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FACULDADE DE RONDONÓPOLIS - CAMPUS ARY COELHO

DIREITO

AMANDA FERREIRA SILVA

ANA CRISTINA RISSI

DANIELY ARAUJO DE OLIVEIRA

DÉBORA JESSICA DA SILVA COELHO

EDNEIDE ALVES AMORIM

GIOVANNA BENFICA

MARCO ANTÔNIO MORALLES

MARIA DENILCE PEREIRA FARIAS

NAYANNE DE SOUZA BASTOS

SANDRA QUINTEIRO DE ALMEIDA

DIREITO CIVIL – COISAS

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL E DA INCIDÊNCIA DA LEI DA ALIENAÇÃO

FIDUNCIÁRIA

RONDONÓPOLIS

2018

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FACULDADE DE RONDONÓPOLIS - CAMPUS ARY COELHO

DIREITO

AMANDA FERREIRA SILVA

ANA CRISTINA RISSI

DANIELY ARAUJO DE OLIVEIRA

DÉBORA JESSICA DA SILVA COELHO

EDNEIDE ALVES AMORIM

GIOVANNA BENFICA

MARCO ANTÔNIO MORALLES

MARIA DENILCE PEREIRA FARIAS

NAYANNE DE SOUZA BASTOS

SANDRA QUINTEIRO DE ALMEIDA

DIREITO CIVIL – COISAS

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL E DA INCIDÊNCIA DA LEI DA ALIENAÇÃO

FIDUNCIÁRIA

Trabalho apresentado ao curso de Direito da

Faculdade de Rondonópolis – Campus Ary Coelho

como requisito à obtenção da nota parcial do 2o

bimestre na disciplina Direito Civil - Coisas.

Orientadora: Clairê Inês Gai Matielo

RONDONÓPOLIS

2018

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SÚMARIO

1.INTRODUÇÃO................................................................................................4

2. A PROPRIEDADE NO DIREITO ROMANO E BRASILEIRO MODERNO...5

3.A PROPRIEDADE RESOLÚVEL...................................................................6

4. PROPIEDADE FIDUNCIARIA......................................................................11

4.1 PROPIEDADE FIDUNCIARIA BILATERAL E ONEROSO........................12

5. CONCEITO DA ALIENAÇÃO FIDUNCIÁRIA...............................................14

6. INCIDENCIA DA LEI DA ALIENAÇÃO FIDUNCIARIA................................15

6.1 CONSIDERAÇÃOES A RESPEITO DA INCLUSÃO DO PARAGRAFO

ÚNICO AO ART 24 E ALTERAÇÃO DO PARÁGRAFO 1º DO ART 27..........17

6.2 CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA INCLUSÃO DO PARÁGRAFO 3º B

AO ART 26 DA LEO 9.514/97...........................................................................19

7 CONCLUSÕES...........................................................................................20

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1. INTRODUÇÃO

A propriedade resolúvel se dá quando o título aquisitivo (do bem móvel ou

imóvel) está subordinado a uma condição resolutiva ou advento do termo. A

propriedade deixa de ser plena, passando a ser limitada. A hipótese encontra-

se descrita no art. 1.359 do Código Civil, que preceitua, sendo resolvida a

propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo,

desaparecem os direitos reais concedidos em sua pendência, e o proprietário,

em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa de quem a possua

ou detenha. Um exemplo de propriedade resolúvel é a propriedade fiduciária,

onde há a transmissão do bem ao credor fiduciário, em garantia de uma dívida,

sendo o bem resgatado pelo devedor no momento da quitação do débito

(condição resolutiva).

Já o art. 1.360, dispõe acerca de hipótese distinta. Trata-se do que alguns

autores chamam de propriedade ad tempus ou revogável. Neste caso, a

propriedade se resolverá por causa superveniente, sendo considerado

proprietário perfeito o possuidor que a tiver adquirido por título anterior à sua

resolução, restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução, ação

contra A alienação fiduciária é uma modalidade do direito de propriedade.

É direito real, mas que está dentro do direito de propriedade. É modalidade de

propriedade com a intenção de garantia. Como sabemos, não poderia haver

direito real sem prévia estipulação em lei.

Mas a alienação fiduciária está prevista, não no rol do artigo 1.225 do Código

Civil Brasileiro, mas sim no artigo 1.361, dentro do Título sobre o Direito de

Propriedade. Os legisladores acharam que seria redundante colocar a

alienação fiduciária no elenco do artigo 1.225, porque já estaria elencada a

propriedade e a alienação fiduciária é uma espécie, uma modalidade da

propriedade

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2. A PROPRIEDADE NO DIREITO ROMANO E NO DIREITO BRASILEIRO

MODERNO

No direito romano, como ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito

romano, 5ª edição, pág. 229) economicamente, a propriedade podia ser

definida como o poder máximo ou a senhoria total sobre a coisa. Juridicamente

era conceituada como o direito que, em princípio, confere ao titular o poder de

excluir da senhoria sobre a coisa toda e qualquer intervenção alheia. O

conteúdo econômico da propriedade era então a senhoria, ou seja, um

complexo de faculdades, cujo exercício se destinava a extrair da coisa todas as

vantagens que ela pode proporcionar. Essas faculdades eram vistas com o

uso, que autorizava o proprietário a prevalecer-se das utilidades da coisa, o

gozo ou o poder de extrair dela os frutos e produtos e a disposição ou poder de

praticar quaisquer atos jurídicos, modificando a titularidade dos direitos

relativos à coisa.

Propriedade, sob o ponto de vista jurídico, é o direito de usar, gozar e possuir

bens e dispor deles da maneira como quiser. O direito de propriedade não se

restringe somente a bens imóveis como casas, terrenos, pois não se refere

somente a bens materiais. Existem também os bens imateriais, assim

considerados quando seu valor pode ser expresso em termos monetários,

como por exemplo, os direitos autorais de um escritor.

O direito de propriedade, constitucionalmente consagrado, garante que dela

ninguém poderá ser privado de forma arbitrária, pois somente a necessidade

ou utilidade pública ou o interesse social permitirão a desapropriação. Desta

forma, a Constituição Federal adotou a moderna concepção de direito de

propriedade, pois ao mesmo tempo em que o consagrou como direito

fundamental, deixou de caracterizá-lo como incondicional e absoluto.

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3. A PROPRIEDADE RESOLÚVEL

Fala-se na propriedade resolúvel.

Ensinou Eduardo Espínola(Posse, propriedade, copropriedade, condomínio,

direitos autorais, pág. 451) que embora a propriedade seja um direito exclusivo

e, por natureza permanente, dependendo da vontade do titular, salvo o caso

especial de desapropriação por utilidade pública, deixar de lhe pertencer,

admite-se que, por virtude do título de constituição, seja ela revogável ou

resolúvel.

Pode a propriedade ser transmitida sob condição resolutiva, quer por efeito do

contrato, quer por testamento.

É admissível ainda a fixação de um termo extintivo.

Fala-se ainda em resolução determinada pela lei.

Veja-se, por exemplo, a redação do artigo 1.359:

Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo

advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais

concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a

resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Quando a propriedade está submetida a uma condição resolutiva, verifica-se o

mesmo fenômeno da que depende de uma condição suspensiva; a incerteza

quanto aos direitos de dois proprietários, porquanto em amos os casos existe

sempre um proprietário sob condição suspensiva e outro sob condição

resolutiva. Assim quando a alienação se suspende por efeito de condição, a

transferência da propriedade fica retardada pela condição em suspenso; o

alienante continua provisoriamente proprietário, mas sua propriedade se

resolve, se a condição se realiza em proveito do adquirente; o mesmo

acontecimento que para um vale como condição suspensiva é para o outro

uma condição resolutiva.

Entende-se que quando o domínio é resolvido pelo implemento da condição ou

pelo advento de termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais

concedidos na sua pendência.

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O Código Civil de 2002 limitou-se a reproduzir os artigos do Código de 1916,

permanecendo, desta forma, a matéria sem qualquer avanço. Por outro lado,

no capítulo seguinte, trata o Código Civil de 2002 da propriedade fiduciária,

uma espécie de propriedade resolúvel criada sobre a alienação fiduciária em

garantia(artigos 1.361 a 1.368).

O Código Civil alemão, no seu artigo 161, na linha do Código Civil argentino e

português(artigo 2.171) dita que “ a propriedade resolúvel é a que, conforme o

título de sua constituição, está sujeita a ser revogada independentemente da

vontade do proprietário”.

Destaca-se o ensinamento de Aubry e Rau, Cours de Droit Civil Français,

volume II, 6ª edição, 1935, § § 220 a 221, quando se disse: “A propriedade é,

por sua natureza, irrevogável, entretanto, excepcionalmente, está sujeita à

revogação, quando foi transmitida em virtude de um titulo revogável à vontade

de quem a concedeu.... Assim também quando o titulo, que a conferiu, se acha

submetido a uma condição resolutiva, expressa ou tácita” É de se notar que a

condição resolutiva tácita é em geral, subentendida nos contratos

perfeitamente sinalagmáticos, para o caso em que uma das partes não

satisfaça sua obrigação(pacto comissório). Igualmente nas disposições a titulo

gratuito, em casos especiais.

Propriedade resolúvel é a que encontra, no seu título constitutivo, uma razão

de sua extinção, ou seja, as próprias partes ou a lei estabelecem uma condição

resolutiva. “É o que se dá no fideicomisso, com a propriedade do fiduciário, na

doação, com cláusula de reversão, e na retrovenda, com o domínio do

comprador. É aquela que no próprio título de sua constituição encerra o

princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou vindo o

termo extintivo, seja por força da declaração de vontade, seja por determinação

da lei." (Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil ).

O proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do

poder de quem a detenha.

Anote-se que esses efeitos da resolução da propriedade são reconhecidos nos

sistemas legislativos que não admitem a retroatividade da condição resolutiva.

Aliás, o Código Civil alemão, no artigo 158 declara: “quando um ato jurídico é

constituído sob condição resolutiva, a sua eficácia cessa no momento em que

se realiza a condição; a partir desse momento o estado de direito anterior é

restabelecido”. Apesar disso, o artigo 161 do Código alemão reconhece que no

caso de condição resolutiva, o ato de aplicação correspondente às condições

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estabelecidas em favor daqueles que recebem os seus direitos daqueles que

não são seus titulares.

Para Orlando Gomes(Direitos Reais, Forense) “melhor será, nestas condições,

considerar a propriedade resolúvel como uma das modalidades do domínio,

ainda se reconheça que a revogação deste é mera consequência da resolução

do ato jurídico de que se originou”.

Imprescindível é a expressa declaração da vontade nesse sentido. A resolução

pode operar-se em benefício do próprio alienante, de seu sucessor ou de

terceiro, pouco importando a pessoa que vai auferir vantagens com ela; o que

interessa é saber se a propriedade se extingue com o implemento do termo ou

da condição.

Apesar de ser revogável seu domínio, o proprietário resolúvel pode agir como

se fosse um proprietário pleno, dado que há limitação apenas na duração de

seu direito, que depende da ocorrência ou não de um fato futuro, que pode ser,

como já dissemos, certo ou incerto.

Consequentemente, terá ele direito de usar e gozar do bem, de praticar atos de

administrar, de dispor dele, alienando-o, porém o adquirente deverá sujeitar-se

ao mesmo fato extintivo do domínio. Pode constituir direitos reais, mas a

realização da condição resolutória tem o poder de extingui-los.

A hipótese encontra-se descrita no art. 1.359 do Código Civil, que preceitua,

sendo resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento

do termo, desaparecem os direitos reais concedidos em sua pendência, e o

proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa de

quem a possua ou detenha. Um exemplo de propriedade resolúvel é a

propriedade fiduciária, onde há a transmissão do bem ao credor fiduciário, em

garantia de uma dívida, sendo o bem resgatado pelo devedor no momento da

quitação do débito (condição resolutiva).

Já o art. 1.360, dispõe acerca de hipótese distinta. Trata-se do que alguns

autores chamam de propriedade ad tempus ou revogável. Neste caso, a

propriedade se resolverá por causa superveniente sendo considerado

proprietário perfeito o possuidor que a tiver adquirido por título anterior à sua

resolução, restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução, ação

contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu

valor.

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A condição na propriedade resolúvel significa a cláusula que, inserida no título

de aquisição do bem, subordina a resolução da propriedade a um evento futuro

e incerto.

Realizado assim o evento futuro e incerto, a propriedade desaparece, ou pode

desaparecer, se resolve, como se jamais o fenômeno houvesse existido. Há

modificação subjetiva do titular do domínio, tornando perfeito o direito eventual

do proprietário diferido.

Diversamente da condição, o termo subordina a resolução da propriedade a um

evento futuro e certo. Observando-se assim que o termo é inexorável e sempre

ocorrerá, ao passo que a condição é falível.

Em resumo: com o advento do termo, ocorrerão os efeitos inerentes à

propriedade resolúvel. A propriedade se extingue com o implemento da

condição ou advento do termo.

Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou

pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais

concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a

resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o

possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será

considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a

resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a

própria coisa ou o seu valor.

Se o domínio se resolver por outra causa superveniente, o possuidor que o

tiver adquirido por titulo anterior à resolução, será considerado proprietário

perfeito. Observou, na matéria, Clóvis Beviláqua que “quando o domínio se

revolve por causa superveniente, isto é , que não no próprio ´titulo, que

procede de fato posterior à transmissão da propriedade, não é resolúvel em

sua origem, mas se revoga, de fato. Assim acontece nos casos de doação

revogada por ingratidão do proprietário.

Desta forma a pessoa em cujo benefício se operou a resolução, tem ação

contra aquele cujo domínio se resolveu, para haver a própria coisa ou o seu

valor.

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4. PROPRIEDADE FIDUNCIÁRIA

Por outro lado, temos a propriedade fiduciária.

Tal instituto nos remete à antiga fidúcia romana e à fidúcia alemã.

A garantia mais antiga é a fiducia cum creditore, instituto criado no direito

romano pelo qual o credor recebia do devedor a propriedade e a posse de um

bem fungível (res mancipi), a fim de que garantido fosse o cumprimento de

uma obrigação principal, lhe restando o dever de restituí-lo tão logo fosse

liquidada a obrigação pelo devedor (pactum fiduciae), porém nada não lhe

impedia de dispor da coisa como dono até a devolução.

Observa-se também no ordenamento jurídico romano a presença

do fiducia cum amico, que nada mais era que um contrato de confiança, sem

garantia, em que o fiduciante alienava seus bens a quem confiasse, para que

estes ficassem guardados, como em um depósito, até que cessadas fossem a

situação de perigo.

Nestes casos eram os alienantes que se viam sob grande vulnerabilidade. Em

ambas as situações, não dispunha o alienante de remédio jurídico hábil a fazer

com que o credor restitua a coisa alienada quando adimplida a sua

obrigação, sendo que o único recurso a que podia o alienante socorrer-se era

o pacto comissório, hoje vedado em nosso ordenamento (art.1248 do CC/02)

Já através do penhor de propriedade germânico que apresentava semelhanças

com a fidúcia romana, o devedor transferia a propriedade da coisa ao credor,

sendo este obrigado a restituir a coisa àquele quando ocorresse o

adimplemento e, consequentemente, a extinção da dívida. Diferencia-se, no

entanto, do instituto romano, visto que o caráter resolutório da propriedade do

credor é erga omnes.

Sobre o assunto, Melhim Namem Chalhub explica que:

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“enquanto no sistema romano a alienação era incondicional, só existindo uma

obrigação pessoal de restituição sujeita à extinção da dívida, já em direito

germânico a coisa era transmitida sob condição resolutiva de pagamento da

dívida; assim, pois, cumprida a condição, a propriedade voltava ao alienante,

assegurada por efeito da condição resolutiva”( BUZAID, Alfredo. Ensaio sobre

a alienação fiduciária em garantia. Revista dos Tribunais, vol.401, p.

9, apud CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário, p. 19).

Propriedade fiduciária é a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível,

constituída para fins de garantia de obrigação, a partir do registro do título no

Cartório de Títulos e Documentos. O devedor mantém a posse direta, mas não

a propriedade, não tendo disponibilidade da coisa.

A propriedade fiduciária é tratada pelo atual Código Civil, nos artigos 1.361 e

seguintes. Desdobra-se a posse em direta (devedor-fiduciante) e indireta

(credor-fiduciário). O primeiro pode, portanto, usar e fruir do bem. O segundo

mantém o direito de haver a posse plena, no caso de inadimplemento. Com o

pagamento, extingue-se a propriedade resolúvel. Não havendo pagamento, o

credor pode realizar a venda judicial ou extrajudicial, aplicando o valor para a

satisfação do crédito e das despesas de cobrança. Não pode ficar com o bem,

sendo nula a cláusula neste sentido. Eventual saldo deve ser devolvido ao

devedor..

Cumpre observar que a propriedade fiduciária não é exclusivamente móvel,

sendo a alienação fiduciária de bens imóveis regulada pela lei 9.514, de 20 de

novembro de 1997. É modalidade de direito real sobre coisa alheia, mas, em

verdade, o titular do direito real seria o credor fiduciário. Qualifica-se como

direito real de garantia porque o devedor fica na posse direta, restando o direito

do credor como uma garantia inerente à alienação fiduciária. Daí denominar-se

propriedade resolúvel, pois é revogável, sujeita à condição e termo.

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4.1 A propriedade fiduciária é um contrato bilateral, oneroso,

acessório e formal.

É bilateral porque gera obrigações para o alienante e para o

adquirente. É oneroso porque beneficia a ambos, proporcionando instrumento

creditício ao alienante,e, assecuratório ao adquirente.É acessório, uma vez que

sua existência depende da obrigação garantida, cuja sorte segue e formal,

porque há de constar sempre de instrumento escrito, publico ou particular.

Completa-se, ainda, que a propriedade fiduciária é um

contrato bilateral ou sinalagmático, pois há duas ou mais declarações de

vontade, de conteúdo oposto, mas convergentes na pretensão de reduzir

resultado jurídico unitário. Dessa forma, o negócio jurídico é bilateral porque

objetiva a constituição de direito real de garantia, tem como objeto à

transferência da propriedade de coisa móvel, mas com a finalidade de garantir

o cumprimento de obrigação assumida pelo devedor fiduciário, frente à

instituição financeira que lhe concedeu o financiamento para a aquisição de um

bem.

Trago aqui conclusões do excelente artigo de Ana Carolina de Salles Freire e

Mateus Donato Gianeti(A propriedade fiduciária e o novo Código Civil), in

Migalhas, 18 de novembro de 2016:

“O Novo Código Civil (Lei 10.406/2002) trouxe uma inovação a respeito da

alienação fiduciária em garantia, ao regulamentar a propriedade fiduciária em

seus arts. 1.361 a 1.368.

A alienação fiduciária em garantia de bens móveis, introduzida no ordenamento

jurídico brasileiro pela Lei 4.728/65, conforme alterada pelo Decreto-lei 911/69,

tem sido largamente utilizada como instrumento de garantia de financiamentos

bancários, acentuadamente no financiamento de automóveis.

As características básicas do instituto da alienação fiduciária, estabelecidas

pelo art. 66 da Lei 4728/65, são idênticas às da propriedade fiduciária. Trata-

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se, em ambos os casos, da transferência da propriedade resolúvel de bens

móveis pelo devedor ao credor, como garantia de obrigações assumidas por

aquele junto a este. Com a constituição da propriedade fiduciária ocorre ainda

o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa,

enquanto o credor permanece com a posse indireta da coisa.

Essa coincidência autoriza a interpretação de que o Novo Código Civil revogou

tacitamente o art. 66 da Lei 4728/65, tendo regulado inteiramente a matéria da

alienação fiduciária de bens móveis (a alienação fiduciária de imóveis, regulada

pela Lei 9.514/97, permanece inalterada).

Na regulamentação dada pelo Novo Código Civil, a propriedade fiduciária pode

ser livremente utilizada em quaisquer financiamentos, independentemente do

credor ser brasileiro ou estrangeiro, tendo em vista que o Novo Código Civil é

de aplicação genérica e não traz qualquer tipo de diferenciação ou restrição.

Devido as suas características básicas, a propriedade fiduciária possui

algumas vantagens como garantia, influenciando, inclusive, na análise do risco

de crédito da operação. Isso porque quando se utiliza a propriedade fiduciária

para garantir uma dívida – seja em operações de empréstimo locais ou

externas – o devedor transfere ao credor a propriedade, ainda que resolúvel,

do bem objeto da garantia.

Caso ocorra o vencimento da dívida garantida pela propriedade fiduciária sem

o devido pagamento por parte do devedor, o credor fica obrigado a vender, seja

judicialmente ou de forma amigável, a coisa a terceiros, aplicando o preço no

pagamento de seu crédito e das despesas por ele incorridas com sua

cobrança, retornando o saldo, se houver, ao devedor.

Cumpre ressaltar que o Decreto-lei 911/69, ao alterar as disposições da Lei

4728/65 sobre a alienação fiduciária, assim dispõe com relação à falência do

fiduciante: “Art. 7º: Na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor

ou proprietário fiduciário o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituição

do bem alienado fiduciariamente.”

Assim, no caso de falência do devedor fiduciante, o credor fiduciário tem o

direito de exigir a restituição dos bens objeto da alienação fiduciária. Nesse

caso, o credor fiduciário não precisará habilitar seu crédito e aguardar o

pagamento da dívida nos termos da Lei de Falências, mas sim solicitar a

imediata restituição dos bens dados em garantia, para posteriormente vendê-

los para saldar seu crédito.”

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5. CONCEITO DE ALIENAÇÃO FIDUNCIÁRIA

A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita por um

devedor ao credor de propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem

móvel infungível ou de um bem imóvel, como garantia de seu débito,

resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplente da obrigação, ou

melhor, com o pagamento da dívida

“Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a

propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de

propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do

credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; Por força dessa estruturação, o

devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição

suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao

implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do

contrato principal.”

Constitui-se um direito real de garantia tendo como objeto a transferência da

propriedade de coisa móvel, mas com a finalidade de garantir o cumprimento

de obrigação assumida pelo devedor fiduciário, frente a instituição financeira

que lhe concedeu o financiamento para a aquisição de um bem.

Tratando-se de direito real de garantia, a propriedade fiduciária é direito

acessório, destinado que é a garantir a satisfação de crédito, a ela se

aplicando. Seu campo de aplicação, portanto, restringe-se ao da garantia do

cumprimento das obrigações contratuais decorrentes de empréstimos ou

financiamentos, e por ele o credor adquire, em confiança, o domínio de certo

bens, sob a condição resolutiva de devolvê-la ao devedor quando for paga a

divida. Efetuado o pagamento do débito, o fiduciário devolve bem

automaticamente ao fiduciante. Ao contrário, em não se efetuando o

pagamento do crédito deve o fiduciário vender a coisa a terceiros e aplicar o

preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da

cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver (art.

66, 4 da Lei n 4.728/65, com redação do Decreto Lei 911/69). É vedado o pacto

comissório, sendo a propriedade do credor onerada com um encargo, pois,

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deixando o devedor de pagar, o credor recupera a posse do bem, mas com o

encargo de vendê-lo para, com o produto da venda, satisfazer o seu crédito.

6. INCIDENCIA DA LEI DA ALIENAÇÃO FIDUNCIARIA

No ano no qual a lei 9.514 de 20 de novembro de 19971 completa 20 anos da sua vigência, promulgou-se em 11 de Julho de 2017 a lei 13.465 de 2017 – conversão da medida provisória 759/16 –, a qual introduziu dentre diversas2 outras, significativas alterações com relação a alienação fiduciária de bens imóveis, justamente em um momento de recuperação do mercado imobiliário brasileiro através, principalmente, da retomada de concessão de crédito pelas instituições financeiras, alterações estas que visam a estabilização de algumas questões que há tempos vinham sendo debatidas na doutrina e no Judiciário pátrios. A lei 9.514/97, um marco à época da sua promulgação, disciplinou a alienação fiduciária de bem imóvel3 e estabeleceu, dentro da sistemática do seu artigo 224, a transferência pelo devedor (o fiduciante) da propriedade de seu bem ao credor (o fiduciário – geralmente uma instituição financeira), mantendo, porém, a posse direta sobre o bem transferido. O credor, neste sistema, tem a propriedade fiduciária e a posse indireta do referido bem5: Ainda, verifica-se que o instituto da alienação fiduciária de bem imóvel, que admitia nos seus primeiros anos de vigência apenas a garantia de operações de financiamento imobiliário (art. 17, IV, lei 9.514/97)6, no ano de 2004 sofreu sua primeira alteração e passou a prever sua extensão e alcance como garantia das demais obrigações consoante disposto no artigo 51 da lei 10.931/04:

Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel. (g.n.) Destarte, antes das alterações que serão abaixo melhor explicadas, introduzidas no ordenamento pelo artigo 67 da lei 13.465/17, conforme texto original da lei 9.514/97, a propriedade fiduciária resolvia-se: (I) mediante a quitação da dívida e o pagamento dos encargos pelo devedor ao credor (art. 24, § 1º), cabendo ao competente registro de imóveis o cancelamento do

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registro da propriedade fiduciária (art. 24, § 2º); (II) mediante a intimação do devedor para que efetuasse o pagamento das prestações vencidas e as que se vencessem até a data do pagamento além das custas para sua intimação (art. 26, § 1º), tudo no prazo de 15 (quinze) dias a contar da efetivação do ato, sob pena de consolidação da propriedade em nome do fiduciário (art. 26, caput) após o pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (art. 26, § 7º). A partir da data do registro da averbação da consolidação na matrícula do imóvel em nome do fiduciário, iniciar-se-ia, então, o prazo de 30 (trinta) dias para realização do primeiro leilão público extrajudicial (art. 27, caput).

No primeiro leilão, o imóvel não poderia ser vendido por preço inferior ao seu valor de mercado conforme indicado no contrato de alienação fiduciária (art. 24, VI), e, não havendo lances neste montante, nos 15 (quinze) dias subsequentes, deveria ser realizado um segundo leilão, sendo aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, e demais encargos e tributos (art. 27, § 2º).

Assim, doravante, seguem abaixo considerações e primeiras impressões a respeito das alterações promovidas pela lei 13.465/17 (MP 759/16) e seus reflexos na sistemática da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel normatizada pela lei 9.514/97

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6.1 Considerações a respeito da inclusão do parágrafo único ao artigo 24 e alteração da redação do parágrafo 1º do artigo 27, ambos da lei 9.514/97:

"Art. 26. ............................................................... § 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). A alteração que acrescenta o § 3º, item "a", ao artigo 26 da lei 9.514/97,

coaduna-se com o disposto nos artigos 252, 253 e 254 da nova sistemática

processual civil12(lei 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo

Civil), ou seja, amplia a possibilidade de considerar o fiduciante intimado, na

hipótese de sua flagrante ocultação.

A alteração é positiva, considerando-se que, na prática, dada a

impossibilidade de intimação do fiduciante pessoalmente via Oficial do

Cartório de Registro de Imóvel ou Oficial do Registro de Títulos e

Documentos (art. 26, § 3º, lei 9.514/97), diante de sua evidente ocultação,

restava ao fiduciário apenas a tentativa de sua intimação via editalícia,

muitas vezes tornando o procedimento de execução extrajudicial moroso.

Note-se que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, até então,

admitia que a intimação deveria ser sempre pessoal ou na pessoa do

procurador ou representante legal do fiduciante, podendo ser realizada de

três formas13, ou seja, (a) por solicitação do oficial do Registro de

Imóveis; (b) por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da

situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la; ou (c) pelo

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correio, com aviso de recebimento, sendo essa a melhor interpretação da

norma contida no art. 26, §3º, da lei 9.514/97.

Ainda, forçoso reconhecer que embora se admitisse no procedimento de

execução extrajudicial relativa à alienação fiduciária de bem imóvel

a "comunicação por via postal, as potenciais discussões a respeito de sua

efetivação, notadamente nas hipóteses de não se conseguir identificar o

subscritor do aviso de recebimento, ou de nele estar aposta assinatura de

terceiro, não recomendam, na prática, sua adoção"14.

Assim, a inclusão do parágrafo 3º, item "a", ao ampliar as hipóteses para

regular tentativa de notificação pessoal do fiduciante, nos termos do caput do

artigo 26, § 3º, dá ênfase à boa-fé na fase de intimação do agente passivo

quanto à necessária purgação da aludida mora, evitando-se,

consequentemente, a frustação do fiduciário em detrimento da má-fé do

fiduciante.

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6.2 Considerações a respeito da inclusão do parágrafo 3º-B ao artigo 26 da lei 9.514/97:

Art. 26. ...............................................................

§ 3o-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos

imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A

poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de

correspondência.

A alteração que acrescenta o § 3º, item "b", ao artigo 26 da lei 9.514/97,

coaduna-se com o disposto no artigo 248, § 4º da nova sistemática

processual civil, o qual estabelece que "nos condomínios edilícios ou nos

loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a

funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência,

[...]"15.

Nesse aspecto, importante frisar que, no que tange a notificação do

fiduciante que presumidamente oculta-se, dado que tal é a hipótese a que

alude o artigo 26, § 3º, item "a", em caso de o mesmo residir em condomínio

edilício ou em loteamento com controle de acesso, certo é que presumir-se-á

fictamente que a entrega da intimação ao funcionário da portaria responsável

pelo recebimento de correspondência bastará para o início do prazo a que

alude o artigo 26, § 1º, da lei 9.514/97.

Porém, a norma estatuída no Código de Processo Civil detalha, ainda, que o

funcionário responsável, "entretanto, poderá recusar o recebimento, se

declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da

correspondência está ausente".

Todavia, tal previsão adicional não constou expressamente no acrescentado

artigo 26, parágrafo 3º, item "b", da lei 9.514/97, sequer fazendo dita norma

alusão ao Código de Processo Civil, como o fez no parágrafo 3º, item "a",

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podendo-se inferir, ao menos nestas primeiras impressões que,

intencionalmente, o legislador optou em não o fazer, dado a patente

presunção de ocultação do fiduciante em detrimento da boa-fé do fiduciário.

7. CONCLUSÕES

Imprescindível é a expressa declaração da vontade para a constituição da

propriedade resolutiva. A resolução pode operar-se em benefício do próprio

alienante, de seu sucessor ou de terceiro, pouco importando a pessoa que vai

auferir vantagens com ela; o que interessa é saber se a propriedade se

extingue com o implemento do termo ou da condição.

Apesar de ser revogável seu domínio, o proprietário resolúvel pode agir como

se fosse um proprietário pleno, dado que há limitação apenas na duração de

seu direito, que depende da ocorrência ou não de um fato futuro, que pode ser,

como já dissemos, certo ou incerto.

No caso, portanto, caracterizado está uma situação de desigualdade, pois para

executar sua garantia, o fiduciário-credor é proprietário, mas para correr o risco

da perda do bem fiduciado, sem culpa do devedor-fiduciante, não o é, cabendo

a este sofrer tal perda.

Além do mais, o credor, em caso de inadimplemento da obrigação, não se

torna proprietário do bem alienado fiduciariamente.

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REFERENCIAS

http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=65

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis

Alienação Fiduciária. Negócio Fiduciário. Cessão Fiduciária, Fundos de Investimento, Mercado Secundário de Crédito Imobiliário.

http://www.migalhas.com.br/16,MI262821,81042-

As+alteracoes+promovidas+pela+lei+1346517+na+sistematica+da+alienacao

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