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FACULDADE CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE

Curso de Bacharel em Direito

Turma A – Unidade: Tatuapé

Ana Maria de Paschoa

Geraldo Paz de Santana

Johnson Pontes de Moura

“APLICAÇÃO DOS CONCEITOS DA CIÊNCIA DO

DIREITO NA ANÁLISE DE QUESTÕES DISCURSIVAS

DA TEORIA DOGMÁTICA DA DECISÃO”

São Paulo

Novembro – 2010

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Ana Maria de Paschoa

Geraldo Paz de Santana

Johnson Pontes de Moura

Trabalho apresentado à Unidade Curricular

Introdução ao Estudo do Direito (II) do curso de

Bacharel em Direito da Faculdade Carlos Drummond

de Andrade sob a orientação do Professor M.Sc.

Rodrigo Frota.

São Paulo

Novembro – 2010



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CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

Este trabalho acadêmico visa contribuir na Aplicação dos conceitos da

Ciência do Direito na Teoria Dogmática da Decisão, elencando Questões analítico-expositivas

propostas na Avaliação Continuada (2) da Disciplina Introdução ao Estudo do Direito (II),

ministrada pelo Professor M.Sc.Rodrigo Frota na Faculdade Carlos Drummond de Andrade.

As questões que foram realizadas neste trabalho sob um enfoque analítico-

expositivo, a explicitá-las a seguir:

QUESTÃO (01):

Explique com suas palavras a Função do Direito para Tércio Sampaio

Júnior e como isto se alcança.

QUESTÃO (02):

Comente justificadamente a seguinte afirmação: “A dogmática é a

única forma de se interpretar o Direito”.

QUESTÃO (03):

“João num ato de Fúria matou a esposa e sumiu com o corpo e com

todos os vestígios. Pergunta-se: para o Direito, João cometeu homicídio”. Justifique.

QUESTÃO (04):

Comente justificadamente a interpretação que aplica uma lei marítima

a um caso aeronáutico, quando este for omisso.



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QUESTÃO (01):

Explique com suas palavras a Função do Direito para Tércio Sampaio

Júnior e como isto se alcança.

RESPOSTA ANALÍTICO-EXPOSITIVA:

1. A IDEOLOGIA NA SENTENÇA JUDICIAL

1.1 Ciência do Direito e Decicibilidade.

O problema central da ciência jurídica é a decidibilidade, pois de seus

enunciados decorrem conseqüências programáticas de decisões legislativas, judiciárias,

administrativas, contratuais, por criar critérios para a aplicação do direito. Em suas

investigações, nos problemas que requerem uma solução, a ciência jurídica utiliza-se da

argumentação tópica.

Ao encarar a questão da decidibilidade, a ciência jurídica se articula, na

lição de Tércio Sampaio Ferraz Jr., em modelos teóricos:

a) O analítico, que vê a decidibilidade como uma relação hipotética entre

conflito hipotético e uma decisão hipotética, daí ter função heurística, principalmente

organizadora, por criar condições para classificar, tipificar e sistematizar fatos relevantes,

embora tenha, ainda, a avaliativa e a de previsão;

b) O hermenêutico, que encara a decicibilidade do ângulo de sua relevância

significativa, tendo uma função heurística, mas primordialmente avaliativa, apesar de ter

também a organizatória e a de previsão;

c) O empírico, que vê na decidibilidade uma busca de condição de

possibilidade de uma decisão hipotética para um conflito hipotético. Eis porque, além de ter

função heurística, sobreleva a função de previsão, englobando ainda a organizatória e a

avaliativa.



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Há, portanto, uma técnica cientifica. A ciência jurídica constitui uma

arquitetônica de modelos, não sendo, porém, uma mera técnica jurídica, que corresponde ao

trabalho dos advogados, juízes, promotores, legisladores, pareceristas etc., que está ligada à

criação do direito.

O jurista coloca problemas, propondo uma solução possível e viável. Isto é

assim porque a interpretação do estudioso do direito pode ser mais ou menos justa ou

adequada à pacificação social, mais ou menos eficiente sob ângulo econômico, mais ou menos

repudiada pelos doutrinadores e aplicadores do direito, que se valem do conhecimento

jurídico, apesar de suas contrariedades. Se tal interpretação for razoavelmente convincente,

diz Fábio Ulhoa Coelho utilizando-se de recursos argumentativos, aceitos pela comunidade

jurídica, o jurista construiu um conhecer tecnológico.

O ideal dos juristas é descobrir o que está implícito no ordenamento,

reformulando-o, apresentando-o como um todo coerente e adequando-o às valorações sociais

vigentes.

1.2 A função sistemática da ciência jurídica.

A ciência jurídica articulada no modelo teórico analítico analisa as figuras

jurídicas, encadeando-as num sistema para obtenção de decisões possíveis, preocupando-se

com as questões da:

a) Procura da norma vigente;

b) Validade constitucional fática, ideal e ética;

c) Estrutura hipotética da norma;

d) Sistematização jurídica.

1.3 Função hermenêutica da ciência do direito.

A ciência do direito articulada no modelo teórico hermenêutico, surge

como uma teoria hermenêutica por ter a tarefa de:



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a) O ato interpretativo tem um sentido problemático, de modo que é

pressuposto de hermenêutica jurídica a liberdade do intérprete na escolha das múltiplas vias

interpretativas, pois deve haver uma interpretação e um sentido que prepondere, pondo um

fim prático à cadeia das varias possibilidades interpretativas, criando, condições para uma

decisão possível.

b) Verificar a existência da lacuna jurídica, constatando-a e indicando os

instrumentos integradores que levem a uma decisão possível mais favorável.

c) Afastar contradições ou antinomias jurídicas, indicando os critérios

idôneos para solucioná-las.

1.4 Função decisória da ciência jurídica.

A ciência do direito aparece como teoria da decisão ao assumir o modelo

teórico empírico, visto ser o pensamento jurídico um sistema explicativo do comportamento

humano regulado normativamente, sendo uma investigação dos instrumentos jurídicos de

controle de conduta.

A doutrina tradicional analisa a decisão jurídica atendendo à questão da

construção do juízo deliberativo pelo juiz ou autoridade, nela vislumbrando uma operação

dedutiva ou construção silogística, onde a norma geral seria a premissa maior; o caso conflito,

a premissa menor; e a conclusão, a decisão.

Trata-se do problema da subsunção, onde a grande dificuldade seria,

segundo Engisch, encontrar a premissa maior, ante o fato de haver normas que se completam

ou se excluem.

Sob esse aspecto, na decisão jurídica haverá dois problemas: o da

qualificação jurídica e o das regras decisórias.



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a) Da qualificação jurídica, que não é fácil ante: 1) a vaguidade e

ambigüidade dos conceitos gerais contidos na norma, que por tal razão requerem o emprego

de conceitos técnicos, introduzidos por meio de definições explicativas; 2) a falta de

informação sobre os fatos do caso, remediada pelas presunções legais e onus probandi.

b) Das regras decisórias, pois a decisão não surge arbitraria e

automaticamente ante: a imprescindibilidade da prova, a existência de técnica probatória, a

proibição do non liquet e o principio da legalidade que vincula o decididor à lei e ao direito,

mas como há casos em que o aplicador pode decidir mediante avaliações próprias, a teoria

jurídica procura delinear os conceitos indeterminados, normativos e discricionários, dando-

lhes o conteúdo estimativo, atendo-se à valoração positiva vigente na sociedade.

Portanto, a Função do Direito segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o

Direito é o conteúdo da linguagem. O Direito é fundamentado como uma decisão justa de ser

aplicada e a segurança possível jurídica, que esta se baseia nas decisões para ser justo. A

Justiça e a segurança precisam uma da outra e para uma delas atuar, a outra também deve

atuar- o intérprete deve se basear o que já foi interpretado e o intérprete deve ser livre para

interpretar, caso contrário, estaríamos em situações passadas.

QUESTÃO (02):

Comente justificadamente a seguinte afirmação: “A dogmática é a

única forma de se interpretar o Direito”.

RESPOSTA ANALÍTICO-EXPOSITIVA DA ASSERTIVA:

A ciência jurídica constitui uma arquitetônica de modelos, não sendo,

porém, uma mera técnica jurídica, que corresponde ao trabalho dos advogados, juízes,

promotores, legisladores, pareceristas etc., que está ligada à criação do direito.

O jurista coloca problemas, propondo uma solução possível e viável. Isto é

assim porque a interpretação do estudioso do direito pode ser mais ou menos justa ou



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adequada à pacificação social, mais ou menos eficiente sob ângulo econômico, mais ou menos

repudiada pelos doutrinadores e aplicadores do direito, que se valem do conhecimento

jurídico, apesar de suas contrariedades. O ideal dos juristas é descobrir o que está implícito

no ordenamento, reformulando-o, apresentando-o como um todo coerente e adequando-o às

valorações sociais vigentes.

A ciência do direito articulada no modelo teórico hermenêutico.,

estabelecendo alternativas de decisão possível por meio de construções dogmáticas,

neutralizando a pressão exercida pelos problemas de distribuição de poder, de recursos etc. O

intérprete deve interrogar o texto normativo, destacando tudo que neles se contém como

adequado àquela finalidade prática, ajustando-o à atual situação, mediante uma avaliação

ideológica, ao determinar os fins e objetivos da norma, permitindo, assim, um controle da

mens legis e sua interpretação. O intérprete procura apreender o sentido do texto normativo,

apresentando várias soluções possíveis, atendendo às pautas valorativas vigentes numa

sociedade, em certo momento; com isso afasta-se de suas preferências pessoais, de sua

opinião, de seu querer ou vontade. A interpretação jurídica assume um compromisso com a

tomada de decisões ou com a solução de possíveis conflitos. A função da dogmática jurídica é

a construção das condições do juridicamente possível, em termos de decidibilidade, ou seja, a

determinação das possibilidades de construção jurídica de casos jurídicos. Disto se infere que

a interpretação, além de argumentativa e dialética, é ideológica.



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A decisão do juiz não é incondicionada, pois as suas valorizações não são

projeções do critério avaliativo pessoal do magistrado, uma vez que ele emprega as pautas

axiológicas consagradas na ordem jurídica, interpretando-as em relação às situações fatídicas

que deve solucionar. Toda sentença pressupõe uma certeza objetiva do sistema jurídico

entendido em seus subconjuntos de normas, de fatos e de valores, em que se apoiou,

acrescentando o juiz à ordem jurídica a norma individual que edita ao julgar o caso,

inspirando-se nesse mesmo ordenamento.

Ensina-nos Tércio Sampaio Ferraz Jr. que nenhuma das duas teorias da

interpretação resolve, de modo satisfatório, a questão de saber se é a mens legis ou se é a mens

legislatoris que deve servir de guia ao intérprete. A subjetiva favorece, em certa medida, o

autoritarismo, por preconizar a preponderância da vontade do legislador; a objetiva, ao dar

posição de destaque à equidade do intérprete, deslocando a responsabilidade do legislador, no

que atina à criação da norma, para o intérprete, favorece o anarquismo. Trata-se de uma

polêmica insolúvel, mas que nos aponta alguns pressupostos hermenêuticos: se interpretar é

compreender uma outra interpretação afixada na norma, há dois atos: o que dá à norma seu

sentido e o que tenta captá-lo, e a norma deve ser vista como um dogma; logo um dos

pressupostos da hermenêutica jurídica é o caráter dogmático de seu ponto de partida.

A hermenêutica estabelece alternativas de decisão possível por meio de

construções dogmáticas, neutralizando a pressão exercida pelos problemas de distribuição de

poder, de recursos etc. O intérprete deve interrogar o texto normativo, destacando tudo que

neles se contém como adequado àquela finalidade prática, ajustando-o à atual situação,

mediante uma avaliação ideológica, ao determinar os fins e objetivos da norma, permitindo,

assim, um controle da mens legis e sua interpretação. O intérprete procura apreender o sentido

do texto normativo, apresentando várias soluções possíveis, atendendo às pautas valorativas

vigentes numa sociedade, em certo momento; com isso afasta-se de suas preferências

pessoais, de sua opinião, de seu querer ou vontade. A interpretação jurídica assume um

compromisso com a tomada de decisões ou com a solução de possíveis conflitos. A função da

dogmática jurídica é a construção das condições do juridicamente possível, em termos de



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decidibilidade, ou seja, a determinação das possibilidades de construção jurídica de casos

jurídicos. Disto se infere que a interpretação, além de argumentativa e dialética, é ideológica.

QUESTÃO (03):

“João num ato de Fúria matou a esposa e sumiu com o corpo e com

todos os vestígios. Pergunta-se: para o Direito, João cometeu homicídio”. Justifique.


Será realizada uma explanação analítico-argumentativa para esta situação

específica.

3. SUBJETIVIDADE NA SENTENÇA JUDICIAL

3.1 Poder normativo do juiz.

A decisão do juiz não é incondicionada, pois as suas valorizações não são

projeções do critério avaliativo pessoal do magistrado, uma vez que ele emprega as pautas

axiológicas consagradas na ordem jurídica, interpretando-as em relação às situações fatídicas

que deve solucionar. Toda sentença pressupõe uma certeza objetiva do sistema jurídico

entendido em seus subconjuntos de normas, de fatos e de valores, em que se apoiou,

acrescentando o juiz à ordem jurídica a norma individual que edita ao julgar o caso,

inspirando-se nesse mesmo ordenamento.

A atividade jurisdicional é um fator de continuidade do ordenamento

jurídico, por colocá-lo em funcionamento, assegurando a realização dos princípios, dos fatos e

dos valores que o fundamentam; um fator de evolução, por fazer com que a ordem jurídica se

reajuste, adaptando-se aos fatos no tempo; e um fator de progresso, por redescobrir a fonte de

cognição que lhe fornece a seiva vivificante e contribui para desenvolver o seu

aperfeiçoamento conjunto.



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3.2 A influência da doutrina na legislação e na decisão judicial.

Os magistrados usam da doutrina jurídica ao prolatar suas decisões, para

justificá-las ao dar solução razoável aos problemas que lhe são apresentados, sempre baseados

no critério de justiça. A escolha da norma aplicada pelos órgãos judicante é indicada, na

maioria das vezes, por ensinamentos doutrinário-jurídicos, transmitidos por juristas de

prestígio, em seus comentários ao direito positivo, onde apresentam suas interpretações e a

sistematização jurídica. Por tal razão a doutrina é, sem duvida, um ponto de apoio ao

Judiciário em sua função de distribuir a justiça, visto que todo juiz procura dar sentenças bem

fundamentadas e justas, para que não venham a sofrer ulterior modificação ou reforma na

segunda instância.

À luz dos argumentos teóricos supracitados, o Juiz escolherá o fato como

uma Interpretação do evento: a decisão parte de uma consciência de informação e o

sofrimento leva a um momento de decisão e, por sua vez, a emissão da imagem.

Na Teoria Clássica é de acordo como o fato se encaixava na norma (se

João num ato de fúria e sumiu com o corpo e com todos os vestígios), caso seja comprovado

o homicídio segundo a Constituição Federal, logo ocorrerá Pena de cinco a seis anos; neste

caso específico, no qual João sumiu com o corpo e todos os vestígios que comprovariam a

morte de sua esposa, o Direito na Teoria Clássica achava-se Deus pela simples ocorrência do

mundo fático.

O problema da Teoria Clássica é que o Direito era onisciente, onipresente.

Começou-se a Interpretar só a subsunção da norma se há um relato em

Linguagem Apropriada (provas do homicídio, inquérito, autos de infração). A decisão até

chegar a emissão para trabalhar com a norma em Linguagem apropriada, com elementos do

tipo: local onde aconteceu, a jurisprudência para o juiz saber em que direção irá aplicar a

norma corretamente.

3.3 Aplicação do direito.

É a aplicação da norma geral ao caso individual. A tarefa da subsunção

apresenta duas dificuldades:



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a) A falta de informação sobre os fatos do caso, que é solucionada por

presunções legais e pelo ônus probandi;

b) Indeterminação semântica dos conceitos gerais contido na norma,

resolvida pela introdução de definições explicitas. Daí a necessidade da interpretação para

saber qual a norma que incide sobre o caso sub judice.

Integração - se órgão judicante não encontra a norma aplicável ao caso por

haver lacuna, deverá aplicar os arts. 4º e 5º da Lei de introdução ao Código Civil, para

preenchê-la. Trata-se de da integração, que é um desenvolvimento aberto do direito, dirigido

metodicamente.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a

analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se

dirige e às exigências do bem comum.

Correção- Se o magistrado não pode subsumir o fato a nenhuma norma,

por haver incoerência no sistema, ante existência de várias soluções incompatíveis, ou seja, de

antinomia, deve lançar mão de uma interpretação corretiva.

3.4. O SISTEMA JURÍDICO

Sistema: é uma construção cientifica composta por um conjunto de

elementos que se inter-relacionam mediante regras. Essas regras, que determinam as relações

entre os elementos do sistema, formam sua estrutura.

No sistema jurídico os elementos são as normas jurídicas, e sua estrutura é

formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade, a hierarquia vai permitir que a norma

jurídica fundamental (a Constituição Federal) determine a validade de todas as demais normas

jurídicas de hierarquia inferior.

A coesão demonstra a união íntima dos elementos (normas jurídicas) com

o todo (o sistema jurídico), apontando, por conexão, para ampla harmonia e importando em



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coerência, a unidade dá um fechamento no sistema jurídico como um todo que não pode ser

dividido: qualquer elemento interno (norma jurídica) é sempre conhecido por referência ao

todo unitário (o sistema jurídico).

3.5 As lacunas nas normas jurídicas

Na realidade, por mais que as normas jurídicas – e os legisladores –

queiram, elas não conseguem acompanhar a dinâmica de transformações da realidade social.

No sistema jurídico brasileiro a própria LICC, em seu art. 4º, dispõe que,

“quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais do direito”, isto é, no Brasil o próprio ordenamento jurídico, já antevendo

sua eventual omissão, estipulou regra visando a saná-la.

3.6 Os meios de integração. A constatação e o preenchimento das

lacunas

Quando o intérprete, ao procurar no sistema jurídico a norma a ser

aplicada, encontra apenas o costume jurídico, não há lacuna, pois o costume é norma própria

do ordenamento jurídico e, como tal, um elemento que faz parte do sistema. Se não há lei,

mas há costume jurídico, não há lacuna.

A analogia é tratada, via de regra, pelos lógicos, dentro do campo do

raciocínio indutivo. A indução, como se sabe, é o raciocínio que, partindo de casos

particulares, chega a uma conclusão geral (ao contrário da dedução, que, partindo do geral,

chega a um particular).

São exemplos dos princípios gerais do Direito no Brasil: a Justiça, a

dignidade do homem, a isonomia, a anterioridade para fins de cobrança de impostos, o

sistema republicano etc. Os princípios gerais do Direito são o penúltimo reduto de onde o

intérprete deve retirar a resposta para o problema da lacuna.

Caso ele aí não a encontre, cabe-lhe, então, recorrer à equidade, como

forma última de preenchimento da lacuna.

Equidade é uma colmatação justa da falha do ordenamento jurídico.



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QUESTÃO (04):

Comente justificadamente a interpretação que aplica uma lei marítima

a um caso aeronáutico, quando este for omisso.


O problema das lacunas e das antinomias, tal como aparece atualmente,

surgiu no século XIX, porque nele se consolidaram condições políticas (soberania nacional,

separação de poderes) e jurídicas (preponderância da lei como fonte jurídica, controle da

legalidade das decisões judiciárias e concepção do direito como sistema), incorporadas pelo

processo de positivação do direito.

4.1. OPERAÇÕES TÉCNICAS

-construção de conceitos jurídicos e ordenação sistemática do direito pela

ciência jurídica

-determinação da existência da norma jurídica no espaço e no tempo, pelo

órgão

-interpretação da norma pelo jurista e pelo órgão

-Interpretação, pelo órgão

-investigação corretiva do direito pelo órgão e pelo jurista

-Determinação, pelo órgão, da norma aplicável

-estabelecimento de uma relação entre a norma individual, criada pelo

órgão para o caso sub judice, com outras do ordenamento que se sabe válidas.

INTERPRETAR é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a

significação dos conceitos jurídicos. É explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do

vocábulo, extrair da norma tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para

a vida real e conducente a uma decisão.



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A interpretação acrescenta Miguel Reale, é um momento de

intersubjetividade: o ato interpretativo do juiz, procurando captar e trazer a ele o ato de

outrem, no sentido de se apoderar de um significado objetivamente válido. O ato

interpretativo implicaria uma duplicidade, onde sujeito e objeto estão colocados um diante do

outro.

É a hermenêutica que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios

e princípios que deverão nortear a interpretação. A hermenêutica é a teoria científica da arte

de interpretar, mas não esgota o campo da interpretação jurídica, por ser apenas um

instrumento para sua realização.

É tarefa do interprete, enquanto jurista, apenas determinar mediante ato de

conhecimento não só o sentido exato e a extensão da formula normativa, mas também

fornecer ao aplicador o conteúdo e o alcance dos conceitos jurídicos.

Ao se interpretar a norma, deve-se procurar compreendê-la em atenção aos

seus fins sociais e aos valores que pretende garantir. O ato interpretativo não se resume,

portanto, em simples operação mental, reduzida a meras interferências lógicas a partir de

normas, pois o intérprete deve levar em conta o coeficiente axiológico e social nela contido,

baseado no momento histórico em que esta vivendo.

4.1.1. Questões da vontade da lei ou legislador como critério

hermenêutico.

A teoria subjetiva entende que a meta da interpretação é estudar a vontade

histórico-psicológica do legislador expressa na norma,

A teoria objetiva, por nós acatada, preconiza que, a interpretação, deve-se

ater à vontade da lei, que, enquanto sentido objetivo, independe do quer subjetivo do

legislador,porque após o ato legislativo a lei desliga-se do seu elaborador, adquirindo

existência objetiva.



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4.2. TÉCNICAS INTERPRETATIVAS

São os processos, lógicos ou não, utilizados para desvendar as varias

possibilidades de aplicação da norma.

Técnica gramatical- Por meio dela, o interprete busca o sentido literal do

texto normativo, alicerçando-se em regras lingüísticas, atendendo à pontuação, colocação dos

vocábulos, origem etimológica etc.

Processo lógico – Procura desvendar o sentido e o alcance da norma,

estudando-a por meio de raciocínios lógicos, analisando os períodos da lei e combinando-os

entre si, com o escopo de atingir perfeita compatibilidade.

Processo sistemático- Considera o sistema em que se insere a norma,

relacionando-a com outras, relativas ao mesmo objeto.

Técnica-histórica – Baseia-se na averiguação dos antecedentes da norma,

às condições culturais ou psicológicas sob as quais o preceito normativo surgiu (occasio

legis), tendo sempre em vista a razão da norma (ratio legis), isto é, os resultados que visa

atingir.

Interpretação extensiva- Ao admitir que a norma abrange, implicitamente,

certos fatos-tipos, o intérprete tenta ultrapassar o núcleo do conteúdo normativo, avançando

até o seu sentido lateral possível. Essa interpretação apenas reintegra o sentido literal do texto

normativo, estabelecendo-lhe as legítimas fronteiras; a norma é distendida somente para a

compreensão dos casos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se encontram,

virtualmente, incluídos.

Interpretação restritiva- Limita a incidência do comando normativo,

impedindo que produza efeitos injustos ou danosos, porque suas palavras abrangem hipóteses

que nelas, na realidade, não se contêm.

Interpretação declarativa- Se houver correspondência entre a expressão

lingüística legal e a voluntas legis.



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4.3. PAPEL DA IDEOLOGIA NA APLICAÇÃO

JURÍDICA

Intima é a relação entre ideologia e aplicação jurídica, tanto na subsunção,

na integração, como na correção, porque em todas essas hipóteses deve-se ater à finalidade da

norma aplicável, tal como concebida no momento atual.

O órgão, ao sentenciar, deve relacionar a norma a aplicar a fatos e valores,

buscando realizar a justiça, um sistema jurídico numa dada situação concreta de decisão deve

neutralizar à realidade através da ideologia.

Tércio Sampaio Ferras Jr. atribui à ideologia um papel neutralizador do

valor, na medida em que através dela se valoram os próprios valores. A ideologia, portanto, é

um conceito axiológico que tem a função seletiva do valor, pois neutraliza os programas

valorativos ao determinar os fins, as condições, meios, justificações, tornando-se assim uma ¨

concretização finalística condicional ¨ , e os campos valorativos, ao criar regras de

hermenêutica, caso em que se converte numa ¨ concretização finalística ¨. A valoração

ideológica torna, portanto, rígida a flexibilidade do momento valorativo. De certa forma, com

a ideologia o valor subjetivo passa a ser objetivo.

É a ideologia que permite ao órgão judicante decidir-se, num caso

concreto, por uma norma na qual possa fundar sua decisão, constatar a falta da referida

norma, identificar antinomias, indicando os meios para que possa prolatar uma decisão. Há

sempre uma ideologia da política jurisdicional, pois a aplicação é uma operação lógico –

valorativa. Os magistrados, p. ex., na sua função de preencher lacunas, são inspirados em

considerações fundadas em avaliações ideológicas, que estabelecem orientações gerais.

O juiz deve ¨ ler ¨ a norma não sob a luz de seus valores e ideologia

redimensionados por ocasião da elaboração da norma, porem dos valores e ideologias da

própria norma.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. assevera, ainda, que o problema das lacunas não

pode ser entendido:

a) Se se desligar a norma de seu conteúdo axiológico, pois não se trata de

uma inadequação do texto normativo em relação a um sistema de valores.

b) Olvidando-se a relação entre discurso da norma e discurso judicial, pois

ambos se ligam, intimamente, pelo caráter decisório;



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c) Se não se analisar a diferença entre função do valor e função ideológica,

o que nos permite explicar certas disfunções dentro da própria norma;

d) Se se entender o discurso da norma como sendo dialógico-com

(cientifico), pois assim torna-se inexplicável o aspecto total e sem exceções do momento

ideológico- monológico. Nestes termos, observa ele, pode-se dizer que a lacuna é um recurso

ideológico do discurso da norma que:

a) permite o discurso judicial como discurso persuasivo, partidário, que

busca uma decisão favorável;

b) encobre o conflito legalidade-equidade, dando ao intérprete condições

para apresentar fatores extra positivos como positivos ou positiváveis;

c) regula o emprego da analogia, delimitando-lhe o alcance;

d) permite ao discurso da norma uma sistematização

O sistema jurídico está embebido de ideologia valorativa; logo, o

magistrado, ao aplicar o direto, também o está, pois há, de sua parte, uma previa escolha, de

natureza axiológica, dentre as varias soluções possíveis.

4.4 Limites do ato de decisão judicial.

-Obediência às normas processuais

- Limitação, em seu exame, aos fatos em que se funda a relação jurídica

litigiosa e aos constantes dos autos.

-Observância das normas legais sobre prova dos atos jurídicos.

-Consideração das presunções legais e do espírito informador do

ordenamento jurídico, ao preencher lacunas, atendo-se ao complexo das convicções sociais

vigentes, que integram o subsistema valorativo, bem como ao disposto nos arts. 4º e 5º da Lei

de Introdução ao Código Civil. Sua decisão está condicionada pelo sistema jurídico em seus

três subconjuntos: normativo, fático e valorativo.

O juiz, ao aplicar o direito, não deve exceder aos ditames jurídicos - legais,

nem prejudicar terceiros.

Se, nos casos de lacuna, o magistrado julga sem lei, até mesmo contra ela,

para preencher omissão legal, atendendo às necessidades emergentes da vida social e aos

reclamos da justiça, é o sistema, em seu todo, que o autoriza a criar norma individual sem

relação lógica de subalternação a uma lei. A norma individual possui, portanto, um limite, que

seria a sua plena e pacifica compatibilidade com o ordenamento jurídico a fim de nele poder



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penetrar sem causar-lhe incongruências. Se assim não fosse, a ciência do direito não teria

como considerar válida a norma individual do juiz, que julga caso inédito. A tarefa do órgão

judicante é criadora, por dar como explicito algo já implícito no sistema jurídico,

estabelecendo a norma individual relativa ao caso sub judice.

4.4.1 A interpretação jurídica

Interpretar é extrair do objeto tudo aquilo que ele tem de essencial.

No ato na interpretação leva-se em conta a norma jurídica e também todo o

sistema jurídico ao qual ela pertence. O intérprete, domina técnicas aprendidas na Ciência do

Direito para, aplicando-se ao sistema jurídico, extrair deste o melhor resultado – técnico –

possível.

Submetendo-se o sistema à sua forma prévia de vê-lo, o intérprete elege

uma série de premissas possíveis e que surgem pela melhor ou pior manipulação de sua

técnica, para, depois, por força de uma decisão, escolher a que lhe parece mais adequada, a

que lhe surge como mais eficaz.

“Há, de fato, uma aproximação entre Interpretação Jurídica e

Hermenêutica, sendo certo que ambas são utilizadas muitas vezes como sinônimas, como

adverte Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro, Forense,

1988, p. 2).”

4.4.2 A distinção da tradição jurídica consiste no seguinte:

- A interpretação é um trabalho prático elaborado pelo operador do Direito,

através do qual ele busca fixar o sentido e o alcance das normas jurídicas ou das “expressões

do Direito”.

- A Hermenêutica é a Teoria Científica da Interpretação, que busca

construir um sistema que propicie a fixação do sentido e alcance das normas jurídicas.

O objeto da Hermenêutica é, então, o próprio ato interpretativo, a

interpretação em si.



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A possibilidade de produzir uma hermenêutica, no sentido querido pela

doutrina tradicional, é tão restrita quanto a de se produzir Ciência do Direito não dogmática.

A hermenêutica não é estudada como uma ciência autônoma, como quer a tradição, mas

apenas fornece instrumentos (já preparados), que são impostos de forma dogmática pela

escola de Direito.

4.4.3. O problema da linguagem

É pela linguagem escrita que a doutrina se põe, que a jurisprudência se

torna conhecida etc.; é pela linguagem escrita e falada que os advogados, os procuradores, os

promotores defendem e debatem causas e os juízes as decidem; é pela linguagem escrita e

falada que os professores ensinam o Direito e os estudantes o aprendem. Acima de tudo, é

pela linguagem que se conhecem as normas jurídicas.

A norma jurídica contém: palavras, termos, expressões, proposições etc.

que se inter-relacionam (função sintática); palavras, termos, expressões, proposições etc. que

apontam significados (função semântica); tais termos, proposições etc. são usados por pessoas

e para pessoas num contexto social (função pragmática).

A busca de termos claros, precisos e que não deixem margem a dúvidas é

meta prioritária de qualquer ciência, pois é por intermédio da linguagem precisa que a ciência

constrói suas leis, verifica suas hipóteses, elabora seus sistemas.

O objeto da Ciência do Direito é basicamente a norma jurídica e esta é

essencialmente norma jurídica escrita, produzida pelo Estado, guardando aí, nessa produção,

forte influência da terminologia técnica da Ciência Dogmática do Direito.

O Direito é “dever ser” criado, imposto e aplicado, por meio da linguagem;

e a Ciência Dogmática do Direito, no estudo dessa linguagem, acaba por construir e oferecer

ao meio social em que está inserida verdadeiros “modelos” de conduta, Ciência Dogmática do

Direito e seus métodos de interpretação não só descrevem as normas jurídicas como

prescrevem ações e condutas, influindo no meio social.

“IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO”?

As normas jurídicas claras são compreendidas como linguagem natural,

que, pela evidência, dispensam fixação de sentido e alcance, as que não são claras

naturalmente precisam do trabalho de interpretação.



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“MENS LEGIS” ou “MENS LEGISLATORIS”?

Neste contexto, a Interpretação que se aplica a uma Lei marítima a um caso

aeronáutico, quando este for omisso, pôde-se concluir que o limite do Direito é o limite de sua

produção de Linguagem, ou seja, é de acordo com seu Código. Está se tratando como chegar

o conteúdo da norma: a Lei brasileira utiliza de vários instrumentos de integração como é este

caso específico do “Quase-Lógico”- ou seja, é utilizado a partir do bom senso, por exemplo,

uma Analogia do marítimo para o aeronáutico. O marítimo trata de uma forma diferente das

condições para a criação da norma em relação ao aeronáutico; portanto, é quase-lógico, pois

estão sendo utilizadas analogias para situações muito próximas.

A analogia é o processo lógico que autoriza a criação de uma regra

jurídica, derivada da lei, aplicável a um fato omisso. Situa-se, pois, no setor de aplicação do

direito, onde opera como elemento supletivo da lei.

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Refletir sobre a evolução dos conceitos que norteiam questões referentes

à Ciência do Direito é de fundamental relevância para a compreensão das circunstâncias do

mundo contemporâneo, e também para a compreensão dos desafios lançados aos que se

propõem a construir uma civilização norteada pelos valores de dignidade da pessoa

humana, da ética, da responsabilidade partilhada.

REFERÊNCIAS

MIGUEL REALE, Lições Preliminares de Direito, 25.ª ed., São Paulo,

Saraiva, 2000, p. 16, n. 2.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, 2a.

ed., 1994, São Paulo. p. 73 a 82.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 2a. ed, trad. João Batista Machado, São Paulo, Ed. Martins Fontes, 1987.



faculdade carlos drummond de andrade · ensina-nos tércio sampaio ferraz jr. que nenhuma das duas...

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