excelentÍssimo(a) senhor(a) doutor(a) juiz(a) de … · vereadora do município de são paulo, rg...
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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO
DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO.
“Estais Cegos. Ministros da República, da Justiça, da Guerra,
do Estado, do Mar, da Terra, vedes as obrigações, que se
descarregam sobre o vosso cuidado, vedes o povo, que carrega
sobre as vossas consciências, vedes as desatenções do
governo, vedes os enredos, vedes as dilações, vedes os
subornos, vedes os respeitos, vedes as potências dos grandes,
e as vexações dos pequenos, vedes as lágrimas dos pobres, os
clamores, e gemidos de todos? Ou os vedes ou os não vedes.
Se o vedes, como o não remediais? E se não remediais, como
os vedes? Estais cegos [ ...] A pior cegueira é a que acomete os
que têm por dever ser os olhos da República.” Padre Antônio
Vieira, Lisboa, Sermão da Quarta-Feira da Quaresma, Lisboa,
1669.
SÂMIA DE SOUZA BOMFIM, brasileira, solteira,
vereadora do Município de São Paulo, RG nº 30.577.301-X, CPF/MF nº
391.547.328-67, portadora do Título Eleitoral nº 363727100183, Zona 251,
da Circunscrição Eleitoral de São Paulo, com gabinete localizado no
Viaduto Jacareí, nº 100, Bela Vista, São Paulo-SP, CEP 01319-040, 10º
andar, sala 1006; e ANTÔNIO BIAGIO VESPOLI, brasileiro, casado,
vereador do Município de São Paulo, RG nº 14.358.961-1, CPF/MF nº
066.714.568-01, portador do Título Eleitoral nº 153483540175, Zona 350,
da Circunscrição Eleitoral de São Paulo, com gabinete localizado no
Viaduto Jacareí, nº 100, Bela Vista, São Paulo-SP, CEP 01319-040, 3º
andar, sala 304, neste ato representados por seus advogados FILIPE
JORDÃO MONTEIRO, OAB-SP 326.197, com exercício da atividade
profissional na Rua Jacareí, nº 39, apto. 503, Bela Vista, São Paulo-SP,
telefone (19) 99525-3588, e-mail [email protected]; e
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AMARILIS BRITO COSTA, OAB-SP 379.520, com exercício da atividade
profissional na Rua Nova Timboteua, nº 40, Vila Nova Pauliceia, São
Paulo/SP, telefone (11) 95230-6512, e-mail [email protected],
propor, com fulcro no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição da República
Federativa do Brasil e na Lei nº 4.717/65, a presente
AÇÃO POPULAR C/C PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
em face do ESTADO DE SÃO PAULO, representado na pessoa do
senhor PROCURADOR GERAL DO ESTADO, localizado à Rua
Pamplona, 227 – bairro da Bela Vista, CEP 01405-902; CLODOALDO
PELISSIONI, Secretário de Estado dos Transportes Metropolitanos, de
qualificação ignorada, podendo ser citado à Rua Boa Vista, 175, centro,
São Paulo; COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO –
METRÔ; pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o n.
62.070.362/0001-06, sediada à Rua Augusta, 1626, São Paulo, Capital;
PAULO MENEZES FIGUEIREDO, Diretor Presidente da Companhia do
Metropolitano do Estado de São Paulo, de qualificação ignorada, que pode
ser citado à Rua Augusta, 16226, São Paulo-SP; COMPANHIA
PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS, empresa pública sediada à
Rua Boa Vista, 175, 5º andar, Bloco A, 9º andar, Centro, São Paulo,
Capital; PAULO DE MAGALHÃES BENTO GONÇALVES, presidente da
Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, que pode ser citado à Rua
Boa Vista, 175, 5º andar, Bloco A, 9º andar, Centro, São Paulo; e SAULO
DE CASTRO ABREU - Presidente do Conselho Diretor do Programa de
Desestatização do Estado de São Paulo – CDPED, de qualificação
ignorada, podendo ser citado no Palácio dos Bandeirantes, sito à Av.
Morumbi, 4500 - Morumbi, São Paulo - SP, 05650-905, pelas razões de
fato e de direito a seguir aduzidas.
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I - DA LEGITIMIDADE ATIVA
Inicialmente defende-se a legitimidade ativa dos
autores na propositura da presente ação, pois os Autores, aqui litigando
em litisconsórcio ativo facultativo, são brasileiros natos e eleitores, no uso
e gozo de seus direitos civis e políticos, aptos à propositura da ação
popular, nos termos da legislação vigente: título de eleitor e certidão de
regularidade emitida pelo TSE (docs. inclusos).
II - DA LEGITIMIDADE PASSIVA
O Primeiro Réu Estado de São Paulo, figura no
polo passivo na qualidade de PODER CONCEDENTE, por sua
SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS – STM,
responsável pelo certame onde se apontará as inúmeras ilegalidades
perpetradas, doravante denominado, simplesmente Governo do Estado.
O Segundo Réu, figura no polo passivo por ser o
atual titular da SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS
– STM, responsável pela operação dos transportes metropolitanos no
âmbito do Estado de São Paulo, inclusive pelas duas empresas que
figuram no polo passivo, daqui em diante denominado, apenas
Secretário dos Transportes.
Não bastasse isso, nos termos do artigo 3º
Decreto Estadual 65.527 de 30 de março de 2017, que dispõe sobre a
concessão do serviço público de transporte de passageiros das Linhas 5 -
Lilás e 17 – Ouro, o Segundo Réu conta como: autorizado a expedir normas
complementares com a finalidade de detalhar as diretrizes específicas do
procedimento licitatório.
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Já o terceiro Réu, a Companhia do Metropolitano
de São Paulo, criado pela Lei Municipal 6.988 de 26 de dezembro de
1966, esta lei foi regulamentada pelo Decreto Municipal n. 11.276, de 30
de agosto de 1974, cujo artigo 1º estabelece:
Art. 1º O serviço público de transporte metroviário de
passageiros fica concedido, com exclusividade, nos
termos da Lei n. 8.075, de 26 de junho de 1974, à
Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ,
e será explorado pelo prazo de 90 (noventa) anos,
prorrogável a juízo da Prefeitura, no território do
Município de São Paulo.
Além disso, na minuta do contrato de concessão,
anexo ao edital questionado, figura como interveniente. Adiante, apenas
denominado, METRÔ.
O Quarto Réu é o atual Diretor Presidente da
Terceira Ré, chamado a seguir por Presidente do Metrô.
A Quinta Ré CPTM figura no polo passivo por ser
a empresa que construiu as primeiras seis estações: Capão Redondo,
Campo Limpo, Vila das Belezas, Giovanni Gronchi, Santo Amaro e Largo
Treze o pátio de manutenção e estacionamento Capão Redondo, bem
como as subestações. Por ser a proprietária dos bens instalados nesses
locais, também figuraria como interveniente na minuta do contrato de
concessão. À frente, denominado, apenas CPTM.
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O Sexto Réu é o Diretor Presidente da Quinta Ré,
mais a frente, chamado de Presidente da CPTM.
Por derradeiro o Sétimo Réu é o Presidente do
Conselho Diretor do Programa de Desestatização do Estado de São Paulo
(“CDPED”), nos termos da Lei Estadual, 9.361/1996 – responsável pela
condução desde o início do processo que culminou no futuro leilão da
Linha 5 do Metrô de São Paulo. Esse a seguir chamado de Presidente
do CDPED.
III – DO CONTEXTO DAS LINHAS 5 e 17 DO
METRÔ
Cumpre esclarecer, inicialmente, que a
denominada Linha 5 – Lilás, licitada e construída pela CPTM, foi
inaugurada em 20 de outubro de 2002 no trecho entre a Estação Capão
Redondo e Largo Treze, na Zona Sul de São Paulo.
A operação e manutenção das seis estações
citadas com todos os sistemas e instalações envolvidos fora transferida ao
METRÔ, por força do convênio nº 0232789101 (METRÔ) e nº
8264744109100 (CPTM), firmado em 27 de dezembro de 2007, com
vigência de 5 (cinco) anos, sendo o último aditivo em 23/12/2014, com
vigência apenas até 31 de dezembro de 2016.
A futura Linha 17-Ouro será uma linha do Metrô
de São Paulo que utilizará o Metroleve, um sistema de monotrilho. Essa
linha ligará a estação Morumbi, da Linha 9-Esmeralda, à estação
Congonhas. Essa linha terá como principal parada o aeroporto de
Congonhas, passando também pela Linha 5-Lilás e pela Linha 9 da
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CPTM. Estima-se que essa linha terá uma demanda aproximada de
quinze mil passageiros por hora em cada sentido. Cabe lembrar que
essa linha, visava atender à demanda da Copa de 2014 e deveria ter
ficado pronta desde essa época.
IV - DA DEFINIÇÃO DA CONCESSÃO DESSAS
LINHAS
O programa de privatização, realizado no âmbito
do Governo do Estado de São Paulo – GESP, é conduzido pelo Conselho
Diretor do Programa de Desestatização, nos termos da Lei Estadual,
9.361/1996.
Pois bem, a discussão a respeito da concessão
da Linha 5 começou a ser tratada na reunião do dia 20 de outubro de
2015, vide ata da 216ª reunião do Conselho, publicada no DOE de
20/11/2015. Na ocasião aprovou-se:
(...) a publicação de Chamamento Público para a
apresentação, por eventuais interessados da iniciativa
privada, dos estudos necessários à estruturação de
projeto de parceria em 2 (dois) cenários possíveis: (i)
concessão dos serviços de adequação, operação e
manutenção do Trecho Existente e do Novo Trecho da
Linha 5-Lilás; e (ii) concessão dos serviços de
adequação, operação e manutenção do Trecho
Existente e do Novo Trecho da Linha 5-Lilás e da
Linha Monotrilho 17-Ouro atualmente em implantação
do Metrô. (...)
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Dessa forma, conforme consta do DOE de 20 de
novembro de 2015, o Presidente do CDPED e o Secretário de
Transportes Metropolitanos tornou público o EDITAL DE CHAMAMENTO
PÚBLICO Nº 2-2015, visando ao APROFUNDAMENTO DOS ESTUDOS
PARCERIA LINHA 5 E LINHA 17 DO METRÔ. No entanto, chama
atenção o que consta já na introdução do referido edital:
O projeto de parceria objeto do presente Chamamento
Público é oriundo de proposta apresentada em 23 de
julho de 2015 pela empresa CCR S/A, por meio do sítio
eletrônico www. parcerias.sp.gov.br (“Plataforma
Digital de Parcerias”), com o objetivo de realizar os
estudos de viabilidade técnica, jurídica e econômico-
financeira visando à delegação pelo Estado de São
Paulo à iniciativa privada dos serviços de adequação,
operação e manutenção da Linha 5-Lilás do Metrô.
Repare Excelência, que a empresa CCR S/A é a
responsável desde o início da elaboração da modelagem econômica pelo
estabelecimento das premissas.
Tanto é assim, que foram realizadas mais duas
reuniões do CPED que trataram da concessão da linha 5, realizadas em
26/02/2015, prorrogando o prazo para a apresentação dos estudos
técnicos. E outra no dia 23 de agosto de 2016 (publicada no DOE
01/09/2016), na qual se deliberou:
Linha 5 Lilás e Linha 17 Ouro – Metrô
Passando ao item seguinte da pauta, o Presidente deste
Colegiado passou a palavra ao Grupo de Trabalho do
Projeto de Parceria Linha 5 Lilás e Linha 17 Ouro do
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Metrô, que em seguida apresentou a Modelagem Final,
destacando-se: realização de uma única concessão
para ambas as linhas metroviárias; reajuste da tarifa
pelo IPC/ FIPE; integração gratuita integrada entre as
Linhas 5 Lilás e 17 Ouro; adoção do sistema de tarifas
contingentes ativadas em caso de atraso do início de
operação da Fase 1 como forma de garantir a
manutenção da viabilidade econômico financeira do
empreendimento; maior valor de outorga fixa como
critério de licitação. A Subsecretária de Parcerias e
Inovação, Karla Bertocco Trindade, argumentou que a
taxa de fiscalização de 2% sobre a receita tarifária é
muito alta e sugeriu segregá-la, sendo 1% de outorga
variável e o mínimo possível para a administração.
Sugeriu também que seja incluída cláusula específica
para revisão do contrato quando houver avanço ou
inovação tecnológica que gere maior desempenho e
economia para o concessionário. Também sugeriu que
o valor estimado da outorga seja pago em parcela
única no momento da assinatura do contrato.
(grifamos)
É de se notar que o percentual de outorga 1% é
um valor muito reduzido, sobretudo, diante das diversas benesses que o
edital prevê, o que será objeto de impugnação específica.
Outro aspecto decidido nessa reunião fora a
utilização da chamada “tarifa contingente”, um dos mecanismos mais
perversos e danosos ao erário e à população, como será delineado a
seguir.
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Por derradeiro na reunião do CPED de 23 de
fevereiro de 2017, publicada no DOE de 28/03/2017, restou discutido e
aprovado o que segue:
Foi apresentado o cronograma para a entrega dos
trechos com conclusão das obras civis. A modelagem
contempla as intervenções e alterações físicas de
melhoria na estação Santo Amaro, que terá sua
demanda aumentada com a operação de toda a linha
do metrô. Os investimentos para a conclusão das obras
civis serão realizados pelo Governo. O período de
concessão será de 20 anos, contados a partir da
transferência do trecho entre as Estações Capão
Redondo e Chácara Klabin, com exceção da Estação
Campo Belo da Linha 5 que permite o início da
operação pela concessionária.
Para mitigar o risco de eventual atraso na entrega das
obras civis das estações, foi previsto o mecanismo de
compensação denominado “tarifa de remuneração
contingente”. A futura concessionária assumirá a
operação das duas linhas e deverá realizar
investimentos ao longo do tempo da concessão visando
à atualização tecnológica dos equipamentos. Os custos
operacionais, incluindo a execução de reinvestimentos
nas linhas, ao longo dos vinte anos, são estimados em
cerca de R$ 3 bilhões para todo o prazo da concessão.
Todos os detalhes da modelagem econômico-financeira
foram apresentados, inclusive as premissas para o
cálculo de potenciais receitas acessórias. A
Subsecretária de Parcerias e Inovação questionou o
impacto da gratuidade dos passageiros que fizerem a
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integração entre as duas linhas. A modalidade da
licitação será concorrência internacional. Será
exigida, como critério de habilitação técnica, a
operação comprovada de sistema de transporte com
tecnologia de metrô, monotrilho ou ferroviária por,
no mínimo, 12 meses, além de, pelo menos, 400 mil
entradas de passageiros, em média, por dia útil, sendo
admitida a soma de atestados, desde que pelo menos
um dos atestados apresente 50% do quantitativo
exigido. O serviço de manutenção poderá ser
subcontratado. Os Conselheiros presentes aprovaram
que a comprovação de experiência por parte de
operador.
Ainda nessa mesma reunião fora definido
Quanto aos estudos técnicos recebidos através do
edital de chamamento público 2-2015, os
representantes do GT informaram que: as empresas
CCR S/A, CR Almeida S/A e Triunfo Participações e
Investimentos S/A submeteram estudos para a Linha 5
Lilás em conjunto com a Linha 17 Ouro; Odebrecht
Mobilidade S/A apenas para a Linha 5 Lilás; Scomi
Engineering BHD apenas para a Linha 17 Ouro. A
atribuição do valor do ressarcimento considerou o
valor máximo previsto no referido edital, qual seja, R$
8.745.000,00 em caso de aproveitamento de 100% dos
estudos propostos, sendo R$ 4.150.000,00 para estudos
da Linha 5 Lilás, R$ 3.800.000,00 para estudos da
Linha 17 Ouro e R$ 795.000,00 para estudos de
demonstração de sinergias da concessão conjunta das
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Linhas 5 e 17. A avaliação foi realizada conforme
critérios constantes do edital, sendo que as empresas
CR Almeida S/A e Scomi Engineering BHD não
tiveram seus estudos aproveitados, e as demais,
aproveitados apenas parcialmente. O processo de
seleção das propostas resultou no aproveitamento total
de 29,09%, cabendo ressarcimento total de R$
2.543.500,00 às empresas autorizadas, cujos estudos
foram efetivamente utilizados, pelo vencedor de
eventual licitação. Como resultado, aos estudos
apresentados pela CCR S/A caberá o ressarcimento de
R$ 204.000,00. Aos estudos apresentados pela
Odebrecht Mobilidade S/A caberá o ressarcimento de
R$ 459.000,00. Por sua vez, aos estudos apresentados
pela Triunfo Participações e Investimentos S/A caberá
o ressarcimento de R$ 1.510.500,00.
Todavia, no DOE de 11 de abril de 2017,
publicaram errata com várias alterações. Dentre elas:
“Onde se lê: Os Conselheiros presentes aprovaram
que a comprovação de experiência por parte de
operador”, leia-se: “Os Conselheiros presentes
aprovaram os critérios de qualificação técnica e de
qualificação econômico-financeira apresentados pelo
Grupo de Trabalho”.
(...)
Onde se lê: “Como resultado, aos estudos
apresentados pela CCR S/A caberá o ressarcimento de
R$ 204.000,00. Aos estudos apresentados pela
Odebrecht Mobilidade S/A caberá o ressarcimento de
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R$ 459.000,00”, leia-se: “Como resultado, aos
estudos apresentados pela CCR S/A caberá o
ressarcimento de R$ 829.000,00. Aos estudos
apresentados pela Odebrecht Mobilidade S/A caberá o
ressarcimento de R$ 204.000,00”. (grifei)
O que nos chama a atenção é que desde o
princípio são as empresas privadas interessadas na aquisição da
concessão quem estão determinando as premissas do que será o futuro
contrato de concessão. E o resultado não poderia ser outro:
estabelecimento de critérios que favoreçam a determinados grupos
econômicos – e o pior de tudo isso é que o Estado ainda remunera a
empresa privada para obter informações privilegiadas, com claro
favorecimento de determinados setores, como será apontado linhas
abaixo.
Em virtude disso, o Estado de São Paulo através
da Secretaria dos Transportes Metropolitano – STM, houve por bem
determinar a realização de licitação, na modalidade de concorrência
internacional, para a outorga da concessão onerosa da prestação do
serviço público de transporte de passageiros das linhas 5 – Lilás e 17 –
Ouro da rede metroviária de São Paulo, compreendendo operação,
manutenção, conservação, melhorias, requalificação e adequação e
expansão, conforme edital e minuta de contrato anexos.
Sendo publicado o EDITAL DA
CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL Nº 02/2016 PROCESSO STM Nº
000770/2015 – Concessão Linhas 5-Lilás e 17-Ouro.
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A abertura respectiva dos envelopes dos
concorrentes estava prevista para ocorrer no dia 05 de julho de 2017,
sendo cancelada a realização do certame nessa data.
Para espanto geral, fora expedido comunicado de
errata do Edital, alterando substancialmente as cláusulas 63.6 e 64.1,
alterando a data do leilão para o dia 28 de setembro, no prédio da BMF e
BOVESPA, situado à Rua XV de Novembro, 275, centro, nesta capital.
Entretanto, em virtude da determinação exarada
em 25 de setembro de 2017, nos autos do processo 00015181.989.17-9
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o Conselheiro Roque
Citadini, determinou: Assim, acolho a Representação como EXAME PRÉVIO
DE EDITAL, e, com fundamento no Parágrafo único do art. 221 do Regimento
Interno, determino a imediata paralisação da licitação até ulterior deliberação
desta Corte.
Todavia, num açodamento injustificável, o
Governador do Estado declarou ao Jornal Valor Econômico em 26 de
setembro: "Hoje já serão prestados todos os esclarecimentos e estamos
confiantes de que não haverá nenhum problema", disse Alckmin, em entrevista
coletiva nesta manhã no Palácio dos Bandeirantes, em São Paulo. O governador
afirmou que, se o TCE aceitar a argumentação do governo estadual, a licitação
será realizada na própria quinta. "Senão, faremos em seguida"
Portanto, há um iminente risco da continuidade
desse processo, que afronta aos princípios elementares da administração
pública, a Constituição Federal e Estadual, bem como, a diversos
dispositivos das leis ordinárias em ambas as esferas, não havendo outra
alternativa senão a propositura da presente ação.
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V - DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR
A Ação Popular é meio constitucional posto à
disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou
contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio público, à
moralidade pública e outros bens jurídicos indicados no texto
constitucional.
Dentre as hipóteses de cabimento da Ação
Popular, destaca-se a anulação de ato lesivo ao patrimônio público, como
prescrito no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando
o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência;
Já o art. 2º da Lei nº 4.717/65 prevê, entre outras,
as seguintes hipóteses de nulidade dos atos: quando eivados de
ilegalidade e de desvio de finalidade:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das
entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos
de: (...)
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto; (...)
e) desvio de finalidade.(...)
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Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de
nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (...)
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato
não se incluir nas atribuições legais do agente que o
praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na
observância incompleta ou irregular de formalidades
indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado
do ato importa em violação de lei, regulamento ou
outro ato normativo; (...)
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente
pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,
explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Colaciona-se, também, o disposto no art. 4º da
Lei:
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou
contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das
pessoas ou entidades referidas no art. 1º. (...)
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço
público, quando: (...)
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas
ou condições, que comprometam o seu caráter
competitivo;
O processo licitatório das Linhas 5 e 17 da
Companhia do Metropolitano de São Paulo configura, dentre outras
ilegalidades, a um só tempo, a afronta ao interesse público, lesão
econômica ao patrimônio, a ilegalidade, e a violação à moralidade
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administrativa, além de comprometimento do caráter competitivo da
concorrência, conforme se passa a narrar.
VI – PRELIMINARMENTE – DA AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL –
AFRONTA AS NORMAS CONSTITUICIONAIS
Com efeito, antes de apontarmos as inúmeras
ilegalidades contidas em todo esse processo, há um vício de origem que
macula todo o processo desde o seu nascedouro: a ausência de
autorização constitucional e infra legal para que o Governo do Estado de
São Paulo, possa realizar a concessão de transportes previstas no edital
já mencionado. Senão vejamos.
A competência para tratar da organização do
transporte, no âmbito da Cidade de São Paulo, em que estão inseridas as
Linha 5 e 17 do Metrô, sempre ficaram a cargo da Municipalidade.
Para tanto, basta ver que a Companhia do
Metropolitano de São Paulo, criado pela Lei Municipal 6.988 de 26 de
dezembro de 1966, estabeleceu:
Art. 1º Fica o Executivo autorizado a promover as
medidas e atos necessários para constituir e instalar, na
forma da lei, sociedade anônima a denominar-se
Companhia do Metropolita- no de São Paulo –
METRÔ.
(...)
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Art. 4º A sociedade tem por finalidade:
a. contratar, coordenar e superintender os estudos e
projetos e promover as medidas necessárias para a
implantação de um sistema de transporte rápido de
passageiros na Cidade de São Paulo, denominado
“METROPOLITANO”, prevista sua extensão aos
municípios vizinhos, respondendo a sociedade pelo
custeio e demais despesas dos contratos;
Posteriormente, foi editada a Lei Municipal 8.075,
de 26 de junho de 1974:
Art. 1º Fica o Executivo autorizado a outorgar à
Companhia do Metropolitano de São Paulo –
METRÔ, em concessão, o serviço de transporte
metroviário de passageiros, em subterrâneo, em
superfície e em elevado, no Município, prevista sua
extensão aos municípios vizinhos.
Parágrafo único. A concessão outorgada será
regulamentada através de Decreto do Executivo.
A citada Lei foi regulamentada pelo Decreto
Municipal n. 11.276, de 30 de agosto de 1974, cujo artigo 1º estabelece:
Art. 1º O serviço público de transporte metroviário de
passageiros fica concedido, com exclusividade, nos
termos da Lei n. 8.075, de 26 de junho de 1974, à
Companhia do Metropolitano de São Paulo –
METRÔ, e será explorado pelo prazo de 90 (noventa)
anos, prorrogável a juízo da Prefeitura, no território
do Município de São Paulo.
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Essas normas foram todas recepcionadas pelo
Legislador Constituinte em 1988. Já que se observamos a Constituição
Federal, verifica-se que a competência para organizar e prestar
diretamente ou sob o regime de concessão o transporte público,
permaneceu no âmbito do Município, conforme estatui o artigo 30:
Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, os serviços públicos de
interesse local, incluído o de transporte coletivo, que
tem caráter essencial;
Dessa forma, a Lei Orgânica do Município de São
Paulo, estabelece:
Art. 172 - Compete à Prefeitura planejar, organizar,
implantar e executar, diretamente ou sob regime de
concessão, permissão, ou outras formas de
contratação, bem como regulamentar, controlar e
fiscalizar o transporte público, no âmbito do
Município.
Parágrafo único - Lei disporá sobre a organização e a
prestação dos serviços de transportes públicos, que
têm caráter essencial, respeitadas as
interdependências com outros Municípios, o Estado e a
União. (grifamos)
Para que não pairem dúvidas a esse respeito, ao
analisar a Constituição do Estado de São Paulo nota-se que não há
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atribuição de regular e conceder a operação de transporte público no
âmbito da Cidade de São Paulo.
Ao tratar do transporte, o legislador constitucional
estadual, assim definiu:
Artigo 158 - Em região metropolitana ou aglomeração
urbana, o planejamento do transporte coletivo de
caráter regional será efetuado pelo Estado, em
conjunto com os municípios integrantes das respectivas
entidades regionais.
Parágrafo único - Caberá ao Estado a operação do
transporte coletivo de caráter regional, diretamente ou
mediante concessão ou permissão
(...)
Artigo 205 - O Estado instituirá, por lei, sistema
integrado de gerenciamento dos recursos hídricos,
congregando órgãos estaduais e municipais e a
sociedade civil, e assegurará meios financeiros e
institucionais para:
VII - o desenvolvimento do transporte hidroviário e
seu aproveitamento econômico.
Repare, Excelência, que o transporte nos dois
dispositivos é tratado exclusivamente no âmbito regional.
Portanto, estamos diante da hipótese em que o
Governo do Estado, ora Réu, não tem autorização constitucional e infra
constitucional para conceder os serviços, aliás, sequer se iniciassem os
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estudos relativos à concessão dos serviços de transporte, restando
maculado de nulidade absoluta, todos os atos.
Ora Excelência, o METRÔ fora transformada em
Sociedade Anônima de Capital Autorizado, pela autorização concedida
pela Lei Municipal 8.329, de 03 dezembro de 1975, e a Municipalidade
abriu mão do controle acionário:
Art. 1º Fica o Executivo autorizado a promover as
medidas e atos necessários a transformar a
Companhia do Metropolitano de São Paulo –
METRÔ em sociedade anônima de capital autorizado.
Art. 2º É o Executivo autorizado a aumentar o capital
da Companhia do Metropolitano de São Paulo –
METRÔ, para até Cr$ 8.000.000.000,00 (oito bilhões
de cruzeiros), facultado à Prefeitura desistir do seu
direito de preferência na subscrição deste aumento,
mantendo, sempre, 51% (cinqüenta e um por cento)
das ações com direito a voto.
Posteriormente, a Lei 8.830, de 12 dezembro de
1978, dispôs sobre o controle acionário do METRÔ, com a
Municipalidade abrindo mão em definitivo do controle acionário e
entrando a empresa EMTU/SP nas futuras subscrições:
Art. 1º Fica o Executivo dispensado de manter o
controle acionário da Companhia do Metropolitano
de São Paulo – METRÔ.
Art. 2º Fica o Executivo autorizado a subscrever ações
da Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de
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São Paulo S/A. – EMTU/SP, nos futuros aumentos de
capital da referida Empresa, desde que:
a. o aumento se destine, totalmente, à subscrição de
ações da Companhia do Metropolitano de São Paulo –
METRÔ;
b. parte do aumento tenha a mesma destinação
estabelecida na alínea a;
c. em qualquer das hipóteses previstas nas alíneas
anteriores, o valor da parcela subscrita pelo Executivo
não exceda a 50% do valor subscrito pelo Governo do
Estado de São Paulo e com a destinação referida nas
alíneas a ou b.
Desde o princípio o Governo do Estado sempre
figurou como acionista, e assumiu o controle acionário do METRÔ em
1986. Todavia, o simples fato de se assumir ao controle acionário do
METRÔ não tem o condão de transformar as normas constitucionais.
A Constituição Federal estabelece que
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Além dos princípios administrativos
constitucionais abordados anteriormente, o procedimento licitatório deve
obediência a princípios informativos específicos, consagrados em sua
própria legislação, constantes do artigo 3º da Lei 8.666/93, assim
expostos:
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“A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
(grifo nosso).
Como leciona Hely Lopes Meirelles: “a legalidade,
como princípio de administração, significa que o administrador público
está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e
às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob
pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil
e criminal, conforme o caso”. (cf. "Direito Administrativo Brasileiro", 34a.
ed., Malheiros Editores, São Paulo, 02.2008, p. 67)
Ainda para Hely Lopes Meirelles: “Na
Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto
na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”. (cf. obra
citada, p. 89)
O imperativo do princípio da ilegalidade é uma
das garantias da população, já que veda ao administrador público,
mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer
obrigações ou impor proibições aos cidadãos. Pois bem, Excelência, sem
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que haja amparo na Constituição, o Governo do Estado lança mão do
Edital de Licitação que ora se impugna.
E de se notar que o Governo do Estado, visa
conferir aura de legalidade aos atos nulos e arbitrários praticados com a
edição do Decreto Estadual nº 62.527, de 30 de março de 2017, cujo
objeto é dispor: sobre a concessão do serviço público de transporte de
passageiros das Linhas 5 - Lilás e 17 - Ouro da Rede Metroviária de São
Paulo e dá providências correlatas.
Todavia, um mero Decreto Estadual, não tem o
condão de alterar a norma constitucional, não podendo atribuir ao
Governo do Estado poderes de concessão de serviços que a ordem
constitucional não autorizou.
A questão é tão importante que em reforço à
proteção da coisa pública, a Lei 8.429, de 02 de junho de 1992,
estabeleceu:
Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e
lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de
competência.
Sendo forçoso concluir que todos os atos
praticados, desde os estudos realizados no âmbito do Conselho Diretor do
Programa de Desestatização; EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO Nº
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2-2015, visando ao APROFUNDAMENTO DOS ESTUDOS PARCERIA
LINHA 5 E LINHA 17 DO METRÔ; estudos de viabilidade econômica e o
EDITAL DA CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL Nº 02/2016
PROCESSO STM Nº 000770/2015 – Concessão Linhas 5-Lilás e 17-Ouro,
enfim, todos os atos praticados até o presente momento, encontram-
se eivados de nulidade, não podendo produzir efeito algum.
VII – PRELIMINARMENTE – DA AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL –
AFRONTA AS NORMAS CONSTITUICIONAIS
Na eventual hipótese de reconhecimento de que o
Estado possa ser considerado o Poder Concedente, há um vício de
origem pela ausência de autorização legislativa. Vejamos.
Com efeito, estabelece o artigo 175 da CF:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e
permissionárias de serviços públicos, o caráter
especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
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A Constituição Federal, não deixa dúvidas: a
concessão de serviços públicos somente pode ser feita se precedida de
autorização legislativa. É certo que a delegação de serviços públicos é
medida de considerável importância dentro do contexto do Estado, sendo
certo que a má execução desse ato poderá afetar negativamente todos os
cidadãos locais.
Por isso é que a norma constitucional impõe que
o Poder Legislativo também participe de seu processo de efetivação.
Parte-se do princípio democrático de que a participação do Poder
Legislativo possibilitará uma maior segurança aos cidadãos em relação à
qualidade e lisura da futura outorga do serviço público.
No mesmo sentido, aduz Marçal Justen Filho que
a “[...] outorga de uma concessão envolve decisão séria e grave, pertinente a
interesses de diversa ordem, inclusive com potenciais efeitos sobre direitos e
garantias individuais”. E conclui o jurista: “Daí se segue a impossibilidade de
reputar-se a decisão de produzir a outorga como abrangida nas competências
puramente administrativas. A escolha de produzir a outorga de concessão envolve
a manifestação do Poder Legislativo”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral
das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 173)
No âmbito federal foi editada a Lei nº 9.074/1995,
de 07.07.1995, que em seu art. 2º explicita a necessidade de lei
autorizativa para a instituição de novas concessões ou permissões:
Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios executarem obras e serviços
públicos por meio de concessão e permissão de serviço
público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos,
dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento
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básico e limpeza urbana e nos já referidos na
Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e
nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios,
observado, em qualquer caso, os termos da Lei nº
8.987, de 1995.
Todavia, Decreto Estadual nos moldes do artigo
47, inciso III da Constituição Estadual é ato privativo do Governador do
Estado, portanto não havendo participação do Legislativo. É certo que
decreto não é lei, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal.
Por fim, em relação às concessões
eventualmente empreendidas sem a necessária autorização legislativa,
Marçal Justen Filho aponta duas saídas para o problema. Com apoio nas
lições de BIELSA, anota que “Se o trâmite da autorização é prévio e não foi
cumprido, a concessão é irregular, mas deve assim ser declarada em via
jurisdicional”. (JUSTEN FILHO, 2003, p. 178. Nota de rodapé).
Dessa forma, é forçoso reconhecer que o Decreto
Estadual nº 62.527, de 30 de março de 2017, haverá de ser declarado
inconstitucional. Sendo forçoso concluir que todos os atos praticados
até o presente momento encontram-se eivados de nulidade, não
podendo produzir efeito algum, sobretudo, a publicação do EDITAL DA
CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL Nº 02/2016 PROCESSO STM Nº
000770/2015 – Concessão Linhas 5-Lilás e 17-Ouro.
VIII – DA PRIMEIRA LESÃO AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO – PERDA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO
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Ora Excelência, o primeiro ponto a ser observado
é o irrisório valor que se estabeleceu no presente EDITAL DA
CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL Nº 02/2016 PROCESSO STM Nº
000770/2015 – Concessão Linhas 5-Lilás e 17-Ouro. Quando trata da
proposta comercial dos proponentes, assim diz:
“12.1 – O valor oferecido em moeda corrente
nacional, com 02 (duas) casas decimais pela
OUTORGA FIXA da CONCESSÃO, em algarismos e
por extenso, na data-base do primeiro dia do mês de
apresentação da PROPOSTA, a ser pago em 1 (uma)
única parcela até a data da assinatura do
CONTRATO, devidamente corrigido até o dia do
efetivo pagamento, a partir de sua respectiva data-
base, observado o ítem 12.4
12.1.2 – O valor total oferecido para a OUTORGA
FIXA não poderá ser inferior a R$ 189.622.380,64
(cento e oitenta e nove milhões, seiscentos e vinte e
dois mil, trezentos e oitenta reais e sessenta e quatro
centavos), data-base 01/2/2017, observado o item 12. 4
deste edital.”
Todavia, essa irrisória quantia não é capaz de
fazer frente ao montante dos investimentos realizados nos últimos quatro
anos. Senão vejamos.
Em primeiro lugar, consta do Relatório de
Administração da Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ de
2015, em sua página 2, que trata dos Resultados Econômicos e
Financeiros: No exercício de 2015, a Companhia do Metrô investiu na rede
atual e na expansão o montante de R$ 3.153,1 milhões, dos quais R$
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2.730,3 milhões tiveram origem em repasses do Governo do Estado de
São Paulo.
Do mesmo modo, se considerarmos o Relatório
de Administração da Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ
de 2016 em suas página 49: No exercício de 2016, a Companhia do
Metrô investiu na rede atual e na expansão o montante de R$ 2.349,5
milhões, dos quais R$ 1.823,3 milhões provenientes de repasses do
Governo do Estado de São Paulo: R$ 1.381,5 milhões de fontes de
financiamento e R$ 441,8 milhões do Tesouro do Estado através de
aumento de capital, e os restantes R$ 526,2 milhões provenientes de
outras fontes.
Pois bem, se pegarmos os dois quadros
comparativos 2014/2015 e juntarmos com o quadro comparativo
2015/2016, constantes dos citados relatórios, então teremos:
(Em R$ milhões)
Discriminação Ano
2014 2015 2016
1. Investimentos - (Rede atual e expansão) 3.899,7 3.153,1 2.349,5
Rede Atual 524,1 264,1 215,0
Recapacitação e modernização 411,4 206,6 167,9
Linha 1 - Azul 135,9 110,1 93,7
Linha 2 - Verde 40,6 18,1 9,2
Linha 3 - Vermelha 228,9 77,1 64,3
Linha 5 - Lilás 6,0 1,3 0,7
Operação das Linhas Metroviárias 110,3 56,4 45,4
Elaboração de Projetos de Expansão 2,4 1,1 1,7
Expansão da rede 3,3375,6 2.889,0 2.134,5
Linha 2 - Verde: Extensão Vila Prudente - Dutra 307,5 113,7 5,5
Linha 4 - Amarela - Vila Sônia - Luz - (Fase II) 176,6 84,4 147,2
- Linha 4 - Amarela - Vila Sônia - Taboão da Serra - - 3,6
Linha 5 - Lilás: Extensão Largo 13 - Chácara Klabin 1.679,9 1.487,2 1.225,9
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Linha 5 - Lilás - Capão Redondo - Jardim Ângela 2,3 1,9 1,9
Linha 15 - Prata: Ipiranga - Cidade Tiradentes 708,5 426,6 518,6
Linha 17 - Ouro: São Judas - Congonhas -Jabaquara -Morumbi 492,0 272,1 137,5
Investimentos vinculados a realizar 0,0 499,5 99,8
2. Ressarcimento de Gratuidades e Subsídios aos Estudantes 289,3 264,4 598,3
3. Apoio à PPP da Linha 4 - Amarela * - - 135,9
4. Total de usos = (1+2+3) 4.189,0 3.417,5 3.083,7
5. Governo do Estado de São Paulo 3.761,5 2.994,7 2.557,5
6. Prefeitura do Município de São Paulo 171,5 74,9 -
7. Outras fontes 347,9 256,0 526,2
7. Total de fontes = (4+5+6) 3.417,5 4.189,0 3.083,7
*Observação essa linha aparece somente no balanço de 2016
Ora Excelência, verifica-se que somente nos
triênio 2014-2016 foram investidos nas Linhas 5 e 17 o montante de mais
de cinco bilhões de reais na duas linhas:
(Em R$ milhões)
Discriminação Ano
Total 2014 2015 2016
Linha 5 - Lilás: Extensão Largo 13 - Chácara Klabin 1.679,9 1.487,2 1.225,9 4.393,0
Linha 17 - Ouro: São Judas - Congonhas -Jabaquara -Morumbi 492,0 272,1 137,5 901,6
5.294,6
Além disso, consta do Relatório de Administração
de 2016, nas páginas 10/11:
De acordo com a Lei nº 16.347, de 29 de dezembro de 2016, que orça a receita e fixa a
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despesa do Estado para o exercício de 2017, o montante de recursos previstos é da ordem de R$ 3.058.799 mil, contemplando: i) recapacitação e modernização das linhas existentes; ii) expansão do sistema metroviário; e iii) apoio à PPP – Operação da Linha 4-Amarela, conforme quadro seguir:
Valores em R$ 1.000
ITENS VALOR
i) RECAPACITAÇÃO E MODERNIZAÇÃO DAS LINHAS 253.000
Linha 1 - Azul 114.500
Linha 2 – Verde 18.200
Linha 3 - Vermelha 77.400
Linha 5 - Lilás 9.700
Operação das Linhas Metroviárias 33.200
ii) EXPANSÃO DO SISTEMA METROVIÁRIO 2.646.099
Linha 2 - Verde: Extensão Vila Prudente - Dutra 19.100
Linha 4 - Amarela: Fase II 318.300
Linha 5 - Lilás: Extensão Largo 13 - Chácara Klabin 1.325.500
Linha 15 - Prata: Ipiranga - Cidade Tiradentes 546.099
Linha 17 - Ouro: Jabaquara - São Paulo-Morumbi 427.400
Elaboração de Projetos de Expansão 9.700 9.700
iii) Apoio à PPP - Operação da Linha 4 - Amarela 159.700
Total 3.058.799
Os recursos para os citados investimentos são
provenientes do Tesouro do Estado e de
financiamentos.
Portanto, com base na informação constante do
balanço do ano de 2016 estão previstos serem aportados do Tesouro do
Estado e de financiamentos (a serem pagos pelo Tesouro do Estado) nas
duas linhas objeto de concessão o total de:
Linha 5 - Lilás: Extensão Largo 13 - 1.325.500.000
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Chácara Klabin
Linha 17 - Ouro: Jabaquara - São Paulo-Morumbi 427.400.000
1.752.900.000
Considerando, que no ritmo acelerado em que
estão sendo executadas as obras nas Linhas 5 e 17, certamente, ao final
desse ano todo o valor previsto no orçamento terá sido gasto, logo, os
valores investidos atingiram:
(Em R$ milhões)
Discriminação Ano Orçamento
Total 2014 2015 2016 2017
Linha 5 - Lilás: Extensão Largo 13 - Chácara Klabin
1.679,9 1.487,2 1.225,9 1.325,5 5.718,5
Linha 17 - Ouro: São Judas - Congonhas -Jabaquara -Morumbi
492,0 272,1 137,5 427,4 1.329,0
TOTAL 7.047,5
Para se ter ideia do absurdo que representa o
valor fixado por essa concessão, tomemos por base tão somente a Linha
5. Faz-se necessário recordar que a Linha 5 já contava com seis
estações em operação desde 2007, pátio de manutenção, subestação
e diversos equipamentos. Portanto, esses 5,7 Bilhões investidos nesses
últimos quatro anos, foram para a construção das demais estações: Adolfo
Pinheiro (em operação comercial), Alto da Boa Vista, Borba Gato e
Brooklin (recém inauguradas em operação assistida) e outras seis
estações: Eucaliptos, Moema, AACD-Servidor, Hospital São Paulo, Santa
Cruz e Chácara Klabin, cujas obras estão a todo vapor.
Dessa forma, o valor do conjunto de bens e ativos
que envolve somente a operação da linha 5 supera em muito a
importância desses 5,7 Bilhões investidos.
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Mas não se pode olvidar que a concessão é da
duas linhas pelo irrisório valor de R$ 189.622.380,64 (cento e oitenta e
nove milhões, seiscentos e vinte e dois mil, trezentos e oitenta reais
e sessenta e quatro centavos).
Portanto, se compararmos essa verdadeira
pechincha com o valor investido:
valor total investido R$ 7.047.500.000,00
valor mínimo da outorga R$ 189.622.380,64
relação entre os valores 37,2
percentual do valor investido
2,69%
Pasme, Excelência, apenas comparando o
investimento desses últimos quatro com a irrisória quantia fixada como
outorga mínima representa 37 vezes, ou posto de outra forma, o valor
da outorga não representa nem 3% do somente do valor investido
nesses últimos quatro anos.
Logo se for comparado com o valor do conjunto
de bens envolvidos a diferença ficará ainda mais gritante.
À guisa de comparação, no dia 22 de setembro
de 2011, ou seja, seis anos atrás, no jornal VALOR ECONÔMICO,
conforme documento anexo, era noticiada a compra do sistema de
sinalização e comunicação para a Linha 5, compra essa efetuada da
empresa canadense BOMBARDIER, pelo valor de R$ 171.000.000,00
(cento e setenta e um milhões). Isso quer dizer que já há seis anos o
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Metrô investiu no sistema de sinalização valor praticamente igual
àquele que se pretende receber a título de OUTORGA FIXA
A Constituição Federal estabeleceu que
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão
a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível.
Além dos princípios administrativos
constitucionais abordados anteriormente, o procedimento licitatório deve
obediência a princípios informativos específicos, consagrados em sua
própria legislação, constantes do artigo 3º da Lei 8.666/93, assim
expostos: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifo nosso).
Em reforço à proteção da coisa pública, a Lei
8.429 de 02 de junho de 1992, estabelece:
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Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente: (grifo nosso).
Resta patente, que a avaliação do valor definitivo
da outorga representa afronta aos princípios da moralidade e da
probidade.
O modelo de Estado atual (Estado do Bem Estar
Social, modificado pelas privatizações, terceirizações e regulações do
mercado), cuja Administração tem-se pautado pelo consenso e diálogo
com setores da sociedade, deve basear sua conduta na honestidade,
retidão, lealdade e na consideração para com os interesses dos
administrados.
A boa-fé objetiva da Administração aponta, ainda,
para a proteção da confiança que os cidadãos depositam nos
governantes, nas regulações, nas instituições e servidores públicos, nos
atos e em outras medidas adotadas pela Administração Pública, e isso é
proteção da moralidade exigível no agir administrativo.
Nesse passo vale a lição da Eminente Ministra
Cármen Lúcia:
[...] no Estado Moderno, especialmente com o modelo
intervencionista que passou a predominar no presente
século, a exigência de moralidade administrativa
firmou-se como um dos baluartes da confiança do povo
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no próprio Estado, cujas funções são desempenhadas
pelos agentes. A moralidade administrativa tornou-se
não apenas Direito, mas direito público subjetivo do
cidadão: todo cidadão tem direito ao governo honesto
(ANTUNES ROCHA, Cármen Lúcia. Princípios
constitucionais da administração pública. Belo Horizonte:
Del Rey, 1994, p. 190. - grifos no original).
Nessa ordem de ideias, a boa-fé objetiva da
Administração aponta, ainda, para a proteção da confiança que os
cidadãos depositam nos governantes, nas regulações, nas
instituições e servidores. Mas é justamente essa retidão de conduta que
não se verifica na hipótese dos autos, em que as condutas dos Réus,
configuram evidente perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento
ou dilapidação dos bens.
Aliás, de acordo com o entendimento de Di Pietro
(2002), a imoralidade sempre foi defendida como fundamento suficiente para a
Ação Popular, tanto que afirma que:
Hoje a idéia se reforça pela norma do artigo 37, caput,
da Constituição, que inclui a Moralidade como um dos
princípios a que a Administração Pública está sujeita.
Tornar-se-ia letra morta o dispositivo se a prática de
ato imoral não gerasse a nulidade do ato da
Administração. Além disso, o próprio dispositivo
concernente à Ação Popular permite concluir que a
imoralidade se constitui em fundamento autônomo
para a propositura da Ação Popular,
independentemente da demonstração de ilegalidade, ao
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permitir que ela tenha por objeto anular ato lesivo à
Moralidade Administrativa. (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas,
2002, p. 124).
Sendo forçoso reconhecer a nulidade do presente
processo licitatório. Entretanto, as ilegalidades não param por aqui.
IX – DA SEGUNDA LESÃO AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO – DA TARIFA SUBSIDIADA AO
CONCESSIONÁRIO – EVIDENTE DESVIO DE
FINALIDADE
O que se extrai da leitura da minuta de Contrato
de Concessão, já no item 20.1:
20.1. A CONCESSIONÁRIA fará jus ao recebimento
do valor da TARIFA DE REMUNERAÇÃO, fixada
em R$ 1,73 (um real e setenta e três centavos), na data
base de 01/02/2017, por PASSAGEIRO
TRANSPORTADO NAS LINHAS.
Em primeiro lugar a cláusula 20.1 diz que a
concessionária fará jus ao recebimento da tarifa de remuneração fixada
em R$ 1,73 na data base de 01 de fevereiro de 2017 por passageiro
transportado nas linhas. Logo, o início da operação, se vier a ocorrer, já
iniciará com um reajuste na tarifa, vez que que está estabelecido na
cláusula 21.1:
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21.1. A TARIFA DE REMUNERAÇÃO será reajustada
anualmente, nos termos da Lei Federal n.º 9.069/1995,
tendo como data base 01/02/2017, pela aplicação da
seguinte fórmula paramétrica:
21.2. O primeiro reajuste será realizado em 12 (doze)
meses contados da data-base referida na Cláusula
21.1.
Realmente é um negócio extraordinariamente
vantajoso para o Concessionário premiado.
Para que fique bem claro, não importa a política a
ser praticada pelo Poder Público em matéria de tarifa. Tampouco, terá
qualquer impacto na remuneração do Concessionário qualquer alteração
na partilha da tarifa entre os operadores do Metrô em São Paulo, pelo
menos é o que afasta a cláusula 20.4.2:
20.4.2. A remuneração da CONCESSIONÁRIA será
calculada exclusivamente de acordo com Cláusula 19,
não sofrendo qualquer tipo de impacto, seja positivo
ou negativo, em razão da redução, preservação ou
majoração dos valores das TARIFAS PÚBLICAS
cobradas dos USUÁRIOS.
Ora Excelência, esse perverso mecanismo de
fixação de um valor de remuneração desvinculado da variação da tarifa
já vem sendo praticado pela Linha 4, operada pelo Consórcio Via 4, em
que um dos principais acionistas é o Grupo CCR, por meio de um PPP,
firmada no passado pelo Governo do Estado com anuência do METRÔ.
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Todavia, para melhor compreensão faz-se
necessário um esclarecimento. Atualmente, na Capital, há cinco linhas de
metrô operados pelo METRÔ:
a) Linha 1 – Azul: de Jabaquara a Tucuruvi;
b) Linha 2 – Verde: Vila Prudente a Vila Madalena;
c) Linha 3 – Vermelha: de Itaquera a Barra Funda;
d) Linha 4 – Amarela: de Luz a Butantã;
e) Linha 5 – Capão Redondo a Brooklin.
Dessa forma, quando um usuário embarca numa
estação da Linha 4 e desembarca noutra estação da própria linha,
estamos diante do que se denomina “tarifa exclusiva”. Todavia, em várias
estações há possibilidade de passagem de uma linha para outra sem que
se pague outra passagem. Demais disso, há ainda algumas linhas da
CPTM interligadas e em algumas estações a passagem da CPTM para o
METRÔ é feita pelos usuários sem que se pague outra tarifa. Quando isso
ocorre estamos diante da chamada “tarifa integrada”.
Pois bem, embora a presente ação trate do atual
processo de concessão, permita-nos um parêntese, para apontar o quão
perversa é essa forma de remuneração para os cofres do Estado de São
Paulo.
Reportagem da Folha de São Paulo (21/09/2013),
em anexo, já dava conta de que em 2013 o Governo do Estado
arrecadava R$ 3,00 e pagava R$ 3,13 por passageiro da Linha 4.
Em pedido de informação ao Serviço Estadual de
Informações ao Cidadão, mantido pelo Governo do Estado de São Paulo,
protocolo nº 408801711330, uma das perguntas era:
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2) Qual era o valor anterior, pago ao longo de 2016? E
o de 2015? E o de 2014?
Resp.: A tarifa é reajustada, conforme determina o
Contrato de Concessão, sempre no mês de fevereiro
de cada ano. A seguir informamos as tarifas praticadas
desde 2014:
Data do Reajuste Tarifa Integrada Tarifa Exclusiva
01/02/2014 R$ 1,6363 R$ 3,2726
01/02/2015 R$ 1,7167 R$ 3,4334
01/02/2016 R$ 1,9033 R$ 3,8066
01/02/2017 R$ 2,0187 R$ 4,0373
Ora Excelência é necessário recordar que a tarifa
fora de: R$ 3,00 no ano de 2014; passando para R$ 3,50 em 06/01/2015
sendo de R$ 3,80 desde 09 de janeiro de 2016. Para melhor compreensão
do mecanismo perverso, separamos a seguir as duas situações: tarifa
integrada e tarifa exclusiva.
No primeiro caso, admitamos para argumentar a
hipótese de um usuário embarcar somente na Via Quatro (Butantã –
Luz, por exemplo) e faz isso desde 2014, comprando bilhete diariamente:
ano Tarifa Exclusiva
Tarifa Exclusiva
diferença
2014 R$ 3,27 R$ 3,00 R$ 0,27
2015 R$ 3,43 R$ 3,50 -
2016 R$ 3,81 R$ 3,80 R$ 0,01
2017 R$ 4,04 R$ 3,80 R$ 0,24
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Repare Excelência, o Governo do Estado já
gasta atualmente R$ 0,24, além do valor pago pelo usuário para o
Concessionário Linha Via Quatro, nas ocorrências de tarifa exclusiva, o
que somente evidencia a perversidade desse modelo de remuneração.
Mas não é somente isso.
No segundo caso, admitamos para argumentar a
hipótese de um usuário que embarca na CPTM em Guaianases, faz
baldeação (transferência de linhas) na Estação Brás do Metrô onde
não paga pela transferência e embarca na Luz na Via Quatro rumo a
Estação Pinheiros. Nesse trajeto todo o usuário paga apenas uma tarifa
na entrada, porém utiliza-se de três empresas diferentes e a participação
ficaria então:
R$ 3,80 – R$ 2,187 (Via Quatro) = R$ 1,613
Logo, sobra apenas R$ 1,1613 para o METRÔ e
CPTM. Dividindo-se pelas duas empresas, temos R$ 0,8065. Repare
Excelência, pelo mesmo usuário a empresa privada Via Quatro, recebe
quase três vezes o valor que o Metrô e a CPTM.
Todavia, se levada a efeito a malfada
privatização, a situação ficaria ainda mais absurda: para argumentar,
portanto é certo que irá ocorrer o pagamento dessa tarifa contingente. E
para tanto recorremos a um outro exemplo prático: usuário que mora no
Tatuapé e trabalha no Brooklin – algo bastante comum – que embarca no
Tatuapé na Linha 3 (Metrô) e vai até Republica, lá embarca na Linha 4
(Via Quatro) Pinheiros, embarca na Linha 9 (CPTM) até a Estação Santo
Amaro e por fim embarca na Linha 5 (CONSÓRCIO). Tudo isso, com
baldeação gratuita nas estações mencionadas e com apenas uma
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tarifa de R$ 3,80, utilizou-se de quatro empresas diferentes. Pelas
regras contidas no edital de concessão:
VIA QUATRO CONSÓRCIO METRÔ CPTM
R$ 2,02 R$ 1,73 - -
E o pior: as duas empresas públicas,
METRO e CPTM, não receberam sequer um centavo, já que elas não
foram agraciadas com um contrato tão vantajoso como o que se
oferta com o presente leilão.
Esse absurdo mecanismo encontra-se expresso
na cláusula 25.8 da Minuta do Contrato 25.8:
“25.8 – A CONCESSIONÁRIA terá direito a receber
diariamente em dias de expediente bancário em sua
conta bancária, mencionada na cláusula 20.3, a parte
que lhe cabe nas receitas comuns provenientes da
arrecadação tarifária, a partir do início da
OPERAÇÃO COMERCIAL, devendo ser observadas:
(i) as obrigações de recebimento já contraídas pelo
PODER CONCEDENTE com as concessionárias Via
Quatro, Move São Paulo e Concessionária do
Monotrilho da Linha 18 Bronze, bem como outras
concessionárias de serviço público de transporte
coletivo de passageiros que fizerem parte do SISTEMA
DE ARRECADAÇÃO e tiverem contratos anteriores
com o PODER CONCEDENTE.
(ii)preferência em relação às obrigações de
recebimento dos demais integrante (METRÔ e
CPTM)
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E agora, Excelência, vem o toque final desse
sistema montado para prejudicar a coisa pública e mais especificamente
lesar ao METRÔ e a CPTM. Vide item:
“ 25.4.1 A quota parte do METRÔ e da CPTM nas
receitas comuns apuradas pelo COMITÊ
METROFERROVIÁRIO terá caráter variável em
função das regras de rateio previamente estabelecidas
perante a CÂMARA DE COMPENSAÇÃO, com a
observância dos critérios de cálculo e ajustes
previstos no CONTRATO e deverá ajustar-se ao
valor do saldo apurado após a dedução da quota
parte das concessionárias privadas.”
Pasme Excelência. Os Réus METRÔ, CPTM e
seus respectivos Presidentes, na referida minuta de contrato, figuram
como intervenientes, ou seja, estão assentindo com essas regras.
Toda a conduta do agente público - lembre-se,
presidentes de Sociedades de Economia Mista, como é o casos das
Rés METRÔ e CPTM - deve agir em conformidade com os princípios
constitucionais já elencados, mas destaca-se também o princípio da
prevalência do interesse público sobre o privado.
Mas o que se vê é exatamente o oposto ao
assentirem com perverso mecanismo de transferência de riquezas.
Na realidade, eles estão enterrando o futuro das duas empresas ao
figurarem como Intervenientes num processo eivado de nulidades, como o
apontado, mas principalmente com claro propósito de favorecimento dos
entes privados, em detrimento das empresas públicas.
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Dúvida alguma não há de que as regras contidas
no Edital, com relação à fixação do valor da tarifa estão totalmente
desvinculados daqueles que devem nortear os processos de licitação,
afigurando-se em flagrante desvio de finalidade.
De acordo com os mais renomados publicistas o
desvio de finalidade ou de poder assim se verifica:
"O ato praticado com desvio de finalidade - como todo
ato ilícito ou imoral - ou é consumado às escondidas
ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade
e do interesse público. Diante disto, há que ser
surpreendido e identificado por indícios e
circunstâncias que revelem a distorção do fim legal,
substituído habilidosamente por um fim ilegal ou
imoral não desejado pelo legislador. Dentre os
elementos indiciários do desvio de finalidade está a
falta de motivo ou a discordância dos motivos com o
ato praticado. Tudo isto dificulta a prova do desvio de
poder ou de finalidade, mas não a torna impossível se
recorrermos aos antecedentes do ato e à sua
destinação presente e futura por quem o praticou"
(Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984,
pág. 74/75 - grifei)
"Se indício é qualquer coisa ou fato sensível que tem
ou pode ter relação com outro fato (João Mendes de
Almeida Júnior, Direito Judiciário Brasileiro, 3ª ed.,
1940, p.210), é bem de ver-se a importância que tal
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elemento adquire na comprovação do desvio de poder,
quando se sabe quão difícil é encontrar prova,
absolutamente irrefutável, que comprometa o editor do
ato, autoridade administrativa, regra geral,
esclarecida e astuta para incriminar-se, deixando
vestígios, mesmo leves, de sua intenção "distorcida".
Nesse caso, os sintomas é que revelarão "o mal",
inserido num quadro clínico indiscutível (Cf. nosso
artigo Sintomas denunciadores do desvio de poder, em
Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São
Paulo, 1976, p. 27 a 44).
Denominamos "sintoma" do desvio de poder
qualquer traço interno ou externo, direto, indireto ou
circunstancial que revele a "distorção" da vontade do
agente público ao editar o ato, praticando-o não por
motivo ou interesse público, mas por motivo privado.
(J. Cretella Jr., Anulação do Ato Administrativo por
Desvio de Poder, Forense, Rio de Janeiro, 1978, pág.
106 - grifei).
Há toda evidência que este processo licitatório
que ora se questiona, tem dentre suas finalidades implícitas beneficiar os
atuais e futuros concessionários de Serviços Públicos de transporte
metroviário, com a transferência de recursos tarifários das empresas Rés
METRÔ e CPTM e, ainda, com o acréscimo de recursos do Governo
do Estado.
Toda essa farra, realizada à custa do erário
público!
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Tão sintomático é o desvio de finalidade e a
consequente ilegalidade da licitação que o edital não se compadece de
afirmar que:
“20.5.1 - O início da OPERAÇÃO COMERCIAL DA
LINHA 5 sem nenhuma das estações Santa Cruz e/ou
Chácara Klabin, por fatores alheios à atuação da
CONCESSIONÁRIA, acarretará o acréscimo na
TARIFA DE REMUNERAÇÃO, indicada na cláusula
20.1, do valor de R$ 1,02 (um real e dois centavos),
data base de 01/2/20017, resultando na TARIFA DE
REMUNERAÇÃO CONTINGENTE de R$ 2,75 (dois
reais e setenta e cinco centavos), na data base de
01/02/2017, até o início da OPERAÇÃO COMERCIAL
de ao menos uma das Estações Santa Cruz e Chácara
Klabin”
.................
Cláusula 20.5.3 – A incidência da TARIFA DE
REMUNERAÇÃO CONTINGENTE é um mecanismo
de mitigação dos impactos econômico-financeiros do
CONTRATO, de forma que o seu recebimento, pela
CONCESSIONÁRIA, durante o período de até 06
(seis) meses, será considerado como a completa e
definitiva recomposição de reequilíbrio econômico-
financeiro do CONTRATO, não sendo aplicável a
disciplina prevista na Cláusula 49 e na Cláusula 50.
(alterado pelo comunidade de 201/12/17)
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20.5.3.1. Caso haja incidência da TARIFA DE
REMUNERAÇÃO CONTINGENTE por um período
superior a 6 (seis) meses:
(i) as PARTES iniciarão imediatamente o
procedimento de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do CONTRATO, nos termos da
Cláusula 49 e da Cláusula 50, visando à apuração do
valor eventualmente devido, considerando-se apenas
os efeitos financeiros posteriores a este período de 06
(seis) meses de incidência da TARIFA DE
REMUNERAÇÃO CONTINGENTE, e considerando-
se, ainda, a contabilização dos valores auferidos em
razão da aplicação da TARIFA DE REMUNERAÇÃO
CONTINGENTE após este período de 06 (seis) meses;
(alterado pelo comunidade de 201/12/17)
O que somente causa o estranhamento dos
Autores pelo desprezo que os Réus demonstram pelo dinheiro público.
Para argumentar, portanto é certo que irá ocorrer
o pagamento dessa tarifa contingente. E para tanto recorremos a um outro
exemplo prático: nas estações mencionadas e com apenas uma tarifa
de R$ 3,80, utilizou-se de usuário que mora no Tatuapé e trabalha no
Brooklin – então embarca no Tatuapé na Linha 3 (Metrô) vai até
Republica, lá embarca na Linha 4 (Via Quatro) Pinheiros, embarca na
Linha 9 (CPTM) até a Estação Santo Amaro e por fim embarca na Linha 5
(CONSÓRCIO). Tudo isso, com baldeação gratuita quatro empresas
diferentes, pelas regras contidas no edital de concessão:
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VIA QUATRO CONSÓRCIO METRÔ CPTM GESP
R$ 2,02 R$ 2,75 - - R$ 0,97
Em suma, o Governo do Estado de São Paulo
(GESP) teria que arcar com R$ 0,97, de cada usuário que fizer a utilização
dessas empresas. E o pior, as duas empresas públicas, METRO e CPTM,
não receberam sequer um centavo, já que elas não foram agraciadas
com um contrato tão vantajoso como o que se oferta com o presente
leilão.
Apenas, para que não se perca de vista o
conjunto das ilegalidades, essa regra de tarifa contingente fora
estabelecida com base em estudos elaborados pelas empresas privadas,
atendendo ao EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO Nº 2-2015, visando
ao APROFUNDAMENTO DOS ESTUDOS PARCERIA LINHA 5 E LINHA
17 DO METRÔ, conforme consta do DOE de 20 de novembro de 2015.
Lembremos o que consta já da introdução do referido edital:
O projeto de parceria objeto do presente Chamamento
Público é oriundo de proposta apresentada em 23 de
julho de 2015 pela empresa CCR S/A, por meio do
sítio eletrônico www. parcerias.sp.gov.br (“Plataforma
Digital de Parcerias”), com o objetivo de realizar os
estudos de viabilidade técnica, jurídica e econômico-
financeira visando à delegação pelo Estado de São
Paulo à iniciativa privada dos serviços de adequação,
operação e manutenção da Linha 5-Lilás do Metrô.
Ora Excelência, não poderia ser outro o resultado
quando é a iniciativa privada quem dá início a um processo de concessão,
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estabelecendo as premissas e realizando os estudos técnicos, senão a
propositura da espúria regra de pagamento de tarifas.
Se por um lado é até natural que a iniciativa
privada proponha uma regra absurda como a exposta, totalmente, lesiva
ao patrimônio público, por outro os imperativos princípios contidos na
norma constitucional e infraconstitucional tem o condão de justamente
evitar que o agentes públicos compactuem com isso. Mas o que vemos
fora exatamente o oposto: os Réus elaboraram as regras que representam
um verdadeiro assalto aos cofres públicos.
Com efeito o artigo 11 da Lei de Improbidade
Administrativa, certamente, encontra-se violado pela quantidade de
ilegalidades até aqui apontadas:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres
de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
às instituições, e notadamente:
O Eminente Ministro JOSÉ DELGADO, do STJ ao
relata o RECURSO ESPECIAL Nº 695.718 – SP, em seu voto a referir-se
a tal dispositivo legal, assim comenta:
A doutrina salienta que a proteção da moralidade
administrativa é atualmente causa autônoma da
ação popular, independentemente de produzir
prejuízo ao erário. Segundo Wallace Paiva Martins
Júnior (obra citada anteriormente), na ação de
improbidade administrativa é a causa principal, uma
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vez que também reprime civilmente o enriquecimento
ilícito e os atentados a princípios da administração
pública, isto é, a valores éticos e morais da estrutura
administrativa brasileira, independentemente da
ocorrência de efetiva lesão ao erário no seu aspecto
material.
Ao estatuir o art. 11, o legislador silenciou quanto ao
aspecto subjetivo do ato do agente. Não especificou a
necessidade da conduta estar revestida de dolo ou
culpa, impulsionada por boa ou má-fé. Desse modo, a
melhor interpretação a ser oferecida ao dispositivo em
comento não pode ser a extensiva, sob pena de
acrescentar o que a lei não desejou.
Não há razão para se admitir, tendo em vista a
explícita admissão do dolo e da culpa no art.
10, que a lei tenha exigido o dolo para o art. 11 e
tornado impunível o ato culposo nestas espécies de
ações ímprobas.
Em síntese, a ofensa à moralidade e a agressão ao
princípio da legalidade administrativa são causas
previstas para a incidência da Lei 8.429/92. Uma vez
evidenciado que o administrador público agiu
displicentemente no trato da coisa pública - de forma
omissiva ou comissiva, por culpa ou dolo, com boa
ou má-fé – reclama-se a necessidade de resposta
estatal firme e a conseqüente repressão aos atos
caracterizados como de improbidade administrativa.
(grifo nosso)
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Portanto, é forçoso que os atos perpetrados pelos
Réus estão eivados de nulidade desde o seu nascedouro, devendo
culminar na nulidade de todo o certame.
Caso não haja pronta intervenção judicial,
certamente, teremos a população de São Paulo, rapidamente, pagando
uma tarifa muito mais elevada que a atual, ou a breve quebradeira do
Governo Estadual.
X – DA TERCEIRA LESÃO AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO – DO IRRISÓRIO VALOR DO
CONTRATO FRENTE AO NÚMERO DE
USUÁRIOS TRANSPORTADOS
Na hipótese dos autos a irracionalidade é o traço
mais marcante na definição do valor da outorga mínima, basta verificar a
quantidade atual de usuários que o sistema transporta.
Ora Excelência, essa concessão pode ser
explicada: o Concessionário não necessitará fazer absolutamente nada! É
só assumir a linha e continuar rodando (claro que isso é mera força de
expressão, há uma rápida transição prevista no edital), mas uma coisa é
verdade: nada será construído, nenhum equipamento será comprado,
nenhum sistema será instalado, no popular: “é só virar a chave e
rodar”!
Pois bem, se considerarmos apenas o
carregamento da linha 5, ou seja, a quantidade de passageiros
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transportados, obtém-se no site da transparência da Cia. do Metropolitano
de São Paulo:
INFORMAÇÕES SOBRE A DEMANDA
ENTRADA DE PASSAGEIROS POR LINHA¹ Agosto/2017
DEMANDA (milhares)
Linha 1
Azul
Linha 2
Verde
Linha 3
Vermelha
Linha 5
Lilás
Linha 15
Prata
Rede
Total 27.124 14.080 31.640 6.652 259 79.755
Média dos dias úteis
1.032 546 1.188 253 11 3.029
Média dos Sábados
563 238 704
147 3 1.656
Média dos Domingos
284 143 373
62 1 864
Máxima Diária 1.059 563 1.219 262 11 3.107
¹ Corresponde às entradas pelas linhas de bloqueios
Fonte: Diretoria de Operações / Coordenadoria Técnica de Estudos e Informação - Agosto/2017
Extraído: site: https://transparencia.metrosp.com.br/dataset/demanda
Ora Excelência, nessa ordem de ideias salienta-
se que foram 6.652.000, no mês de agosto. Adotemos esse último valor
para um simples cálculo:
quantidade de usuários tarifa Receita bruta
6.520.000 R$ 1,73 R$ 11.279.600,00
Se considerarmos, a hipótese da malfadada
“tarifa contingente”, então teremos:
quantidade de usuários tarifa Receita bruta
6.520.000 R$ 2,75 R$ 17.930.000,00
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Pasme Excelência, se praticada a tarifa normal
em apenas 17 (dezessete) meses a receita bruta obtida somente com a
tarifa, será suficiente para recuperar os R$ 189.622.380,64. No entanto, se
praticada a tarifa contingente, em apenas 11 (onze) meses se alcança o
valor da outorga mínima.
Mas não é somente essa a receita da Linha 5.
Vejamos.
Com efeito, é o contido na cláusula 22, que trata
das chamadas “receitas acessórias”:
22.1 – “A CONCESSIONÁRIA, por sua exclusiva
responsabilidade, poderá explorar fontes alternativas e
complementares da receita e empreendimentos
associados à CONCESSÃO, visando a obtenção de
RECEITAS ACESSÓRIAS, desde que estas atividades
não comprometam a segurança da operação e os
padrões de qualidade do SERVIÇO CONCEDIDO,
conforme previsto nas normas e procedimentos
integrantes deste contrato.”
22.2 – Serão consideradas RECEITAS ACESSÓRIAS
aquelas não decorrentes diretamente da exploração do
SERVIÇO CONCEDIDO, tais como aquelas oriundas
de serviços de publicidade, aluguel de espaços
comerciais e prestação de outros serviços
complementares.”
E mais adiante, na cláusula 22.16, está escrito:
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“22.16 - Caso o montante total das RECEITAS
ACESSÓRIAS supere 12% (doze por cento) do valor
auferido pela CONCESSIONÁRIA a título de
RECEITA TARIFÁRIA, o excedente será
compartilhado com o PODER CONCEDENTE, que
perceberá o correspondente a 20 (vinte por cento) do
valor excedente.
22.16.1 – O valor correspondente a 20% (vinte por
cento) do excedente de que trata a cláusula 22.16
deverá ser objeto de encontro de contas, por meio de
balancete e demonstrativo de resultados, apresentados
conforme exigência deste CONTRATO, e descontado
do valor devido a título de RECEITA TARIFÁRIA à
CONCESSIONÁRIA.
22.16.2 – O desconto de que trata a cláusula 22.16.1
ocorrerá em periodicidade anual, a partir do terceiro
ano de vigência da CONCESSÃO, no 5º (quinto) dia
útil do mês de maio de cada ano da CONCESSÃO.
22.17 – Para fins deste CONTRATO, as RECEITAS
ACESSÓRIAS são consideradas aleatórias, de modo
que a CONCESSIONÁRIA não fará jus ao reequilíbrio
econômico-financeiro, tampouco a quaisquer
indenizações pelos investimentos realizados, ainda que
o empreendimento associado tenha sido objeto de
aceite pelo PODER CONCEDENTE.”
Apenas para que se possa ter ideia do montante
dessas receitas, vale observar o impacto atual de todas as receitas não
tarifárias no resultado financeiro da Cia. do Metropolitano de São Paulo.
Para tanto devemos observar o relatório de administração da Terceira Ré
(Companhia do Metropolitano de São Paulo), vide fl. 49:
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A receita não tarifária auferida no ano de 2016 com a
exploração comercial dos segmentos: imobiliário,
publicidade, varejo, telefonia e áreas incorporadas alcançou
o montante de R$ 188.741mil, representando um crescimento
de 1,2% em relação ao ano anterior.
Destaca-se o segmento imobiliário que totalizou R$ 92.947
mil, representando 49% das receitas não tarifárias
abrangendo: Shopping Centers Metrô Tatuapé, Boulevard
Tatuapé, Santa Cruz, Itaquera, Tucuruvi e Centros
Comerciais Marechal Deodoro, Vila Madalena e Vila
Mariana, além dos Terminais Rodoviários Tietê e Jabaquara,
e imóveis. As demais receitas são provenientes de:
publicidade (exploração de mídia, TV Minuto, fotos &
filmagem etc.); varejo (ações promocionais, lojas e espaços);
telefonia e áreas incorporadas (Bilhete Único, incorporação
de patrimônio e cabeamento), conforme representado abaixo:
Veja Excelência, somente com a publicidade o
METRÔ faturou em 2016 o valor de R$ 188.741.000,00 (cento e oitenta e
oito milhões setecentos e quarenta e um mil reais). É certo que parte
significativa desse valor advém das estações atuais da Linha 5.
Sendo forçoso reconhecer que o valor aquilatado
para essa concessão encerra uma grande dilapidação do patrimônio
público, que não pode ser permitida pelo MM Juízo.
E o pior Excelência, é que esse assalto aos cofres
estaduais é muito maior do que se possa imaginar. Em recente
reportagem divulgada pela própria Secretaria dos Transportes
Metropolitanos, cujo titular também figura como Réu, a projeção é que
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após a conclusão das obras somente a linha 5 transporte 800.000
passageiros por dia.
Ou seja, considerando que a média atual é de
262.000, em suma, o número de passageiro irá triplicar.
Ora Excelência, essa linha se não privatizada
significará um importante incremento de receita ao METRÔ, o que o
fortaleceria como empresa pública e permitiria a continuidade da
prestação de serviço de excelência, não se mostrando racional que venha
a concordar com essa licitação.
Resta evidente, que os Réus ao estabelecerem
valor de pagamento de outorga da concessão, sabidamente irrisório, e
fixar preço de tarifa em flagrante prejuízo às empresas públicas que
atualmente operam o sistema de transporte, afrontam ao princípio da
eficiência insculpido no artigo 37 da CF.
Evidencia-se o princípio da Eficiência, o qual, num
grau não inferior aos demais, vem ditar ao gestor público o dever de
celeridade, eficácia, economicidade, efetividade e qualidade por
ocasião da concretização de seus atos administrativos.
É melhor entendido e aplicado quando visualizado
pelo aspecto econômico: visa a combater o mau uso dos recursos
públicos, bem como, a ausência de planejamento na gestão pública.
Permite avaliar se, em face do recurso aplicado, foi obtido o melhor
resultado, fortalecendo desta maneira, o controle de resultados:
“O princípio da eficiência apresenta, na realidade,
dois aspectos: pode ser considerado em relação ao
modo de atuação do agente público, do qual se espera
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o melhor desempenho possível de suas atribuições,
para lograr os melhores resultados; e em relação ao
modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administração Pública, também com o mesmo objetivo
de alcançar os melhores resultados na prestação do
serviço público.” (DI PIETRO, 2002, p. 83).
No mesmo sentido, GASPARINI especifica:
“Conhecido entre os italianos como “dever de boa
administração”, o princípio da eficiência impõe à
Administração Pública direta e indireta a obrigação de
realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e
rendimento, além, por certo, de observar outras
regras, a exemplo do princípio da legalidade. Pela EC
n. 19/98, que o acrescentou ao rol dos consignados no
art. 37, esse princípio ganhou status constitucional.”
(GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª
ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.20).
Não se pode olvidar que esse incremento de
usuários potencializará ainda mais a transferência de receitas entre
METRÔ e a CPTM e o futuro concessionário.
A conduta dos Réus é, igualmente, afrontosa ao
que preconiza o artigo 7º da Lei Estadual 9.361/1996, que estabelece:
Artigo 7.º - A determinação do preço mínimo dos
projetos de desestatização levará em consideração
estudos elaborados com base na análise detalhada das
condições de mercado, da situação econômico-
financeira e das perspectivas de rentabilidade da
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sociedade, atividade ou bens e direitos a serem
desestatizados.
Já que não se verifica qualquer equilíbrio entre o
preço fixado e as perspectivas de rentabilidade, salta aos olhos o tamanho
da lesão ao patrimônio público.
Por derradeiro, a Lei 12.529 de 30 de novembro
de 2011, estabelece em seu art. 1º e 36:
Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a
prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica, orientada pelos ditames constitucionais de
liberdade de iniciativa, livre concorrência, função
social da propriedade, defesa dos consumidores e
repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens
jurídicos protegidos por esta Lei.
(...)
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não
sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
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III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
A modelagem desenhada pelas empresas
privadas, capitaneadas pela CCR S/A e, ainda custeada pelo Estado, é
bastante engenhosa:
tem garantia de tarifa mais vantajosa;
prioridade no recebimento de valores;
possibilidade de exploração comercial das áreas das estações;
garantia de tarifa vultosa no caso de atraso das obras;
potencial de triplicar a clientela em poucos meses; e
vem com mecanismo de transferência de riquezas que forçará a
quebra das empresas públicas de transporte: METRÔ e CPTM.
Essas manobras representam significativa lesão
aos cofres públicos, bem como, infração a própria ordem econômica. E,
certamente, não poderá prevalecer sob pena de vermos o Estado de São
Paulo se aproximar da “quebradeira” que hoje impera em outros Estados
Federados.
XI – DA QUARTA LESÃO AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO – DEFINIÇÃO DE PREMISSAS E
REQUISITOS DE PARTICIPAÇÃO –
FAVORECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO
Ora Excelência, os fatos encadeados até o
momento apontam para um roteiro de dilapidação do patrimônio e forte
intervenção de grupos econômicos no processo. Vamos aos fatos.
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Inicialmente, conforme já salientamos constar do
DOE de 20 de novembro de 2015, fora publicado o EDITAL DE
CHAMAMENTO PÚBLICO Nº 2-2015, visando ao APROFUNDAMENTO
DOS ESTUDOS PARCERIA LINHA 5 E LINHA 17 DO METRÔ. No
entanto, o que chama atenção é que consta da introdução do referido
edital:
O projeto de parceria objeto do presente Chamamento
Público é oriundo de proposta apresentada em 23 de
julho de 2015 pela empresa CCR S/A, por meio do sítio
eletrônico www. parcerias.sp.gov.br (“Plataforma
Digital de Parcerias”), com o objetivo de realizar os
estudos de viabilidade técnica, jurídica e econômico-
financeira visando à delegação pelo Estado de São
Paulo à iniciativa privada dos serviços de adequação,
operação e manutenção da Linha 5-Lilás do Metrô.
Repare Excelência que a empresa CCR S/A é
responsável desde o início da elaboração da modelagem econômica pelo
estabelecimento das premissas. E já na reunião seguinte do CPED, já
surge a malfada ideia da criação da “tarifa contigente” e limitação da
outorga variável em apenas 1%.
Na reunião do CPED de 23 de fevereiro de 2017,
publicada no DOE de 28/03/2017: O processo de seleção das propostas
resultou no aproveitamento total de 29,09%, cabendo ressarcimento total de R$
2.543.500,00 às empresas autorizadas, cujos estudos foram efetivamente
utilizados, pelo vencedor de eventual licitação.
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Posteriormente, retificada em 11 de abril de
2017, determinou:
Onde se lê: “Como resultado, aos estudos
apresentados pela CCR S/A caberá o ressarcimento de
R$ 204.000,00. Aos estudos apresentados pela
Odebrecht Mobilidade S/A caberá o ressarcimento de
R$ 459.000,00”, leia-se: “Como resultado, aos estudos
apresentados pela CCR S/A caberá o ressarcimento de
R$ 829.000,00. Aos estudos apresentados pela
Odebrecht Mobilidade S/A caberá o ressarcimento de
R$ 204.000,00”.
Em suma, se o total era de R$ 2,9 milhões e
coube à CCR/SA R$ 829 mil, é sinal de que fora dela o estudo
preponderante. Mas afinal, o que há de ilegal nisso? Repare Excelência,
que já salientamos linhas acima que foram adotados critérios bastante
danosos aos cofres públicos que já vem sangrando ao erário em favor do
Consórcio Via Quatro, cujo sócio majoritário é justamente quem elaborará
as premissas do estudo de viabilidade econômica.
Porém ao definir os critérios de habilitação
técnica, reunião do CPED de 23 de fevereiro de 2017, publicada no DOE
de 28/03/2017, restou definido: Será exigida, como critério de habilitação
técnica, a operação comprovada de sistema de transporte com tecnologia de
metrô, monotrilho ou ferroviária por, no mínimo, 12 meses, além de, pelo menos,
400 mil entradas de passageiros, em média, por dia útil, sendo admitida a soma
de atestados, desde que pelo menos um dos atestados apresente 50% do
quantitativo exigido.
Esse requisito restou estampado no item 16 do
Edital de Licitação:
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13.6.2. Para a comprovação da aptidão para o
desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto da
LICITAÇÃO, a LICITANTE deverá comprovar
experiência prévia na operação de sistema de
transporte público de passageiros urbano ou
metropolitano com tecnologia de metrô, de metrô leve
(monotrilho, VLT) ou ferroviária, por no mínimo 12
(doze) meses consecutivos, com pelo menos 400
(quatrocentas) mil entradas de passageiros, em média
por dia útil, admitindo-se a soma de atestados para a
comprovação do quantitativo de entrada de
passageiros exigido, desde que pelo menos um dos
atestados apresente 50% (cinquenta por cento) do
quantitativo exigido.
Ora Excelência, essa regra que parece ser uma
regra que visa assegurar a competência técnica do futuro Concessionário,
nada mais é do que uma forma dissimulada de favorecer ao Grupo CCR
S/A. Entenda por que:
Inicialmente um carregamento de 400 mil
usuários por dia somente é possível de ser obtido nas grandes capitais, ou
num conjunto de diversas capitais e grandes cidades. É sabido que no
país inexiste investimento privado e público em transporte sobre trilhos.
Para ilustrar, o Metrô de Belo Horizonte é operado
pela CBTU – Companhia Brasileira de Trens Urbanos; cerca de 240 mil
pessoas utilizam o Metrô, diariamente.
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Já o Metrô de Porto Alegre é operado pelo
Governo Federal através da empresa Trensurb, transportando cerca de
228 mil usuários por dia.
Por sua vez, o Metrô de Recife, é operado pela
Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU). Compõe-se atualmente
(2018) de vinte e nove estações, com linhas que somam 71 quilômetros
de extensão (quando somada a extensão do sistema complementar por
VLT - 39,5km considerando apenas o Metrô), transportando cerca de 600
mil usuários por dia.
O Metrô de Brasília é um sistema de metrô que
opera em 6 regiões administrativas do Distrito Federal, sendo operado
pela Companhia do Metropolitano do Distrito Federal, transportando uma
média de 144 mil passageiros por dia
No Brasil, ainda existem mais três Metrôs: Natal,
Maceió, e João Pessoa, todos operado pela Companhia Brasileira de
Trens Urbanos (CBTU), com média diária de passageiros inferior a onze
mil passageiros.
O Metrô do Rio de Janeiro é o segundo mais
movimentado do país, operado pelo Grupo Invepar transportando
diariamente cerca de 850 mil passageiros.
Todavia, no Brasil é o Grupo CCR S/A quem
opera mais nesse segmento. A empresa CCR, que é detentora de 49% do
capital social do Consórcio Via Quatro, opera a Linha 4 do Metrô de São
Paulo; opera o Metrô de Salvador e o VLT no Rio de Janeiro.
Como é possível, notar embora tenha sido
formulada como uma licitação internacional, é certo que o interesse pelo
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negócio deverá ficar limitado aos grupos nacionais. Nesse passo, somente
dois grupos locais poderiam se habilitar: o Grupo Invepar Participações
e o Grupo CCR S/A, já que o único Metrô com o porte requerido é
operado pela CBTU, em Recife.
No entanto, resta claro que havendo apenas dois
grupos no país aptos a se habilitarem e sendo um deles o formulador de
toda a modelagem do negócio, é certo que esse grupo econômico tem
larga vantagem, quer seja no recebimento prévio e conhecimento de
informações estratégicas do negócio, como pela própria omissão ou
superdimensionamento de determinados pontos do modelo desenhado
para essa licitação.
Mas não para por ai. No último período, com a
crise econômica e com a consequente dificuldade de acessar o mercado
de capitais, a Invepar se viu afogada em dívidas milionárias, obrigando-a a
vender suas participações acionárias. Diante deste cenário, o Grupo
CCR/SA assumiu a dianteira na disputa por sua concorrente. Segundo
matéria dos jornais VALOR ECONÔMICO e O GLOBO de novembro de
2017:
“CCR, que tem entre seus controladores a Camargo
Corrêa e a Andrade Gutierrez, assumiu a dianteira na
disputa pela Invepar, que tem a concessão do
aeroporto de Guarulhos e do metrô do Rio. Na
proposta que está sobre a mesa, a concessionária
carioca seria incorporada pela concorrente mediante
operação que combinaria troca de ações e injeção de
capital. Com isso, segundo fontes a par das
negociações, os fundos de pensão Previ (de
funcionários do Banco do Brasil), Funcef (Caixa) e
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Petros (Petrobras), que hoje tem 25% na Invepar cada,
passariam a ser sócios da CCR. A empresa precisa de
cerca de R$ 800 milhões para resolver seus problemas
de caixa”.
Ou seja, Excelência, diante da possível
incorporação da Invepar pelo Grupo CCR/SA, a “disputa” que já era
limitada ficará exclusiva. O Grupo CCR/SA é em todos os aspectos
não só o que detém a maior vantagem como, provavelmente, o único
grupo capaz de se habilitar às exigências do Edital, cujo modelo de
negócio, reforça-se, foi por ele formulado.
Repise, há uma coincidência de cláusulas
danosas ao erário entre a PPP da linha 4 e a futura concessão da Linha 5,
evidenciando uma forte influência do citado grupo econômico. Na
modelagem do negócio, data maxima venia, restam violadas as regras
mais elementares de um processo licitatório.
Colaciona-se, do disposto da Lei de Improbidade
Administrativa no art. 4º da Lei:
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou
contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das
pessoas ou entidades referidas no art. 1º. (...)
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço
público, quando: (...)
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas
ou condições, que comprometam o seu caráter
competitivo;
A Lei Federal, 8.987/1995, estabelece:
(...)
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Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida
ou não da execução de obra pública, será objeto de
prévia licitação, nos termos da legislação própria e
com observância dos princípios da legalidade,
moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por
critérios objetivos e da vinculação ao instrumento
convocatório
(...)
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
XI - incentivar a competitividade;
Ora Excelência, a Constituição Federal, ao
outorgar a prerrogativa ao cidadão através da ação popular para a defesa
da moralidade administrativa, considera suficiente a postulação da
proteção efetiva dos valores éticos, morais, da decência e decoro, dos
atos administrativos, configurando-se o interesse processual dos Autores,
em favor do interesse público.
XII – DA QUINTA LESÃO AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO - DA SUBCONTRATAÇÃO ILEGAL
O primeiro Réu houve por bem no curso do
processo licitatório alterar a cláusula 63.6 da minuta do contrato, que faz
parte do edital. Assim, a anterior redação dizia o seguinte:
“É vedada a contratação, pela CONCESSIONÁRIA, de
qualquer terceiro que tenha figurado como
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LICITANTE, que tenha sido desabilitado,
desclassificado ou vencido na LICITAÇÃO”
No entanto, a nova redação passou a dizer o
seguinte:
“A CONCESSIONÁRIA deverá submeter à prévia
anuência do PODER CONCEDENTE a contratação de
terceiro que tenha figurado como LICITANTE na
LICITAÇÃO, que tenha sido inabilitado,
desclassificado ou vencido na LICITAÇÃO.
Ora Excelência, essa modificação, é
extremamente grave pois permitirá a empresas que não têm condições
legais para contratar com o poder público o fazer de forma indireta. Afinal,
a inabilitação poderá acontecer por motivos triviais, mas também poderá
sê-lo por fatos extremamente graves. Nesse sentido leia-se Marçal Justen
Filho na sua obra COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (São Paulo, Dialética, 2012, 15ª. ed.)
à fl. 453:
“A titularidade das condições do direito de licitar é
denominada, usualmente, de “habilitação”. No
entanto, o vocábulo também é utilizado para indicar
tanto a fase procidemental de avaliação das condições
de licitar como a decisão proferida pela
Administração.
Na acepção da fase procedimental, a habilitação
consiste no conjunto de atos orientados a apurar a
idoneidade e a capacitação do sujeito para contratar
com a Administração Pública. Na acepção do ato
administrativo decisório, indica o ato pelo qual a
Administração finaliza essa fase procedimental,
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decidindo sobre a presença das condições do direito de
licitar.......Os requisitos de habilitação consistem em
exigências relacionadas com a determinação da
idoneidade do licitante. É um conjunto de requisitos
que se poderiam dizer indiciários, no sentido de que
sua presença induz à presunção de que o sujeito
dispõe de condições para executar satisfatoriamente o
objeto licitado. Por decorrência, a ausência de
requisito de habilitação acarreta o afastamento do
licitante do certame, desconsiderando-se sua proposta.
O elenco dos requisitos de habilitação está delineado
em termos gerais nos artigos 27 a 32 da lei de
licitações. É inviável o ato convocatório ignorar os
limites legais e introduzir novos requisitos de
habilitação, não autorizados legislativamente.
Está claro que a habilitação é uma fase
extremamente importante no processo licitatório pois é através dela que
se afere a idoneidade da empresa e sua capacitação para contratar com a
Administração Pública. Se ela é inabilitada é porque algo extremamente
grave aconteceu no seu passado.
Ora, candidamente, o que a administração
estadual diz é que essas empresas proibidas pela lei para contratarem
com a administração poderão fazê-lo através da subcontratação. Assim,
aquele dispositivo legal de caráter moralizante é solenemente desprezado
e, indo mais longe e sem medo de exagerar, está-se diante de autêntica
simulação do ato jurídico tal como apontado pela doutrina: “Ela se
caracteriza por um desacordo intencional entre a vontade interna e a
declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico que, de
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fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato
realmente querido” (Monteiro, W. B, Curso de Direito Civil, Editora Saraiva,
edição 2005).
Está claro que com esse aparente inocente
dispositivo procura-se permitir a empresas que estão inidôneas perante o
Poder Público trabalharem para ele indiretamente, através do instituto da
subcontratação.
Afinal, nos dias que correm, quando inúmeras são
as operações levadas a cabo pelo Ministério Público Federal e Polícia
Federal para descobrir ilicitudes praticadas por grandes empresas contra o
erário, quando se descobrem inúmeros crimes praticados por seus
diretores e dirigentes, esse dispositivo recém-alterado cai como uma luva
na vida dessas pessoas.
Há flagrante violação do princípio da moralidade.
Como pode o Estado já prever a contratação eventual de inabilitados
quando é sabido que, caso tenham sido inabilitados, o poderão ter sido
por inidoneidade?
Leia-se Marçal Justen Filho na sua obra
COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS (São Paulo, Dialética, 2012), 15ª. ed, à página 947:
“A subcontratação será admitida nos termos e limites
previstos no instrumento convocatório. Ademais, será
exigida a comprovação da viabilidade e
satisfatoriedade da subcontratação. Ainda que não se
estabeleça um vínculo direto e imediato entre a
Administração e o subcontratado, deverá comprovar-
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se uma promessa de subcontratação e a idoneidade
do possível subcontratado. Para isso será
imprescindível que a Administração avalie requisitos
que atestem a regularidade no exercício das atividades
da subcontratada. Afinal, a subcontratação envolve
riscos para a Administração Pública, os quais devem
ser minimizados.”
Essa alteração no edital cria um mecanismo que
possibilita a formação de cartel entre os próprios concorrentes, o que
afrontaria ao que preconiza a Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011, que
estabelece em seu artigo 36:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não
sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
(...)
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida
em que configurem hipótese prevista no caput deste
artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem
econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com
concorrente, sob qualquer forma:
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d) preços, condições, vantagens ou abstenção em
licitação pública;
Não bastasse todas as ilegalidades até aqui
apontadas, o METRÔ ao compactuar com essas regras viola regra de
governança por ele estabelecida e transmitida à Sociedade, vide notas
explicativas constantes do Balanço de 2016:
Outras Contingências
Linha 2 Verde - Cartel de Trens
Um dos Contratos da Companhia foi mencionado nas investigações
do Cartel do mercado metro ferroviário e está sob investigação.
Trata-se do contrato nº 04193800-1, que teve por objeto a
implementação do sistema de parte da Linha 2.
Ações adotadas:
a) Houve a instauração de um Procedimento Administrativo para
apurar se compete aplicar sanções às empresas privadas vinculadas
ao referido contrato ainda não finalizado.
b) A Companhia não mais aceita como subcontratada empresa
que tenha participado do mesmo certame licitatório.
c) A 4ª vara da Fazenda Pública, por meio do processo 0031997-
85.2013.8.26.0053 - Procedimentos Ordinários acolheu a inicial
contra Siemens Ltda e outros com o escopo de obterem
ressarcimento de valores resultantes de dano ao erário, fruto do
sobrepreço praticado nos contratos e subcontratos descritos na
inicial, celebrados com o Metrô e CPTM, no período de 1998 a
2009.
O processo do Cartel de Trens que envolve a Companhia encontra-
se em andamento e nenhuma provisão relacionada a esse assunto foi
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constituída, uma vez que os advogados informaram que não houve
pedido formulado contra a Companhia, portanto não há risco de
perdas.
Portanto, o presidente da Companhia do
Metropolitano de São Paulo nem estaria autorizado pelo Conselho de
Administração do próprio METRÔ a firmar qualquer instrumento jurídico
que contrarie as normas internas de governança da Companhia.
Há flagrante violação do princípio da
moralidade a malfadada regra alterada no interregno entre os dois
leilões, que libera a subcontratação de vencidos por vencedores da
licitação. Ora Excelência a um só tempo:
i. permite contratar quem não preencheu requisitos elementares para
ser contratado direto;
ii. possibilita o ajuste entre vencido e vencedor abrindo a porta para a
simulação de concorrência: por essa regra uma empresa que esteja
envolvida nos atuais escândalos, ou proibida de contratar pelos
tribunais de contas ou mesmo declarada inidônea, pode vir a ser
subcontrada.
Por fim, não é demasiado lembrar que essa
modificação ocorreu entre a realização de um leilão e outro. Basta ver que
sua publicação se deu no DOE de 29/06/2017, ou seja, uma semana
antes da realização do primeiro leilão, não se podendo falar em mera
errata: pois o edital fora publicado em 30 de março de 2017. Trata-se
de um claro ajuste de redação que possibilita esses ajustes espúrios entre
os licitantes.
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XIII – DA SEXTA LESÃO AO PATRIMÔNIO
PÚBLICO – OPERAÇÃO, CAPACITAÇÃO E
TREINAMENTO TÉCNICO DA
CONCESSIONÁRIA PELO METRÔ
A Minuta do contrato de concessão prevê uma
fase pré-operacional, com duração de até 120 (cento e vinte) dias
contados da data de assinatura (cláusula 10.1), que poderá ser prorrogado
“caso haja a necessidade de intensificar a transferência de
conhecimento/monitoramento” (cláusula 10.2).
Segundo consta no quadro da cláusula 10.6 da
Minuta, nesta fase fica sob a responsabilidade do METRÔ o treinamento e
a transferência do conhecimento técnico à Concessionária, o que envolve
até o 30º dia:
-Operação e manutenção do TRECHO
OPERACIONAL;
-Entrega de projetos, manuais e documentação técnica
relacionadas ao TRECHO OPERACIONAL;
-Entrega de inventário dos BENS INTEGRANTES DA
CONCESSÃO disponibilizados à CONCESSIONÁRIA,
e dos recursos materiais de operação e de manutenção,
conforme Cláusula 10.7.1, (iv).
Do 31º (trigésimo primeiro) dia até o 90º
(Nonagésimo) dia, o METRÔ é responsável, continuamente, pela
“operação e manutenção do TRECHO OPERACIONAL”.
Conforme dispõe a cláusula 10.7, da Minuta:
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10.7. A etapa de Treinamento Técnico (Transferência
de Conhecimento), constante do quadro da Cláusula
10.6, terá duração de 30 (trinta) dias, contados da
DATA DE ASSINATURA, período em que:
10.7.1. O PODER CONCEDENTE, por intermédio do
METRÔ, será responsável por:
(i) transferir o conhecimento e capacitar os
MULTIPLICADORES DA CONCESSIONÁRIA, quanto
à operação e à manutenção de instalações,
equipamentos e sistemas, observadas as especialidades
descritas no item 2.3.4 e a carga horária do item
2.3.4.4, ambos constantes do ANEXO XI –
DIRETRIZES PARA TRANSIÇÃO OPERACIONAL E
DE MANUTENÇÃO, que, por sua vez, serão
responsáveis por treinar as diversas equipes
operacionais e de manutenção da CONCESSIONÁRIA;
(ii) operar e manter o TRECHO OPERACIONAL;
(iii) entregar os projetos, os manuais de operação e de
manutenção e documentação técnica relacionada ao
TRECHO OPERACIONAL; e
(iv) entregar à CONCESSIONÁRIA: (iv.a) o
INVENTÁRIO DOS BENS INTEGRANTES DA
CONCESSÃO já passíveis de disponibilização à
CONCESSIONÁRIA; e (iv.b) o TERMO DE ENTREGA
PRÓVISÓRIO DA INFRAESTRUTURA EXISTENTE.
(v) ceder temporariamente os bens administrativos do
TRECHO OPERACIONAL, observado o programa de
ocupação das instalações de que trata a Cláusula 10.5.
Ou seja, ao longo deste período o Metrô arcará
com o treinamento técnico e a operação do trecho concedido, o que
ocorrerá sem qualquer custo à concessionária. O Poder Público, portanto,
além dos prejuízos advindos com a concessão, terá que dispender parte
de seu patrimônio para capacitar o concessionário na gestão da via e
mesmo OPERÁ-LA. O Concessionário, assim, fará uso da estrutura do
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METRÔ e de seus servidores públicos sem qualquer compensação
ou contrapartida, o que reverte no aumento de seus lucros à custa do
Poder Público.
XIII – DA NECESSIDADE DA MEDIDA
CAUTELAR
O § 4º do art. 5º da Lei nº 4.717/65 prevê a
suspensão liminar de ato lesivo ao patrimônio público, verbis:
§ 4º. Na defesa do patrimônio público caberá a
suspensão liminar do ato lesivo impugnado. Grifamos.
Observe-se que não se trata de mera faculdade,
mas de CABIMENTO da suspensão.
Os argumentos são suficientemente contundentes
para não deixar dúvida da existência de diversos danos decorrente dos
atos já praticados pelos os Réus.
Restaram sobejamente demonstrados os danos
que advirão da manutenção do leilão:
ausência de autorização constitucional e legislativa;
adoção de critérios de escolha de empresa com claro favorecimento
de determinado grupo econômico;
determinação de valor irrisório a ser pago pela outorga
garantia de recebimento de tarifa mais favorável que as empresas
públicas que prestam serviço de mesma natureza, com prioridade
no recebimento desses valores;
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garantia de tarifa vultosa no caso de atraso das obras;
potencial de triplicar a clientela em poucos meses;
criação de mecanismo de transferência de riquezas que forçará a
quebra das empresas públicas de transporte: METRÔ e CPTM;
manifestação preliminar o TCE suspendendo o processo licitatório.
Além disso há afronta aos princípios
constitucionais estampados no artigo 37, ausência de autorização
legislativa determinada no artigo 175 da CF; ofensa a diversos dispositivos
da Leis Federal nº 8.666/93; artigo 2º da Lei nº 9.074/1995; ofensa ao
artigo 36 da Lei Federal nº 12.529 de 30 de novembro de 2011; aos
artigos 14 e 29, inciso XI da Lei Federal, 8.987/1995 e a ofensa ao artigo
7º da Lei Estadual 9.361/1996.
Configurando-se a ofensa ao disposto nos artigos:
2º; 4º; 10º e 11 da Lei 8.429 de 02 de junho de 1992, que trata da
improbidade administrativa.
Demonstrada a plausibilidade do direito argüido,
demonstra-se igualmente o perigo de seu perecimento em decorrência da
demora na prestação jurisdicional.
Claro está o fumus boni iuris.
Já o periculum in mora se configura diante do fato
de que se deve barrar a licitação, pois, concluído aquele processo, caso
seja a presente ação julgada procedente, terá o governo estadual que
descontratar com o vencedor e arcar com os custos de perdas e danos.
Nesse caso, repise, o distrato, nesses casos, se
arrastaria por longos anos, tudo isso com a continuidade do escoamento
dos recursos públicos, como se evidenciou linhas acima.
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E a questão possui elevada URGÊNCIA.
Conforme já salientamos há um açodamento acentuado do Governo
Estadual em consumar esse processo, haja vista a retomada da licitação
em comunicado de 20 de dezembro de 2017, que informou da nova data
da sessão pública de recebimento e abertura dos envelopes marcada
para o dia 19 de janeiro de 2018, às 10h.
Está claro, pois, que se trata de dano
irreparável ou de difícil reparação ao patrimônio público, caso a licitação
seja perpetrada, restando, ainda, desatendidas as normas legais e
constitucionais que atualmente destinam-se a assegurar ao Estado os
direitos sobre a atividade de transporte metroviário, bem como, sua
exploração com as devidas garantias e salvaguardas econômicas.
O interesse público é o bem a ser protegido pela
medida liminar, com o fito de evitar a prática de atos lesivos, restando
preenchidos os pressupostos legais, em especial o fumus boni iuris,
fartamente demonstrado pela infração das disposições legais e
constitucionais relatadas na presente petição e pelas diversas formas de
lesão ao patrimônio público.
Deixar consumar-se um contrato neste patamar
de valor e eivado de irregularidades, com as dúvidas e ilegalidades
apontadas, seria verdadeira medida lesa pátria.
Portanto, na hipótese, estão presentes os dois
pressupostos indispensáveis à concessão da liminar – o sinal do bom
direito e o perigo da demora que mantém válidos os atos administrativos,
marcados de nulidade e que se encontram sob a apreciação do Poder
Judiciário.
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Encontra amparo a medida liminar, ainda, na
faculdade que dispõe o juiz de tomar providências acautelatórias diante da
possibilidade da pratica de atos lesivos ao interesse público.
Ao se deparar com questões de inequívoca
relevância, que exijam do julgador um exame mais acurado, há de se
escancarar a possibilidade de retardamento do processo e conseqüente
eventualidade de danos de incerta e difícil reparação resultantes deste
retardamento.
Impositiva, portanto, a suspensão liminar da
eficácia do ato impugnado, bem como os atos dele decorrentes.
Para obstar a agressão aos mais comezinhos
princípios norteadores da administração pública, necessário se faz obter
determinação judicial no sentido de suspender os efeitos do edital até final
julgamento da presente Ação Popular.
Em face dos inequívocos fundamentos acima
declinados, evidenciado o periculum in mora, especialmente pela
repercussão danosa que o ato maculado de vício e inquinado de
inconstitucionalidade, poderá causar ao erário público, requer-se seja
deferida a medida liminar inaudita altera pars, na forma do § 4º, do art. 5º,
da Lei nº 4.717/65, na forma requerida abaixo
XIV - DOS DEMAIS PEDIDOS
Diante de todo exposto, requerem respeitosamente a Vossa Excelência:
a) seja concedida decisão liminar, sem a oitiva da parte contrária
para, diante das violações acima demonstradas, suspender sine die
o leilão previsto no EDITAL DA CONCORRÊNCIA
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INTERNACIONAL Nº 02/2016 PROCESSO STM Nº 000770/2015 –
Concessão Linhas 5-Lilás e 17-Ouro; até que todos os fatos
apontados na ação sejam esclarecidos e resolvidos à luz da
legislação vigente;
b) sejam fixadas astreintes, em valor compatível com a
capacidade econômica dos Réus, cujo valor seja destinado ao FAT
– Fundo de Amparo aos Trabalhadores;
c) no mérito, seja julgada procedente a presente ação, com a
confirmação da liminar deferida, item “a”, bem como para:
c.1) reconhecer a ausência de autorização constitucional para que o
Governo do Estado de São Paulo figure como Poder Concedente dos
serviços que pretende conceder, face a norma contida no artigo 30, inciso
V da Constituição Federal combinada com o artigo 172 e seguintes da Lei
Orgânica do Munícipio de São Paulo, declarando-se a nulidade de todos
os atos praticados desde o EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO Nº 2-
2015, visando ao APROFUNDAMENTO DOS ESTUDOS PARCERIA
LINHA 5 E LINHA 17 DO METRÔ;
c.2) caso não acolha o item “c1”, reconhecer a ofensa ao que dispõe o
artigo 175 da CF, Lei nº 9.074/1995,de 07.07.1995 em seu art. 2º,
declarando a ineficácia de todos os atos praticados pelos Réus a partir da
edição do Decreto Estadual nº 62.527 de 30 de março de 2017, cujo
objeto é dispor: sobre a concessão do serviço público de transporte de
passageiros das Linhas 5 - Lilás e 17 - Ouro da Rede Metroviária de São
Paulo e dá providências correlatas;
c.3) face às inúmeras ilegalidades apontadas e a inquestionável
ocorrência de atos de improbidade administrativa, seja reconhecido, em
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definitivo, a nulidade do malfadado: EDITAL DA CONCORRÊNCIA
INTERNACIONAL Nº 02/2016 PROCESSO STM Nº 000770/2015 –
Concessão Linhas 5-Lilás e 17-Ouro, e dos atos praticados em
decorrência de sua existência.
c.4) sucessivamente, na eventualidade de não atendimento do pedido
c.4, que sejam declarados nulos os seguintes dispositivos que, pelas
razões já expostas, são gravemente lesivos ao patrimônio público ou
ilegais:
1. itens 12.1 e 12.1.2, do edital, por fixarem valor irrisório para
pagamento da outorga dos serviços;
2. itens 20.1, 20.4.2; 21.1, 21.2; 25.4.1 e 25.8 todos da Minuta do
Contrato de Concessão, anexo ao Edital impugnado, por
estabelecerem valores de tarifas em flagrante prejuízo aos cofres
públicos (necessidade de subsidio de tarifa) e por provocar severos
prejuízos ao METRÔ e à CPTM;
3. itens 13.6.2, do Edital, por estabelecer regra que inviabiliza a
concorrência com claro favorecimento dos grupos privados CCR
S/A e INVEPAR, em especial deste primeiro, talvez o único
verdadeiramente apto a disputa-lo;
4. item 63.6, do Edital, por possibilitar a subcontratação dos excluídos
no processo licitatório, em flagrante ofensa ao interesse público e
possibilitando ajuste entre os concorrentes.
5. Item 10.6 e 10.7.1 da Minuta do Contrato de Concessão, por impor
ao Poder Público, por intermédio do Metrô, a responsabilidade em
capacitar o pessoal da Concessionária e operar e manter o trecho
operacional durante a etapa de Treinamento Técnico.
d) a intimação do Ilustre Representante do respeitável órgão do
Ministério Público, para que se manifeste no feito (artigo 7º, I, “a”,
da Lei 4.747/65);
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