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FACULDADE CEARENSE-FAC

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

MARIA DA COSTA MONTEIRO

EMPREGADO DOMÉSTICO: EMENDA CONSTITUCIONAL N° 72/2013 E

SOBREJORNADA

FORTALEZA (CE)

2014

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MARIA DA COSTA MONTEIRO

EMPREGADO DOMÉSTICO: EMENDA CONSTITUCIONAL N° 72/2013

E SOBREJORNADA

FORTALEZA (CE)

2014

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INDICAÇAO DE APROVAÇAO

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DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho à memória da doutora Nely Delgado de Farias, que um

dia me fez acreditar que eu era capaz.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, acima de tudo, por ter me permitido superar essa etapa.

Agradeço também a Beatriz, minha filha, por seu amor, seu carinho, apoio, e

principalmente por acreditar em mim. Ao querido companheiro Melo Filho, que

muito me apoiou nessa caminhada, ajudando de forma constante na superação

das adversidades, bem como na construção do presente trabalho. A minha

orientadora, Ana Maria Tauchmann e aos estimados membros da banca,

professores Péricles Moreira Chaves e professora Marina Lima.

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RESUMO

A presente pesquisa tem por objetivo demonstrar a origem do trabalho doméstico no Brasil e sua evolução legislativa ate à emenda constitucional n° 72/2013, bem como o instituto das horas extras aplicado a estes trabalhadores. Para isso, será abordado no primeiro capítulo a origem do trabalho doméstico no Brasil e sua evolução legislativa. No segundo capitulo, será realizada uma breve diferenciação entre trabalho e emprego. Para melhor compreensão do assunto, também serão abordados os conceitos de empregado e empregador doméstico, bem como os requisitos gerais e específicos do labor doméstico e por fim serão explorados os princípios pertinentes às relações trabalhistas. No capítulo terceiro, tem-se por objetivo demonstrar as mudanças trazidas pela emenda constitucional n° 72/2013 nas relações trabalhistas de natureza doméstica, a norma reguladora das mudanças, a definição da jornada de trabalho e o instituto das horas extras e suas consequências, bem como as possíveis dificuldades. Dessa forma e diante da relevância do tema, busca-se compreender os benefícios e as dificuldades geradas com a nova legislação. Palavras-chave: empregado doméstico. Emenda Constitucional n° 72/2013. Horas extras.

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ABSTRACT

The present work aims to demonstrate the origin of the domestic work in Brazil and its legislative developments until the constitutional amendment No. 72/2013 as well as the institute overtime applied to these workers. To this will be covered in the first chapter the origin of domestic work in Brazil and its legislative developments. In the second chapter will be a brief differentiation between work and employment for better understanding of the subject, will also be discussed the concepts of domestic employer and employee, as well as the general and specific requirements of the domestic labor and finally the relevant principles are exploited labor relations . In the third chapter has aimed to show the changes brought about by constitutional amendment no. 72 on labor relations of domestic nature, the regulatory rule changes, setting of working hours and overtime institute and its consequences and possible difficulties. Thus, given the importance of the topic, we seek to understand the benefits and the difficulties generated by the new legislation. Keywords: domestic servant. Constitutional amendment number 72/2013. Overtime work.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO......................................................................................................... 9

1 ASPECTOS HISTÓRICOS.....................................................................................10

1.1 Origem do trabalho doméstico no Brasil.........................................................10

1.2 Evolução legislativa...........................................................................................13

2 DIFERENÇA DE TRABALHO E EMPREGO........................................................20

2.1 Conceitos de empregado doméstico...............................................................20

2.2 Conceitos de empregador doméstico..............................................................21

2.3 Requisitos gerais da relação de emprego.......................................................22

2.4 Requisitos específicos do emprego doméstico..............................................23

2.5 Conceitos de princípios.....................................................................................26

2.6 Princípios trabalhistas.......................................................................................26

3 EMENDA CONSTITUCIONAL N° 72/2013.............................................................33

3.1 Da norma reguladora.........................................................................................34

3.2 Jornada de trabalho...........................................................................................35

3.3 Horas extras do empregado domestico...........................................................36

3.3.1 Acordo de prorrogação de horas.......................................................................37

3.3.2 Compensação de jornada.................................................................................37

3.3.3 Intervalo intrajornada.........................................................................................38

3.3.4 Intervalo interjornada.........................................................................................39

3.3.5 Horas in itinere..................................................................................................40

3.4. Das dificuldades na realidade fática....................................................................41

CONCLUSÃO............................................................................................................46

REFERÊNCIAS..........................................................................................................48

ANEXOS....................................................................................................................50

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INTRODUÇÃO

A origem do trabalho doméstico no Brasil está associada ao regime

escravocrata, que serviu de base para uma evolução legislativa lenta e que de certa

forma deixou por muito tempo os trabalhadores às margens de direitos que há muito

tempo foram concedidos aos trabalhadores urbanos e rurais. Com isso,

abordaremos inicialmente a origem do trabalho doméstico, depois sua evolução

histórica e legislativa ao longo dos anos até a emenda constitucional n. 72/2013, que

veio para corrigir as omissões legislativas relativas aos empregados domésticos.

Também serão examinados os conceitos de empregado e empregador

doméstico, os requisitos gerais e específicos da relação de emprego doméstico, os

princípios norteadores das relações laborais. No capítulo terceiro serão estudadas

as mudanças trazidas pela EC n° 72/2013, com enfoque no instituto das horas

extras. Dessa forma, serão abordados os conceitos de jornada de trabalho e horas

extras e as possibilidades de aferição na realidade fática. Serão ainda abordadas as

dificuldades geradas pela emenda na realidade fática das relações laborais e suas

consequências.

Dessa forma, por meio do presente trabalho, pretendemos demonstrar,

através de revisão bibliográfica, o instituto das horas extras, aplicáveis aos

empregados domésticos, conforme a Emenda Constitucional nº 72/2013. Para dar

fundamento ao assunto abordado, serão explorados, como suporte bibliográfico, os

doutos: Mauricio Godinho Delgado, Sergio Pinto Martins e Vólia Cassar Bonfim.

Também serão utilizados artigos publicados na internet.

O interesse em estudar o assunto surgiu diante das indagações

suscitadas em sala de aula pela professora de direito do trabalho, a respeito da

viabilidade de aferir horas extras ao empregado doméstico. Com isso, surgiu o

interesse em compreender se era possível, diante das peculiaridades que norteiam o

labor doméstico, o cumprimento de jornada extraordinária.

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1 ASPECTOS HISTÓRICOS

1.1 Origem do trabalho doméstico no Brasil

O trabalho doméstico no Brasil tem como marco inicial a escravidão. Os

negros capturados em países do continente africano eram trazidos para o Brasil

para trabalhar como escravos nas lavouras e nas casas dos senhores de engenho.

Os afazeres da casa grande eram desempenhados pelos escravos, que trabalhavam

em diversos tipos de serviços domésticos. Chegavam a trabalhar mais de 12 horas

por dia e não recebiam nenhum tipo de pagamento.

Havia uma relação de exploração da mão de obra dessas pessoas, pois

não eram vistas como sujeitos de direito, eram apenas objetos e como tais

pertenciam ao seu senhor, a quem deviam obediência. Juridicamente, eram

considerados como “coisas” e, portanto, os escravizados podiam ser doados,

vendidos, trocados, legados nos testamentos de seus senhores e partilhados, como

quaisquer outros bens. Os escravos não tinham nenhum direito porque não

passavam da condição de coisas, conforme entendimento de Sergio Pinto Martins:

A primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade do dominus. Nesse período constata-se que o trabalho do escravo continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais precisamente até o momento em que o escravo vivesse ou deixasse de ter essa condição. Entretanto, não tinha nenhum direito, apenas o de trabalhar (MARTINS, 2012, p. 4).

Embora vivessem em condições precárias e sem nenhum direito, os

escravos que serviam à casa grande eram, de certa forma, privilegiados em relação

aos que trabalhavam na lavoura. Eram escolhidos pelos seus senhores para exercer

as funções domésticas, como mucamas, cozinheiras, ama de leite, parteira etc.

Os escravos da casa grande acabavam se afeiçoando à família do seu

senhor, resultando em uma relação diversa da que tinham os demais escravos que

trabalhavam na lida da fazenda ou noutro serviço braçal. Havia um laço de ternura e

afeto entre estes escravos e a família do seu senhor, pois, além das tarefas

realizadas diariamente, ajudavam a cuidar dos filhos dos senhores, muitas vezes

serviam de confidentes de suas senhoras, pois participavam diretamente da

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intimidade da família. Não resta dúvida de que o escravo pertencente à casa grande

tinha tratamento diferenciado dos demais, conforme se depreende da leitura de Leila

Mezan Alegranti1:

Mas houve senhores que reconheceram os fortes laços que os uniam a seus escravos no momento de preparar seus testamentos, concedendo-lhes a alforria, recomendando aos herdeiros que tratassem bem um filho que tiveram com uma escrava, ou até proibindo a separação de uma família cativa. Todas essas manifestações são sinais efetivos de que a relação entre senhores e escravos ia além da relação de produção. São inúmeros os registros sobre a presença de crianças escravas no espaço doméstico brincando com os filhos dos senhores e engatinhando pela casa, de escravos que serviam de pajens, de mucamas que dormiam no quarto de seus senhores, que levavam recados e faziam parte do séquito familiar quando este saía de casa. Isso sem contar os que serviam à mesa, introduziam as visitas, costuravam e teciam com suas senhoras.

Portanto, conforme se depreende da leitura da historiadora Leila Mezan

Alegranti, a história do negro doméstico não se confunde com a dos que

trabalhavam na lavoura, pois aquele teve um tratamento diferenciado. O cativo da

casa grande participava de forma direta da rotina de seus senhores. Os castigos

infligidos aos escravos quase nunca se aplicavam aos cativos domésticos.

Com a abolição da escravatura, não houve mudanças significativas nas

estruturas vigentes a respeito do trabalho doméstico. As ofertas de emprego

oferecidas continuavam as mesmas e muitas negras preferiram continuar na casa

em que já estavam em troca de comida e moradia, só que não mais como escrava,

mas sim como empregadas.

Dessa forma, poucas foram as mudanças nas estruturas sociais

dominantes. Os direitos dos libertos eram muito limitados, quase inexistentes. Pelo

trabalho desenvolvido, recebiam como pagamento uma cama para dormir e a

comida, que era controlada. Não havia hora para descanso, trabalhavam o dia

inteiro, sem nenhuma remuneração. Embora estivessem livres, na realidade fática

poucas foram as mudanças. Conforme se depreende da leitura de Flávio dos Santos

Gomes e Olívia Maria dos Santos Gomes:

1 ALGRANTI, Leila Mezan. Famílias e vida doméstica. In: NOVAIS, Fernando A. (Org.). História da

vida privada no Brasil: cotidiano e vida privada da América portuguesa. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, v.1, pp.131-132.

12

[...] A sujeição, a subordinação e a desumanização, que davam inteligibilidade à experiência do cativeiro, foram requalificadas num contexto posterior ao término formal da escravidão, no qual relações de trabalho, de hierarquias e de poder abrigaram identidades sociais se não idênticas, similares àquelas que determinada historiografia qualificou como exclusivas ou características das relações senhor- escravo (GOMES, CUNHA, 2007, p. 11).

Com isso, sem nenhuma preparação para o mercado de trabalho, o negro

doméstico não tinha muitas opções, a não ser fazer o que já sabia, pois os serviços

para os quais estava preparado eram os mesmos realizados como escravos na casa

grande. Sem condições de competir com os brancos e buscar a ocupação de

posições mais valorizadas, já que não tinham qualificação, restou continuar como

antes, já que suas habilidades, normalmente, estavam atreladas aos afazeres

domésticos.

Com o decorrer do tempo, a atividade doméstica passou a ser exercida

por moças jovens, solteiras, filhas de pequenos agricultores, geralmente pobres e

analfabetas; sem perspectiva de conseguir um trabalho melhor, buscavam nos

afazeres do lar sua subsistência. Recebiam em troca dos serviços prestados

alimentação, vestuário, moradia e pequenas quantias como contraprestação pelo

serviço desenvolvido.

As jovens passavam a residir com a família para a qual trabalhavam e

acabavam por estabelecer vínculos afetivos. Dessa forma, passavam de fato a

integrar a estrutura familiar de seu patrão e só deixavam a família quando casavam.

Por essa razão, o trabalho desenvolvido era permeado por certas particularidades.

Não se tratava de um empregado comum e sim de um que se tornou parte da

família.

Dentro desse contexto histórico é que tem início o trabalho doméstico no

Brasil, associado à escravidão, visto pela maioria da população como um trabalho

indigno de ser executado pelas mulheres dos senhores, relegado às camadas mais

pobres da sociedade, mas precisamente a mulheres de baixa renda e com baixo

nível de escolaridade.

A revolução industrial contribuiu de forma direta e significativa para a

implementação do serviço assalariado. Assim, a mão de obra feminina foi absorvida

pelo mercado manufatureiro. Os lares pertencentes às mulheres que trabalhavam

nas indústrias passaram a ser administrados pelas empregadas domésticas.

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Portanto, a origem do trabalho doméstico assalariado deve-se às

mudanças trazidas pela revolução industrial, que abriu as portas a uma nova

categoria de trabalhadores, as mulheres. Dessa forma, alguém precisava cuidar dos

afazeres da vida do lar, porém, não mais como escravos, mas sim como

empregados. Contudo, um trabalho desenvolvido às margens da legislação.

Com o passar dos anos, o trabalho doméstico vai adquirindo novos

contornos, pois, com a ascensão da mulher ao mercado de trabalho, bem como as

mudanças nas estruturas familiares, acaba se tornando uma forma de as mulheres

das classes menos favorecidas adentrarem ao mercado de trabalho, para garantir

seu sustento e de sua família. Nesse processo histórico, destaca se o valor social do

trabalho doméstico para o desenvolvimento da economia e da sociedade brasileira.

Dessa forma, o trabalho doméstico ficou por um longo período

imperceptível aos olhos das autoridades competentes, pois era visto como um

trabalho sem importância, que não demandava grandes esforços, chegando a

receber uma conotação depreciativa. Por ser um trabalho que não exigia habilidades

intelectuais, era indigno de ser desenvolvido por aqueles que pertenciam às classes

mais abastadas, ou mesmo aqueles que detinham algum conhecimento técnico.

Dessa forma as legislações regulando tal relação se deram de forma gradativa

conforme será demonstrado a seguir.

1.2 Evolução legislativa

As primeiras leis aplicáveis aos domésticos foram as ordenações do reino,

mais precisamente a ordenação filipina, que vigia a partir de 1603. Com isso, a lei de

13 de setembro de 1830, anterior à abolição do regime escravista, tratava sobre o

contrato da prestação de serviço por tempo determinado, feito por brasileiros ou

estrangeiros dentro ou fora do império e que por ser uma lei de abrangência geral,

alguns entendem que se aplicava ao trabalhador doméstico, conforme Sérgio Pinto

Martins:

A lei de 13-9-1830 regulou “o contrato por escrito sobre a prestação de serviços feitos por brasileiros ou estrangeiros dentro ou fora do império”. Tal norma era muito genérica, compreendendo também os empregados domésticos (MARTINS, 2002, p. 18).

Contudo, há que se levar em consideração que o trabalho doméstico

nessa época era desenvolvido por escravos e sob tais condições eram

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considerados, juridicamente, como coisas e não pessoas, portanto, a referida lei de

fato não alcançou aqueles que eram obrigados à lida doméstica.

Em 1886, em âmbito estadual, cria se o código de postura do município

de São Paulo, que definiu as regras para as atividades dos criados e amas de leite.

Para isso, definiu o criado de servir, em seu artigo 263, como sendo “toda pessoa de

condição livre que mediante salário, tiver ou quiser ter ocupação de moço de hotel,

hospedaria ou casa de pasto, cozinheiro, copeiro, cocheiro hortelão, de ama de leite,

ama seca, engomadeira ou costureira e, em geral, a de qualquer serviço domestico.”

O empregado, de acordo com o código, era registrado junto à Secretaria

de Policia, que emitia uma caderneta para identificação. Também previu o referido

código os seguintes direitos: aviso prévio de cinco dias para o empregador e oito

para o empregado nos contratos por prazo indeterminado.

Também eram previstos os casos em que ensejaria a dispensa do

empregado. Era considerada justa causa para despedir o empregado: a doença que

o impedisse de trabalhar, ou caso o empregado saísse de casa a passeio ou

negócio sem autorização do patrão, principalmente à noite. O inadimplemento

contratual acarretava como punição a multa que podia ser convertida em prisão

simples, quando não houvesse o pagamento.

Em 13 de maio de 1888, foi sancionada a Lei Áurea (Lei Imperial nº

3.353), que extinguiu o trabalho escravo no Brasil; daí em diante homens e mulheres

estavam livres, mesmo que não tivessem noção do que fazer com a liberdade

conquistada. Com isso, teve início um período de muitas dificuldades, pois os que

antes eram escravos não tinham onde viver e nem mesmo o que comer. Dessa

forma, muitos permaneceram exercendo as mesmas atividades da época de

escravo, em troca de um lugar para viver e comida.

A Lei acima mencionada, Lei Áurea, não foi consequência de um

entendimento de que todos deviam ser livres e tratados de forma igualitária, não

houve uma consciência social, de que o fim do regime escravista era o melhor a ser

feito. Na realidade, foi um imperativo de ordem econômica, liderado pela Inglaterra,

que via no sistema vigente uma barreira à expansão de sua produção industrial.

Com o passar do tempo, o sistema jurídico brasileiro continuou sem

legislação específica que regulasse o trabalho do empregado doméstico. Portanto,

era aplicado o Código Civil de 1916 – Lei nº 3.071/1916, que disciplinou a relação

dos contratos de trabalho relacionados à locação de serviços dos empregados e

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aviso prévio, inclusive dos domésticos, sendo a estes aplicável dentro do que era

cabível, conforme entende Sergio Pinto Martins:

Em nosso sistema jurídico, não havia regulamentação específica para o trabalho doméstico, aplicando-se certos preceitos do código civil, no que diz respeito à locação de serviços, inclusive quanto a aviso prévio. O art. 1.216 do código civil prevê que “toda espécie de serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratado mediante retribuição”, abrangendo também o trabalho doméstico (MARTINS, 2002, p. 18).

Em 1923 criou-se o decreto n.º 16.107/23, que conceituou os domésticos,

incluindo como tais os cozinheiros e ajudantes de cozinha, copeiros, arrumadeiras,

lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, porteiros, serventes, amas-secas ou de leite,

costureira, damas de companhia e equiparou alguns trabalhadores, cujos serviços

fossem de natureza idêntica aos domésticos, mesmo que o trabalho fosse

desenvolvido em hotéis, restaurantes, casas de pasto, pensões, bares, escritórios

etc.

O Decreto-Lei n° 3.078/1941 determinou que empregado doméstico fosse

aquele que independente da profissão que tinha, prestava serviço em residência

particular ou em benefício das mesmas mediante remuneração (MARTINS).

Também versou sobre alguns direitos desses trabalhadores como: aviso prévio de

oito dias, após um período de prova de seis meses. Permitia a rescisão contratual

em caso de atentado a sua honra ou integridade física, mora salarial ou falta de

cumprimento da obrigação do empregador em proporciona-lhe ambiente higiênico

de alimentação e habitação, tendo direito à indenização correspondente a oito dias.

É importante observar a diferença existente entre os decretos acima

dispostos, pois, enquanto o decreto 16.107/03 equiparou aos domésticos os

trabalhadores de restaurantes, pensões e demais pessoas jurídicas, o decreto

3.078/1941, por sua vez, foi taxativo ao determinar que, independente de profissão,

o que importava era que o serviço fosse prestado em residências particulares ou em

benefício destas.

O decreto 5.452, de 1° de maio de 1943, institui a CLT, que embora

conceituasse o empregado doméstico, o exclui de seu âmbito de regulação e trouxe

de forma bastante clara, em seu artigo 7°, ao determinar a não aplicação do diploma

consolidado ao empregado doméstico, conforme leitura do artigo:

16

Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

A lei n° 605 de 5-1-1949 tratou a respeito do repouso semanal

remunerado. Porém, de forma expressa vedou sua aplicação aos empregados

domésticos. Portanto, o empregado que exercia suas funções para o lar não tinha o

direito de usufruir o repouso semanal remunerado. A alínea a, do artigo 5°, da

referida lei é taxativa ao determinar a não aplicação “aos empregados domésticos,

assim considerados, de modo geral, os que prestam serviço de natureza não

econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.” A referida alínea,

atualmente, foi revogada pela Lei 11.324, de 2006.

Em 23 de março de 1950 surge o decreto estadual paulista n° 19.216

que aprovou o regulamento da seção de registro dos empregados domésticos, do

departamento de investigações. Tinha como escopo, o decreto, identificar o

empregado doméstico e atestar seus antecedentes. Conforme previsão de seu

artigo 5°: “Nas carteiras serão impressos os dispositivos referente aos deveres do

empregador e do empregado de acordo com os termos do decreto lei federal n°

3.078, de 27-2-1941 (art. 12)”.

Os empregados de edifícios residenciais que estivessem a serviço da

administração do edifício eram equiparados aos domésticos, nos termos do decreto

16.107/23 foram excluídos do amparo da CLT, já que o diploma celetista não se

aplicava ao doméstico. Em 1956, a Lei 2.757 tratou de eliminar do conceito de

doméstico estes trabalhadores, que a partir de então foram considerados urbanos,

fazendo jus aos direitos assegurados aos outros empregados. Para isso, basta que

o serviço prestado seja para o condomínio.

A lei n° 3.807, de 26-8-1960 (LOPS), Lei Orgânica da Previdência Social,

determinou que o empregado doméstico pudesse filiar-se como segurado facultativo.

Vale mencionar que a Lei n° 4.214, de 2-3-1963, Estatuto do Trabalhador Rural,

também, como o diploma celetista, exclui de seu âmbito de incidência os

domésticos, conforme artigo 8°, alínea a.

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Art.8° Os preceitos desta lei, salvo determinação expressa em contrário, em cada caso, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de modo geral, os que prestem serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

Finalmente, após anos sem uma legislação que tratasse da relação de

trabalho doméstico, propriamente, veio a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972,

regulamentada pelo Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, que dispõe sobre a

profissão do empregado doméstico, conceituando-o e atribuindo-lhe direitos. A lei

5859/72, além de trazer os direitos da categoria, ainda tratou de incluí-los na

condição de segurados obrigatórios da previdência social, determinando a forma de

custeio por parte do empregado e empregador.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, concedeu outros direitos

sociais aos empregados domésticos, tais como: salário mínimo; irredutibilidade

salarial; repouso semanal remunerado; gozo de férias anuais remuneradas com,

pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do

emprego e do salário, com duração de 120 dias; licença-paternidade; aviso prévio;

aposentadoria e integração à previdência social. Contudo, muitos direitos

concedidos aos outros trabalhadores a própria Carta Maior tratou de exclui os

trabalhadores domésticos.

Para ratificar o que a Carta Maior determinou a Lei 8.213, de 1991, em

seu artigo 11, inciso II que incluiu o doméstico como segurado obrigatório da

previdência social e o conceituou como: "Aquele que presta serviço de natureza

contínua à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins

lucrativos;”

Já em 2001, a Lei nº. 10.208, traz dois institutos que são facultados ao

empregador doméstico, trata-se do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

(FGTS) e do seguro-desemprego, devendo ocorrer conforme as referidas

Resoluções. Apesar da possibilidade assegurada pela lei, na prática o referido

instituto dependia da vontade de o empregador em fazer os depósitos

correspondentes.

Em 4 de outubro de 2000, vieram as Resoluções 253 e 254 do Ministério

do Trabalho e Emprego (MTE), estabelecendo os critérios e também as finalidades

para a concessão do seguro-desemprego ao empregado doméstico. Com a edição

da Lei n.º 11.324, de 19 de julho de 2006, mais alguns direitos foram assegurados.

18

Os trabalhadores domésticos firmaram direito a férias de 30 dias, obtiveram a

estabilidade para gestantes, direito aos feriados civis e religiosos, além da proibição

de descontos de moradia, alimentação e produtos de higiene pessoal utilizados no

local de trabalho.

No plano internacional, a Convenção 189 e a Recomendação 201 da OIT

(Organização Internacional do Trabalho), aprovadas em 2011, previram que os

trabalhadores domésticos tivessem os mesmos direitos básicos que os outros

trabalhadores, incluindo os horários de trabalho, o descanso semanal de pelo menos

24 (vinte e quatro) horas consecutivas, um limite para pagamentos em espécie, bem

como o respeito pelos princípios e direitos fundamentais no trabalho, incluindo a

liberdade de associação e negociação coletiva.

Em dezembro de 2012 foi apresentada proposta de emenda à

Constituição PEC 66, que foi apelidada de PEC das Domésticas, cujo objetivo era

alterar a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, para

estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e

demais trabalhadores urbanos e rurais.

Em dois de abril de 2013 foi aprovada a Emenda Constitucional n°

72/2013, que será mais bem desenvolvida adiante, que inovou em se tratando dos

direitos trabalhistas domésticos, pois alterou o parágrafo único do art. 7º, da CF/88,

ampliando o rol de direitos do doméstico. Dentre os direitos concedidos, destaca-se

o direito à jornada máxima de oito horas e 44 horas/semanais. A regulamentação da

jornada do doméstico tornou-se, portanto, um marco para essa categoria de

trabalhadores, já que, hoje, o empregador que não observar o limite da jornada

deverá pagar ao empregado doméstico as horas extras que deverão ser, de no

mínimo, 50% superior ao valor da hora normal.

Os direitos previstos pela nova emenda com aplicação imediata são;

salário mínimo fixado em lei; irredutibilidade salarial, salvo acordo ou convenção

coletiva; garantia do salário nunca inferior ao mínimo; 13º salário, com base na

remuneração integral ou no valor da aposentadoria; proteção do salário na forma da

lei, constituindo crime sua retenção dolosa; duração do trabalho de oito horas diárias

e 44 semanais, facultada a compensação de horário e a redução de jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva; repouso semanal remunerado,

preferencialmente aos domingos: remuneração do serviço extraordinário superior, no

mínimo, em 50% à do normal; férias remuneradas acrescidas de um terço; licença à

19

gestante; licença-paternidade; aviso prévio proporcional; redução dos riscos

inerentes ao trabalho; aposentadoria; reconhecimento das convenções e acordos

coletivos; proibição de diferença salarial; proibição de discriminação no tocante a

salário e admissão de trabalhador com deficiência; proibição de trabalho perigoso ou

insalubre ao menor de 18 anos e qualquer menor de 16 anos, salvo como aprendiz a

partir dos 14 anos.

Dentre os novos direitos albergados pela nova emenda existem os que

dependem de lei complementar para ter aplicabilidade: relação de emprego

protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro desemprego, em

caso de desemprego involuntário; fundo de garantia do tempo de serviço;

remuneração do trabalho noturno superior a do diurno; salário-família pago em razão

do dependente do trabalhador de baixa renda; assistência gratuita aos filhos em

creches e pré-escolas; seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador

sem excluir, a obrigação de indenizar quando incorrer em dolo ou culpa.

20

2 DIFERENÇA DETRABALHO E EMPREGO

Antes de adentrar ao conceito propriamente de empregado, é importante

estabelecer a distinção entre empregado e trabalhador, pois embora ambos os

institutos refiram-se à relação laboral, ou seja, ao desenvolvimento de uma atividade

ou a prestação de um serviço, guardam suas respectivas particularidades.

O instituto trabalho deve ser entendido em um contexto mais amplo que

abrange todo tipo de vinculo jurídico através do qual uma pessoa executa obra ou

serviço para outrem mediante uma contraprestação. A relação de trabalho é gênero

e engloba diferentes vínculos laborais, dentre eles o emprego.

A relação de emprego é uma relação de trabalho especial, pois para sua

caracterização não basta o desenvolvimento da atividade laboral, é necessário que a

prestação ou desenvolvimento da atividade seja executado dentro de um contexto

próprio, obedecendo às condições necessárias à caracterização, não apenas do

vinculo laboral, mas da relação empregatícia.

Portanto, para que seja caracterizada uma relação de emprego é

necessária a observação aos requisitos caracterizadores de tal vinculo, que uma vez

presentes fazem com que se identifique uma relação de emprego e não apena uma

relação de trabalho, pois, embora toda relação de emprego seja uma relação de

trabalho, nem toda relação de trabalho configura vinculo de emprego. Pois trabalho

é gênero do qual emprego é espécie.

Assim, os elementos caracterizadores do vínculo de emprego têm

natureza geral e devem estar presentes em toda relação que tenha por objetivo o

enquadramento legal como empregado. Portanto, para que se tenha configurada

uma relação empregatícia, são necessários os seguintes requisitos: pessoa física

pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade. A ausência desses

requisitos desconfigura-se o vínculo de emprego e tem-se uma atividade laboral

diversa.

2.1 Conceito de empregado doméstico

O vocábulo doméstico tem sua origem no latim domesticus, que significa

da casa, do lar, família, de domus, lar, portanto, é a parte da cozinha onde se

acende o fogo. Em um sentido amplo significa qualquer habitação. Portanto,

21

doméstica é a pessoa que trabalha para a família em sua habitação. A lei 5859/72

traz em seu artigo primeiro a definição de empregado doméstico como sendo

“aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à

pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.”

Embora a lei que rege os empregados domésticos traga em sua redação

os requisitos fáticos jurídicos específicos da relação empregatícia, não dispensa os

requisitos gerais próprios de qualquer vínculo de emprego. Os requisitos gerais são:

trabalho realizado por pessoa física; pessoalidade; onerosidade, subordinação e não

eventualidade, embora esse último mereça maior atenção que será dada adiante.

Dessa forma, aplicam-se os requisitos de natureza geral e os de natureza

específica para caracterizar a relação de emprego doméstico. Nesse sentido,

entende Mauricio Godinho Delgado:

Tecnicamente, empregado domestico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, em função do âmbito residencial destas (DELGADO, 2008, p.365).

Vale salientar que por força do artigo I, da lei 2.756/56, os empregados

porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais

são regidos pelo diploma celetista, para isso, devem prestar seus serviços para a

administração do prédio de forma geral, pois uma vez individualizado o serviço,

descaracterizada está a relação celetista, podendo enquadrar se como uma relação

laboral de natureza doméstica.

2.2 Conceito de empregador doméstico

Embora a Lei 5.859/72 não especifique de forma clara o que vem a ser o

empregador doméstico, ao conceituar o empregado acaba dando, ainda que

indiretamente, o conceito de empregador. Nesse sentido, empregador doméstico é a

pessoa física ou a família que recebe a prestação do serviço, de forma continua e

sem finalidade lucrativa para seu âmbito residencial.

Assim, para caracterizar o empregador doméstico, deve-se levar em

consideração se o trabalho gera lucro ou não, caso possua lucro não será

empregador doméstico, mas sim urbano ou rural.

22

2.3 Requisitos gerais da relação de emprego

Pessoa física

Por pessoa física entende-se toda pessoa natural, pois pessoa jurídica

não pode figurar com obreiro. Pessoa jurídica não dispende força de trabalho, razão

pela qual, não pode ser considerada empregado. É necessário para configurar a

relação de emprego que o empregado seja uma pessoa física, caso contrário tem-se

qualquer outro tipo de relação, menos uma relação empregatícia.

Pessoalidade

Pessoalidade significa que o serviço deverá ser prestado pelo próprio

empregado contratado não podendo se fazer substituir por terceiro, pois para o

obreiro, o contrato é ‘intuito personae.’ Caso o obreiro se faça substituir na prestação

do serviço, tem-se uma relação de trabalho, sem, contudo, caracterizar uma relação

empregatícia.

Não eventualidade

Não eventualidade deve se entender o trabalho prestado de forma

contínua, duradoura, permanente, em que o empregado em regra se integra aos fins

sociais desenvolvidos pela empresa. Na esfera trabalhista doméstica, o legislador,

ao invés de usar a expressão não eventualidade, deu conformação jurídica diversa e

optou pela expressão serviço de natureza contínua, o qual será mais bem abordado

dentro dos requisitos de natureza específica.

Subordinação

Na subordinação o empregado é subordinado ao seu empregador.

Contudo, a referida subordinação não é econômica ou técnica. Trata se de uma

subordinação jurídica, que nasce com o contrato celebrado. Dessa forma, após

firmar o contrato de emprego o obreiro fica subordinado ao empregador e para tanto

deve acatar as ordens e determinações proferidas. Em razão dessa subordinação

23

nasce para o contratante, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao

contratado em caso de descumprimento às ordens do patrão.

Onerosidade

Em relação à onerosidade, o empregado tem a obrigação de executar

os serviços para o qual foi contratado e o direito de receber como contraprestação

pelo serviço prestado a remuneração. A remuneração é o principal objeto dentro da

relação de emprego, pois quem trabalha quer receber a contraprestação pelo

serviço prestado. Dessa forma, a onerosidade gera direitos e deveres para ambas

as partes, empregado e empregador, dentro da relação de emprego.

2.4 Requisitos específicos do empregado doméstico

Com isso, percebe-se que, para que haja a configuração da relação de

emprego doméstico, é necessária a presença dos cinco elementos fáticos jurídicos

caracterizadores da relação de emprego, previstos de forma geral (pessoa física,

pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade), acrescidos dos três

elementos específicos (continuidade, finalidade não lucrativa por parte do

empregador, bem como serviço prestado em âmbito residencial).

Continuidade

A Lei do Doméstico, Lei 5.859/72, em seu artigo 1°, utilizou a expressão

natureza continua, ao invés da natureza não eventual usada pela CLT. Isso fez

surgir duas interpretações diferentes. A primeira corrente entende que é irrelevante e

que os critérios para apreciação do trabalho contínuo e eventual são os mesmos, na

verdade, para essa corrente tratam-se de palavras sinônimas. O que importa para os

adeptos desse entendimento é a necessidade permanente desta mão-de-obra, que

é demonstrada pela repetição do trabalho enquanto durar o contrato.

Para Sérgio Pinto Martins (2012), segundo entendimento seguido por

Maurício Godinho Delgado (2008), compreende que o processo de interpretação do

direito deve combinar o método linguístico, com os métodos sistemáticos e

teleológicos. Dessa forma, descobrira-se o nexo lógico entre as expressões

24

normativas existentes e a unidade complexa do direito como um todo integrante e

coerente. Portanto, ao deixar de adotar a expressão celetista, não eventual e optar

pela natureza contínua, a Lei dos Domésticos, nº 5.859/72 firmou o conceito de

trabalhador eventual doméstico nos moldes da teoria da descontinuidade.

O entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário entende que o

trabalho prestado por três ou mais dias da semana é um trabalho contínuo e tem por

consequência o vinculo de emprego estabelecido.

Finalidade não lucrativa

De acordo com esse requisito, o empregador doméstico, jamais pode

auferir algum tipo de lucro com a prestação do serviço de seu empregado, pois se

obtiver lucro estará descaracterizada a relação empregatícia doméstica, dando lugar

a uma relação de emprego urbano ou rural.

Pessoa física ou família

O empregador doméstico não pode ser pessoa jurídica, tem que ser

pessoa física ou família. É importante estar atento para o fato de que o conceito de

família é amplo, não se restringe apenas à família formada por homem e mulher,

mas sim a todas as pessoas que convivem sob o mesmo teto. Neste sentido,

entende Sérgio Pinto Martins:

[...] A lei usa, porém, o termo família num sentido amplo, devendo se entender que são todas as pessoas que vivam na mesma residência, como ocorre com parentes que moram no mesmo local, como tio e sobrinhos ou irmãos e primos [....] (MARINS, 2002, p. 45).

Entendimento semelhante é o da professora Volia Bonfim, que define o

conceito de família de forma ampla e diz que deve ser compreendido como uma

reunião espontânea de pessoas para habitarem em conjunto, ainda que não haja

vinculo de parentesco entre elas.

O serviço prestado para a família tem esta como sua real empregadora,

contudo, em razão de o ente família não ter personalidade jurídica, a

responsabilidade pela assinatura da CTPS ficara a cargo de um dos membros da

família com capacidade para executar o ato.

25

Dessa forma, pode se depreender da leitura que o principal diferencial em

relação aos requisitos caracterizadores da relação de emprego é a necessidade

imposta pela lei de que não haja finalidade lucrativa por parte do empregador na

relação laboral, que não seja de forma eventual e que seja prestado à pessoa ou a

família em âmbito residencial.

Portanto, diante da definição trazida pela legislação própria, pode se dar

como exemplo a arrumadeira, faxineira, cozinheira, babá, cuidador de idoso,

marinheiro particular, jardineiro, caseiro, motorista particular que transporta a família.

Qualquer pessoa que preste seus serviços em âmbito familiar e que a atividade

prestada não traga lucro ao seu empregador, será considerado empregado

doméstico.

26

2.5 Dos princípios: conceito

Antes de adentrar aos princípios propriamente que norteiam as relações

de trabalho, faz se necessário um entendimento ainda que superficial do que é um

principio. O vocábulo princípio vem do latim ‘principium’ e tem por significado a

origem, o começo, ou seja, a fonte primeira onde se busca algo. Para o mundo

jurídico os princípios são as proposições que dão fundamento ao direito, a base

inspiradora e norteadora da norma jurídica. Nesse sentido preleciona Sergio Pinto

Martins:

Sustentam os princípios os sistemas jurídicos, dando-lhes unidade e solidez. São, portanto, vigas mestras do ordenamento jurídico. Princípio é a bussola que norteia a elaboração da regra, embasando-a e servindo de forma para sua interpretação. Os princípios influenciam as regras (MARTINS, 2011, p. 63).

Existem princípios gerais aplicados aos outros ramos do direito que se

aplicam também ao direito do trabalho. São princípios que por sua generalidade,

norteiam a própria consciência do que é certo ou errado. Contudo, mesmo tendo

aplicação abrangente, muitas vezes tais princípios requerem uma adaptação para

que possa se ajustar ao ordenamento jurídico trabalhista. Os princípios exercem

uma função informativa, normativa e interpretativa.

Dentre os princípios gerais que podem ser aplicado às relações laborais, é

o princípio da inalterabilidade contratual ou pacta sun servanda, que determina que

o contrato faça lei entre as partes, pois aquilo que foi acordado deverá ser cumprido

fielmente. O princípio da ‘boa fé contratual’ é aplicável a qualquer contrato e em

qualquer ramo do direito, seja civil, comercial ou no direito do trabalho.

Portanto, todo contrato deve ter como princípio basilar a boa-fé. Com isso,

o empregado deve agir de forma honesta cumprindo aquilo a que esta obrigado

dentro daquela relação contratual e o empregador deverá cumprir com a

contraprestação devida pelo trabalho recebido.

2.5.1 Princípios trabalhistas

Princípio da proteção

27

Pelo princípio da proteção, busca se proteger a parte mais fraca na

relação laboral, ou seja, aquele que se encontra em condição de hipossuficiência

dentro daquela estrutura de trabalho. O intervencionismo estatal é justamente para

assegurar que regras mínimas sejam obedecidas, como forma de proteção ao

obreiro, que é a parte mais vulnerável nessa relação. O princípio da proteção sofre

um desdobramento em outros três, quais sejam: principio in dúbio pro operário;

princípio da aplicação da norma mais favorável; princípio da condição mais benéfica.

Principio in dubio pró-operário

Por este principio, deve se aplicar a regra mais favorável ao empregado.

Ao analisar uma norma e perceber que esta tem duas ou mais interpretações

possíveis, que seja aplicada ao obreiro aquela que lhe favoreça. Contudo, vale

salientar que tal princípio não se aplica de forma absoluta, pois em se tratando de

matéria probatória não se admite o in dúbio pró-operário, pois aquele que alega o

direito deve prover as provas constitutivas de seu direito, bem como ao que nega o

direito do autor deve fazer prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do

direito do autor.

Princípio da aplicação da norma mais favorável

Por esse princípio, deve ser aplicada a norma mais favorável

independente da posição que ocupe na escala hierárquica. A aplicação acontece em

momentos distintos, ou seja, desde a elaboração da regra jurídica, em que as

disposições legais devem criar regras mais favoráveis à parte mais fraca, o

trabalhador.

A norma mais favorável também deve ser empregada na hierarquização,

portanto, havendo vários dispositivos legais regulando determinado fato aplicar-se-á

aquele mais favorável ao obreiro, independente da posição hierárquica que ocupe. A

norma mais favorável deverá ser observada no momento da interpretação das

normas jurídicas. O interprete ao se confrontar com dois ou mais entendimentos a

respeito de determinado dispositivo devera fazer valer aquele que seja mais

favorável ao trabalhador.

28

Princípio da condição mais benéfica

Pelo princípio da condição mais benéfica, entende-se que as

determinações contratuais mais vantajosas ao obreiro, ou mesmo as oriundas de

regulamento da empresa devem prevalecer em relação à norma superveniente, que

disponha sobre a mesma matéria, estabelecendo um grau de proteção inferior ao

que foi pactuado.

Princípio da irrenunciabilidade de direitos

Pelo princípio da irrenunciabilidade de direitos, ou princípio da

indisponibilidade de direitos, trazidos no artigo 9° da Consolidação das Leis

Trabalhistas, determina que: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o

objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na

presente consolidação”.

Através desse princípio os direitos de natureza trabalhista são

irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis. Portanto é possível constatar a

importante proteção concedida ao trabalhador que não pode ficar a mercê do seu

empregador e com isso sofrer pressões para não exercer seus direitos, ou mesmo

deixar de reivindicar conquistas adquiridas com muita luta. Portanto o empregado

não pode dispor das normas trabalhistas e desistir de direitos que lhes são

assegurados por lei.

Nesse sentido, Delgado entende:

A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo direito do trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego [...] (DELGADO, 2008, p. 201).

Princípio da continuidade da relação de emprego

De acordo com tal princípio o contrato de trabalho, via de regra, é pactuado

por prazo indeterminado e como exceção admite o contrato por prazo determinado.

O obreiro ao ser contratado passa a integrar de forma permanente a estrutura da

29

empresa para a qual foi contratado. Interessa, portanto ao universo jurídico

trabalhista que o contrato perdure o maior tempo possível.

Apesar de nas relações contratatuais trabalhista a regra ser o contrato por

prazo indeterminado, tal princípio sofre certa flexibilização com a introdução da lei

5.107/66 que institui de forma opcional, o fundo de garantia do tempo de serviço,

FGTS, isso fragilizou um pouco o princípio em comento tornando, de certa forma, a

dispensa do empregado direito potestativo do empregador. Com o advento da CF/88

o que antes era uma faculdade torna se obrigatório a todos os empregados, exceto

aos domésticos, não mais existindo a modalidade opcional.

A Constituição manteve um equilíbrio jurídico em relação ao referido

principio, pois, por um lado estendeu a obrigatoriedade de forma geral do instituto do

FGTS, que permite que o empregador despeça seu empregado de forma

discricionária, encerrando assim o contrato de trabalho. Porém, como forma de

proteção à parte hipossuficiente na relação de emprego e respeito ao princípio

supramencionado, buscou mostrar que seria mais proveitosa para o empregador a

manutenção do contrato de trabalho, uma vez que nas despedidas sem justa causa,

onerou o empregador, criando institutos como indenização compensatória, aviso

prévio proporcional, conforme o artigo 7º, incisos I e XXI da CF/88. Onerou, portanto,

a dispensa do empregado, valorizando de forma significativa o princípio da

continuidade da relação de emprego, conforme se verifica com a leitura do artigo 7°,

incisos I e XXI da CF/88.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que

visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa

causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização

compensatória, dentre outros direitos;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de

trinta dias, nos termos da lei;

3.5.2 Princípio da primazia da realidade

O princípio da primazia da realidade determina que nas relações de

trabalho o operador do direito deva buscar a verdade real, correspondente aos fatos.

No conflito, o operador deve investigar se as regras protetivas foram observadas

30

pelas partes. Assim, confrontando-se a verdade real e a formal, caso entenda o

operador da norma jurídica que a verdade formal não corresponde aos fatos, que

padece de algum vicio, deverá, em respeito ao princípio da primazia da realidade,

afastar a verdade formal para se ater à real, como forma de proteção aos direitos do

obreiro.

O mencionado princípio encontra sua razão na proteção que é devida ao

trabalhador, como forma de impedir comportamentos tendentes a fraudar direitos

trabalhistas do empregado, como vínculo de emprego e até mesmo conferir direitos

inferiores aos que o obreiro tem direito.

3.1.5 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

O principio da inalterabilidade contratual tem sua origem no direito civil,

mais precisamente no princípio civilista pacta sun servanda, que reza que o que for

estipulado no contrato, em regra, deve ser observado pelas partes. Porém, é de

extrema importância atentar para o fato de que no âmbito laboral o mencionado

princípio não impera de forma absoluta, ao contrário, é mitigado, pois, na realidade o

que se proíbe é a alteração contratual lesiva ao obreiro, ainda que com o seu

consentimento. O artigo 468 da CLT, conforme se pode ver adiante, não proíbe a

alteração se esta não causar prejuízo ao trabalhador.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Princípio da intangibilidade salarial

O empregado, ao ser contratado para desenvolver uma atividade

ou prestar um serviço, coloca à disposição do seu empregador a sua mão de obra,

vendendo sua força de trabalho e por isso recebe como contraprestação o valor

correspondente ao seu trabalho, o salário.

O princípio da intangibilidade salarial é extremamente importante,

pois tem natureza alimentar, serve para garantir o sustento do obreiro e de sua

família. Em respeito ao princípio em comento, o legislador criou institutos que

pudessem resguardar o salário do empregado de condutas abusivas por parte de

31

seu empregador, através de regras jurídicas que evitem a retenção, o atraso a

sonegação ou mesmos descontos de salários não permitidos, conforme os seguintes

artigos da CLT:

Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País. Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo. Art. 465 - O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).

Há também a proteção salarial em relação aos credores do próprio

empregado, conforme se depreende da leitura do artigo 649, IV, do código de

processo civil, que determina ser o salário do obreiro impenhorável. Protege ainda

contra os credores do empregador. Em caso de falência ou dissolução da empresa,

o artigo 449 da CLT dispõe sobre a manutenção dos direitos provenientes da

existência do contrato de trabalho.

Em entendimento semelhante à Lei n° 11.101/2005, Lei de falência, em

seu artigo 83 determinou que em caso de falência da empresa os créditos

trabalhistas de até 150 (cento e cinquenta) salários mínimos precedem aos demais.

Em se tratando de proteger o salário do empregado doméstico, o legislador foi além

e permitiu que até mesmo bens considerados por lei como impenhoráveis sofressem

exceção em se tratando de dívidas de natureza laboral doméstica, conforme se vê a

seguir através da leitura do artigo 3°, I, da Lei 8.009/92, Lei de impenhorabilidade do

bem de família. Também se pode perceber a efetividade da referida lei através de

alguns julgados dos tribunais regionais do trabalho, conforme a seguir:

32

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; BENS DE FAMÍLIA – PENHORABILIDADE – A Lei 8.009/90, em seu art. 3º, I, declara que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível no processo executivo trabalhista quando se trata dos “... créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias...”. Dispositivo aplicável quando à execução trata dos créditos da ex-empregada doméstica da executada (TRT 10ª R. – AP 0103/2000 – 2ª T. Relª Juíza Flávia Simões Falcão – DJU 30.06.2000 – p. 17. AGRAVO DE PETIÇÃO – BENS DE FAMÍLIA – PENHORABILIDADE – EMPREGADO DOMÉSTICO – Os bens que guarnecem o lar, mesmo que necessários, são passíveis de penhora, para garantir crédito devido a empregado doméstico, nos termos do inc. I, do art. 3º, da Lei nº 8.009/90. (TRT 3ª R. – AP 968/01 – 4ª T. – Rel. Juiz Luiz Otávio Linhares Renault – DJMG 21.04.2001 – p. 16).

Não resta dúvida da preocupação do legislador em proteger o valor que é

devido ao obreiro pelo serviço prestado. A proteção ao salário do trabalhador se

justifica diante de sua natureza alimentícia. Dessa forma, pode-se concluir que cabe

ao empregador doméstico observar e respeitar todos os direitos a que faz jus seu

empregado, sob pena de ter a sua residência penhorada como forma de assegurar o

que é devido ao obreiro.

33

3. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 72/2013

A importância dos afazeres domésticos esteve por muito tempo esquecida

por parte do legislador e quando lembrada nunca era em condições de igualdade

com os demais trabalhadores. Para corrigir as distorções que permeavam o mundo

do labor doméstico surge a proposta de emenda à constituição nº 478/2010 (número

na Câmara dos Deputados) e nº 66/2012 (número no Senado Federal), dando

origem à emenda constitucional 72/2013, que alterou o parágrafo único do art. 7º da

CF/88.

Serviu de base para fomentar ainda mais a aprovação da emenda à

centésima conferência da Organização Internacional do Trabalho (OIT), realizada

em junho de 2011 e teve por consequência a aprovação da Convenção Internacional

do Trabalho n.º 189, que tem por escopo assegurar melhores condições de trabalho

aos empregados domésticos no mundo. Portanto, a EC 72/2013 foi além de uma

resposta a algumas demandas internas, também uma resposta rápida à convenção

supracitada.

A Emenda Constitucional n° 72/2013 teve como principal objetivo garantir

aos empregados domésticos a igualdade material. A emenda veio como resposta

aos anseios de uma classe trabalhadora, que durante anos tiveram seus direitos

como empregados desprotegidos. Assim, no plano interno, a mídia também teve sua

participação através de telenovelas que retratavam a rotina das empregadas

domésticas.

A aprovação da emenda foi muito festejada, pois elevou essa categoria

de trabalhadores à mesma dos trabalhadores urbanos e rurais. Em um país

democrático como o Brasil, estava mais do que na hora de amparar essa classe que

sempre viveu às margens da observância das normas que emanam do Poder

Legislativo.

Anterior à emenda constitucional, o empregado doméstico podia trabalhar

mais de oito horas diárias e 48 semanais, sem direito à percepção do valor

correspondente às horas extras. Isso ocorria porque a própria carta maior deixou de

contemplar com o mencionado instituto a categoria dos empregados do lar. Com

isso, os empregados domésticos podiam trabalhar quantas horas o corpo

aguentasse e o empregador exigisse sem que tal esforço fosse recompensado a

titulo extraordinário.

34

A determinação do controle da jornada de trabalho dos domésticos trata-

se, na realidade, de uma necessidade básica, sendo de extrema relevância para a

execução das atividades laborais de forma contínua e satisfatória. Com isso, o

empregador, pode obter o atendimento das necessidades laborais com maior

eficiência sem que haja esgotamento físico ou outros males à saúde do obreiro

doméstico.

Reconhece-se, portanto, o direito a percepção das vantagens decorrentes

do trabalho realizado fora da jornada como compensação dos efeitos suportados

pelo obreiro que desempenha suas atividades além da jornada prevista. Nesse

caminho, obteve-se um passo importante. Determinou-se entre outros direitos a

limitação da jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro)

semanais e o adicional de horas extras.

3.1 Da norma reguladora

Em razão do texto da emenda à constituição deixar claro os novos direitos

que dependem de lei regulamentando, excluindo desse rol as horas extras,

compreende-se que sua aplicabilidade é imediata. Com isso, surgem novas

indagações, como, por exemplo, que lei vai ser aplicada, se é possível apropriar-se

do que a CLT preconiza e aplicar aos domésticos já que a lei específica por ser uma

lei de 1972, bem anterior à emenda, silencia sobre tal assunto.

Nesse sentido, a professora Volia Cassar Bonfim1 entende que os direitos

com aplicabilidade imediata deve fazer uso da CLT para garanti-los. Para tanto, usa

como fundamento o artigo. 5º parágrafo 1º, da CF/88, que determina que “as normas

definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Os direitos contidos no artigo 7º da Constituição Federal são direitos

fundamentais, logo, sua aplicação é imediata, portanto, a maioria dos novos direitos

estendidos aos domésticos não depende de regulamentação e, por isso, podem ser

aplicados imediatamente, como é o caso das horas extras.

Entende a professora Vólia Bonfim que devem ser aplicada as normas da

CLT naquilo que for compatível, portanto, o capítulo II do diploma celetista, que

disciplina a duração do trabalho, deve ser aplicada ao doméstico. No mencionado

capítulo, entre outros, tem- se as seguintes previsões: descontos salariais por atraso

35

ou limite para considerar hora extra, conforme artigo, 58 parágrafo 1°; as horas in

itinere, artigo 58, paragrafo 2° da CLT; as limitações para o trabalho extraordinário,

artigo 59, caput e as regras para o acordo de compensação, artigo 59, parágrafo 2°;

o intervalo intrajornada e interjornada, artigos, 66, 71 e seguintes; as regras para

adoção de controle da jornada do empregado, conforme artigo 74 da CLT.

O empregado doméstico não se submetia a um horário rígido de entrada e

saída, dessa forma podia trabalhar muito ou pouco a depender do serviço que iria

executar. Diante da relação que se estabelecia entre empregado e empregador, que

muitas vezes trata o empregado como alguém da família, dando liberdade a ele para

que desenvolvesse suas atividades da forma mais conveniente, sem que o

empregador precisasse fazer o controle de entrada e saída, ou mesmo intervalo

para refeições.

3.2 Jornada de trabalho

O vocábulo giornata em italiano quer dizer dia, o lapso temporal

correspondente ao dia. Em Frances usa se a expressão jour que tem por significado

dia e journee para jornada, portanto, aquilo que é diário. Sergio Pinto Martins define

a jornada de trabalho como a quantidade de trabalho dispendido pelo empregado de

forma diária, correspondendo ao número de horas em que o empregado presta seus

serviços para o empregador, computando do seu início ate o término.

O legislador limitou a jornada de trabalho do empregado como forma de

proteção, tendo como fundamento a redução de acidentes envolvendo a atividade

laboral. Para isso, utilizou pelo menos quatro critérios para justificar o controle da

jornada, quais sejam: biológicos, que dizem respeitos aos efeitos causados ao

empregado que trabalha cansado, fadigado; sociais, pois o empregado necessita ter

tempo livre para a família e lazer; econômico, pois não seria justo que o empregador

enriquecesse de forma ilícita, obrigando o empregado a trabalhar até a exaustão e

também humano, pois o empregado precisa conservar seus direitos como pessoa.

A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 7° inciso

XIII, determina que a duração do trabalho seja de 8 horas diárias e quarenta e

quatro semanais, contudo a própria carta em seu artigo 7°, parágrafo único,

determina que não se aplique a categoria dos empregados domésticos. Dessa forma

36

o trabalho exercido acima da jornada permitida de oito horas diárias devera ser

remunerado a titulo extraordinário.

Nesse mesmo sentido a Consolidação das Leis do Trabalho, CLT,

preleciona em seu art. 58, a jornada de trabalho diária em oito horas, o que reforça a

importância a ser dada ao controle e limitação do tempo de trabalho diário prestado

pelo empregado. Vale ressalte-se que a CLT é de momento bem anterior a

Constituição da República Federativa do Brasil. Contudo, embora tenham surgido

décadas antes, já vislumbrava a necessidade de tal guarida.

Como forma de proteger o empregado domestico, que afinal de contas,

como os demais se cansam e sofrem todos os males oriundos de uma relação de

trabalho. A emenda modificou o parágrafo único do artigo 7° da constituição federal

garantiu aos domestico a aplicação do controle de jornada e as horas extras que, a

partir de então, passam a fazer jus à percepção dos valores trabalhados além da

jornada determinada.

3.3 Horas extras-empregado doméstico

As horas extras são as horas de trabalho laboradas além das que estão

previstas legalmente ou convencionada entre as partes no ato da celebração do

contrato de trabalho. Portanto o trabalho prestado após o que foi estipulado, que

devera ter duração máxima de oito horas, podendo as partes acordar de forma

diferente desde que não ultrapassem as oito horas determinadas, devera ser

remunerada como horas extras.

Horas extras são as prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo. A hora extra pode ser realizada tanto antes do inicio do expediente, como após seu termino normal ou durante os intervalos destinados a repouso e alimentação (MARTINS, 2012, p. 533).

Apesar de o instituto das horas extras serem uma garantia constitucional

e legal não se aplicava ao empregado domestico, pois o próprio artigo 7° parágrafo

único tratou de excluir de seu âmbito de incidência a categoria dos empregados

domésticos.

Com o advento da emenda constitucional n° 72/2013 que ampliou de

forma significativa os direitos dos empregados domésticos, assegurando lhe direitos

ate então previsto apenas para os trabalhadores urbanos e rurais, muitas mudanças

37

foram asseguradas a categoria. Dentre os novos direito previstos para os domestico

esta as horas extras. Portanto a categoria dos empregados domésticos agora se

submete a controle de jornada, qual seja de 8 horas diárias e quarenta e quatro

semanais. As horas trabalhadas além das previstas serão pagas como hora extra.

3.3.1 Acordo de prorrogação de horas

Acordo de prorrogação de horas é o ajuste do desejo entre as partes para

que a jornada de trabalho possa ser prolongada além do limite imposto pela lei,

recebendo o obreiro como contraprestação o pagamento de horas extras, conforme

o artigo 59 da CLT.

Art. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em numero não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato

coletivo de trabalho. Dessa forma pode empregador e empregado domestico, acordar a

prorrogação da jornada de trabalho além das 8 (oito) horas determinadas, basta que

as partes assim convencionem e que respeitem o limite estabelecido pela lei. O

acordo devera ser escrito e constar que a remuneração da hora extraordinária

devera ser acrescida de 50% (cinquenta) por cento, conforme art.7°, XVI da

constituição, em relação à hora normal.

Vale salientar que o limite para prorrogação de horas depois de

cumprida a jornada de oito horas é de duas horas por dia, totalizando dez horas.

Porem caso o empregado venha a prestar mais de duas horas diárias devera ser

remunerado, pois não seria justo que o empregador se locupletasse à custa do

serviço alheio. Ademais as partes não poderiam voltar ao estado anterior,

devolvendo ao obreiro a força de trabalho despendida.

3.3.2 Compensação da jornada de trabalho

A compensação de jornada é o acordo feito entre empregador e

empregado, para que este trabalhe mais horas em determinado dia e dessa forma

em dia posterior trabalhar menos para compensar as excedentes prestadas

anteriormente. Poderá, portanto o trabalhador trabalhar menos ou mais horas e

38

compensar depois, sem que isso lhe acarrete prejuízo salarial. Conforme art.59,

parágrafo 2° da CLT:

Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Com isso, compreende-se que os sujeitos da relação empregatícia de

natureza domestica, são livres, para dentro do limite legal, ajustarem a

compensação de jornada, caso queiram, ou seja, mais conveniente a uma das

partes e a outra concorde. Portanto o empregado doméstico pode acordar com seu

empregador para que, por exemplo, trabalhe mais em um dia e no dia seguinte

possa chegar mais tarde dando o desconto, ou seja, compensando as horas já

trabalhadas.

Na hipótese de o empregado ter seu contrato de trabalho encerrado sem

que o empregador tenha lhe concedido a compensação da jornada de forma integral

devera pagar as horas não compensadas a titulo de horas extras, conforme o art.

59, parágrafo 3° da CLT: a rescisão contratual sem que tenha sido concedida

integralmente a compensação, fará jus o obreiro ao pagamento das horas extras,

calculada sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

3.3.3 Intervalos intrajornada

Intervalo intrajornada é o intervalo que é feito dentro da própria jornada de

trabalho, para que o empregado possa se alimentar ou descansar e dessa forma

recompor seu organismo para que possa retomar suas atividades e continuar a

jornada de trabalho. O intervalo tem que ser de no mínimo uma hora e no Máximo

duas horas, conforme o art.71 da CLT.

Art.71 Em qualquer trabalho continuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1(uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrario, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Portanto, o doméstico tem direito ao intervalo para fazer suas refeições e

descansar. Contudo, é importante esclarecer que anterior à emenda, normalmente,

39

o próprio empregado fazia seus horários para refeição e descanso. A partir da

emenda devera o empregador estabelecer o horário de intervalo do empregado.

Contudo não será tão simples uma vez que o empregador muitas vezes trabalha e

não tem como fiscalizar se o empregado usufrui o intervalo, podendo futuramente

ser demandado em juízo para pagar horas extras.

No caso do domestico, que por alguma razão, desenvolva suas

atividades no período noturno, ainda assim faz jus ao intervalo de pelo menos uma

hora normal e não a hora noturna de 52 minutos e 30 segundos, pois o artigo 71 da

CLT, não prevê distinção a respeito, tampouco o artigo 73 do diploma celetista trata

do assunto.

3.3.4 Intervalo interjornada

O intervalo de tempo interjornada corresponde ao espaço de tempo que

precisa existir entre uma jornada e outra de trabalho. O objetivo desse intervalo é

garantir que o obreiro descanse e refaça suas energias. O empregado descansado é

mais produtivo. Portanto nos termos do art. 66 da CLT: Entre 2 (duas) jornadas de

trabalho deverá haver um período mínimo de 11(onze) horas consecutivas para

descanso.

Caso o empregado esteja cumprindo jornada extraordinária, as 11(onze)

horas previstas só serão contadas após o final da hora extra e não após o termino

da jornada convencional. As horas correspondentes ao descanso interjornada,

deverão ser computadas de forma consecutiva, qualquer interrupção volta se a

computar novo período a partir do fim da jornada de trabalho.

Dessa forma em suas relações com seu empregado domestico, deve o

empregador observar o que determina o artigo 66 do diploma celetista, pois sua

inobservância pode acarretar consequências como falta administrativa cometida pelo

empregador, conforme artigo, 75 da CLT , bem como o pagamento de horas extras,

conforme entendimento jurisprudencial.

O tribunal superior do trabalho editou a orientação jurisprudencial 355,

da SDBI-1, estabelecendo que as horas que forem subtraídas do intervalo

interjornada serão pagas como horas extras, ou seja, a hora normal acrescida do

adicional de 50% (cinquenta) por cento, conforme o teor da O.J 355:

40

Intervalo interjornadas. Inobservância. Horas extras. Período pago como sobrejornada. Art. 66 da CLT. Aplicação analógica do § 4º do art.71 da CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no§ 4° do art.71 da CLT e na sumula n° 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Portanto, o empregador doméstico devera cumprir fielmente, concedendo

ao seu empregado o lapso temporal legalmente previsto, para que o obreiro possa

descansar e retomar suas forças, dando continuidade as suas atividades laborais,

pois a inobservância dessa norma segundo o douto Mauricio Godinho Delgado

implica em pelo menos falta administrativa do empregador, uma vez que a referida

norma é imperativa, tornando sua aplicação obrigatória. ( Mauricio Godinho delgado,

2008,p. 937)

3.3.5 Horas in itinere

Horas in itineres significa o tempo correspondente à ida e volta da

residente do trabalhador até o seu local de trabalho em transporte fornecido pelo

empregador, conforme se depreende da leitura do artigo 58, parágrafo 2°, do

diploma celetista:

O tempo despendido pelo empregado ate o local de trabalho e para o seu réu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte publico, o empregador fornecer a condução.

Portanto, são necessários dois requisito para que o tempo gasto ate o local

integre a jornada diária do empregado: o local tem que de difícil acesso ou não

servido por transporte publico regular; o outro requisito é que o empregador deve

fornecer a condução. Nesse sentido convém destacar as súmulas 90 e 320 do TST.

Súmula 90 do TST-Horas in itinere, tempo de serviço.

I o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, ate o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte publico regular, e para o seu o seu retorno, é computável na jornada de trabalho. II a incompatibilidade entre os horários de inicio e termino da jornada do empregado e os dos transportes públicos regular é circunstancia que também gera o direito as horas in itineres. III a mera insuficiência de transporte publico não enseja o pagamento de horas in itinere. IV se houver transporte publico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam se ao treco não alcançado pelo transporte publico.

41

V considerando que as horas itinere são computáveis na jornada de trabalho. o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como

extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. Súmula 320 do TST- horas in itinere. obrigatoriedade de computo na jornada de trabalho. o fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para o local de difícil acesso ou não servido por transporte regular não afasta á percepção das horas in itinere.

Dessa forma, o empregado doméstico que se encontrar nas condições

acima previstas devera ter incorporado a sua jornada, o tempo correspondente ao

seu deslocamento. Assim, caso o obreiro cumpra uma jornada de 8 (oito) horas

diárias, por exemplo, deverá ter sua jornada computada desde o início de seu

deslocamento e não do momento que efetivamente entra no trabalho. As horas que

excederem as previstas deverão ser remuneradas como extraordinárias.

Vale mencionar que em se tratando do doméstico que presta seus

serviços e reside na própria casa do empregador o instituto em questão é

inaplicável. Contudo, aplica-se sem nenhum problema aos que moram em locais

distantes e de difícil acesso.

3.4 Das dificuldades na realidade fática

Não há duvida que a emenda veio para corrigir e regular as relações

trabalhistas de uma classe trabalhadora que atravessou séculos trabalhando muito e

recebendo pouco pelo trabalho prestado. Enfim, a tão sonhada igualdade bate a

porta da categoria que ansiava por medidas igualitárias por parte do poder

legislativo. Com a dinâmica empreendida em um mundo moderno e com uma visão

voltada para o social, à mencionada emenda foi vista como medida de justiça.

Com isso, várias dúvidas permeiam a cabeça, não apenas dos

empregadores, mas também dos operadores do direito, pois, no que diz respeito à

situação das horas extras e respectivo adicional, como poderão, em uma eventual

demanda na justiça, ambas as parte provarem o seu direito. Como o empregador vai

fazer para controlar a jornada a jornada de trabalho de um caseiro ou de uma

pessoa que cuida de idosos? Como ficará a situação do doméstico que dorme na

residência do patrão? O patrão deverá fiscalizar a hora que o empregado se acorda,

que inicia e que finda o serviço, para evitar que futuramente, tenha que arcar com o

pagamento de horas extras? Como fará esse controle quando o empregado está

42

acostumado a trabalhar de forma livre? Ou seja, o próprio empregado ao longo do

dia faz os seus horários.

Ônus da prova das horas extraordinárias

Ônus da prova é a expressão utilizada para definir quem é a pessoa

responsável por sustentar uma afirmação ou conceito. Isso significa que a pessoa

responsável por uma determinada afirmação deve oferecer as provas necessárias

para sustentá-la. Dessa forma toda afirmação precisa de sustentação, de provas

para ser levada em consideração, e quando não são oferecidas, essa afirmação

não tem valor argumentativo e deve ser desconsiderada, Conforme vê- se da leitura

dos artigos 333, incisos I e II do CPC:

43

Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nas relações laborais domésticas é complicado determinar a quem cabe

fazer prova das horas trabalhadas além das permitidas legalmente. Diferentemente

de uma empresa em que o empregador fiscaliza pessoalmente, ou paga alguém

para inspecionar a atividade desenvolvida por seu empregado. Na esfera laboral

doméstica quase sempre o empregado passa o dia sozinho em casa, pois o

empregador sai para trabalhar e entrega sua residência aos cuidados do doméstico.

Com isso, surgem muitas dúvidas, já que o artigo 74, parágrafo 2° da CLT

afirma que não é obrigado sua observância para o empregador com menos de 10

(dez) empregados. Em eventual demanda que o empregado pleiteasse horas extras

poderia ocorrer a inversão e o empregador ter que provar hora de entrada e saída,

bem como intervalo do empregado. Assim, deverá o empregador, como forma de

precaução, manter algum tipo de registro que prove o efetivo tempo de trabalho do

obreiro.

É importante atentar para o fato de que a prova testemunhal também gera

muitas dificuldades, pois não é fácil encontrar dentro do local de trabalho quem

preste depoimento, já que é a residência do empregador e as pessoas que lá

habitam compõem a sua família. A dificuldade é para ambas as partes, pois para o

empregador terá pouca ou nenhuma credibilidade o depoimento prestado por

alguém de sua própria família, nos termos do artigo 829 da CLT: “Art. 829 - A

testemunha que for parenta até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de

qualquer das partes não prestará compromisso e seu depoimento valerá como

simples informação.”

Neste sentido, o ônus da prova seria daquele que alega fazer jus às horas

extras, porém, corre-se o risco de no caso concreto entender que este é

hipossuficiente e reverter o ônus, deixando-o ao cargo do empregador. Na realidade

fática é necessário que o empregador se resguarde, através de algum tipo de

controle da jornada do empregado, como forma de evitar aborrecimentos em

demandas futuras.

44

Do trabalho doméstico informal

A grande maioria da população apoiou a aprovação de emenda à

constituição que ampliou o rol dos direitos dos trabalhadores domésticos. Contudo, é

preciso estar atento às mudanças trazidas, pois o trabalho doméstico tem

características diferenciadas dos demais. Assim é necessário estar atento também

ao perfil do empregador doméstico, pois este, além de não auferir lucro com aquele

empregado, na grande maioria das vezes é empregador de classe média que

também vive de salário. Portanto, manter o empregado vai gerar um ônus muito

pesado para estes empregadores. Com isso, vai ter uma aceitação maior pelas

diaristas, de forma que não gerem vínculo de emprego, onerando de forma

significativa o empregador.

Vale salientar que conforme pesquisa veiculada pelo site R7 noticia2,

embora exista o apoio popular, 89% dos entrevistados não contrata o serviço do

empregado doméstico. Mesmo dando apoio à nova emenda constitucional, 68% dos

entrevistados acredita que os empregadores domésticos terão dificuldades em se

ajustar à nova realidade que a emenda impõe e dessa forma cumprir com todas as

exigências legais. Dos que acreditam que os patrões terão pouca ou quase

nenhuma dificuldade, totalizam 21% os outros 10% não souberam ou não quiseram

emitir opinião a respeito.

Diante da realidade que é a nova emenda, o empregador buscará meios

alternativos para que continue a obter a prestação laboral de forma menos

dispendiosa. Nesse sentido, recorrer aos serviços das diaristas, em vez de

empregadas registradas, parece a opção mais procurada. Corroborando com esse

entendimento, declara Camila Pansica:

Desde novembro começou a enfraquecer a procura por domésticas. Agora está superfraco e o que recebemos são indicações para classes A e AAA que não têm problema em pagar R$ 2 mil para empregada. A classe C, que pagava entre R$ 800 a R$ 1 mil, não quer contratar mais, e já opta por diarista.”

2

Entendimento semelhante é o de Erle Mesquita Mendes, que diz que a

nova legislação vai contribuir com o declínio do desemprego doméstico. Para o

analista, a nova regulamentação vai tornar mais difícil as relações entre patrão e

empregado, sobrecarregando o orçamento familiar dos empregadores. Acrescenta,

2 Camila Aragão Pansica, diretora-executiva da agência Gentil, que recruta trabalhadores domésticos

em São Paulo (colocar nota de rodapé).

45

ainda, que apenas 10% (dez por cento) da população que trabalha, na cidade de

Fortaleza, ganha mais de dois (dois) mil reais. Dessa forma, arcar com o salário do

empregado doméstico de 672,00 (seiscentos e setenta e dois) reais, mais os

encargos devidos seria insustentável. Por essa razão, o doméstico em tempo

integral e devidamente registrado acaba perdendo espaço para as diaristas.3

Em outubro de 2013 foi realizada a (PED) pesquisa de emprego e

desemprego na região metropolitana de Fortaleza. A pesquisa é realizada por meio

de uma amostra domiciliar na área urbana de 13 municípios que compõem a região:

Aquiraz, Caucaia, Chorozinho, Eusébio, Fortaleza, Guaiúba, Horizonte, Itaitinga,

Maracanaú, Maranguape, Pacajus, Pacatuba e São Gonçalo do Amarante. São

entrevistados mensalmente 2.500 domicílios para a coleta de dados e o trimestre

avaliado foi o correspondente aos meses de agosto, setembro e outubro de 2013.

De acordo com os dados divulgados, houve uma redução significativa de

trabalhadores domésticos. Reduziu-se o emprego doméstico em aproximadamente

(-4 mil ou -3,6%). A força de trabalho doméstico atualmente corresponde a 6,4% da

força de trabalho, atuando nesse tipo de ocupação. Segundo Erle Mesquita, essa é

a menor ocupação de toda a história da PED, em se tratando do contingente de

empregados domésticos na região metropolitana de Fortaleza.

Os empregadores vão procurar fazer as devidas adaptações como forma

de garantir a redução de gastos com a empregada doméstica em tempo integral.

Muitos operadores do direito da seara trabalhista entendem que os impactos

trazidos pela EC 72 não se restringem apenas às dificuldades do empregador

oriundo da nova gama de direitos trabalhistas domésticos.

Haverá, portanto, impactos em outros setores da sociedade, como:

imobiliário, pois as famílias irão preferir imóveis menores e fáceis de manter. O setor

de alimentos também será influenciado, uma vez que as famílias irão preferir comer

fora a manter uma empregada em tempo integral. Dessa forma, a emenda

constitucional 72/2013 traz mudanças econômicas e sociais.

3 Erle Mesquita Mendes, coordenador de estudos e análises do mercado do Sine/IDT/ Fortaleza.

46

CONCLUSÃO

Com a publicação dos novos direitos domésticos em abril de 2013, muitas

foram as mudanças para os trabalhadores domésticos, especialmente em se

tratando de jornada extraordinária. Dessa forma, a emenda 72/ 2013 foi considerada

um grande avanço, pois colocou o Brasil entre os países com legislações

trabalhistas mais avançadas no mundo.

Dentre os novos direitos assegurados pela emenda está o instituto das

horas extras, até então jamais previsto pelas legislações anteriores. Sem dúvida, foi

um grande avanço, pois nada mais justo para aquele que trabalha além da jornada

legalmente permitida, como forma de justiça e também para evitar o enriquecimento

ilícito daqueles que se beneficiam desta mão de obra.

Contudo, com a promulgação da emenda, muitas incertezas vieram à

tona, pois o trabalho doméstico sempre foi uma atividade com peculiaridades

próprias, que não se confundem com as demais. O empregado doméstico,

normalmente é alguém com que o empregador confia e entrega sua casa, sem que

haja a necessidade de o empregador fazer o controle de jornada.

Dentro desse panorama, é preciso estar atento a vários fatores que

contribuem para tornar essa questão ainda mais inquietante; não é que as pessoas

que trabalham como empregados domésticos não mereçam ser bem remunerados,

ou mesmo ter direitos, que são asseguradas às demais categorias, ampliadas a esta

classe tão marginalizada, muito pelo contrario, não se podem negar as dificuldades

que serão geradas.

O legislador, na tentativa de assegurar muitos direitos aos empregados

domésticos, corre o risco de tornar esses direitos ineficazes e acabar a referida

categoria sem de fato nenhum direito, pois o mercado não terá como absorver essa

mão de obra com tanto custo e sem nenhum retorno imediato. Dessa forma, vão ter

que trabalhar mais na informalidade, como diaristas, fazendo com que, na prática,

tais direitos não sejam cumpridos.

Usando como argumento a igualdade de direitos entre os trabalhadores

regidos pelo diploma celetista e o empregado doméstico, o legislador não ponderou

acerca das consequências da emenda e os impactos que ela pode desencadear nas

relações trabalhistas. Não atentou o criador da norma para as particularidades que

cercam o empregado doméstico.

47

O especialista em direito do trabalho da OIT4 declarou à BBC Brasil que o

Brasil é um dos países que possuem a legislação doméstica mais avançada no

mundo. Apesar de reconhecer a evolução legislativa brasileira na área, acrescenta

que é preciso que se criem mecanismos que garantam a sua aplicação.

Atualmente, espera para ser aprovado o projeto de autoria do senador

Romero Jucá do PMDB (RR), que dentre outros direitos determina que as 40

primeiras horas extras obrigatoriamente terão de ser pagas em dinheiro. O que

exceder esse limite poderá ir para um banco de horas e ser compensado em folgas

no prazo de, no máximo, um ano.

A jornada também poderá ser flexível. Seguir, por exemplo, um regime de

12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Tudo isso como forma de efetivar o

novo texto constitucional e fazer valer de fato a nova gama de direitos,

principalmente em se tratando de jornada extraordinária.

4 Martin Oelz, em: <http://noticias.bol.uol.com.br/ultimas-noticias/brasil/2013/04/03/oit-diz-que-brasil-

da-exemplo-ao-mundo-com-legislacao-das-domesticas.html> Acessado em 17 de dezembro de 2013.

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REFERÊNCIAS

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ANEXOS

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ANEXO 1 PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO

ANEXO 2 PED: PESQUISA DE EMPREGO E DESEMPREGO 2013