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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

ANTONIO EMILIO DE SOUSA GUIMARÃES

O Instituto da Desaposentação e seus Desdobramentos

JOÃO PESSOA

2011

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ANTONIO EMILIO DE SOUSA GUIMARÃES

O Instituto da Desaposentação e seus Desdobramentos

Artigo Científico apresentado à Banca

Examinadora de Artigos Científicos da

Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –

FESP, como exigência parcial para obtenção do

grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. José Antônio Coelho

Cavalcanti

Área: Direito Previdenciário

JOÃO PESSOA

2011

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G963o Guimarães, Antonio Emilio de Sousa

O instituto da desaposentação e seus desdobramentos. /

Antonio Emilio de Sousa Guimarães. – João Pessoa, 2011.

26f.

Orientador: Prof. Esp. José Antônio Coelho Cavalcanti

Trabalho Conclusão de Curso (Artigo) (Graduação em

Direito) Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP.

1. Segurado 2. Benefício 3. Aposentação 4.

Desaposentação I. Título.

BC/FESP CDU: 36.044(043)

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ANTONIO EMILIO DE SOUSA GUIMARÃES

O Instituto da Desaposentação e seus Desdobramentos

Artigo Científico apresentado à Banca

Examinadora de Artigos Científicos da

Faculdade de Ensino Superior da Paraíba –

FESP, como exigência parcial para obtenção do

grau de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

____________________________ Prof. Esp. José Antônio Coelho Cavalcanti

Orientador

_________________________________

Membro da Banca Examinadora

_________________________________

Membro da Banca Examinadora

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O INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO E SEUS

DESDOBRAMENTOS

ANTONIO EMILIO DE SOUSA GUIMARAES*

RESUMO

O presente trabalho, traz a baila alguma considerações obre o instituto da desaposentação, o

qual, consiste no retorno do aposentado ao status quo ante, ou seja, na renúncia da

aposentadoria que recebe a fim de auferir benefício mais vantajoso, e assim, aproveitar o

tempo de contribuição para contagem em nova aposentadoria, no mesmo ou em outro

regime previdenciário. Entretanto, esse tema é controverso, pois ainda não é reconhecido,

vez que não possui previsão legal, o que enseja, por muitas vezes, à negativa na esfera

jurídica e administrativa. Deste modo, ao longo desse trabalho será demonstrada a

necessidade de se garantir esse direito, que constitui uma verdadeira batalha dos

aposentados do Brasil.

Palavras-Chave: Segurado. Benefício. Aposentação. Desaposentação. Renúncia.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo, intitulado de O Instituto Jurídico da Desaposentação e seus

desdobramentos, visa trazer à tona suportes jurídicos constitucionais e infraconstitucionais

que demonstrem a legitimidade da sua aplicação prática nos dias atuais, os possíveis

embaraços encontrados, os posicionamentos favoráveis e desfavoráveis quanto a este

instituto e o entendimento atual dos tribunais.

O direito à aposentadoria está assegurado no art. 7º da Constituição Federal. No

entanto, a desaposentação ainda é um tema polêmico por não existir norma legal que o

discipline.

A desaposentação consiste na renúncia da aposentadoria concedida anteriormente a

um contribuinte, com o intuito de aproveitamento do tempo de serviço para uma nova

aposentadoria, visando uma melhoria salarial.

* Graduando em Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. Email: emilio_sousa@hotmail.com

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Embora divergente, o tema tem sido bastante levantado nos últimos tempos com o

intuito de resolver a situação de muitas pessoas que se enquadram nesta hipótese. Contudo,

é de grande valia toda essa polêmica, para que se chegue a medida mais adequada ao caso,

e ainda, para que seja regulado o quanto antes este controvertido assunto.

Este artigo visa, pois, demonstrar a viabilidade da concessão desse instituto, eis que

entende ser esta a via mais adequada, demonstrando ainda, os posicionamentos contrários e

expondo o motivo pelo qual a permissão da desaposentação deve ser aceita.

Para tanto, foi utilizado o método de revisão bibliográfica, eis que foram analisados

vários autores para se chegar a conclusão, objeto desse estudo.

2 A SEGURIDADE SOCIAL

Assim que surgiram as primeiras normas regulamentando o direito a seguridade

social, a intervenção do Estado passou a ser obrigatória em conflitos que envolvessem seus

segurados.

A seguridade social foi definida pelo legislador constitucional como um conjunto

integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, com o intuito de

garantir os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Deste modo

disciplina o art. 194 da Carta Magna.

Também pode ser entendida como uma forma de amparo por parte do Estado e da

sociedade, assegurando uma qualidade de vida mínima àqueles que já não se encontram

mais em condições de laborar, seja pela sua idade avançada, pela sua incapacidade

permanente para o trabalho.

A Previdência social, a qual esta inserida dentro da seguridade social é uma espécie

de seguro, no qual as pessoas contribuem, para quando preencherem os requisitos

começarem a gozar do benefício. Estando, deste modo, acobertados, inclusive, contra

possíveis infortúnios que possam impossibilitá-los de continuar trabalhando.

Tem como sua maior característica a compulsoriedade, vez que, qualquer pessoas

que exerça atividade remunerada terá que filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social

(RGPS), sendo obrigado a contribuir com o sistema previdenciário, com exceção apenas

daqueles que já contribuem para o Regime Próprio da previdência social (RPPS), por força

de suas atividades peculiares.

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Conforme bem define Ibrahim a previdência social consiste em um:

seguro coletivo, contributivo, compulsório, de organização estatal, com o objetivo

de propiciar proteção adequada aos segurados e seus familiares contra os

chamados riscos sociais. Este é seus familiares contra os chamados riscos sociais.

Este é o ideário do art. 201 da Constituição, com a redação dada pela Emenda

Constitucional nº 20/98 (IBRAHIM, 2011, p. 9)

Toda essa assistência se materializa por meio da aposentadoria, que é a prestação

previdenciária em forma de pecúnia que garante ao beneficiário seu sustento.

3 APOSENTADORIA E SUAS ESPÉCIES

A aposentadoria é um benefício previdenciário, assegurado na Constituição Federal

de 1988 (2011) em seu artigo 7º, inciso XXIV, como um direito social garantido a todo

trabalhador, o qual disciplina que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social (…), a aposentadoria.”

Vejamos o conceito de aposentadoria na lição de mestres:

A prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por

morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os

rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele

dependem. (CASTRO e LAZZARI, 2006, p. 543)

Sua principal característica é que se trata de um direito personalíssimo, sendo

vedada a sua cessão a terceiros. Podendo, no entanto, ser renunciada por ser direito

subjetivo e patrimonial.

O referido ato administrativo é o responsável pela mudança do status jurídico do

segurado, o qual passará da situação de ativo para inativo.

O Regime geral da previdência social abrange quatro tipos de aposentadorias, são

elas: aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de

contribuição e a aposentadoria especial, as quais estão previstas na Lei 8.213/91, que dispõe

sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

3.1 Aposentadoria por invalidez

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Esta espécie de aposentadoria está prevista, nos artigos 42 a 47 da Lei nº. 8.213/91,

assim como no art. 201, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (2011) vejamos:

Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de

caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem

o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

(BRASIL, CONSTITUIÇÃO..., 2011)

Para a concessão desta aposentadoria, é exigido a condição de incapaz e 12 (doze)

contribuições mensais, com exceção da incapacidade por acidente de trabalho, a qual não se

exige carência.

A renda da aposentadoria por invalidez corresponde a 100% (cem por cento) do

salário-benefício, sem a aplicação do fator previdenciário, não podendo ser inferior ao

salário mínimo, e ainda terá direito à um acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre

o valor de seu benefício, aquele segurado que necessitar de assistência permanente de outra

pessoa.

A aposentadoria por invalidez não implica num anterior gozo de auxílio-doença. No

entanto, na prática, vem dando-se preferência à concessão inicial de auxílio-doença para,

somente após constatar a persistência da incapacidade, proceder-se a conversão em

aposentadoria por invalidez.

3.2 Aposentadoria por tempo de contribuição

Surgiu com a EC nº 20/98 e atualmente, no âmbito constitucional, está prevista no

art. 201, § 7º, I da CF (2011):

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de

caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem

o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos

termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

[...]

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher. (BRASIL, CONSTITUIÇÂO... 2011)

De acordo com o nobre doutrinador:

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Considera-se tempo de contribuição o período contado de data a data, do início

até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela

previdência social, sendo descontados os períodos legalmente estabelecidos,

como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de

desligamento da atividade (IBRAHIM, 2011 p. 31).

É estendida a todos os segurados que completar trinta e cinco anos de contribuição,

se homem e trinta anos se mulher. Para os professores que comprovem exclusivamente

tempo de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino

fundamental como docente em sala de aula, serão diminuídos cinco anos do tempo acima

referido.

O doutrinador Martins (2009, p. 341) discorda dessa diferenciação adotada para os

professores:

A aposentadoria do professor deveria ser a normal, como de qualquer pessoa,

tirando inclusive a matéria da Constituição. Não se verifica maior penosidade na

aposentadoria do professor do que em outras profissões, nem em relação aos que

trabalham com crianças e adolescentes. O que é preciso é que se assegure um

salário digno ao professor.

A prova do tempo de contribuição é embasada em documentos, ou seja, prova

material, a prova exclusivamente testemunhal não será admitida para comprovação de

tempo de contribuição, exceto quando tratar-se de caso fortuito ou força maior.

3.3 Aposentadoria por idade

Essa espécie de aposentadoria está prevista no artigo 201, § 7º da Constituição

Federal de 1988, bem como nos artigos 48 a 51 da Lei 8.213/91. Tem o intuito de manter a

sobrevivência do segurado e seus dependentes, quando aquele, devido a idade avançada,

não possui mais condições físicas de continuar trabalhando.

Para a concessão da aposentadoria por idade, o segurado deve ter na data da entrada

do requerimento (DER) no mínimo 65 (sessenta e cinco) anos, se homem, ou 60 (sessenta)

anos, se mulher, diminuindo em 05 (cinco) anos para ambos, se forem trabalhadores que

exerçam atividade em regime de economia familiar (produtor rural, garimpeiro, pescador

rural, bóia-fria).

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A renda desse tipo de aposentadoria corresponde a 70% (setenta por cento) do

salário benefício. No entanto, a cada 12 (doze) prestações contribuídas com a previdência,

será acrescentado 1% (um por cento) até o máximo de 30% (trinta por cento), podendo,

deste modo, chegar a 100% (sem por cento), sendo vedado ultrapassar este limite. Será

aplicado, ainda, o fator previdenciário, se este for superior a 1,00 (um), pois, do contrário,

prejudicará o segurado. A aplicação do fator nesta espécie de aposentadoria é facultativo.

A carência exigida é de 180 contribuições mensais para os segurados filiados a

previdência após a data de 24.07.91 (promulgação da Lei 8.213/91 que alterou o período de

carência), para os segurados filiados antes desta data seguirão a regra de transição constante

no art. 142 da lei do RGPS, que estipula um número de carência dependendo do ano que o

segurado preencheu os requisitos exigidos, (indo de 60 até o máximo de 180 contribuições).

Terão direito também a este tipo de aposentadoria, os trabalhadores rurais, ou

aqueles que exerçam atividade em regime de economia familiar, que nunca contribuíram

para a previdência, bastando possuir a idade exigida (60 para homens e 55 para mulheres) e

provar o labor no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número

de meses idêntico à carência do referido benefício, ou no período imediatamente anterior ao

momento em que atingiu a idade legal.

Ressalte-se que, para a aposentadoria por idade urbana, não é necessário que as

condições, carência e idade, sejam implementadas ao mesmo tempo. O segurado pode ter

completado a idade e só requerer o benefício após possuir a carência exigida, ou vise-versa,

inclusive, se já possuir a carência, pode até ter perdido a qualidade de segurado, e, ao

completar a idade, terá direito ao benefício.

A aposentadoria por idade pode ser requerida compulsoriamente pela empresa

quando o segurado do sexo masculino completar 70 (setenta) anos e a do sexo feminino

completar 65 (sessenta e cinco) anos, ambos têm que ter cumprido o período de carência.

Este tipo de benefício só cessa com a morte do segurado.

3.4 Aposentadoria especial

Está prevista na Constituição Federal/88 (2011) no art. 201, § 1º, com redação

determinada pela EC nº. 20/98:

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É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de

aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social,

ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que

prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados

portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (BRASIL,

CONSTITUIÇÂO... 2011)

Como também possui previsão na Lei nº. 8.213/91, em seus artigos 57 e 58. Porém,

a aposentadoria especial só foi devidamente regulamentada com a promulgação da Lei nº.

9.035/95, que estabeleceu critérios técnicos para a sua concessão.

O doutrinador Kertzman (2009, p. 375) explica que:

A aposentadoria especial será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso

e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado à cooperativa de

trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e

cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a

saúde ou a integridade física.

Um outro doutrinador acrescenta:

Este benefício visa a atender segurados que são expostos a agentes físicos,

químicos e biológicos, ou uma combinação destes, acima dos limites de

tolerância aceitos, o que se presume produzir a perda da integridade física e

mental em ritmo acelerado. (IBRAHIM, 2009, p.510)

Para que o benefício seja concedido ao segurado, necessário se faz a efetiva

comprovação da exposição a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, prejudiciais à

saúde e à integridade física, de forma permanente, não ocasional nem interrupta, durante o

período de 15, 20 ou 25 anos, a depender do agente.

Também exige a carência de 180 contribuições.

A renda mensal será de 100% (cem por cento) do salário de benefício, independente

da aposentadoria ser concedida após 15, 20 ou 25 anos de exposição. Assim, a renda do

aposentado será sempre integral.

Para a concessão da aposentadoria especial não é necessário que haja comprovado

dano causado à saúde do empregado, mas tão-somente a potencialidade de dano, ou seja,

uma presunção de dano.

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4 O INSTITUTO JURÍDICO DA DESAPOSENTAÇÃO E SEUS

DESDOBRAMENTOS

4.1 Conceito

A desaposentação é um instituto cuja concepção, nascimento e desenvolvimento se

deram nas esferas acadêmicas e judiciárias, tendo como seus percussores a doutrina e a

jurisprudência. Não há, até então, norma legal que lhe sirva de supedâneo.

Consiste, pois, no direito que o aposentado tem de renunciar ao benefício com a

finalidade de melhorar a sua situação, seja financeira ou pessoal, podendo aproveitar esse

tempo de contribuição para a obtenção de um novo benefício no mesmo regime, ou até

mesmo em outro regime previdenciário.

Na realidade, a despeito do desfazimento do ato concessivo da aposentadoria, o

aposentado não renuncia ao seu direito a tal benefício, mas tão somente aos proventos dele

decorrentes, pois o seu tempo de contribuição é irrenunciável. No entanto, para que seja

deferida a desaposentação, o aposentado deverá demonstrar, de alguma forma, a

conseqüente situação mais vantajosa que irá adquirir.

No entendimento do Professor Martinez, o instituto da desaposentação consiste em:

Uma renúncia à aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de

contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho,

restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio

financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de previdência social, sempre que a situação do

segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros (MARTINEZ, 2008, p.

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A problemática sobre a possibilidade de o segurado desistir ou renunciar de sua

aposentadoria, ainda produz forte incerteza no âmbito da jurisprudência nacional.

A ausência de norma expressa sobre a matéria, com efeito, tem motivado os

nacionais aposentados que seguem trabalhando no mercado formal a tentar utilizar as

contribuições vertidas quando em gozo do benefício para revisar o próprio benefício, em

busca de uma renda que lhe proporcione uma vida mais digna. Essa omissão legal no

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direito positivo tem desencadeado posições divergentes quanto a sua aceitação no sistema

previdenciário.

4.2 Objetivos e Conseqüências

Dentre os objetivos e conseqüências do instituto, podemos destacar o

aproveitamento do tempo de serviço em nova aposentadoria e a desnecessidade de

devolução dos benefícios recebidos.

Com o aproveitamento do tempo de serviço haverá uma transferência do tempo de

contribuição do regime de origem para outro regime de previdência social, denominado de

regime instituidor, o qual será responsável pela concessão do segundo benefício de valor

mais vantajoso.

Será possível também a desaposentação e concessão de uma nova jubilação dentro

de um mesmo regime previdenciário. Caso em que o objetivo almejado é a aquisição de um

melhor benefício, sem que se caia na regra de não-acumulação de aposentadorias prevista

no art. 124 da Lei nº. 8212/91.

O aposentado também poderá requerer sua desaposentação com o intuito apenas de

retornar ao status quo ante, deixando a condição de inativo para ativo. Deste modo, desde

que possua um motivo justo e que não prejudique o Poder Público nem a terceiros, poderá o

aposentado pleitear sua desaposentação. Não podendo, entretanto, o aposentado, pleitear

sua desaposentação para eximir-se de obrigações civis, como pagamento de pensão

alimentícia, por exemplo. Em casos como estes, deverá ter sua pretensão indeferida.

Concedida a desaposentação, extingue-se o benefício, fazendo cessar também a

obrigação de pagamento por parte do INSS. Ocasião em que será emitida CTC, para que se

proceda ao aproveitamento do tempo de contribuição na concessão de novo benefício.

No tocante ao contrato de trabalho rescindido quando da aposentação, não há direito

subjetivo do desaposentado ao retorno à mesma empresa, ficando, portanto, a critério do

empregador, a sua recontratação. No que concerne ao FGTS sacado no momento da

aposentação, não haverá necessidade de restituição.

A desnecessidade de devolução do montante já recebido a título de benefício

previdenciário é um dos pontos que mais tem gerado discussões dentro deste tema. No

entanto, a obrigação de devolução dos proventos recebidos pelo aposentado na hipótese de

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desaposentação no mesmo regime geraria uma situação de extrema injustiça, pois se estaria

dando a essa situação um tratamento semelhante ao dado em casos de benefícios ilegais.

Não há qualquer prejuízo assumido pelos regimes previdenciários na hipótese de

desaposentação. Se o aposentado continuou a contribuir para o sistema previdenciário após

a sua jubilação, há, então, cotizações atuarialmente imprevistas, o que afasta a necessidade

de devolução de qualquer valor por parte do aposentado.

Além do mais, esse instituto gera efeitos ex nunc, sendo assim, preserva os atos

jurídicos já praticados pelo aposentado, conforme bem disciplina o doutrinador abaixo:

Todos os seus créditos e débitos se manterão vigentes, principalmente as

obrigações que assumiu. Caso tenha sido condenado a pagar pensão alimentícia

ou esteja sofrendo alguma retenção em seu benefício, pactuada ou sentenciada,

terá de haver-se com os credores, compondo-se com eles. (MARTINEZ, 2008,

p. 102).

Deste modo, reafirme-se a tese de que não há razão de ser em condicionar a

concessão da desaposentação à devolução dos proventos recebidos, por estar a se deparar

com um flagrante excesso de formalismo, eis que já devidamente comprovado que tal

instituo não trará prejuízos ao erário público.

4.3 Supostos Embaraços à Possibilidade Jurídica da Desaposentação

Os opositores da desaposentação levantam vários empecilhos à concessão deste

instituto, tais como os que serão demonstrados abaixo. No entanto, data vênia, para cada

embaraço apresentado pelos que defendem a não concessão da desaposentação, existe uma

justificativa que demonstra que os pontos positivos se sobrepõem aos pontos negativos,

vejamos adiante:

4.3.1 Ausência de legislação regulamentadora

Alguns doutrinadores, bem como o INSS, negam viabilidade ao Instituto da

desaposentação justificando na inexistência de norma legal disciplinadora do assunto.

Invocam, para tanto, os termos do art. 37, caput, da CF/88 (2011), segundo o qual a

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administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência.

Alegam que, de acordo com o princípio da legalidade supracitado, a autarquia

previdenciária não tem autorização legal para cancelar o Ato concessivo da aposentadoria,

posto que, à Administração Pública apenas é permitido fazer o que a lei expressamente

autoriza.

Ocorre que, não obstante a ausência de norma legal prescrita, existem decisões

favoráveis a desaposentação no campo da jurisprudência. Além do mais, existe outro grupo

de doutrinadores que defendem a concessão desse instituto jurídico.

Para eles, o princípio da legalidade no que se refere ao particular, está prescrito no

art. 5º, inciso II da CF (2011) que diz que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Portanto, como não há nenhuma lei que proíba ao particular renunciar a sua

aposentadoria, não há nada que o impeça de requerê-la. O princípio da legalidade aplicável

à questão é aquele que permite ao particular fazer tudo aquilo que a lei não proíba.

Reportamo-nos à brilhante lição deixada pelo professor Meirelles (2000, p. 82),

segundo o qual, “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo aquilo que a lei

não proíba, na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei autoriza”.

Deste modo, fica claro que a todo indivíduo é assegurado a garantia fundamental

de que lhe é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba e a obrigação da Administração

Pública somente fazer aquilo que a lei autoriza, é evidente que deverá prevalecer à primeira

assertiva, no caso em análise.

Não deve, portanto, prosperar os argumentos de Irrenunciabilidade e

irreversibilidade da aposentadoria, as quais se constituem como garantias do segurado, não

devendo este argumento ser utilizado em desfavor do aposentado, quando o mesmo optar

pela desaposentação.

Ora, negar ao indivíduo o direito de receber uma aposentadoria mais vantajosa,

alegando, para tanto, a inexistência de previsão legal, é atitude nada razoável e que fere o

princípio constitucional de dignidade da pessoa humana. Todo cidadão deve ter o direito de

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buscar uma melhor qualidade de vida, principalmente quando fizer jus a essa melhora e não

trouxer nenhum prejuízo ao Poder Público nem a terceiros.

4.3.2 Ato jurídico perfeito, direito adquirido e segurança jurídica

É certo que a proteção constitucional ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido

visa concretizar a segurança jurídica, sendo assim, essas garantias fundamentais, presentes

no inciso XXXVI do art. 5º da CF/88, visam proteger o indivíduo do arbítrio do Estado, o

qual deverá respeitar as situações já consolidadas, garantindo estabilidade jurídica para os

cidadãos.

Utilizar essas garantias constitucionais em prejuízo do cidadão é, no mínimo,

contraditório, posto que sua finalidade principal é a proteção do melhor interesse do

homem, que no caso ora abordado, é o direito ao recebimento de uma aposentadoria mais

vantajosa.

4.3.3 Benefício irrenunciável

A renúncia à aposentadoria é um dos empecilhos previstos a concessão da

desaposentação. Os opositores desse instituto sustentam que o direito à aposentadoria, por

ser um direito fundamental de segunda geração (art. 7º, XXIV, CF/88), é irrenunciável. Ou

seja, levantam a tese de que o titular de um direito fundamental não tem o poder de dispor

desse direito.

Outro relevante argumento trazido pelos opositores da desaposentação refere-se ao

art. 181-B do Decreto nº. 3.048/99, Regulamento da Previdência Social (RPS), o qual

prescreve que: “As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas

pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”. 85

Ocorre que, a doutrina moderna vem relativizando essa irrenunciabilidade dos

direitos fundamentais diante de casos concretos. Vejamos os ensinamentos de Alexandrino,

Paulo (2008, p.101):

(...) o constitucionalismo moderno admite, diante de um caso concreto, a renúncia

temporária e excepcional a direito fundamental. Assim, a renúncia voluntária ao

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exercício de um direito fundamental é admitida, desde que em um caso concreto

(a renúncia geral de exercício é inadmissível).

Já é entendimento pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que a aposentadoria é

direito patrimonial e, portanto, perfeitamente disponível e renunciável por parte do seu

titular.

Com isso, esses casos devem ser analisados sob a ótica do princípio maior do direito

previdenciário, que é o princípio da proteção ao segurado, viabilizando, dessa forma, a

obtenção da situação que for mais favorável ao segurado.

Isto posto, não pode o Poder Público, sob o pretexto da irrenunciabilidade do

benefício, alegar a impossibilidade da renúncia à aposentadoria, impondo ao aposentado a

permanência num status jurídico que ele não mais deseja, não lhe dando a oportunidade de

escolher o que lhe é mais oportuno e conveniente.

4.3.4 Enriquecimento ilícito

Os opositores entendem também que os valores recebidos devido à primeira

aposentação devem ser devolvidos gerando efeitos ex-tunc, ou seja, retornando ao “status

quo” anterior à aposentadoria, também, entendem eles que a devolução dos valores

recebidos se faz necessária principalmente para não configurar enriquecimento ilícito e

prejuízo para o sistema previdenciário.

Ocorre que, conforme já exposto, não há enriquecimento ilícito por parte dos

beneficiados pela desaposentação, pois se o aposentado continua a contribuir para o sistema

previdenciário há cotizações atuarialmente imprevistas, o que afasta a necessidade de

devolução de qualquer valor por parte do aposentado, por caracterizar enriquecimento sem

causa.

4.3.5 Necessidade de concordância do INSS

Alguns doutrinadores sustentam posição no entendimento de que a desaposentação

não poderia ser configurada como renúncia, pois depende de concordância da

Administração.

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Vejamos posicionamento neste sentido:

Assim, para que o fato jurídico aposentadoria seja retirado do ordenamento, pelo

princípio da paridade das formas, necessário se fará um outro ato administrativo

vinculado: o ato da desaposentação, com requisitos idênticos à emissão do

ato de aposentação, veículo introdutor da aposentadoria.

Embora haja o interesse do segurado, no caso da desaposentação, não há interesse público, previsão legal, e, nem mesmo, objeto lícito e mora – face à aferição de

vantagem em detrimento do equilíbrio financeiro dos Regimes de Previdência, ou

seja, o enriquecimento ilícito do segurado (COLNAGO, 2005, p.793);

Uma das teses que visam derrubar a viabilidade da desaposentação é àquela que

afirma que a unilateralidade que pressupõe a renúncia não é possível no requerimento

administrativo do instituto.

De fato, a renúncia a qualquer direito é ato de manifestação unilateral do seu titular,

não sendo possível admitir-se renúncia com a necessidade de concordância de outra parte.

Contudo, para a concessão da desaposentação, não se faz necessário a concordância do

INSS, pois não se trata de ato administrativo discricionário dessa autarquia.

Tendo em vista que a aposentadoria é um direito patrimonial, a sua renúncia

constitui-se em direito subjetivo do aposentado. Sendo assim, à autarquia previdenciária

não cabe avaliar a conveniência e oportunidade do ato de renúncia.

Ante o exposto, diante do requerimento administrativo de renúncia à aposentadoria,

caberá ao INSS simplesmente emitir o ato administrativo vinculado, sem aferição de

conveniência e oportunidade, de desfazimento da aposentadoria.

5 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS

Com o fito de dar maior credibilidade à tese defendida nesta monografia, trouxemos

à tona alguns julgados dos nossos tribunais a respeito do direito de renúncia à

aposentadoria.

“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE

NOVA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO

DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO

BENEFÍCIO ANTERIOR NECESSÁRIA.

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1. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito

patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo

titular do direito. A instituição previdenciária não pode se contrapor à

renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse. 2.

Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo

jubilamento, com contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo

atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de

aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão

ser integralmente restituídos. 3. Provimento de conteúdo meramente declaratório.”(fl. 103).

O recorrente alega, com base no art. 102, III, a, violação ao art. 201, § 4º, da Constituição

Federal.[...] (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576466 / RS - RIO GRANDE DO SUL

Relator Min. CEZAR PELUSO Publicação em 17/02/2010)

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – APOSENTADORIA PELO REGIME

GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – DIREITO À RENÚNCIA –

DESAPOSENTAÇÃO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE

CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO –

PRECEDENTE DO STJ

1 – O segurado tem direito a renunciar à sua aposentadoria para averbação do tempo de

serviço em outro regime. Não há agressão à previsão do art. 96, III, da Lei 8.213/91,

quando se reconhece o direito à desaposentação, uma vez que, cessada a aposentadoria,

tecnicamente, não há mais tempo utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro

regime.

2 - Agravo Interno a que se nega provimento.

(APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO 478201 - 2009.51.01.809932-5. Relator Juiz

Federal convocado Marcello Ferreira de Souza Granado Origem: 37ª Vara Federal Do

Rio De Janeiro (200951018099325)

Conforme demonstrado, O STJ entende pela possibilidade jurídica da

desaposentação, sustentando o argumento de que se deve admitir a renúncia à

aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior

concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra

o segurado.

Para demonstrar o posicionamento dos nossos tribunais de segunda instância,

trouxemos à baila algumas decisões dos nossos Tribunais Regionais Federais.

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO.

PEDIDO. NEGATIVA ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE

NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA NA

FASE RECURSAL.

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1. A liberdade é tema a ser cuidado explicitamente, não podendo ser inferida ou deduzida,

disciplinada por omissão ou a contrario sensu. Trata-se de bem fundamental e carece,

quando afetado pela norma jurídica, de prescrição claríssima, exigindo disciplina objetiva e

expressa. Caso contrário, não existe ou não pode ser considerada na interpretação.

2. O ordenamento jurídico subordina-se à Carta Magna, e esta assegura a liberdade de

trabalho, vale dizer, a de permanecer prestando serviços ou não (até, após a aposentação).

E, evidentemente, de desfazer este ato.

3. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, visto que se trata de um direito

patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo

titular do direito. A instituição previdenciária não pode contrapor-se à renúncia para

compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse.

(MS Nº 2005.72.06.001075-0/SC, TRF 4ª Região – 6ª Turma, Rel. Dês. Fed. João Batista

Pinto Silveira, decisão de 27-04-2006).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante todo o exposto ao longo do presente artigo restou demonstrada a possibilidade

jurídica da desaposentação, de acordo com entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

A pesquisa procurou demonstrar o caráter protetivo adotado pelo Direito

Previdenciário, característica esta que foi se moldando ao longo dos anos, quando o Estado

deixou de ser abstencionista, para adotar uma postura mais protecionista, sempre em busca

da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, demonstrando que a

aposentadoria é direito patrimonial disponível, portanto renunciável.

Ao longo do seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial a desaposentação

encontrou várias teses no sentido da sua inviabilidade. No entanto, como bem demonstrado

no desenvolvimento deste trabalho, nenhuma dessa teses deve ser acolhida.

A renunciabilidade da aposentadoria está calcada no seu caráter patrimonial, bem

como na inexistência de norma legal que a proíba, sendo certo que um mero decreto

legislativo não tem a capacidade de restringir direitos quando a lei não o faz.

Ademais, destaque-se que na desaposentação não há renúncia pura e simples do

benefício por parte do segurado, mas sim uma renúncia-opção, pois vem seguida da

pretensão do requerimento de um benefício mais vantajoso.

A inexistência de previsão legal é argumento só corrobora a permissibilidade do

direito à desaposentação, pois não havendo norma legal que proíba o instituto, a sua

permissão deverá ser presumido.

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Ficou demonstrado que a desaposentação não gera o desequilíbrio atuarial e

financeiro dos sistemas previdenciários, em virtude da menor expectativa de vida do

segurado quando da nova aposentadoria, das cotizações imprevistas vertidas ao sistema,

bem como do regime de repartição simples adotado pelos nossos regimes previdenciários.

Por fim, concluiu-se pela necessidade iminente da regulamentação legal da

desaposentação, tanto para por fim à discussão no âmbito administrativo a respeito da sua

possibilidade, como para decidir questões técnicas que envolvem o instituto.

Regulamentada a renúncia à aposentadoria, se estará diante da concretização do

princípio da dignidade da pessoa humana, pois o segurado terá suporte legal para requerer

uma melhor condição de vida, efetivando-se, dessa forma, algo que é evidentemente justo e

direito.

THE INSTITUTE OF DESAPOSENTAÇÃO AND ITS AFTERMATH

ABSTRACT

This work brings to the fore some considerations bout desaposentação Institute, which

consists in the return of retired status quo ante, ie, the renunciation of retirement to receive

the benefit of obtaining more advantageous, and thus enjoy the contribution period for

retirement on a new count in the same or in another pension scheme. However, this topic is

controversial, because it still is not recognized, it does not have legal provision, which

entails, for often the negative on the legal and administrative. Thus, throughout this work

will be shown the need to guarantee that right, which is a real battle of retirees in Brazil.

Keywords: Insured. Benefit. Retirement. Desaposentação. Waiver.

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