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EXMO. SR. PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS RENOVÁVEIS - IBAMA. Processo Administrativo nº .................. ...................., sociedade com sede na Alameda ........., CEP ........., Macaé, Rio de Janeiro, inscrita no CNPJ/MF sob nº .........., vem, por seu advogado que esta subscreve (procuração anexa), nos autos do processo administrativo em referência, respeitosamente, a presença de V. Sa., apresentar suas alegações finais, com fundamento no inciso III, do art. 3º, da Lei 9.784/1999, consoante as seguintes razões de fato e de direito que passa a expor. I – DO CABIMENTO DAS PRESENTES ALEGAÇÕES As presentes alegações encontram amparo legal no inciso III, do art. 3º, da Lei nº 9.784/1999, verbis:

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;” (destaques da Recorrente)

Também, encontra guarida tal pretensão na letra “a”, do inciso XXXIV, do art. 5º1 da Constituição Federal. Bem por isso, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior2 prelecionam que "A noção de ampla defesa, dentro de nosso sistema jurídico, abrange

1 “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;” 2 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 212.

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desde a possibilidade de apresentação de alegações finais e de interposição de recursos, assim como a produção de todas as provas em direito admitidas, passando pelo direito de acesso aos autos e extração de fotocópias, até a obrigatoriedade de motivação fática e jurídica e de divulgação oficial das decisões administrativas". II – DOS FATOS Em 16/08/2001 o navio sonda ...................., de propriedade da Requerente, quando se dirigia para a Bacia de Campos sofreu avarias em seu casco, ao colidir com o rebocador ............. Por tal razão, foi obrigado a se dirigir para o Porto do Forno, em Arraial do Cabo, para reparos, sob pena de graves conseqüências, pondo em risco a segurança do navio e de sua tripulação. Porém, no dia 23/08/2001, o Sr. Agente Fiscal do IBAMA - .................... - notificou a Requerente para que apresentasse, no prazo de 4 (quatro) dias, laudo técnico de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro do navio, notificação esta de nº ....... (fls. 02). Na verdade, referida notificação foi entregue à ..............., sediada na rua ..........., em Arraial do Cabo, agência marítima que presta serviços à Requerente. A despeito da exiguidade do tempo, a agência marítima solicitou, em 24/08/2001, ao Instituto de Estudos do Mar Almirante Paulo Moreira – IEAPM, a elaboração do laudo solicitado (fls. 21). Em 30/08/2001, o IEAPM informou à Agência Marítima que não houve possibilidade de realização do laudo, porquanto o Comandante não concordara com o desligamento das bombas de aspiração do navio (fls. 24). Em 31/08/2001, evidentemente, sem que a empresa apresentasse o laudo exigido, o Sr. Agente Fiscal do IBAMA lavrou o Auto de Infração de nº ....... (fls. 01), aplicou, ainda, à Requerente, a multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Apresentado Recurso Administrativo (fls. 05), em tempo hábil, em 17/12/2001, a Ilma. Gerente Executiva Substituta do IBAMA houve por bem, acolhendo parecer jurídico do Procurador Geral do IBAMA (fls. 30), em negar provimento ao recurso (fls. 30 verso). Também, em tempo hábil, em 10/01/2002, a Requerente apresentou Recurso Administrativo ao Exmo. Sr. Presidente do IBAMA (fls. 34), cujo processo encontra-se aguardando julgamento. III – DO AUTO DE INFRAÇÃO

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Os fatos descritos como infrações, conforme consignado no Auto de Infração, consistem de: "- Deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental – não atendeu notificação nº ........;" "- Obstar ou dificultar ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questão ambiental". Fundamentou, o Sr. Agente Fiscal, ditas supostas infrações e penalidade, na Lei nº 9.605/98, arts. 54, § 3º3, 684, 695 e 706 e Decreto nº 3.179/99, art. 41, § 1º, inciso VI7 combinado com art. 2º8, inciso II. Inicialmente, vê-se, claramente, ser nulo de pleno de direito referido Auto de Infração, eis que inepto, consoante restará demonstrado. IV - DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA DECISÃO DE 1ª

INSTÂNCIA

IV-A) DA INÉPCIA DA NOTIFICAÇÃO Presume-se que uma das razões de o Sr. Agente Fiscal ter lavrado o Auto de Infração decorreu do fato do laudo exigido na Notificação não ter sido entregue no prazo estipulado.

3 "Art. 54 (...) § 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível." 4 "Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:" 5 "Art. 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais:" 6 "Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente." 7 "Art. 41 (...) § 1º (...) VI - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível." 8 "Art. 2o As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções: II - multa simples;"

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Entretanto, referida Notificação foi expedida para que, no prazo de 4 (quatro) dias, a Requerente apresentasse laudo de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro. Tais exigências, segundo consta da Notificação, foram embasadas nas Leis nºs 9.605/98, 9.966/00 e 9.985/00. Primeiramente, pecou, tal Notificação, por não indicar, explícita e claramente, os dispositivos legais nos quais consta tal exigência e que obrigavam a Requerente a cumpri-la. Ora, viola o direito de defesa da Requerente se não pôde saber qual ou quais dispositivos legais a obrigavam a apresentar referido laudo exigido pelo Sr. Agente Fiscal do IBAMA. A bem da verdade, não indicou o dispositivo legal por uma razão singela, qual seja, não há, nas leis citadas, tal obrigação. Neste sentir, a exigência contida na Notificação violou o princípio de legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, pois que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Ademais, o prazo dado de 4 (quatro dias), a começar numa quinta-feira, revelou-se humanamente impossível, porquanto a Requerente deveria procurar empresa e técnicos especializados, contratar despesas de vulto e se comprometer com terceiros em apenas um dia (sexta-feira), mesmo assim para que os trabalhos fossem realizados no sábado ou domingo. E não há, nem por analogia, em todo o arcabouço legal ambiental, nenhum dispositivo de lei que possa amparar a pretensão do Sr. Agente Fiscal quanto à entrega de laudo em 4 dias. Portanto, impôs o Sr. Agente Fiscal uma obrigação, a par de ilegal e abusiva, impossível de ser cumprida, razão pela qual nula é a Notificação.

IV-B) DA INÉPCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO No tocante à infração consistente em "obstar ou dificultar ação fiscalizadora do Poder Público", o Auto de Infração não revelou do quê ou a quê se tratava, ou seja, não indicou a conduta da Requerente a respeito do que representaria tal obstrução. Falta, pois, clareza nas descrições das condutas imputadas à Requerente e tidas, no entender do Sr. Agente Fiscal, como ações ou omissões infratoras das normas ambientais.

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Ora, infindáveis situações podem ser consideradas e tidas como "deixar", "obstar", "obstruir", porém, o Auto de Infração não registrou uma só sequer. Mencionou, o Sr. Agente Fiscal, as normas de direito, mas não indicou os fatos que as embasavam. Diante disso, deixou o Sr. Agente Fiscal de cumprir o art. 4º, da Instrução Normativa nº 8, de 18/09/2003, do IBAMA, segundo o qual, "O auto de infração e demais documentos inerentes à infração deverão ser lavrados em impresso próprio, conforme modelos aprovados pelo IBAMA, com a descrição clara e objetiva das ações ou omissões caracterizadoras das infrações constatadas, e a indicação dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, não devendo conter emendas ou rasuras que comprometam sua validade" (destaques da Recorrente). E não se tratando de vício sanável, ex vi do parágrafo único do art. 6º9 da Instrução Normativa nº 8/03, a nulidade do Auto de Infração já deveria ter sido decretada, nos termos do art. 7º10 da mesma Instrução Normativa, pela Autoridade julgadora de primeira instância.

IV-C) - DA FALTA DE TIPICIDADE DAS SUPOSTAS INFRAÇÕES Inicialmente, vale ressaltar, nos termos do art. 2o, da Lei 9.784, de 18/01/1999, "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência". E a razão do dispositivo legal assim prescrever tem origem no art. 37 da Constituição Federal, norma norteadora dos princípios pelos quais a administração pública está vinculada. É de se ver que tanto a Notificação quanto o Auto de Infração não se amoldam ao disposto na Lei, comprometendo a observância de vários dos princípios ali contidos, a saber: - Legalidade, porque exigem o cumprimento de uma obrigação não prevista em Lei; - Finalidade, porque não indicam os fins a que se destina o laudo exigido; - Motivação, porque não indicam com precisão as razões da exigência feita e as supostas infrações cometidas pela Requerente;

9 "Art. 6º (...) Parágrafo Único – Para os efeitos do estabelecido no caput deste artigo, considera-se vício sanável, aquele que a correção da autuação não implique em modificação do fato descrito no auto de infração". 10 "Art. 7º. O Auto de Infração que apresentar vício insanável deverá ser declarado nulo pela autoridade julgadora competente, que determinará o arquivamento do processo, após o pronunciamento do órgão consultivo da Advocacia Geral da União que atua junto à respectiva unidade administrativa do IBAMA."

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- Razoabilidade e Proporcionalidade, porque impõe uma multa exorbitante sem qualquer critério técnico e desproporcional às supostas infrações cometidas; - Segurança Jurídica, porque ao exorbitar das suas funções e competência, de forma arbitrária e autoritária, o Sr. Agente Fiscal pretende impor e exigir obrigações pela força do cargo. Inquestionavelmente, as condutas imputadas à Requerente e tidas como infringentes das normas ambientais não têm pertinência com as infrações capituladas nos artigos 54, parágrafo 3º, 68, 69 e 70, todos da Lei nº 9.605/98. Por exemplo, reza o parágrafo 3º, do art. 54: "Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível". Não consta do Auto de Infração nenhuma conduta da Requerente que desse razão a tal infração. Asseveram, ao comentarem o parágrafo 3º, do art. 54, Édis Milaré e Paulo José da Costa11 que "O parágrafo 3º, diretamente relacionado com o dispositivo anterior, prevê uma conduta de natureza omissiva, que se perfaz somente quando assim o exigir a autoridade competente (norma penal em branco) medidas de precaução. Trata-se de medidas preventivas, estabelecidas pela autoridade administrativa ligada à área ambiental que é a autoridade competente. A conduta, como já se disse, é de natureza omissiva: deixar de adotar, isto é, não tomar medidas necessárias, que poderão evitar o dano ambiental. Não se trata de qualquer dano ambiental, mas de um dano grave (intenso, sério) ou irreversível (que não se pode fazer retornar ao estado anterior). Além de o risco de dano ambiental dever ser grave ou irreversível, a infração omissiva da autoridade descuidada só se consuma quando houver a exigência, por parte da autoridade competente. Em outras palavras: deverá existir uma ordem genérica de como proceder em certas situações, e o infrator, mesmo a conhecendo, não a executa." (destaques da Recorrente) Aliás, é de se indagar: quais seriam tais medidas de precaução não adotadas pela Requerente e não citadas no Auto de Infração? Ainda, escorando-se, novamente, na lição de Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior12, "Além de o risco de dano ambiental dever ser grave ou irreversível, a infração omissiva da autoridade descuidada só se consuma quando houver a exigência, por parte da autoridade competente. Em outras palavras: deverá existir uma ordem genérica de como proceder em certa situações, o infrator, mesmo a conhecendo, não a executa." Qual o risco de dano ambiental grave e irreversível indicado no Auto? 11 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 157. 12 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 163.

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Sem qualquer esforço, percebe-se, nenhuma das descrições inseridas no Auto de Infração tem relação com o parágrafo 3º, do art. 54. Em outras palavras, o conteúdo do dispositivo legal supostamente infringido não trata das descrições tidas como infrações constantes do Auto de Infração13. De sua vez, o art. 70 estabelece: "Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente". É uma regra geral cujo objetivo é apenas definir o que se considera por infração ambiental. Não se trata, pois, de alguma conduta da Requerente que configure infração ou crime ambiental. Prosseguindo, estabelece o art. 68: "Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental" e o art. 69 penaliza quem "Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais". Comentando o art. 68, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior14 professoram: "Sujeito ativo será qualquer pessoa, física ou jurídica, que tenha o dever legal ou contratual de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. São os funcionários de órgãos públicos, como do IBAMA e da polícia ambiental, que têm o dever legal. O dever contratual advém de contrato celebrado, entre o Poder Público e o particular (crime próprio). Ora, considerando que a Requerente não tem contrato firmado com o Poder Público, concernente à obrigações ambientais, forçoso concluir que o Sr. Agente Fiscal imputou à Requerente uma infração ou crime da qual somente ele, na condição de servidor público, poderia cometer. Referentemente ao art. 69, concernente à suposta obstrução à ação fiscalizadora do Poder Público, também, não ficou claro no Auto de Infração em que consistiu ou qual a conduta da Requerente que representou tal obstrução. Sem dúvida, o Sr. Agente Fiscal, por comodidade, apenas transcreveu os dispositivos legais como se fossem as condutas infratoras perpetradas pela Requerente. Sendo assim, carece o Auto de Infração, de descrição das condutas pretensamente tipificadas como infrações às normas ambientais.

13 "A responsabilidade pela preservação e recomposição do meio-ambiente é objetiva, mas se exige nexo de causalidade entre a atividade do proprietário e o dano causado (Lei 6.938/81)" (REsp. 327.254-PR, Rel. Eliana Calmon). 14 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 195

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De outro lado, os dispositivos legais indicados como fundamento das infrações não encontram pertinência com as supostas condutas da Requerente. Ainda, neste mister, a propósito dos supostos crimes capitulados nos arts. 68 e 69, da Lei nº 9.605/98, imputados à Requerente, volta-se às lições de Èdis Milaré e Paulo José da Costa15, comentando referidos dispositivos: "O crime é omissivo. O núcleo do tipo acha-se representado pelo verbo deixar, com o significado de abster-se da obrigação, de relevante interesse ambiental. O tipo é demasiadamente aberto, pondo em perigo o princípio da certeza do direito. Quando o interesse ambiental será relevante? O tipo não oferta qualquer critério para que se possa fazer um diagnóstico preciso. (...) Trata-se de norma legal penal em branco, que vem a ser complementada pelo dever legal ou contratual". (...) Acha-se ela representada por dois verbos: obstar, que é impedir, obstaculizar: e dificultar, que significa tornar difícil, opor empecilho, estorvo. O tipo mostra-se igualmente aberto, pondo em sério risco o princípio da certeza do direito. A conduta de obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público mostra-se por demais imprecisa e genérica, tal como vem descrita." (destaques da Recorrente) Enfim, à vista do Auto de Infração, ignora por completo, a Requerente, quais foram suas condutas que caracterizariam "deixar de cumprir obrigação", o que seria "relevante interesse ambiental", ou como poderia "impedir”, "obstaculizar ou dificultar" e qual teria sido a "ação fiscalizadora do Poder Público". Afinal, mesmo sem discutir se o tipo penal previsto nos artigos 54 § 3º, 68 e 69 da Lei 9605/98 é crime de mera conduta ou de perigo, não se pode descuidar do cerne da conduta, expresso pelos verbos deixar, obstar, impedir ou dificultar. Nada, absolutamente nada, está descrito no Auto de Infração no que concerne às condutas ou atos praticados pela Requerente que configurariam ou caracterizariam crime ou infração ambiental. Padece, pois, o Auto de Infração da falta de tipificação das condutas tidas como infrações cometidas por parte da Requerente. E não é só; fez tabula rasa ao art. 50, da Lei 9.784/1999, no que concerne ao princípio da motivação. Equivale a dizer, carece o Auto de Infração das razões da sua lavratura. E por tal razão, a decretação de nulidade era medida que se impunha, em primeira instância e que ora se impõe, com fundamento no art. 4º, da Instrução Normativa nº 8, de 18/02/2003, do IBAMA e art. 50 da Lei 9.784/1999.

IV-D) NULIDADE DA MULTA APLICADA 15 Direito Penal Ambiental - Comentários à Lei 9.605/98, Millenium Editora, 2002, pág. 196.

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A par das razões até aqui mencionadas, a configurar a nulidade do Auto de Infração, acrescente-se, ainda, a capitulação da penalidade aplicada. Constata-se, o Sr. Agente Fiscal embasou a multa aplicada, na exorbitante importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no art. 41, parágrafo 1º, inciso VI, combinado com o art. 2º, inciso II, do Decreto nº 3.179/99, conforme consta do Auto de Infração. O inciso II, do art. 2º trata da aplicação da pena de multa simples. De outra banda, estabelecem o inciso V, do parágrafo 1º e o parágrafo 2º, do art. 41 do referido Decreto:

"Art. 41 (...) § 1º (...) VI - deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível. § 2o As multas e demais penalidades de que trata este artigo serão aplicadas após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração. (destaques da Recorrente)

Patente a nulidade e exorbitância da multa aplicada. A uma, porque a suposta infração cometida, nada tem a ver com a conduta prevista no dispositivo legal supra referido (inciso VI, do § 1º). A duas, porque a multa aplicada, no valor fixado, não tem amparo na Lei, e foi aplicada sem qualquer critério técnico. A três, de acordo com o inciso relacionado, não consta do Auto de Infração o quê ou quais "medidas de precaução" a Requerente deixou de adotar. A quatro, também não está expresso no Auto quais "as exigências" teriam sido feitas pelo Sr. Agente Fiscal. A cinco, não ficou explícito no Auto qual seria o risco de dano ambiental grave ou irreversível teria sido provocado pela Requerente. A seis, por último e o mais grave, consiste no desrespeito por parte do Sr. Agente Fiscal para com o parágrafo segundo do art. 4116, ao aplicar uma multa exorbitante, sem laudo técnico. Contrariando o art. 7217, combinado com o art. 6º18, da Lei 9.605/98, tudo indica que o Sr. Agente Fiscal, ao estipular o valor da multa, levou em

16 "§ 2o As multas e demais penalidades de que trata este artigo serão aplicadas após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração."

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consideração apenas a situação econômica da Requerente, ignorando, por completo, os incisos I e II do referido art. 6º. Nula, portanto, de pleno direito, a multa aplicada.

IV-E) DA INCOMPETÊNCIA DO AGENTE FISCAL DO IBAMA O Sr. Agente Fiscal ao notificar a Requerente para apresentar laudo de bioincrustação do casco e dos tanques de lastro do navio, exorbitou da sua competência. Não há, em nosso ordenamento jurídico, dispositivo legal que permita ao Agente Fiscal do IBAMA fazer exigências relativas a uma embarcação marítima e tampouco permissiva para adentrar em navios, cuja autoridade máxima é do Comandante, ex vi do sistema legal, nacional e internacional. Deveras, de acordo com o art. 22 da Constituição Federal, é competência privativa da União legislar, dentre outras matérias, sobre direito marítimo e regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial. Por outro lado, o inciso IV, do art. 17, da Lei Complementar nº 97, de 09/06/1999, dá à Marinha atribuições subsidiárias particulares, dentre outras, para "implementar e fiscalizar o cumprimento de leis e regulamentos no mar e nas águas interiores em coordenação com outros órgãos do Poder Público Executivo Federal ou Estadual, quando se fizer necessária, em razão de competências específicas". E no parágrafo único19, do art. 17, referida Lei Complementar define o Comandante da Marinha, no trato dos assuntos dispostos no art. 17, como a "Autoridade Marítima", para os fins colimados. De sua vez, a Lei nº 9.537, de 11/12/1997, conhecida como "LESTA" (Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário), dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional.

17 "Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:" 18 "Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente; II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; III - a situação econômica do infrator, no caso de multa." 19 "Art. 17 (...) Parágrafo único. Pela especificidade dessas atribuições, é da competência do Comandante da Marinha o trato dos assuntos dispostos neste artigo, ficando designado como "Autoridade Marítima", para esse fim."

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E no art. 3º, estabelece que "Cabe à autoridade marítima promover a implementação e a execução desta Lei, com o propósito de assegurar a salvaguarda da vida humana e a segurança da navegação, no mar aberto e hidrovias interiores, e a prevenção da poluição ambiental por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio". (destaques da Recorrente) Destaca-se, do art. 4º, dessa Lei, as atribuições da autoridade marítima, a saber:

"Art. 4° São atribuições da autoridade marítima: (...) b) tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição nacional, bem como sua entrada e saída de portos, atracadouros, fundeadouros e marinas; c) realização de inspeções navais e vistorias; (...) j) cadastramento de empresas de navegação, peritos e sociedades classificadoras; VII - estabelecer os requisitos referentes às condições de segurança e habitabilidade e para a prevenção da poluição por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio; VIII - definir áreas marítimas e interiores para constituir refúgios provisórios, onde as embarcações possam fundear ou varar, para execução de reparos; (...) X - executar vistorias, diretamente ou por intermédio de delegação a entidades especializadas". (destaques da Recorrente)

Diante disso, no que concerne à segurança, entrada e saída de portos, vistorias, prevenção a poluição, cadastramento de peritos etc, a competência é exclusivamente da autoridade marítima. Decerto, a Lei não coíbe a atuação de outros órgãos, porém, nas competências específicas desses outros órgãos, quando do exercício de suas atividades, a autoridade marítima deve ser previamente informada para prestar apoio, se necessário. Ainda, a Lei nº 8.630, de 25/02/1993, dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências (LEI DOS PORTOS). Ressalta-se, do art. 33, a competência relativa à administração dos Portos:

"Art. 33. A Administração do Porto é exercida diretamente pela União ou pela entidade concessionária do porto organizado. § 1° Compete à Administração do Porto, dentro dos limites da área do porto: (...) VIII - adotar as medidas solicitadas pelas demais autoridades no porto, no âmbito das respectivas competências; (...)

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XI - autorizar, previamente ouvidas as demais autoridades do porto, a entrada e a saída, inclusive a atracação e desatracação, o fundeio e o tráfego de embarcação na área do porto, bem assim a movimentação de carga da referida embarcação, ressalvada a intervenção da autoridade marítima na movimentação considerada prioritária em situações de assistência e salvamento de embarcação; (...) XIII - lavrar autos de infração e instaurar processos administrativos, aplicando as penalidades previstas em lei, ressalvados os aspectos legais de competência da União, de forma supletiva, para os fatos que serão investigados e julgados conjuntamente; (...) § 5° Cabe à Administração do Porto, sob coordenação: (...) b) delimitar as áreas de fundeadouro, de fundeio para carga e descarga, de inspeção sanitária e de polícia marítima, bem assim as destinadas a plataformas e demais embarcações especiais, navios de guerra e submarinos, navios em reparo ou aguardando atracação e navios com cargas inflamáveis ou explosivas; (destaques da Recorrente)

E nem a Lei nº 9.966, de 28/04/2000, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional, dá competência ao Agente Fiscal do IBAMA para autuar as embarcações atracadas. Com efeito, estabelece o art. 27, da supra referida Lei:

Art. 27. São responsáveis pelo cumprimento desta Lei: I – a autoridade marítima, por intermédio de suas organizações competentes, com as seguintes atribuições: a) fiscalizar navios, plataformas e suas instalações de apoio, e as cargas embarcadas, de natureza nociva ou perigosa, autuando os infratores na esfera de sua competência; II – o órgão federal de meio ambiente, com as seguintes atribuições: a) realizar o controle ambiental e a fiscalização dos portos organizados, das instalações portuárias, das cargas movimentadas, de natureza nociva ou perigosa, e das plataformas e suas instalações de apoio, quanto às exigências previstas no licenciamento ambiental, autuando os infratores na esfera de sua competência; (destaques da Recorrente)

Não consta, expressa e explicitamente, na Lei, todo o poder de que se investiu o Sr. Agente Fiscal para exigir laudos e adentrar no navio para fiscalizar.

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Aliás, está claro nesta Lei que a fiscalização de navios e plataformas é atribuição da autoridade marítima.20 Em suma, toda a atividade portuária, compreendendo o fundeio de navios, embarcações e plataformas, incluindo vistorias e fiscalizações a serem feitas nos navios, embarcações e plataformas estão afetos à autoridade marítima e seus órgãos delegados. Com evidência, em se tratando de exercício de atividades específicas, tais como, por exemplo, as atribuídas à Polícia Federal e Secretaria da Receita Federal, seus agentes podem adentrar nas embarcações se houver suspeita ou denúncia de crimes ou contrabando. Todavia, em relação a outros órgãos, tais como o IBAMA, ANVISA, ANP, ANS etc. dependem da colaboração da autoridade marítima, no caso, da Diretoria de Portos e Costas, Capitanias dos Portos, para exercer as atividades que lhes são específicas. E tanto assim é que, o art. 70, da Lei nº 9.605, de 12/02/1998, em seu parágrafo único, estabelece que "São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos do Ministério da Marinha". Não obstante se tratar de diploma legal anterior à Lei nº 9.966/00, pretendeu o legislador, ao se referir especificamente aos agentes das Capitanias dos Portos, estabelecer um limite à atuação dos demais agentes integrantes do SISNAMA, ou na melhor das hipóteses, impor uma atuação conjunta de ambos os agentes (SISNAMA e Capitanias dos Portos). Se assim não for, trata-se de dispositivo revogado por Lei posterior, no caso a Lei nº 9.966/00. E além disso, mencionou funcionários "designados para as atividades de fiscalização", donde se pressupõe agentes especializados. E a razão é simples, pois, para atuar na área portuária ou adentrar em qualquer embarcação atracada ou fundeada, certamente autorizada pela autoridade marítima, os agentes do SISNAMA devem e podem contar com a colaboração dessa autoridade marítima, representada pelos agentes das Capitanias dos Portos e/ou DPC.

20 "Um dos principais diplomas legais voltado para a questão ambiental no transporte marítimo é a Lei nº 9.966, de 28 de abril de 2000, que dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências." (Silvio Leandro R. Varella, artigo citado)

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Cumpre, ainda destacar, neste propósito, o Decreto nº 83.540/1979 que regulamenta a aplicação da Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969. Em seu art. 8º define muito bem as atribuições e competências dos órgãos envolvidos, quando se trata de danos causados por poluição por óleo.21 Da mesma forma, a Lei nº 5.357/6722 (revogada) dava à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, a competência para fiscalização dos navios e portos. E nem se confunda e tampouco se admita a analogia, com a permissão dada pelo parágrafo 3º23, do art. 21, do Decreto 99.274/1990 - estabelecimento não é o mesmo que navio ou plataforma. Em resumo, em se tratando de atividades marítimas ou em águas jurisdicionadas brasileiras, a competência é exclusiva da autoridade marítima. De igual modo, referentemente aos navios e plataformas, não há se confundir competência para dar "licença ambiental" com "fiscalização ambiental". A primeira, realmente, compete aos órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente, por força da Lei nº 6.938/1981, e Resoluções CONAMA 01/86 e 237/97, mesmo assim, de forma supletiva, ex vi do art. 1024. A segunda, compete a autoridade marítima. Nesta senda, faz eco as afirmações postas no ofício nº 1134/2003-DPC (AN/FA/09/T), de 17/09/2003 (doc. 02), assinado pelo Vice-

21 "Art 8º A ação preventiva ou corretiva iniciar-se-á imediatamente após o conhecimento do incidente. § 1º. Qualquer incidente deverá ser comunicado imediatamente à Capitania dos Portos da área, ou órgão a ela subordinado, por quem tomar conhecimento de fato que possa resultar ou tenha resultado em poluição por óleo. § 2º. A Capitania dos Portos, recebida a comunicação de que trata o parágrafo anterior, deverá participar o incidente, com urgência, à SEMA e aos órgãos estaduais de controle do meio ambiente da área atingida. § 3º. A DPC apurará os fatos relativos ao incidente, coligirá as provas necessárias, e encaminhará, à SEMA, a documentação resultante da investigação efetuada." 22 "Art 2º A fiscalização desta Lei fica a cargo da Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha, em estreita cooperação com os diversos órgãos federais ou estaduais interessados". 23 "Art. 21 (...) § 3º O proprietário de estabelecimento ou o seu preposto responsável permitirá, sob a pena da lei, o ingresso da fiscalização no local das atividades potencialmente poluidoras para a inspeção de todas as suas áreas." 24 “Art. 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.” (destaques da Recorrente)

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Almirante Sr. ..........., Diretor da Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, ao Sr. ........, Procurador da República. Como bem assinalou, “Teria o agente da Marinha o conhecimento técnico necessário para, por exemplo, adentrar um barco de pesca, reconhecer uma espécie de peixe, saber se aquele peixe é uma espécie protegida ou se está no período de defeso? Para entrar numa fábrica e pedir para ver a documentação do controle de resíduos e aplicar uma multa de R$ 1.000.000,00, caso entendesse que assim deveria proceder? Para buscar e autuar caçadores de animais silvestres em nossos Parques Nacionais? Se assim procedesse a Marinha, estaria sujeita a críticas da comunidade e da mídia, estas acertadas. No entanto, é exatamente isso que vêm fazendo os funcionários do RESEXMAR AC, quando abordam navios e plataformas na Enseada do Forno ou quando estabelecem locais de fundeio para plataformas”. Conveniente transcrever parte de artigo da lavra de Sílvio Leandro Rabello Varella, técnico do Ministério dos Transportes, in www.transportes.gov.br, intitulado "Anexo II – Nota sobre Marinha Mercante e Meio Ambiente".

"A Marinha do Brasil (Comando da Marinha) é a instituição responsável pela regulamentação e controle dos transportes aquaviários, nos aspectos relacionados com a segurança da navegação e a proteção ao meio ambiente marinho e atua como representante do governo brasileiro nos fóruns internacionais que tratam desses assuntos. Dentro da estrutura da Marinha, cabe à Diretoria de Portos e Costas - DPC, o acompanhamento e a fiscalização das embarcações no que diz respeito à segurança e à proteção ao meio ambiente em águas jurisdicionais brasileiras, bem como à capacitação dos marítimos e composição das tripulações. No caso do transporte marítimo do petróleo, além da autoridade marítima, atuam outros órgãos ligados ao meio ambiente e ao controle da indústria de petróleo no país. A Agência Nacional do Petróleo (ANP) é o órgão responsável pela regulamentação, contratação e fiscalização das atividades econômicas da indústria do petróleo. O Ministério do Meio Ambiente é acionado quando ocorrem incidentes que ocasionem risco potencial, dano ao meio ambiente ou à saúde humana. Outros órgãos governamentais estão também envolvidos no processo do transporte marítimo, tais com Ministério dos Transportes, Polícia Federal, Agência Nacional de Vigilância Sanitária, Receita Federal, cada um dentro de suas atribuições competentes. Com o propósito de adotar normas e procedimentos eficazes voltados para obter segurança marítima e proteção ao meio ambiente marinho no âmbito internacional, foi criado, pela ONU, em 1958, um organismo internacional, denominado Organização Marítima Internacional - IMO." (destaques da Recorrente)

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Ante todo o exposto, não dispunha o Sr. Agente Fiscal do IBAMA de competência, nem para notificar a Requerente para apresentação de laudos e tampouco para adentrar no navio para realizar qualquer atividade fiscalizadora. Obtida a permissão de entrada (Parte de Entrada) no porto, da Diretoria de Portos e Costas, autorização de saída (Passe de Saída), bem assim a Declaração Geral, únicos documentos exigidos pela autoridade marítima, cumpriu a Requerente sua obrigação legal (doc. 03). De mais a mais, no tocante ao meio ambiente, a única exigência, para entrada, permanência e saída da Resexmar AC é o pagamento das taxas previstas na Portaria nº 62/2000 do IBAMA. Equivale a dizer, pagas tais taxas, qualquer embarcação tem o direito de permanecer na reserva, muito embora a legitimidade de sua criação, segundo o Ilustre Vice-Almirante da Marinha, seja duvidosa25.

IV-F) - DO ABUSO DE PODER DO AGENTE FISCAL O Direito Administrativo, pode-se dizer, cuida, em boa parte, de dois temas em torno dos quais há sempre dois opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual. De um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo e ela o faz usando de seu poder de polícia. "Poder de polícia é a atividade administrativa que tem por objeto limitar e condicionar o exercício de direitos fundamentais, compatibilizando-os com interesses públicos legalmente definidos, com o fim de permitir uma convivência ordeira e valiosa" (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo. Editora Forense, 11ª edição, Rio de Janeiro, 1999). "Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado." (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 21ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 115, 1996). “Poder de Polícia é a faculdade, inerente à Administração Pública, mais rigorosamente, ao Poder Público, que estes detém, pelo só fato de assim se constituírem, para restringir e disciplinar as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, bem como as liberdades dos administrados, em benefício da coletividade” (Toshio Mukai, Direito Administrativo Sistematizado, Saraiva, 1999, p. 89). Do conceito dado pela doutrina, extrai-se que a legitimidade do poder de polícia, está subordinada às seguintes condições: 25 "O processo de criação e ampliação das unidades de conservação deve ser precedido da regulamentação da lei, de estudos técnicos e de consulta pública". (REsp. 24.184-5)

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a) atuação do órgão nos limites de sua competência; b) atuação nos limites da lei; c) atuação com observância do devido processo legal, ou seja, assegurado o

contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição; d) manifestação através de atos vinculados ou discricionários, estes, porém, dentro do

âmbito de liberdade que a lei conceder ao administrador, ou seja, sem abuso ou desvio de poder.

Como professorou Hely Lopes Meirelles (obra citada), “o discricionarismo da Administração não vai ao ponto da arbitrariedade, capricho, má-fé, ou imoralidade administrativa. Daí a justa advertência de Hauriou de que “a Administração deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte da sua moralidade”. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello26, “é preciso que a Administração se comporte com extrema cautela nunca se servindo de meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida”. E mais: “Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injurídica. Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: a) a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; b) a extensão da medida é maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente perseguíveis”. Neste contexto, inquestionavelmente, obrou o Sr. Agente Fiscal do IBAMA de Arraial do Cabo com abuso de poder. A começar pelo prazo de apenas de 4 (quatro) dias dado para apresentação dos laudos, prazo este contado da data de emissão da Notificação (23/08/2001). Ora, considerando que o dia 23/08/2001 foi quinta-feira, a rigor, a Requerente só teria a sexta-feira para providenciar referidos laudos, providência esta humanamente impossível. A propósito da atuação do Comandante do navio, cuja autoridade o Sr. Agente Fiscal pretendeu por em xeque, vale a pena esclarecer alguns pontos essenciais. É do conhecimento geral que o Comandante de um navio, a exemplo dos de aeronave, representa a autoridade máxima enquanto a bordo de suas embarcações. Essa posição da superioridade dos Comandantes vem desde os primórdios da navegação, sendo integrada aos usos e costumes.

26 Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, pág. 682

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Bem por isso, que o nosso Código Comercial, desde 1850, dedica capítulo inteiro sobre as atribuições e responsabilidades dos Capitães ou Mestres de Navio (arts. 496 a 537). Também, a Lei nº 9.537, de 11/12/1997, dispondo sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, define, no inciso a figura do Comandante, no inciso IV, do art. 1º, verbis:

"IV - Comandante (também denominado Mestre, Arrais ou Patrão) - tripulante responsável pela operação e manutenção de embarcação, em condições de segurança, extensivas à carga, aos tripulantes e às demais pessoas a bordo;"

Nos arts. 8º e seguintes trata das atribuições e responsabilidades do Comandante, verbis:

"Art. 8º Compete ao Comandante: I - cumprir e fazer cumprir a bordo, a legislação, as normas e os regulamentos, bem como os atos e as resoluções internacionais ratificados pelo Brasil; II - cumprir e fazer cumprir a bordo, os procedimentos estabelecidos para a salvaguarda da vida humana, para a preservação do meio ambiente e para a segurança da navegação, da própria embarcação e da carga; Art. 9° Todas as pessoas a bordo estão sujeitas à autoridade do Comandante". (destaques da Recorrente)

Destaque-se, o inciso II, do art. 8º, e os arts. 9º e 10 acima transcritos, por si só são suficientes a afastar qualquer pretensão dos Agentes Fiscais quanto à interferência em suas responsabilidades. E o atual Código Civil, no art. 1.888 trata da validade do testamento feito a bordo, na presença do Comandante. De outra banda, não há na legislação ambiental nenhum dispositivo que autorize o Agente Fiscal ambiental a adentrar em embarcações, principalmente de grande calado, e tampouco submeta a autoridade do Comandante às exigências, notadamente envolvendo a segurança de navios e de terceiros. E nem se diga que a conduta do Comandante, recusando-se a desligar as bombas de sucção, constitui crime contra o meio ambiente, por obstruir a ação fiscal. Primeiro, porque a suposta "obstrução" ou "dificuldade" ocorreram, se tanto, em relação à própria Requerente, empresa responsável pela contratação do IEPAM, e não frente ao Sr. Agente Fiscal, pois a contratação daquele Instituto foi por iniciativa da Requerente.

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Segundo, nos termos da legislação em vigor, usou o Comandante das prerrogativas do seu cargo, ou seja, agiu em estrito cumprimento do dever legal. E consoante art. 2327 do Código Penal, não há crime quando o agente pratica o ato nestas condições. Concluindo, neste aspecto, a decisão de desligar ou não as bombas de sucção competia única e exclusivamente ao Comandante que, na oportunidade, tomou uma decisão, temendo pela segurança da tripulação e do navio, mesmo porque estava em reparos, com soldadores trabalhando nos consertos, com potencial elevado de risco de incêndio, caso desligasse referidos equipamentos. Nestas circunstâncias, não há que se falar em obstrução ou dificultar a ação fiscalizadora de quem quer que seja, pois havia bens muito superiores a proteger, quais sejam, vidas humanas, em detrimento de meros caprichos de um Agente Fiscal que nem competência tinha para exigir laudo ou colher amostras. Contudo os abusos perpetrados pelos Agentes Fiscais não pararam por aí. Assim é que, em 10/05/2002, o Gerente da Resexmar AC, divulgou um "folheto" contendo exigências para entrada e fundeio de navios, plataformas e similares dentro da Resexmar A.C. (doc. 04). Trata-se de documento apócrifo, sem qualquer embasamento legal, totalmente ao arrepio da Lei e do bom senso. Invade, deliberada e despropositadamente, a competência para o trato de matéria exclusiva da Marinha Brasileira. Não satisfeito, a mesma gerência editou o Ofício nº 016/01 (doc. 05), usurpando a competência do Poder Legislativo, da Marinha Brasileira, e de outros órgãos Federais, inclusive da DPC, do CONAMA e do IBAMA. Os dispositivos legais nos quais se baseia, não lhe dão competência para baixar normas, apesar de não se saber se referido "Ofício" se trata de uma correspondência enviada à Capitania dos Portos de Cabo Frio, ou um misto de "resolução". E com uma agravante! Dá atribuição a um órgão, o IEAPM (Instituto de Estudos do Mar Almirante Paulo Moreira), vinculado ao Ministério da Marinha. Equivale a dizer, invade até a competência administrativa de um Ministro de Estado.

27 "Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito."

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No mesmo sentido, o Ofício Circular nº 001/03, de 24/06/2003 (doc. 06), pelo qual são perpetradas todas as estripulias legislativas possíveis e imagináveis. Por conta disso tudo, os Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo passaram a autuar indiscriminadamente todas as embarcações que para lá dirigiam, qualquer que fosse o motivo. E nesta sandice, autuaram os navios ...................., objeto do presente processo administrativo, e a plataforma da ........, objeto do processo administrativo nº ........, ambos da Requerente, além de outras embarcações de outras empresas. Também, por conta destas arbitrariedades, pelo ofício nº ........ (AN/FA/09/T), de 17/09/2003 (doc. 07), o Ilmo. Vice-Almirante Sr. ............., Diretor da Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, comunicou o Sr. ........, Procurador da República, o que vinha ocorrendo. Trata-se, sem dúvida, de documento bem elaborado, fundamentado em Leis, tratando da Reserva Extrativista de Arraial do Cabo (Resexmar AC) e da competência para legislar sobre fiscalização, vistoria, entrada e saída de navios e demais embarcações em portos brasileiros. Dentre outras assertivas, aludindo ao Sr. Agente Fiscal, argumenta, a Ilma. Autoridade Marítima que “Quando um Agente do RESEXMAR Arraial do Cabo adentra uma Plataforma de Petróleo para fazer uma “inspeção” na plataforma, ele está na realidade, usurpando competência, no que lhe for próprio. Por outro lado, realizar uma tarefa para a qual não possui preparo técnico-profissional necessário sujeita o agente a toda sorte de pilhérias, contestações e outros, de parte dos tripulantes dessas plataformas, contribuindo para transmitir uma péssima imagem de nosso País”. Referido documento vem corroborar o abuso de poder perpetrado pelos Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo. Ainda, em missiva endereçada ao Exmo. Sr. Presidente da República, datada de 02/10/2003, o Presidente da AREMAC (Associação da Reserva Extrativista Marinha de Arraial do Cabo) faz referência à atuação abusiva dos Agentes Fiscais (doc. 08). Por fim, vale citar notícias veiculadas em jornal de grande circulação, em 07 e 10/10/2003, informando que o próprio Gerente Executivo do IBAMA do Rio de Janeiro teria sido autuado, multado e acusado de crime ambiental, por Agentes Fiscais do IBAMA de Arraial do Cabo (doc. 09). Eis aí evidenciado, neste aspecto, o desrespeito ao princípio da legalidade.

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Bem pontifica Celso Antonio Bandeira de Mello28 que "o princípio de legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país, de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris – cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer um principiante – viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre repartição de poderes. Logo, a Administração não poderá impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coactar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar".

IV-G) NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E não só o Auto de Infração é nulo, mas, também, a decisão de primeira instância que o manteve. Referida decisão, parece incontestável, deixou de indicar os fundamentos sobre os quais entendeu manter o Auto de Infração, desrespeitando o parágrafo primeiro, do art. 1229 da Instrução Normativa nº 8/03 e art. 5030, da Lei nº 28 Apud Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior, Direito Penal Ambiental, Comentários à Lei nº 9.605/98, Millenium Editora, 2002. 29 "Art. 12. A autoridade administrativa competente deverá julgar o auto de infração, no prazo de trinta dias, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou a impugnação, mediante parecer prévio do órgão consultivo da Advocacia Geral da União que atua junto à respectiva unidade administrativa do IBAMA. § 1º A decisão de que trata este artigo consistirá na homologação do auto de infração, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, notificando-se o autuado sobre o seu resultado." (destaques da Recorrente) 30 "Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito."

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9.784/1999, no que concerne ao princípio da motivação e menção dos fatos e fundamentos jurídicos. Via de conseqüência, induvidosamente, nula a Notificação, nulo o Auto de Infração, nula a decisão, nulo é, de pleno direito, todo o processo administrativo. Tribunais pátrios não discrepam neste sentido.

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS RELATIVAS A DESCRIÇÃO CIRCUNSTANCIADA DA AÇÃO OU OMISSÃO REPUTADA ILÍCITA. NULIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1 - É DE SER MANTIDA A SENTENÇA QUE VENHA A ANULAR AUTO DE INFRAÇÃO, O QUAL NÃO DESCREVE, DE MANEIRA CIRCUNSTANCIADA, QUAL A AÇÃO OU OMISSÃO QUE RESULTOU NA CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO. 2 - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (TRF, 3ª Região, APELAÇÃO CÍVEL, Processo: 96030091928, QUARTA TURMA, 12/06/1996, Relator: JUIZ SOUZA PIRES). (destaques da Recorrente)

------------ x --------- "AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. São nulos os autos de infração que não possuem descrição clara da infração cometida, por não cumprirem os requisitos do ART-114 do Regulamento do Custeio da Seguridade Social. ( DEC-612, de 21.07.92 ).” (TRF 4ª Região, APELAÇÃO CÍVEL, Processo: 9704148488, SEGUNDA TURMA, 18/03/1999, Relator: JUIZ VILSON DARÓS). (destaques da Recorrente)

------------ x --------- "ADMINISTRATIVO. SUNAB. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO APONTANDO DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO QUE NÃO SE COMPATIBILIZA COM A INFRAÇÃO DITA COMO COMETIDA. 1. - A DECISÃO ADMINISTRATIVA REFERENTE A AUTO DE INFRAÇÃO DEVE APRECIAR, DE MODO LARGO, SE O ILÍCITO APONTADO PELA FISCALIZAÇÃO COMO TENDO SIDO COMETIDO SE ENQUADRA, DE MODO PRECISO, COM O DISPOSITIVO LEGAL ACOIMADO DE VIOLADO. 2. - O FATO DE O COMERCIANTE EXPOR MERCADORIA SEM A DATA DA FABRICAÇÃO E SEM A VALIDADE DO DIA PARA CONSUMO, NÃO OBSTANTE REPRESENTAR DESCUMPRIMENTO A NORMA REGULAMENTADORA DO ASSUNTO, NÃO

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PODE SER CONSIDERADO COMO ATO QUE VISE A DIFICULTAR ATO DE INTERVENÇÃO DA SUNAB OU CRIAR EMBARAÇOS PARA A APLICAÇÃO DAS PORTARIAS EXPEDIDAS. 3. - HÁ QUE SE VERIFICAR A EXTENSÃO TOTAL DO ATO COMETIDO, A FIM DE SE CONSTATAR SE O MESMO FOI PRATICADO COM INTENÇÃO DOLOSA DE BURLAR A REGULAMENTAÇÃO ESPECIFICA QUE CONTROLA A SUA EXECUÇÃO. 4. - O DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO AGASALHA DECISÃO ADMINISTRATIVA FUNDADA EM DETERMINADO DISPOSITIVO LEGAL QUE REGULA FATO DIFERENTE DO APONTADO NO AUTO DE INFRAÇÃO. 5. - NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO QUE SE RECONHECE. 6. - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.” (“TRF, 5ª Região, APELAÇÃO CÍVEL, Processo: 9305218148, 23/11/1993, Relator: JUIZ JOSE DELGADO). (destaques da Recorrente)

V - DA FALTA DE INTERESSE OU BENEFÍCIO NA CONDUTA DA

REQUERENTE De acordo com o art. 3º, da Lei 9.605/98, "As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade". Sem dúvida, a empresa somente poderá ser penalizada, em matéria de infração ambiental, se com a sua conduta, obteve qualquer benefício ou vantagem econômica.

Neste sentido, o entendimento de Édis Milaré31, ao tratar das infrações ambientais cometidas por pessoas jurídicas: "A responsabilidade civil e penal das pessoas jurídicas sofre uma restrição, graças ao disposto neste dispositivo. Assim, só terá cabimento quando a infração se fizer no interesse ou benefício da entidade à qual pertença a pessoa jurídica. Também: a conduta haverá de ser praticada por decisão do representante legal ou contratual da empresa, ou de seu órgão colegiado, como a decisão de uma assembléia geral, da diretoria ou do conselho de administração.".

Igualmente, o renomado Paulo Affonso Leme Machado32 assevera que "A infração deve ser cometida no interesse da entidade ou no benefício da entidade. "Interesse” e "benefício" são termos assemelhados, mas não idênticos." 31 Direito do Ambiente, Ed. TT, 3ª ed.; 2004, pág. 713.

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Para Luís Paulo Sirvinskas33, “Há necessidade também de que o ato tenha sido praticado no interesse ou benefício da pessoa jurídica. Interesse se consubstancia na vantagem, proveito ou no lucro material ou pecuniário. Benefício, por outro lado, se caracteriza no favor, graça, serviço ou bem que se faz gratuitamente. De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado”. No mesmo sentido, entendimento dos Tribunais pátrios:

"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - SEGUNDA REGIÃO; Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 7745: Processo: 2001.02.01.046636-8; UF: RJ; Orgão Julgador: QUINTA TURMA;Data da Decisão: 30/04/2002 Documento: TRF 200085898; Fonte: DJU DATA:21/10/2002 PÁGINA: 182;Relator Para Acórdão: JUIZ ANTONIO IVAN ATHIÉ; Relator: JUÍZA VERA LÚCIA LIMA; Decisão: A Turma, por maioria, concedeu a segurança, nos termos do voto do Des. Fed. Ivan Athié, determinando a juntada da degravação. Vencida a Relatora que denegava a segurança. Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CRIME AMBIENTAL. PESSOA JURÍDICA. LEI Nº 9.605/98. Ausência de normas disciplinadoras do processo penal na Lei nº 9.605/98. Não há ilegalidade, face o artigo 79 desse diploma, que prevê aplicação subsidiária do C.P.C. Pessoa jurídica, ré no processo penal, onde se lhe responsabiliza por crime ambiental. Em não tendo a infração sido cometida por decisão do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de entidade (art. 3º da Lei 9605/98), mas tratando-se de acidente que em nada beneficiou a pessoa jurídica, não há justa causa para a ação penal. Ação penal trancada, por maioria de votos, em relação à Petrobrás. Mandado de segurança concedido." (destaques da Recorrente)

---------- x --------------- "TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - QUARTA REGIÃO; Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 4992; Processo: 200204010549362 UF: SC Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA; Data da decisão: 25/02/2003; Fonte: DJU DATA:26/03/2003 PÁGINA; DATA: 26/03/2003; Relator: JUIZ VLADIMIR FREITAS; Decisão: A TURMA, POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR; PUBLICADO NA RTRF-4ª Nº 48/2003/315; Ementa: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO PENAL. AMBIENTAL. AMPLA DEFESA. DENÚNCIA INEPTA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART.

32 Direito Ambiental Brasileiro, 12ª ed., Malheiros Editores, pág. 86. 33 Tutela Penal do Meio Ambiente, Ed. Saraiva, 3ª ed, 2004, pág 58.

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5º, INC, LV, do CPP, ART. 41. LEI 9.605/98, ARTIGOS 40 E 55, TENTATIVA DE EXTRAÇÃO DE RECURSOS NATURAIS. DANO À UNIDADE DE CONSERVAÇÃO. 1. Estando a responsabilidade penal das pessoas jurídicas prevista no art. 225, §3º da Constituição Federal e no art. 3º da Lei 9.605/98, descabe criar interpretações destinadas a reconhecer como inconstitucional o que a Constituição criou, pois é vedado ao Juiz substituir-se à vontade do constituinte e do legislador, ainda que dela possa discordar. 2. As pessoas jurídicas podem ser processadas por crime ambiental, todavia, a denúncia deve mencionar que ação ou omissão foi fruto de decisão de seu representante legal ou contratual, ou do seu órgão colegiado, ainda que esta decisão tenha sido informal ou implícita. 3. Os consórcios são mera união de pessoas jurídicas e, por não terem personalidade jurídica, não respondem por crimes ambientais praticados por suas componentes, seus representantes ou empregados. 4. É inepta a denúncia que de forma genérica e sem especificar a ação ou omissão de cada denunciado, três pessoas jurídicas e oito pessoas físicas, atribui-lhes a prática de crimes ambientais sem levar em conta se o Departamento Nacional de Produção Mineral deu ou não autorização para os acusados explorarem recursos minerais e sem especificar que tipo de unidade de conservação foi atingida, de que forma, e a serviço de que pessoa jurídica agiram as pessoas físicas." (destaques da Recorrente)

No caso da Requerente, com evidência, as supostas violações às normas ambientais não lhe trouxeram nenhum benefício ou vantagem econômica, muito pelo contrário, com o abalroamento do seu navio, a empresa sofreu prejuízos e não obteve qualquer vantagem, principalmente, econômica ou financeira. E tampouco interesse de qualquer ordem teria a Requerente em criar obstáculos à ação fiscalizadora, porquanto, detentora de diversos certificados relacionados à gestão ambiental, nada havia a temer com as exigências do Sr. Agente Fiscal. Cumpre ressaltar que, apesar da exiguidade do tempo dado para apresentação do laudo, mesmo assim tentou a Requerente cumprir tal intento. VI - DA FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO E/OU PERIGO DE DANO Segundo a melhor doutrina34, a responsabilidade ambiental instituída no § 3º, do art. 225 da Constituição Federal é caracterizada pelo princípio da prevenção-precaução. 34 Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, Crimes Contra a Natureza, RT, 6ª ed.; Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 12ª ed., Malheiros Editores; Luís Paulo Sirvinskas, Tutela Penal do Meio Ambiente, Editora Saraiva, 3ª ed, 2004.

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Referido princípio, obriga, antes de tudo, a que sejam adotadas medidas de prevenção do dano ao invés de, em um momento posterior, quando da ocorrência do próprio dano, buscar a reparação pela lesão causada. A doutrina tem consagrado, sobretudo para os tipos penais básicos, em matéria ambiental, a forma de delito de perigo, especialmente de perigo abstrato, em detrimento do delito de lesão ou de resultado material. O crime de perigo tutela o bem jurídico protegido antes de sua efetiva lesão, ainda em um momento de possibilidade de ocorrência, em sede de ameaça de dano, configurando a aplicação efetiva do princípio constitucional da prevenção-precaução. Nessa espécie de delito, o perigo é elemento normativo do tipo, integrando a conduta, de forma que há de ser demonstrada, no caso concreto, a sua ocorrência para o fim de se aferir a consumação do crime. Conforme reiteradamente vêm decidindo os Tribunais, há necessidade, para a caracterização do crime de dano ou de perigo de dano, a prova do dano ocorrido ou do efetivo perigo.

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do réu-recorrente (Precedente). II - A análise de matéria que importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação contida na Súmula 7 – STJ (Precedente). Recurso desprovido". (RESP 608078/RS; RECURSO ESPECIAL: 2003/0181007-0; Relator: Ministro FELIX FISCHER; Órgão Julgador: QUINTA TURMA; Data do Julgamento: 23/06/2004; Data da Publicação/Fonte: DJ 16.08.2004 p. 00278) (destaques da Recorrente).

No caso ora em discussão, duas circunstâncias de capital importância sobressaem. A primeira diz respeito ao não enquadramento das condutas da Requerente em nenhum dispositivo legal imputando-lhe responsabilidade por qualquer tipo de poluição do meio ambiente, de vez que o parágrafo 3º, do art. 54 e os arts. 68 e 69 da Lei 9.605/98, não tratam de delitos dessa natureza, até porque os últimos artigos (68 e 69) estão inseridos no capítulo dos "Crimes contra a Administração Ambiental" daquele diploma legal.

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A segunda consiste no fato de que não restou comprovado o efetivo dano e/ou perigo de dano que cada uma das condutas da Requerente poderia desencadear. Mesmo no caso do organismo incrustado no casco do navio, não obstante o laudo ter sido elaborado e apresentado um ano e seis meses depois da data da autuação, não foram consignados naquele documento quais seriam os danos em potencial ou o perigo de dano que o organismo poderia ocasionar ao meio ambiente. E ressalte-se, o organismo alienígena encontrado possui espécies que comprovadamente não são maléficas ou prejudiciais ao meio ambiente. Posto isto, nem no crime de poluição e/ou outros crimes ambientais, rigorosamente, a Requerente e/ou seus prepostos pode ser enquadrada. VII - DA AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DA REQUERENTE Todos os tipos penais da Lei nº 9.605/98 são praticados a título de dolo, exceto quando a lei, expressamente, admite a modalidade culposa, consoante doutrina abalizada. Os tipos penais, supostamente configurados nas condutas da Requerente, exigem o dolo, ou seja, a vontade deliberada e consciente no resultado final. Nas condutas imputadas pelo Sr. Agente Fiscal, clarividente está, que a Requerente não agiu com dolo ou má-fé. Com referência à apresentação do laudo, por exemplo, a despeito da exigüidade do tempo dado (4 dias), a agência marítima que presta serviços à Requerente providenciou a elaboração da vistoria, requerendo-o ao IEPAM. Entretanto, por motivo de força maior, não foi viável a coleta das amostras, no casco do navio, naquele momento, face a impossibilidade de se desligar as bombas de sucção. Ponha-se em destaque que o Comandante assegurou aos mergulhadores, designados para a coleta das amostras, a oportunidade de coletá-las em outra parte do casco do navio, onde as bombas de sucção não tinham nenhuma influência e não poriam em risco a segurança dos mergulhadores. Afinal, dada a extensão da embarcação, as amostras poderiam ser colhidas em local bem distante das bombas de sucção. Deve ser ressaltado que, se houve "obstrução" ou "dificuldade", não foi contra o Sr. Agente Fiscal, mas, sim, contra a própria Requerente, porquanto foi esta empresa que contratou aquele Instituto (IEPAM) para elaboração do laudo.

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Por outro lado, mesmo depois de decorrido um ano da autuação, a Requerente apresentou o laudo do casco do navio ..................... E nem se diga que a empresa demorou um ano para apresentar referido laudo. Ora, depois de realizados os reparos devido ao acidente, em agosto de 2001, o navio ficou à mercê da Petrobras, na Bacia de Campos, impossibilitado de se dirigir ao Porto para coleta das amostras, fato possível somente em junho de 2002. Relativamente à suposta obstrução da ação fiscalizadora, malgrado não devidamente esclarecido do que se constituiu tal conduta, entretanto, admitindo-se, por hipótese, se referir ao não desligamento das bombas de sucção, também decorreu por motivo de força maior, pois, segundo o Comandante do navio, esta providência, se tomada, poria a embarcação e sua tripulação sob altíssimo risco. Quanto ao fato do Porto do Forno situar-se em área de reserva marinha, muito embora a Resexmar AC tenha sua criação e constituição duvidosa, sob o aspecto legal, referido porto, onde atracou, trata-se de porto amplamente utilizado por vários outros navios, inclusive da Marinha Brasileira. E a bem da verdade, o Comandante ignorava a criação da Resexmar AC (Reserva Extrativista de Arraial do Cabo), porquanto referida reserva foi criada por um singelo Decreto Federal (sem número) de 1997, e, segundo o próprio Vice-Almirante da Marinha, Diretor da Diretoria de Portos e Costas foi instituída ao arrepio da Lei. É justificável tal entendimento, pois referida reserva marinha não consta da Carta Náutica 1503, e nem de outras normas, regras, mapas e orientações da Marinha, principalmente de “Avisos aos Navegantes”. Por conseguinte, para qualquer Comandante, de qualquer navio que navega pela região da Bacia de Campos, na falta de indicação de referida reserva em Cartas Náuticas e Avisos aos Navegantes, até prova em contrário, ela não existe. Diante disso, o Comandante não praticou qualquer delito ou infração, porquanto tinha total desconhecimento de que sua conduta pudesse configurar crime, mormente de natureza ambiental. Isto posto, induvidosamente, há de se convir, em nenhum momento a Requerente agiu com dolo, notadamente para cometer infração ou crime ambiental de qualquer ordem, até porque, conforme atestam vários certificados, trata-se de empresa que prima pelo cumprimento de suas obrigações, respeito à lei e preocupação com o meio ambiente. VIII - DA IMPOSSIBILIDADE DO DANO AMBIENTAL CAUSADO PELA

REQUERENTE

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Em que pese todas as argumentações até aqui expendidas, contudo, algumas considerações de suma importância devem ser frisadas, porquanto afastam, inquestionavelmente, qualquer responsabilidade da Requerente no tocante a suposto dano ambiental. a) Raspagem do Casco Com efeito, interessa sublinhar e repetir que em Março de 2000 o casco do navio .................... foi raspado, hidrojateado com areia e pintado com tinta especial, conforme provam os documentos anexos (doc. 10). E considerando que no período entre a raspagem e a autuação, referido navio permaneceu em águas brasileiras, é impossível que os organismos de outras regiões, principalmente aquele desconhecido das costas brasileiras, tenham sido trazidos pelo navio .................... da Requerente. É por demais evidente que referidos organismos se incrustaram no casco do navio da Requerente, provenientes de outras embarcações, em atividades na Bacia de Campos. Portanto, repetindo, a Requerente é vítima, não autora. b) Solidariedade Na Bacia de Campos há inúmeras embarcações e plataformas em atividades, muitas delas, quando têm algum problema técnico ou até mesmo por questões operacionais, se dirigem ao porto de Arraial de Cabo, para reparos. Sendo assim, não só à Requerente pode ser imputada a responsabilidade pela disseminação de organismos exóticos ou alienígenas, mormente se considerar que ela efetuou a raspagem do caso do seu navio há pouco mais de um ano antes da autuação. Ora, se não falta bom senso, no mínimo, de injustiça se trata, pretender penalizar a Requerente por infrações e crimes que, rigorosamente, não deu causa. Nesta mesma linha, ao tratar do caráter de ordem pública de que goza a proteção do meio ambiente e sobre a solidariedade passiva pela reparação do dano, Carlos Roberto Gonçalves35 postula: "o que significa dizer que, por exemplo, em um distrito industrial onde seja impossível individualizar-se o responsável pelo dano ambiental, todos, serão solidariamente responsáveis." Elucidativos Acórdãos dos Tribunais pátrios neste sentido.

"RESP 11074; SP; Relator: Ministro HÉLIO MOSIMANN; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 06/09/1993; Data da Publicação/Fonte: DJ

35 Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 7ª ed., pág. 86.

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11.10.1993 p. 21302; Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE. PRELIMINARES REJEITADAS NO SANEADOR. PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM A REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DA PERÍCIA. PARA RESSARCIMENTO DE EVENTUAIS DANOS CAUSADOS PELO LANÇAMENTO DE POLUENTES NA ATMOSFERA E NOS RIOS, NÃO SE DECIDINDO AINDA SOBRE O MÉRITO DO PEDIDO, DEVE O PROCESSO TER SEU CURSO NORMAL. A REGRA DO ARTIGO 1518 DO CÓDIGO CIVIL DETERMINA A SOLIDARIEDADE NA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL E, NÃO HAVENDO DEFINIÇÃO SOBRE A PROPORÇÃO COM QUE CADA UM CONTRIBUIU, TORNA-SE IMPRESCINDÍVEL A PROVA TÉCNICA, QUE SERVIRÁ TAMBÉM PARA ESTABELECER O NEXO CAUSAL ENTRE AS ATIVIDADES INDUSTRIAIS E OS DANOS, COMO PARA SE CONHECER A REAL EXTENSÃO DOS PREJUÍZOS. (destaques da Recorrente) ----------- x ----------- "Acórdão: Apelação Cível; Processo no 2002.001.06133; Relator: Desembargador Gustavo Adolpho Kuhl Leite; Julgamento: 14.08.02 - Segunda Câmara Cível; Ementa: Responsabilidade civil. Dano ambiental. Princípio da concausa. O ponto nodal reside em se detectar qual foi a causa determinante para o alegado desaparecimento do pescado e de mariscos na região da Baía de Sepetiba. É do conhecimento público o problema da poluição da Baía de Sepetiba, que vem de longa data, devido ao vazamento de esgotos e de dejetos industriais de diversas empresas. O problema não decorre de um fato simples, isolado, ao contrário, origina-se de uma sucessão de situações que concorrem para aquele fim, não podendo a ré responder pelos prejuízos se foi apenas o agente da última condição e se esta não contribuiu eficientemente para o dano ambiental. Resultado: Desprovimento. "

Afinal, o problema de disseminação de espécies exóticas e organismos alienígenas, trazidos por navios e plataformas, incrustados em seus cascos ou na água de lastro, tem sido objeto de estudos e trabalhos, a nível mundial, como se vê nas notícias veiculadas no site do Ministério do Meio Ambiente (doc. 11). c) Laudo Técnico apresentado Quanto ao organismo, se se trata de organismo desconhecido em águas brasileiras, não se sabe se é ofensivo ou não ao meio ambiente ou de quais outros organismos ou animais, existentes na região seria o predador natural, dados técnicos de suma importância e que não constaram do laudo. O fato é que, na falta de indicação dos possíveis danos, mormente provocados por um organismo desconhecido, não se pode presumir se tais

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danos, real e efetivamente aconteceriam. Afinal, possíveis danos é uma coisa, danos concretos é outra. O laudo "presume" que os organismos encontrados no navio .................... se desenvolveram nos "últimos dois anos", ou seja, entre a última raspagem (Março de 2000) e a data da coleta das amostras (Julho de 2002). Só que a autuação levada a cabo, objeto do presente processo, ocorreu em Agosto de 2001, isto é, nove meses antes da coleta das amostras. Sendo assim, não deve ser descartada a hipótese de, quando da autuação (Agosto de 2001), o navio da Requerente não tivesse nenhum organismo incrustado em seu casco. Além disso, significa admitir, a absurda hipótese de o Sr. Agente Fiscal ter autuado a Requerente para uma futura infração ambiental. Em outras palavras, o laudo apresentado é um documento dissociado do Auto de Infração, e consiste numa prova apresentada pela Requerente e por isso não poderia ser usada contra ela, num Inquérito Policial ou num Processo Administrativo. Aliás, face a possibilidade de que não existisse nenhum dos organismos detectados, entre a autuação (Agosto de 2001) e o laudo (Julho de 2002), fica claramente comprovado a exorbitância da multa aplicada de R$ 100.000,00. Os ilustres técnicos subscritores do laudo recomendaram que "Todos os navios/plataformas oriundas da Bacia de Campos, RJ, devem raspar seus cascos/pilares antes de se aproximarem da região costeira, visto que a Bacia de Campos é foco de inúmeras espécies exóticas;". Também, afirmaram que "Como forma de evitar futura introdução destes organismos pelo navio sonda "....................", sugerimos que o mesmo raspe e/ou pinte o seu casco antes de voltar a operar em regiões costeiras do Brasil". Ora, considerando que o navio .................... teve seu casco raspado, hidrojateado e pintado em Março de 2000, a sugestão feita significa que, no máximo, a cada dois anos, todos os navios e plataformas em atividades na Bacia de Campos devam ser raspados ou pintados. Data venia, sem propósitos técnicos tais recomendações. Por primeiro, certamente a Petrobras terá que dobrar o número de navios e plataformas atualmente em atividades na Bacia de Campos, de sorte a permitir o rodízio para raspagens e pinturas, o que implicará num custo financeiro incalculável. Por segundo, salvo melhor juízo, este círculo vicioso entre os navios e plataformas não resolverá a eliminação das espécies exóticas.

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Por terceiro, senão financeiramente, mas, tecnicamente é inviável a docagem a cada dois anos de navios e plataformas para raspagens e pinturas dos seus cascos e pilares, considerando apenas seus custos de manutenção. e) Organismo alienígena encontrado Ainda, em referência, o organismo desconhecido em águas brasileiras, apontado pelo laudo, trata-se do "Ophiocoma aucigranulata". Mas, pecou o laudo pela falta de indicação das conseqüências (vantagens ou desvantagens) da introdução deste organismo em águas brasileiras. O "Ophiocoma spiny", por exemplo, segundo consta do site www.bahamaswildlife.com trata-se de uma espécie de estrela do mar, inofensiva e muito frágil. Já o "Ophiocoma wendtii", segundo consta do site www.drashirleydecampos.com.br, pesquisadores dos Laboratórios Bell em Nova Jersey "ao estudar as fileiras de minúsculos cristais que cobrem o corpo de uma espécie de ofiúro, um parente das estrelas e dos ouriços-do-mar, descobriram maravilhados que ao invés de funcionar como uma armadura protetora, os cristais são na verdade pequenos olhinhos. Dezenas de milhares deles. (...) Ao invés de ser uma camuflagem, as microlentes são um sofisticado sistema sensor luminoso, que ajuda o ofiúro a se locomover em movimentos serpenteantes pela água, evitando assim seus predadores. Têm qualidades ópticas muito superiores a qualquer microlente produzida com a tecnologia atual. A pesquisadora Bell Labs acredita que o estudo do ofiúro pode levar à invenção de sistemas ópticos para transmitir trilhões de bits de informação através de fibras ópticas de maneira muito mais eficiente. As lentes do Ophiocoma podem acabar acelerando a navegação na Internet. Já imaginou isso". A conclusão a que se chega é que não basta detectar se se trata de organismo alienígena ou espécie exótica, mas, sobretudo, quando envolve uma autuação fiscal impondo uma multa de R$ 100.000,00, apontar suas possíveis conseqüências ao meio ambiente. f) Contexto da Bacia de Campos É louvável a preocupação dos Srs. Agentes Fiscais com a preservação do meio ambiente, mas, dada a complexidade das atividades envolvendo a prospecção de petróleo na Bacia de Campos, onde inúmeros navios e plataformas estão em atividades, torna-se impraticável e impossível detectar qual ou quais dessas embarcações contribuíram ou contribuem para os supostos danos causados, razão por si só a isentar a Requerente de tais danos, neste caso específico. A preocupação com o meio ambiente, envolvendo a navegação marítima é assunto tratado pela ONU e várias outras entidades, notadamente a Organização Marítima Internacional (IMO) razão pela qual diversas convenções, conferências e tratados internacionais foram e são realizados de modo a se chegar a um denominador comum, destacando-se a Convenção MARPOL 73/78, (Convenção

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Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios, 1973, alterada pelo Protocolo de 1978 relativo àquela Convenção).36 Técnicos de vários órgãos e entidades ligados ao meio ambiente participaram de recente convenção realizada na cidade do Rio de Janeiro para debater sobre a nova Convenção Internacional sobre Controle e Gestão de Água de Lastro e Sedimentos de Navios que trata da invasão de espécies exóticas, por meio da água de lastro de navios. O Ministério do Meio Ambiente com base no Relatório da Força Tarefa Nacional criada e coordenada por aquele Ministério, para elaborar estudos sobre o avanço do mexilhão dourado, de origem asiática, introduzido em águas brasileiras, através de água de lastro de navios, pretende criar um plano, mediante Decreto do Poder Executivo, para proteger biomas estratégicos daquela espécie invasora. Bem por isso, autuações isoladas e arbitrárias, sem fundamento ou desamparadas por estudos técnicos, tendem a conturbar as complexas atividades das empresas vinculadas a exploração de petróleo, com incalculáveis prejuízos ao país. g) Resumo Resumindo: a) O navio ...................., objeto da autuação, teve seu casco raspado, hidrojateado com

areia e pintado, em 25/03/2000, isto é, há pouco mais de um (1) ano, da data da autuação (31/08/2001), conforme documentos de fls. 25 e anexos;

b) Referido navio está em águas brasileiras desde 1997, isto é, há mais de 6 (seis) anos,

quando começou a prestar serviços para a Petrobras, conforme documentos anexos; c) Das 35 espécies de organismos encontrados no casco do navio da Requerente, todas

são oriundas da Bacia de Campos, conforme consignado no Laudo, às fls. 52; d) Há inúmeros navios e plataformas operando na Bacia de Campos, de diversas outras

empresas e procedências, tornando impossível identificar qual ou quais deles trouxeram para as águas brasileiras os organismos exóticos ou alienígenas;

e) A maioria dessas embarcações, quando têm problemas técnicos ou operacionais, se

dirigem à Arraial do Cabo para eventuais reparos ou consertos, por se tratar de porto mais próximo da Bacia de Campos;

36 "A fim de prevenir acidentes e minimizar suas conseqüências, uma série de medidas foram e vêm sendo criadas pela IMO. As questões de segurança e ambientais relativas à marinha mercante no Brasil têm seguido as convenções e resoluções internacionais da IMO e de legislação brasileira específica para a matéria. Para tratar dos assuntos em tramitação naquela Agência, formular as posições das delegações brasileiras e propor medidas que devam ser implementadas no país, principalmente no que concerne à segurança marítima e à prevenção da poluição do meio ambiente marinho, foi criada, em 1999, a Comissão Coordenadora dos Assuntos da IMO - CCA/IMO, que é coordenada pela Marinha do Brasil." (Silvio Leandro R. Varella, artigo citado)

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f) Há em Arraial do Cabo unidade da Marinha Brasileira, cujos navios também lá se aportam ou fundeiam, não sendo possível descartar a hipótese destas embarcações também contribuírem para existência de organismos exóticos ou alienígenas;

g) Não mencionou o laudo de bioincrustação qual ou quais os danos possíveis a serem

causados ao meio ambiente pela única espécie de organismo alienígena encontrada no casco do navio da Requerente;

h) Nem todas as espécies alienígenas ou organismos exóticos, causam danos ao meio

ambiente. Conclui-se que se houve dano ou até mesmo remota possibilidade de que isto tenha ocorrido ou venha a ocorrer, nenhuma responsabilidade poder-se-á atribuir à Requerente. IX - DA LEGITIMIDADE E LEGALIDADE OPERACIONAL DA

REQUERENTE Em que pesem as complexas atividades exercidas pela Requerente, tendo um infindável número de obrigações a cumprir, há de se convir, vem atendendo de forma bastante razoável seus compromissos, inclusive com as questões ambientais, eis que - Procedeu à raspagem e pintura do casco do navio .................... em Março de 2000,

conforme provam os documentos juntados, - É a única empresa em atividade na Bacia de Campos a possuir Certificado em Gestão

Ambiental (Certificado ISO 14001) (doc. 12). - Foi feita a Auditoria Conama 265 no navio .................... (doc. 13) pela qual foi

constatado o atendimento de praticamente todos os requisitos. - Em quase uma década de atividades, prestando serviços para a Petrobras, na Bacia de

Campos, foi autuada apenas em duas oportunidades, assim mesmo de forma arbitrária por Agentes Fiscais lotados em Arraial do Cabo.

E além disso, ao contratar com a Petrobras, por exigência desta, os navios da Requerente são obrigados a atender inúmeros requisitos daquela companhia, além de outras normas e regulamentos, nacionais e internacionais, tais como a norma MODU-CODE (Mobile Offshore Drilling Unit) da IMO, cujas regras, dentre outras obrigações, incluem as condições para preservação do meio ambiente. E antes das embarcações entrarem em atividade, também por disposição contratual, a Petrobras realiza vistorias e fiscalizações para atestar o cumprimento de todas as condições. E não fosse por esta norma de conduta e agir, com respeito às leis brasileiras e normas internacionais, certa e seguramente, a Requerente não teria renovado, nem teria celebrado novos contratos com a Petrobras, não mantendo 3 (três) navios e uma plataforma a serviço daquela grande empresa petrolífera brasileira.

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X - CONCLUSÃO Por todo o exposto, conclui-se: - o Auto de Infração é nulo porque a (i) Notificação é inepta, (ii) carece da tipificação

das infrações cometidas pela Requerente, (iii) a multa foi aplicada ao arrepio da lei, (iv) o Agente Fiscal não tem competência para fiscalizar navios e, (v) o Agente Fiscal agiu com abuso de poder;

- a decisão de primeira instância é nula, porquanto proferida sem motivação e carente

dos fundamentos legais que a embasaram; - impossível a Requerente ter causado dano ao meio ambiente, pois, o casco do navio

foi raspado, hidrojateado e pintado, além de não ter saído de águas brasileiras, dentre outras razões acima mencionadas;

- não ficaram demonstrados os danos causados ou o perigo de dano que a Requerente

poderia causar ao meio ambiente; - indene de dúvidas que a Requerente não agiu com dolo ou má-fé no atendimento à

fiscalização. XI - DO PEDIDO Por todo o exposto, espera a Recorrente sejam as presentes alegações finais acolhidas para o fim de decretar a nulidade do Auto de Infração e/ou, quanto ao mérito, a improcedência da autuação, e, com evidência, a inexigibilidade da multa aplicada, arquivando-se os presentes autos de processo administrativo.

N. Termos. P. E. Deferimento.

São Paulo, 20 de novembro de 2004.

JOÃO BATISTA CHIACHIO OAB/SP 35.082