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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
SIMONE CORDEIRO ARANHA
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA
POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO SOB A ÓTICA JURÍDICO-LEGAL
CABEDELO - PB
2016
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SIMONE CORDEIRO ARANHA
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA
POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO SOB A ÓTICA JURÍDICO-LEGAL
Artigo de Conclusão de Curso apresentado à
Coordenação do Curso de Direito da Faculdade de
Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência
para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área: Direito Penal.
Orientadora: Prof. Ms. Herleide Herculano Delgado
CABEDELO - PB
2016
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SIMONE CORDEIRO ARANHA
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA
POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO SOB A ÓTICA JURÍDICO-LEGAL
Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de
Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
Aprovado em____/________/2016.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________
Profª Ms. Herleide Herculano Delgado
ORIENTADORA-FESP
_________________________________________________
Prof. Ms. Ana Clara Montenegro Fonseca
MEMBRO - UFPB
_________________________________________________
Prof. Ms. Cláudio Marcos Romero Lameirão
MEMBRO- NASSAU
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AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus por me proporcionar concluir esse curso de Bacharela em
Direito. “O Senhor é o meu Pastor e nada me faltará” (Salmo 23);
À minha família em especial meu esposo Wallene Ribeiro Aranha e minha filha
Mylena Cordeiro Aranha, que sempre incentivaram meus sonhos e sempre estiveram ao meu
lado;
À minha orientadora professora Herleide Herculano Delgado, pela paciência,
dedicação e interesse no bom desempenho deste trabalho, que me acompanhou transmitindo-
me tranquilidade;
À professora Maria do Socorro da Silva Menezes, sem a sua colaboração não teria
chegado até aqui.
Ao corpo docente da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (FESP);
Aos meus colegas de classe em especial Pollyana Yara Vieira Firmino Lima e aos
demais formandos pela amizade e companheirismo que recebi.
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TERMO DE RESPONSABILIDADE/DIREITOS AUTORAIS
Eu, SIMONE CORDEIRO ARANHA, RG nº 1716794 SSP/PB, acadêmica do Curso de
Bacharelado em Direito, autora do Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, intitulado
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA
POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO SOB A ÓTICA JURÍDICO-LEGAL, orientado
pela professora Ms. HERLEIDE HERCULANO DELGADO, declaro para os devidos fins
que o TCC que apresento atendem as normas técnicas e científicas exigidas na elaboração de
textos, indicadas no Manual para Elaboração de Trabalho de Conclusão de Curso da
Fesp Faculdades. As citações e paráfrases dos autores estão indicadas e apresentam a origem
da ideia do autor com as respectivas obras e anos de publicação. Caso não apresente estas
indicações, ou seja, caracterize crime de plágio, estou ciente das implicações legais
decorrentes deste procedimento.
Declaro, ainda, minha inteira responsabilidade sobre o texto apresentado no TCC,
isentando o professor orientador, a Banca Examinadora e a instituição de qualquer
ocorrência referente à situação de ofensa aos direitos autorais.
Cabedelo, PB, 01 de Junho de 2016.
_________________________________________
Simone Cordeiro Aranha
Matrícula: 2011139
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 6
2 SISTEMA NORMATIVO DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE .. 8
2.1 GARANTIA CONSTITUCIONAL EM TORNO DA MAIORIDADE PENAL.......... 10
2.2 INIMPUTABILIDADE DO MENOR NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA ........................... 12
2.3 POSICIONAMENTOS ACERCA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL ........... 16
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................... 20
REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 21
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REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA
POSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO SOB A ÓTICA JURÍDICO-LEGAL
Simone Cordeiro Aranha*
Herleide Herculano Delgado**
RESUMO
Este artigo tem o objetivo de realizar uma análise doutrinária a respeito do conceito de
imputável e inimputável no que se cerca a redução da maioridade penal no Brasil. Sabe-se que
tal discussão é bastante polêmica, envolvendo diversos segmentos da sociedade, seja na seara
social, jurídica e/ou política. Segundo o sistema jurídico vigente em nosso país, a maioridade
penal se dá aos 18 anos de idade, se encontrando embasados em três distintos diplomas legais
que são o código penal em seu artigo 27; no artigo 104 caputs do Estatuto da Criança e do
Adolescente; e artigo 228 da Constituição Federal. A legislação brasileira preconiza que
deverá o menor em conflito com a lei receber tratamento diferenciado daquele aplicado ao
adulto. Portando, adota-se o sistema biológico, em que é considerada somente a idade do
adolescente, independentemente de sua capacidade psíquica. O presente estudo adota o
posicionamento defendido pela maior parte dos doutrinadores, os quais advogam pela
inconstitucionalidade da diminuição da maioridade penal. Sendo assim o legislador se
manteve fiel ao princípio de que a pessoa menor de 18 anos não possui desenvolvimento
mental completo para compreender o caráter ilícito de seus atos, com esse entendimento,
regido, pelo Texto Constitucional, em seu artigo 228, a redução da maioridade será
inconstitucional.
Palavras-Chave: Maioridade Penal. Inimputabilidade. Inconstitucionalidade.
1 INTRODUÇÃO
A temática da redução da maioria penal suscita discussões em todos os âmbitos da
sociedade, sendo um assunto de suma relevância, o qual gera frequentes debates não apenas
entre os operadores do direito, mas também entre profissionais de variados segmentos. Sabe-
se que a criminalidade infanto-juvenil vem ganhando cada vez mais destaque nos meios
midiáticos, sendo crescente a sensação de impunidade em relação aos menores infratores.
Nesse sentido, emerge o foco do presente estudo, que tem por escopo analisar, com fulcro na
Constituição Federal de 1988 e no Código Penal, a possibilidade de diminuição da maioridade
penal.
* Aluna concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba- FESP,
semestre 2016.1, e-mail: [email protected]. **
Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba. Especialista em Direito Tributário pela
Universidade Anhanguera. Professora e Pesquisadora da Fesp Faculdades. Membro do Grupo NUPOD – Núcleo
para Pesquisa dos Observadores do Direito (DGP/CCJ/UEPB). Membro da Comissão de Estudos Tributários da
OAB-PB.
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O aumento da criminalidade infanto-juvenil nos dias de hoje, faz com que a
maioridade penal seja foco de fortes reivindicações por parte da sociedade, sendo um assunto
que tomou contornos complexos, ensejando críticas no meio jurídico e reflexões por parte da
doutrinal constitucionalista, penalista e menorista, a qual não é uníssona, nem tampouco
pacífica no tocante a possibilidade de redução.
Diante dos relevantes posicionamentos contrários e favoráveis acerca do tema,
percebe-se que a discussão culmina em um ponto jurídico comum: afinal, é ou não cláusula
pétrea o dispositivo constitucional sobre a imputabilidade penal? Portanto, as acaloradas
discussões nas demais áreas da sociedade não se sustentam sem que antes seja apaziguada a
questão sob a ótica legal e jurídica.
Nesse diapasão, pretende-se, ao longo do artigo, expor os argumentos contrários e
favoráveis à redução da maioridade penal. Portanto, o estudo em tela trará o esboço jurídico
do assunto, com o intuito de oferecer uma visão de ambos os lados, uma vez que os que são
contra ou mesmo a favor da redução, se posicionam em suas teses com bastante obstinação.
É de extrema relevância estudar a redução da maioridade penal de forma técnico-
jurídica, principalmente enfocando sua viabilidade de retificação perante a Constituição
Federal de 1988, haja vista que existe entendimento de que a imputabilidade penal é cláusula
pétrea, fixada na Carta Cidadã no art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, desse modo, inexequível sua
modificação. Contudo, outros defendem a redução e não veem obstáculos legais para isto.
Com base nas linhas expostas, o objetivo geral do artigo é analisar a possibilidade de redução
da maioridade penal sob o ponto de vista do Direito.
A redução da maioridade penal é um assunto que repercute em todo o país, tendo
inclusive um alto índice de aprovação pela sociedade. A questão toma maior foco
principalmente quando impulsionadas pela mídia, que muitas vezes, de forma sensacionalista,
amplifica os acontecimentos, sem ao menos analisar quais ações seriam mais eficazes para
conter a criminalidade no Brasil. Faz-se imperioso frisar que ao noticiar que um adulto
cometeu um crime bárbaro não se chama tanta a atenção quando ao publicar que um
adolescente cometeu um ato infracional.
A intenção deste estudo é conduzir o leitor a reflexão crítica acerca do tema referente a
possibilidade jurídica e legal de se reduzir (ou não) a maioridade penal no Brasil. Entretanto,
insta assinalar que o presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto ora debatido,
por se tratar de tema polêmico que envolve toda sociedade, sendo necessário a elaboração de
estudos sérios e aprofundados, por parte da doutrina mais abalizada em torno conteúdo em
comento.
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2 SISTEMA NORMATIVO DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
Na antiguidade não havia direito em relação a criança, sendo permito aos pais até
mesmo a eliminação dos filhos débeis mentais e defeituosos, ainda haviam culturas que
toleravam a asfixia de recém-nascidos do sexo feminino. O primeiro registro histórico sobre o
direito do menor encontra-se em Roma. A lei das XII Tábuas, de 450 a.C.
O Código Criminal do Império foi criado em 1830, onde se adotou o sistema do
discernimento, o qual foi inspirado no Código Penal Francês de 1810, onde havia a alegação
de que o discernimento ou juízo, poderia ser encontrado mesmo numa criança de 8 anos, ou
num jovem de 15 anos de idade, a depender de seu desenvolvimento. No que tange a
maioridade penal absoluta, esta foi fixada a partir dos 14 anos. Assim, caso o adolescente
possuísse discernimento de seus atos, devia então ser recolhido às casas de correção, por
tempo a ser decidido pelo magistrado, desde que não excedesse a idade de dezessete anos.
Porém, com a criação do Código Penal Republicano em 1890, a inimputabilidade
absoluta foi estabelecida até a idade de 9 (nove) anos completos, e entre 10 (dez) e 14
(catorze) anos seriam submetidos a análise do seu discernimento. Com o surgimento da Lei n.
4.242 de 05.01.91, foi revogado o dispositivo do Código Penal de 1890, onde estabelecia:
O menor de 14 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção, não
será submetido a processo de espécie alguma e que o menor de 14 a 18 anos,
indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção será submetido a processo
especial (BRASIL, 1989).
Instituiu o Código de Menores, o decreto legislativo de 1º de dezembro de 1926, onde
se estabelecia a impossibilidade de recolhimento à prisão do menor de 18 (dezoito) anos que
tivesse praticado algum ato infracional. Logo depois foi criado o Estatuto da Criança e
Adolescente, uma lei específica para os menores de 18 anos, que contém medidas
administrativas destinadas a sua reeducação e recuperação (FIRMO, 2015). Com o advento da
Constituição Federal de 1988, preconizou-se em seu artigo 228 que: “São penalmente
inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos as normas da legislação especial” (Constituição
Federal), o dispositivo do Código Penal Militar não vigora mais.
Os crimes cometidos por menores são legalmente chamados de atos infracionais e seus
praticantes são popularmente denominados por “adolescentes em conflito com a lei”. O ECA
determina que são medidas de proteção as „penas‟ resultantes de ato infracional cometidos por
crianças, quando praticado por criança, em seu turno, são medidas sócio educativas as
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punições atribuídas quando o ato ilegal é praticado por adolescente. Firmo (2015) explica que
no Estatuto de 1990, crianças e adolescentes são tidas como “pessoas em processo de
desenvolvimento”, sendo, portanto, um “dever” da família, da sociedade e do Estado
propiciar-lhes oportunidades com o intuito de que tenha um bom desenvolvimento tanto físico
quanto mental, priorizando o princípio da dignidade.
De acordo com Firmo (2015) o sistema normativo-jurídico pátrio incorpora à
perspectiva da proteção integral, assentada na vulnerabilidade do menor. O preceito
constitucional, indo ao encontro da orientação global de proteção à infância e juventude,
rompeu com o antigo sistema de situação irregular e fomentou a criação de uma lei específica
que tivesse por finalidade resguardar os interesses dos menores em desenvolvimento. No
Brasil a conquista por direitos às crianças e adolescentes ocorreu, sobretudo, com a
promulgação da Constituição da República Federativa de 1988, representativa da
redemocratização do país.
Esta importante Carta Política incorporou em seu texto normativo os princípios
basilares da doutrina da proteção integral. A partir do ano de 1990 entrou em vigor no nosso
ordenamento e o ECA, lei infraconstitucional que reúne em um único texto os direitos
fundamentais das quais crianças e adolescentes são titulares e os mecanismos legais capazes
de efetivá-los.
No que tange aos direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal de 1988
dispôs acerca desta matéria no artigo 228, da CF. Como esclarece Moraes (2013) a
modificação constitucional havida com a inserção da CF 88, o legislador, atento entendeu os
menores tem direitos fundamentais, como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, estabelecendo caber à família, à sociedade e ao Estado a proteção e a
promoção destes direitos, prelecionados no artigo 227 do próprio texto constitucional.
Para Moraes (2013, p. 41) são características essenciais para a efetivação desse
entendimento: “a) universalidade, b) inviolabilidade, c) indisponibilidade, d)
imprescritibilidade, pois têm caráter eterno; e) complementaridade forma a alcançar a maior
de eficácia de proteção possível; f) efetividade”. Em verdade, ocorreu, não apenas a
substituição, entretanto, um novo paradigma, tendo em vista que todas as crianças e
adolescentes passaram a ser sujeitos de proteção e de reconhecidos direitos. Às crianças e
adolescentes são atribuídos, além dos direitos fundamentais imanentes à pessoa humana,
ainda outros, similarmente imprescindíveis.
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Assim, tais prerrogativas deferidas aos menores, possuem o objetivo, no campo do
direito penal, tendo reflexos no âmbito Constitucional, no que se refere aos princípios da
reciprocidade no direito de família, pelo qual é dever dos pais assistir, criar e educar os filhos;
e dever destes de amparar àqueles na velhice, carência e enfermidade conforme versa o art.
229 da CF (BRASIL, 1988).
2.1 GARANTIA CONSTITUCIONAL EM TORNO DA MAIORIDADE PENAL
Atualmente vem se discutindo no Brasil a redução da maioridade penal, devido a
crimes brutais cometidos por menores. Surgindo assim alternativas que vão desde a redução
da maioridade até o aumento do tempo de internação, que é fixando em três anos. O aumento
da violência juvenil tem levado o nosso governo (principalmente o poder legislativo) a emitir
posicionamentos e tentar implementar propostas a respeito da punição ao menor infrator.
Para Mirabete (2012) deve-se adotar um critério biopsicológico, possibilitando assim
imposição de pena ao menor entre dezesseis e dezoito anos se revelasse suficiente
desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo
com esse entendimento. Em prática, o que acontece são as aplicações de medidas punitivas
são as seguintes: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à
comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de internação em estabelecimento
socioeducativo.
Por ser direito fundamental e, portanto, cláusula pétrea, torna-se inalterável.
Encontrando suporte no texto constitucional vigente, bem como nos tratados e convenções
Internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, crianças e adolescentes adquiriram
a qualidade de sujeitos de direitos destinatários de um tratamento jurídico mais benéfico,
pautado nas ideias de proteção integral e de prioridade absoluta (LIBERATI, 2010, p. 27).
No que tange à constitucionalidade ou não da redução da maioridade penal, grande
parte doutrinária discorda da possibilidade de alteração deste instituto, sustentando tratar-se
de uma garantia individual, uma vez que é pacífico o entendimento de que os direitos e
garantias individuais não estão fixados exaustivamente no artigo 5º da Constituição.
Segundo a vertente supracitada, não atribuir ao instituto da maioridade penal o caráter
de cláusula pétrea constituiria insensatez, tendo em vista que, isso daria margem ao arbítrio
estatal para responsabilização penal de toda sorte. Desta forma, qualquer proposta de emenda
que venha a alterar o art. 228 da Constituição da República, reduzindo a maioridade penal
prevista, seria inconstitucional.
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Apesar das divergências em torno da inconstitucionalidade da redução penal, trata-se
de construções doutrinárias que carecem de um posicionamento definitivo adotado pela corte
o Supremo Tribunal Federal, na condição de guardião da Constituição. Ressalte-se que as
normas constitucionais sobre direitos fundamentais não podem ser objeto de alteração que
restrinja os direitos nelas enunciados, por força do que dispõe o art. 60, § 4º, IV, da
Constituição Federal.
Apenas com a vigência da Carta de 1988 e com o advento da Lei nº 8.069/90 é que se
concebem Crianças e Adolescentes como partes integrantes de relações jurídicas, fato que
rompeu paradigmas e balizou o estabelecimento de regras específicas de proteção à infância e
juventude. No bojo dos direitos sociais encontram-se os relativos à criança e ao adolescente.
A Constituição de 1988 reconhece a criança e o adolescente como sujeitos de direitos
(Arts. 5º e 227), lhes garantido o direito à proteção integral (Art. 227), prevendo a paternidade
responsável (Art. 226, § 7º) e a responsabilidade concorrente dos pais, do Estado e da
sociedade (Art. 227). Segue in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
(BRASIL, 1988).
Com se observa no artigo supracitado, a Carta Maior também especifica as garantias
elementares intrínsecas à criança e ao adolescente, expandindo e aperfeiçoando aqueles já
reconhecidos aos cidadãos adultos no seu artigo 5º. Conforme anuncia o art. 227 da CF, o
Estado deve ser responsável pela promoção de meios que garantam às crianças e aos
adolescentes seus direitos de cidadania, respeitando sua condição de pessoa em
desenvolvimento resguardado pelo princípio constitucional de dignidade da pessoa humana,
nesse sentido,
O Direito da Criança e do Adolescente adota os princípios da universalização do
atendimento e da não-discriminação, ou seja, os direitos devem ser concretizados
para todas as crianças, sem distinção de raça, cor, sexo e origem (FIRMO, 2015, p.
125).
Nesse sentido “omissões da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios não
viabilizaram, até hoje, as condições mínimas e essenciais para a aplicação das medidas
previstas no ECA” (FIRMO, 2015, p. 126). O autor avalia ainda que o Estatuto é um
instrumento importante nas mãos do Estado Brasileiro, pois trabalha para transformar a
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realidade da criança e do adolescente que por decorrência histórica são vítimas de abandono e
de exploração econômica e social.
O ECA atribui o dever de prevenir a ocorrência de ameaça, impondo medidas de
prevenção às pessoas físicas e jurídicas, conforme de depreende dos arts. 74 a 85, prevendo
penas constantes dos arts. 235/244 e 245/248, respectivamente, “para os crimes e infrações
administrativas contra a criança e o adolescente, sendo tais crimes de ação pública
incondicionada” (FIRMO, 2015, p. 174). Portanto, o texto constitucional revolucionou o
tratamento dos brasileiros em idade infantil ou juvenil, quando absorveu a doutrina
internacional da proteção integral, sendo alicerce dos direitos privativos das crianças e
adolescentes, que, na posição sui generis de pessoas em desenvolvimento, demandam de
proteção diferenciada, especializada e integral.
2.2 INIMPUTABILIDADE DO MENOR NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA
O Estatuto da Criança e do Adolescente resultou de políticas voltadas para a infância e
a juventude pobre ou em conflito com a lei. O novo modelo proposto pelo ECA, garante os
direitos da infância e juventude, ainda que alvo de críticas por seu suposto caráter
protecionista para o menor infratores. É fundamental mencionar os artigos 15 e 16 do ECA, os
quais dispõe:
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade
como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos
civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis (BRASIL, 1990).
[...]
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as
restrições legais;
II - opinião e expressão;
III - crença e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
VI - participar da vida política, na forma da lei;
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação (BRASIL, 1990).
Vale salientar que o embasamento para se atribuir a inimputabilidade aos menores de
18 anos está relacionado intrinsecamente ao desenvolvimento incompleto, onde, pelo menos
em tese, tais indivíduos, por sua condição de imaturidade, não estariam aptos a compreender
seus atos e condutas ilícitas, não podendo assim ser responsabilizados na seara criminal.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a idade limite para a maioridade penal,
classificando como imputáveis penalmente os menores de 18 anos de idade. O ECA, por sua
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vez, em consonância com a Constituição, propôs a responsabilização do adolescente (12 a 18
anos) autor de ato infracional, prevendo seis diferentes medidas socioeducativas. Em casos de
maior gravidade, o adolescente pode cumprir medida socioeducativa de privação de liberdade.
Dentre as garantias, segundo Grego (2010, p. 380) os menores de 18 anos são
inimputáveis, “não gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a
prática de um fato típico e ilícito”. Colaborando com tal entendimento, segundo Brodt (1996
apud AQUINO, 2012, p. 3).
A imputabilidade é constituída por dois elementos: um intelectual (capacidade de
entender o caráter ilícito do fato), outro volitivo (capacidade de determinar-se de
acordo com esse entendimento). O primeiro é a capacidade (genérica) de
compreender as proibições ou determinações jurídicas. [...] O segundo, a capacidade
de dirigir a conduta de acordo com o entendimento ético-jurídico.
Nesse diapasão, em cumprimento ao princípio do devido processo legal, é
absolutamente compatível a aplicação de sanções a menores de 18 anos de idade que
pratiquem ato infracional, desde que esta aplicação seja decorrente de parecer judicial e de
competência exclusiva do juiz da vara da infância e da juventude (SÚMULA 108 do STJ).
Em seu Título III, o ECA trata das medidas a serem tomadas nos casos em que adolescentes
ou crianças cometem crimes ou contravenções, estes são tecnicamente denominados pelo
Estatuto de atos infracionais (art. 103). Neste ponto de vista fica evidente que o caráter da
implementação das medidas socioeducativas, tem força de sanção bem como um caráter
coercitivo. Percebe-se que o ECA dispõe em seus artigos 101 e 105, quais a medidas a ser
tomada. Conforme dispõe nos artigos a ser mencionados:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade
competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao
adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta.
Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma
de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de
liberdade. [...]
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas
previstas no art. 101 (BRASIL, 1990).
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A criança por ser um ser frágil e mais facilmente moldado, ao ato infracional praticado
por esta cabe aplicação de medida protetiva e não punitiva. Nesta senda, ratifica-se que para
criança com 12 anos incompletos, será aplicada medida protetiva, cabíveis apenas para
adolescentes com doze anos completos. Entretanto, a medida de advertência, elencada no rol
de medidas socioeducativas, poderia ser perfeitamente inserida também nos incisos do artigo
101 ECA. Verificada a prática de ato infracional cometido por adolescente, ao mesmo
poderão ser aplicadas as medidas constantes do art. 112 do ECA, in verbis:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá
aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no Art. 101, I a VI (BRASIL, 1990).
Entretanto, deve-se levar em consideração a capacidade de cumprimento, as da
infração, conforme o parágrafo 1º do artigo 112 do ECA. As medidas de advertência prevista
no ECA consiste em admoestação, ou seja, a leitura do ato cometido e o comprometimento de
que a situação não se repetirá. O parágrafo único do artigo 116 prevê que em caso de
impossibilidade de reparar o dano, tal medida pode ser substituída por outra. A jurisprudência
pátria é pacífica no posicionamento de que a aplicação da medida socioeducativa de prestação
de serviços à comunidade, apenas pode ser imposta quando o ato cometido pelo não
apresentar gravidade contra a pessoa, ao patrimônio ou a incolumidade pública.
O ECA dispõe o regime de semiliberdade onde o adolescente permanece internado,
podendo, contudo, realizar atividades externas, como a escolarização e a profissionalização. A
medida de internação é a mais grave dentre as medidas socioeducativas, constituindo em
medida privativa de liberdade. Difere do regime de semiliberdade, tendo em vista que, se
dispensa autorização judicial para a saída. In verbis:
Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência
a pessoa;
II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
§ 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser
superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido
processo legal.
§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida
adequada (BRASIL, 1990).
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O ECA estabelece que o menor infrator deve ser responsabilizado, havendo até a
possibilidade de o mesmo ser privado de sua liberdade por um período máximo de 3 (três)
anos, ou até que o adolescente complete 21 anos, sendo tal medida socioeducativa revisada a
cada seis meses. Os adolescentes não devem ficar internados por mais de três anos
ininterruptos, entretanto, caso ganhem a liberdade e pratiquem outro ato infracional, poderão
ser novamente internados.
Em caso de descumprimento injustificado de medida anteriormente aplicada, o prazo
máximo será de três meses; no caso de internação provisória, o prazo máximo é de 45 dias. O
juízo de reprovação social exercido pelo Estado, deve ser realizado em consonância com a
razoabilidade e ponderação, sem, contudo, minimizar as consequências que resultaram o ato
infracional, visando também não incutir no adolescente infrator a ideia da impunidade. Sendo
assim, cabe ao juiz ter a sensibilidade de adotarem a medida adequada, respeitando a
dignidade do adolescente, levando em consideração que se trata de um ser humano com
possibilidade de se aperfeiçoar e melhorar.
É relevante mencionar que a autoridade judiciária também pode aplicar de forma
cumulativa medidas específicas de proteção que estejam elencadas ao rol das medidas
socioeducativas (ECA, artigo 112, inciso VII). A medida de internação deve ser cumprida em
estabelecimentos especificamente destinados a adolescentes, ou seja, devem ser unidades
apropriadas para receber e acolher jovens infratores. A previsão legal acerca das unidades de
internação está inserida no artigo 123 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 123 - A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para
adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa
separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.
Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão
obrigatórias atividades pedagógicas (BRASIL, 1990).
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que aos jovens infratores em
cumprimento de medidas socioeducativas devem ser asseguradas as condições necessárias ao
seu desenvolvimento enquanto ser humano, com vistas ao princípio da dignidade. Porém, as
medidas socioeducativas, da forma que vem sendo aplicadas, não têm conseguido atingir esse
intento, devido a ausência de políticas sociais públicas que possam conduzir o adolescente a
reinserção no meio social.
Frisa-se que o adolescente que rompe com às normas legais necessita de novas
perspectivas de vida que não se limitem tão somente a não-reincidência. Uma das maiores
problemáticas que contribuem diretamente para ineficácia do Estado em ressocializar o jovem
16
infrator está na precariedade da estrutura das Unidades de Internação, marcada pela
superlotação (FIRMO, 2015).
Observou-se em tal seção do estudo que o ECA fixa a aplicação das medidas
socioeducativas nos artigos 112 a 125. Entretanto, o ECA deixou a desejar no que tange a
execução das medidas, a qual encontrava respaldo apenas no art. 154, pelo qual se aplicava
subsidiariamente a legislação processual pertinente. Com vistas às críticas em torno da
execução das medidas socioeducativas, foi criada a Lei n° 12.954, de 18 de janeiro de 2012, a
qual instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE,
regulamentando a execução das medidas destinadas a adolescente em conflito com a lei.
É definido como sendo o conjunto de princípios, bem como regras e critérios
concernente a execução de medidas socioeducativas, no qual se inclui ainda, por adesão, bem
como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em
conflito com a lei (FIRMO, 2015).
Sob a concepção de Aquino (2012), a lei n. 12.954/12, que tem por finalidade
regulamentar a política de atendimento socioeducativo, uma vez bem aplicada, poderá
produzir resultados positivos no que tange a ressocialização dos adolescentes infratores, sendo
de fundamental para a redução da criminalidade, uma evolução no tratamento dos
adolescentes que cumprem medidas socioeducativas, uma vez que os fundamentos da
doutrina da proteção integral emanadas da Carta Maior e do ECA.
Constata-se que é através da implementação de políticas sociais voltadas
especialmente para a execução das medidas socioeducativas que se tornará possível diminuir
o envolvimento dos adolescentes com a violência, evitando a reincidência dos mesmos no
mundo do crime. Acredita-se que as causas da violência como: as desigualdades sociais, o
racismo, a concentração de renda, a falta de acesso a educação, o próprio meio em que estão
inseridos (comunidades carentes), bem como a insuficiência das políticas públicas específicas,
não se resolvem com a adoção de leis penais mais severas, de romper com o paradigma da
banalização da violência e seu ciclo pernicioso.
2.3 POSICIONAMENTOS ACERCA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
O artigo 228 da CF, ao fixar a inimputabilidade penal aos menores dezoito anos,
resguarda, de forma indubitável, o direito fundamental do adolescente, por meio de cláusula
pétrea, de não ser submetido as normas do Direito Penal e ao jus puniende estatal
(SHECARIA, 2010). Ratifica-se, nesse diapasão, o direito fundamental que possui toda
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criança e adolescente de não ser alvo do direito penalista, haja vista o que está preconizado no
art. 228, tendo o indivíduo que não possua dezoito anos completos sua fragilidade natural
reconhecida pelo ordenamento pátrio.
Nesta senda, o referido autor ainda infere que qualquer proposta de redução da
maioridade penal, por se tratar de matéria amparada por cláusula pétrea, deve ser declarada
inconstitucional. Uma vez exposto o art. 228 da CF, assinala-se outro motivo que proíbe a
redução da maioridade penal, qual seja, o princípio da proibição do retrocesso, que rechaça a
adoção de orientação jurídica que enseje em revogação de normas que reconheçam ou
amplifiquem direitos fundamentais (BARBOSA, 2010). Com isso,
A redução da idade penal independentemente da proteção das chamadas cláusulas
pétreas, revela-se medida incompatível com a Constituição. Não se admite
retrocesso na caminhada evolutiva de direitos fundamentais. Indiscutível, portanto, a
inconstitucionalidade da redução da maioridade penal. Por fim, insta examinar uma
última situação. Com a evolução do Estado de Direito Constitucional para o
Transnacional, o operador do Direito, para verificar a validade das regras jurídicas,
não deve se limitar a analisar normas nacionais. Também interferem na sistemática
jurídica brasileira os Tratados e Convenções Internacionais, mormente quando
versam sobre direitos humanos (GOMES; VIGO, 2010, p. 46).
Portanto, tem-se que um dos motivos que vedem a possibilidade de redução da idade
penal seria o princípio da proibição do retrocesso, o qual impede a adoção de qualquer
alteração legal que resulte em revogação de normas que concedam ou ampliem direitos
fundamentais (RUBIO, 2004, p. 328 apud BARBOSA, 2010). Sendo assim, os direitos sociais
conquistados são abarcados por esse princípio, tornando-se invioláveis e inextinguíveis,
assim, nem mesmo após uma ruptura constitucional esses direitos poderiam ser violados.
Os que defendem à redução da maioridade penal entendem que o Estatuto da Criança e
do Adolescente, criado em 1990, não acompanhou o progresso deste novo século. Daí tratar-
se de uma legislação já defasada, obsoleta e arcaica, que vai de encontro à própria dinâmica
do direito, que se encontra engessada diante de um tema que requer novos ajustes. Nesse
sentido, Para Jorge (2012) o Estatuto da Criança e do Adolescente seria complacente, e assim,
não intimida os menores.).
O autor supracitado argumenta ainda que há diversos países onde a maioridade penal
inicia-se aos 16 anos (exemplo: Argentina, Espanha, Bélgica e Israel); em outros, aos 15 anos
(Índia, Egito, Síria, Honduras, Guatemala, Paraguai, Líbano); na Alemanha e Haiti, aos 14
anos. Na Inglaterra a criança é considerada imputável a partir dos 10 anos. Nos Estados
Unidos, a maioria dos estados submete os jovens a processos criminais como adultos a partir
18
dos 12 anos de idade. Outros exemplos: na Nova Zelândia, a maioridade começa aos 17 anos;
na Escócia aos 16; na Suíça, aos 15 anos.
Por sua vez, Gomes e Vigo (2010) embora contrários à redução da maioridade penal,
defendem que quando necessário devem ser extrapolados os limites de três anos da medida
socioeducativa de internação. Ou seja, uma coisa é a prática de um furto, um roubo
desarmado etc., outra bem distinta é a morte intencional (dolosa), especialmente quando
causada com requintes de perversidade. Para o ECA, entretanto, em nenhuma hipótese a
internação do infrator pode ultrapassar três anos. Inobstante, algumas modificações no art.
112 do ECA poderiam efetivar essa alteração. Nesse sentido, Macedo (2011, p.198) aduz que,
[...] não se discute que o jovem nesta faixa etária possui o discernimento necessário
de entender e de querer, mas não se pode desprezar aquele elemento relevante da
imputabilidade que é a vontade capaz. É necessário que o adolescente além de
reconhecer o bem e o mal de suas ações, compreenda os limites da reprovação social
que pesa sobre seu ato.
No que diz respeito aos que são contra a redução, um argumento relevante que faz
com que muitos operadores do direito defendam a manutenção da maioridade penal a idade de
18 anos está relacionado às condições deploráveis do sistema prisional pátrio. Uma vez que a
redução da imputabilidade penal implicaria na superlotação dos presídios.
Nesse sentido, sob o entendimento de D‟Urso (2010) as unidades prisionais
atualmente não oferecem condições mínimas para que se recupere nenhum indivíduo, além de
estarem dominadas pelo crime organizado. Em tal direção, se estaria investindo em quadros
para fomentar a criminalidade e não na recuperação de jovens infratores para o retorno ao
convívio social.
A Organização das Nações Unidades - ONU no Brasil publicou posicionamento
oficial acerca da diminuição da maioridade penal. O artigo intitulado “Adolescência,
juventude e redução da maioridade penal”, possui 12 (doze) páginas as quais exploram a
polêmica temática, articulando áreas como direitos humanos, desenvolvimento sustentável e
segurança pública. Tal documento denota que a redução da maioridade penal opera em
sentido oposto aos tratados internacionais, “representando um retrocesso aos direitos
humanos, à justiça social e ao desenvolvimento socioeconômico do país” (grifo nosso)
(ONU, 2015, p. 13). Conforme o artigo publicado pelo Sistema ONU Brasil:
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[...] se as infrações cometidas por adolescentes e jovens forem tratadas
exclusivamente como uma questão de segurança pública e não como um indicador
de restrição de acesso a direitos fundamentais, o problema da violência no Brasil
poderá ser agravado, com graves consequências no presente e futuro (ONU, 2015, p.
14).
O ONU Brasil assinala ainda que a proposta de Emenda Constitucional 171/93,
desrespeita acordos de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Corroborando com o
entendimento das Nações Unidas, o posicionamento da OAB (2015) é de que o Estado
brasileiro deve primeiro cumprir seu dever constitucional de implementar e criar políticas
públicas para criança e o adolescente, antes de atribuir a culpa pela falta de segurança ao
sistema preconizado tanto na CF quanto no ECA ao estipular a maioridade penal aos 18 anos.
A OAB (2015) já afirmou que ajuizará Ação Direta de Inconstitucionalidade, caso a PEC
171/93 que visa a redução da maioridade prospere no Congresso Nacional.
Segundo posicionamento defendido pela Ordem, a criminalidade entre crianças e
adolescentes necessita de uma atenção especial não somente por parte das autoridades, mas
sim de toda a sociedade. A Constituição fixa a maioridade penal em 18 anos. Para a Ordem,
esta é uma cláusula pétrea, que não pode ser modificada. Reforçando o posicionamento
contrário a redução da maioridade, o Movimento do Ministério Público Democrático (2015)
assinala que a criminologia tem evidenciado que a pura e simples ampliação do Direito Penal
não é suficiente para a diminuição da criminalidade, em especial quando se busca tão somente
satisfazer o clamor público e o desejo de vingança social. De acordo com a entidade:
A justificativa da criminalidade crescente atribuída aos adolescentes, responsáveis
por menos de 1% dos homicídios cometidos no país, é descabida e visa
indevidamente responsabilizar o jovem pelo fracasso do Estado nas ações
preventivas, que sequer cumpre o comando da prioridade absoluta, inclusive
orçamentária, no tocante à efetivação de políticas públicas realizadoras de direitos
fundamentais (MPD, 2015, p. 1).
Para o MPD (2015) o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma referência legal em
âmbito internacional, sendo um instrumento jurídico que busca a responsabilização juvenil
por meio de medidas socioeducativas, em se tratando dos maiores de 12 anos, o qual poderia
ser ajustado com o fito de estender o período de internação nas hipóteses da prática de crimes
hediondos ou violentos.
Constata-se que é através da implementação de políticas sociais voltadas
especialmente para a execução das medidas socioeducativas que se tornará possível diminuir
o envolvimento dos adolescentes com a violência, evitando a reincidência dos mesmos no
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mundo do crime. Acredita-se que as causas da violência como: as desigualdades sociais, o
racismo, a concentração de renda, a falta de acesso a educação, o próprio meio em que estão
inseridos (comunidades carentes), bem como a insuficiência das políticas públicas específicas,
não se resolvem com a adoção de leis penais mais severas, mas sim, através de medidas
capazes de romper com o paradigma da banalização da violência e seu ciclo pernicioso.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Acredita-se que a redução da maioridade penal, proposta por meio da PEC 171/93, no
Congresso Nacional, não trará o desaparecimento ou a diminuição do fenômeno da
criminalidade entre os adolescentes, pelo simples fato de não atacar a origem da violência.
Faz-se mister esclarecer que não se defende em tal estudo a impunidade dos jovens infratores,
porém, entende-se sim, que deve existir punição para atos delituosos cometidos por jovens
delinquentes, porém, que sejam aplicadas as punições já previstas nos dispositivos existentes,
sobretudo no ECA, sob a tutela do estado no que diz respeito aos limites à punibilidade,
priorizando a medida socioeducativa em consonância com ações voltadas para a formação
profissional e ressocialização do jovem infrator, tendo a participação conjunta da família, no
que se refere à educação.
Conforme o exposto observou-se que não são as leis que permitem que o cidadão
caminhe dentro dos padrões legais, mas sim, um contexto sócio jurídico no que diz respeito
ao entendimento sobre o ordenamento pátrio. Sendo assim, fica claro que não é com a redução
da maioridade penal que será abolida a criminalidade existente em nosso país. Entretanto,
deve o estado, como fiscalizador de nossas ações, criar alternativas eficientes para combater a
criminalidade e implementar medidas cabíveis para proporcionar ao menor infrator condições
dignas de uma efetiva socialização, que vão desde a implantação de centros sociais capazes de
capacitar e ressocializar esse menor, com o incentivo a profissionalização, educação e cultura,
sendo o estado e a família responsáveis por esse menor.
Entende-se que a redução da maioridade traria sérios problemas, pois haveria a
exposição do menor ao sistema carcerário falido, bem como seriam intensificados os
problemas em relação superlotação dos presídios, bem como poria o menor em situação de
exclusão social.
As controvérsias quanto a redução da maioridade penal não são recentes na história
brasileira. Gerou-se uma tendência de vê-la como um instrumento no combate à violência, por
assim dizer a questão dos adolescentes infratores precisa ser analisada e enfrentada sob duas
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óticas: a ótica da culpa do jovem e da necessidade de puni-lo com rigor, e a ótica da
responsabilidade de toda a sociedade.
Atualmente, vêm ganhando cada vez mais espaço nos meios midiáticos as discussões
acerca da redução ou não da maioridade penal, isto, devido ao crescente aumento da violência
e crimes praticados por adolescentes e até mesmo crianças a redução da maioridade penal não
é uma solução para a crescente criminalidade no país. Acredita-se que a maioridade penal
deverá continuar aos 18 anos, pois não há possibilidade de colocar em um presídio um
adolescente em formação, que já está envolvido num contexto criminal.
REDUCTION OF THE AGE OF CRIMINAL RESPONSIBILITY: THE
UNCONSTITUTIONALITY OF PEC 171/1993
ABSTRACT
This article aims to conduct a doctrinal analysis, about the concept of attributable and
untouchable in which about reducing the legal age in Brazil. It is known that such a
discussion is very controversial, involving various segments of society, whether in social
harvest, legal and / or policy. According to the existing legal system in our country, the legal
age is given at 18 years old, lying grounded in three different legal acts which are criminal
code in its article 27; Article 104 caputs the Statute of Children and Adolescents; and Article
228 of the Constitution. Brazilian law stipulates that should the lowest in conflict with the law
receive different treatment from that applied to adult. Porting, we adopt the biological system,
it is considered only the age of adolescents, regardless of their mental capacity. This study
adopts the position advocated by most scholars, who advocate the unconstitutionality of the
reduction of legal age. Thus the legislature remained faithful to the principle that a person
under 18 years does not have full mental development to understand the illicit nature of their
acts, with this understanding, governed by the constitutional text, in article 228, the reduction
of age it is unconstitutional.
Keywords: Criminal Majority. Unaccountability. Unconstitutionality.
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