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Exercício da Medicina e

Direito Penal

Prof. Dr. Alexandre Wunderlich

Disciplina de Bioética, Medicina e Direito/PPGCM-UFRGS

HCPA, 10 de agosto de 2016.

Direito Penal Clássico Direito Penal na Sociedade do Risco

Crise de paradigma

Modernidade e pós-modernidade

Na gênese do raciocínio: o paradoxo da

sociedade atual – transmutação social. A

sociedade atual está em permanente mutação,

essa é a nossa nova realidade: um novo conceito

de espaço-tempo sob o império da velocidade e da

tecnologia.

©Alexandre Wunderlich/2016

Mudança de paradigmaAmpliação das responsabilidades no

cotidiano do médico: sociedade de consumo e sistema de saúde

1

Fenômeno da expansão da responsabilidade penal

2

Surgimento de uma criminalidade não convencional ou criminalidade dos

profissionais, criminalidade empresarial

3

Núcleo-chave da responsabilidade penal é subjetiva


Surgimento de uma nova criminalidade ou criminalidade não convencional

Sujeito ativo especial e novo modus

operandi

Criminalidade aparente, danosidadeinvisível e maior tolerância social

Welzel: a missão do Direito Penal é a tutela de bens jurídicos relevantes.

Mudança na advocacia como resultado.


Qual o papel do Direito Penal –intervenção penal – na nova lógica

social?

Nesse novo contexto, em que pese transformações sócio-culturais, a doutrina segue

defendendo que a missão do direito penal é a tutela de bens jurídicos “relevantes” – um direito penal de ultima

ratio, que legitima a criminalização de uma conduta quando todos os outros recursos estatais já tiverem

sido utilizados, um direito penal de estrita necessidade.

Inegável, portanto, que o direito penal contemporâneo passa por um necessário processo de reexame da escala axiológica dos bens jurídico-penais.


Conclusão

Por essas razões, sobretudo pelo avassaladorincremento dos riscos e das tecnologias, nosúltimos anos houve um processo decriminalização do quotidiano – criminalizaçãodas práticas médicas?, com visível recurso aopoder punitivo contra atividades emergente.

Ocorre que, sobrecarregar o quotidiano comcarga penal significa expandir o universo punitivoe, mais uma vez, o âmbito de atuação do sistemaformado por agências e orgãos de controle.

* Existem outras alternativas?


Recursos político-criminais para o tratamento da criminalidade não

convencional

*Recurso à hipercriminalização

*Excesso de crimes de perigo abstrato

*Uso de normas penais em branco

*Responsabilidade penal de pessoa jurídica

*A criminalização de atos preparatórios

*Privatização do controle

Prática médica?©Alexandre Wunderlich/2016

Pergunta

Qual o papel do Direito Penal –intervenção penal – na nova lógica

social?

Fenômeno da

expansão penal ?

Prática médica e relação de consumo?


Estrutura jurídica do delito e o juízo de condenação por uma prática médica

O crime (finalismo de WELZEL)

Conduta Humana

Tipicidade – dolo e culpa

Ilicitude

Culpabilidade

frente às transformações sociais


Núcleo-chave da responsabilidade subjetiva

Conduta humana (ação/omissão)

Relação Causal

Resultado

*Esta é a base da responsabilização:princípio da culpabilidade. Vedadaresponsabilidade penal objetiva – art. 5°, XLV, CF.



Relação de causalidade

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...)

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”



Lógica

Demonstrada a inexistência donexo causal entre a conduta médicapraticada e o resultado, bem como omédico não ter agido com uma dasmodalidades de culpa (imperícia,imprudência ou negligência), aabsolvição é corolário lógico.



Culpabilidade e “prova” no processo criminal.

“Na apuração de infrações penais que deixam vestígios é obrigatória a juntada do exame de corpo de delito direto, quando possível sua realização, sendo certo que o indireto está reservado, exclusivamente, às hipóteses excepcionais relacionadas com o desaparecimento da coisa, dos vestígios, etc., que determinam a absoluta impossibilidade da realização do laudo direto.”



Culpabilidade e “prova” no processo criminal.

* Relatos do paciente, familiares e profissionais da saúde

* Perícia médica (exame de corpo de delito)

* Prontuário médico.



Homicídio culposo-Ausência decomprovação de que a conduta do médico, tidapor omissiva e negligente, tenha sido a causa damorte do paciente. Condenação. Impossibilidade.

Cabe à acusação o ônus probandi da culpana conduta do agente. Em tema de homicídioculposo, em particular referente à condutamédica. Não basta o antecedente material doresultado; é indispensável o nexo causal entre o

evento e a conduta culposa imputada ao agente.”.


SugestãoProgramas de Cumprimento

para práticas médicas

* Compliance é basicamente o cumprimento de deveres legais/normativos como prevenção de riscos puníveis. É fazer cumprir regras internas/externas.

* Podem existir controles de evitação ou prevenção ao cumprimento de regras/normas, residualmente, prevenção à criminalidade.

* Criminal compliance pode ser tratado como instrumento de prevenção, como sistema de controle de evitação de irregularidades.


Compliance

A atuação é preventiva(identificação de fatores de riscos de responsabilização penal da pessoa jurídica e das pessoas físicas, em função da atividade exercida, do perfil dos colaboradores, de suas características específicas e do nicho de mercado em que está inserida) e reativa (quando houver indícios e/ou constatação de condutas penais, investigar e levar aos órgãos de controle).


Obrigado pela atenção.

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