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ESTADO DE GOIÁS TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS - MPC

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS

MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, CONSELHEIRO HONOR CRUVINEL

TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA (art. 150, inciso IX, do Regimento Interno)

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás , por meio do Procurador signatário, no exercício de

sua missão institucional de defesa da ordem jurídica, com fundamento nos artigos 70

cumulado com 71, inciso IX e 75, todos, da Constituição Federal, bem como no artigo

80, § 4º da Constituição Estadual e artigo 94, inciso I, da Lei Estadual nº 15.958, de 18

de janeiro de 2007, vem perante V. Exa. oferecer a presente REPRESENTAÇÃO,

pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe.

I – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

Conforme exposto na Lei Estadual nº 15.958/07 (Lei

Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás – LOTCM/GO),

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este Ministério Público de Contas tem legitimidade para oferecer a presente

Representação. É o que diz o artigo 94, inciso I, do dito diploma legal, in verbis:

Art. 94. Compete aos Procuradores de Contas, em sua missão

de guarda da lei e fiscal de sua execução, além de outras

estabelecidas no Regimento Interno:

I - promover a defesa da ordem jurídica, requerendo perante o Tribunal de Contas dos Municípios, as medidas de interesse

da Justiça, da Administração e do Erário; (negrito)

Em complemento ao comando acima transcrito, dispõe o

Regimento Interno da Corte:

Art. 208. Têm legitimidade para representar ao Tr ibunal de

Contas dos Municípios:

(...)

II - Membros do Ministério Público de Contas junto a este

Tribunal; (negrito)

Configurada a legitimidade, passa-se aos fundamentos

fáticos e jurídicos.

II – DOS FATOS E DO DIREITO

A presente Representação trata do seguinte tema:

necessidade de participação da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Goiás –

OAB/GO, nos concursos públicos para ingresso nas carreiras da advocacia pública

municipal, tal qual ocorre na Advocacia-Geral da União e nas Procuradorias dos

Estados-membros.

Esta Representação tem por objetivo orientar e

determinar aos gestores municipais, dos Poderes Executivo e Legislativo, que, quando

da realização dos certames, seja garantido que um membro indicado pela OAB/GO

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tenha assento na comissão do concurso, o que, certamente, não só cumprirá o desejo

da Constituição Federal, mas, também, assegurará maior transparência, efetividade e

legitimidade à seleção.

Importante ainda destacar, desde já, que o Parquet não

desconhece a polêmica do tema envolvendo a realização de concurso público para a

contratação de advogados nos Municípios, sobretudo pelo embate corriqueiro entre

aqueles que defendem a contratação direta, via inexigibilidade, e os que postulam a

obrigatoriedade do concurso.

Todav ia, a Representação ora ofertada não adentra em tal

discussão, vez que seu objetivo primordial é garantir a participação da OAB no

concurso, não importando, para tanto, se se adota o entendimento da obrigatoriedade

ou não de sua realização.

Passa-se à exposição.

II. I. Visão geral do tema – linhas introdutórias:

Zelando pelo trato do erário, o constituinte de 1988 previu,

na Carta Constitucional, uma série de normas que se postam como norte para a

atuação do gestor público, já que este, enquanto administrador, não cuida daquilo que

é seu, mas sim de bens de terceiros, no caso, bens públicos pertencentes à

coletividade.

Ancorada, dentre outros, nos princípios da impessoalidade e

da eficiência, elencados no artigo 37, caput, da Magna Carta, a ordem constitucional

vigente situou o concurso público como regra geral para o acesso aos cargos públicos

no Brasil. Transcreve-se o dispositivo mencionado, bem como o seu inciso II:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Dist rito Federal e dos

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Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e efic iência e, também,

ao seguinte: (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de

provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do

cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração; (negrito)

A relevância atribuída ao instituto do concurso, somada à

importância de certas carreiras da Administração Pública, fez com que a Carta Cidadã

assegurasse o assento obrigatório de algumas instituições na elaboração e na

execução de determinados certames, até mesmo como modo de ampliar a fiscalização

e assegurar a lisura e a legitimidade da seleção.

É o que ocorre, a título de exemplo, com os concursos para

ingresso na magistratura e no Ministério Público, regulados, no ponto, respectivamente,

pelos artigos 93, inciso I, e 129, §3º, da Constituição Federal. Neles, a Carta impôs a

participação da Ordem dos Advogados do Brasil, eis o teor:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal

Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os

seguintes princípios:

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto,

mediante concurso público de provas e títulos, com a

participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as

fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos

de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem

de classificação;

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

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(...)

§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante

concurso público de provas e títulos, assegurada a participação

da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização,

exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de

atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de

classificação. (negrito)

Por ser prevista pela própria Constituição, a ausência da

participação gera nulidade insanável, configuradora de verdadeira

inconstitucionalidade.

Com a advocacia pública não é diferente.

II. II. Da carreira da advocacia pública – delineamento

constitucional – Advocacia-Geral da União e Procuradorias estaduais:

Analisando o caso da advocacia pública, constata-se que o

tema foi tratado pelo legislador constituinte de maneira um tanto rasa, tendo sido

dispensados somente dois artigos ao trato específico de carreira tão significativa,

sendo eles o artigo 131, que cuida da Advocacia da União, e o artigo 132, que incide

sobre a Advocacia dos Estados:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que,

diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União,

judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei

complementar que dispuser sobre sua organização e

funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento

jurídico do Poder Executivo.

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal,

organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de

concurso público de provas e títulos, com a participação da

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Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases,

exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das

respectivas unidades federadas. (negrito)

A advocacia pública, como se sabe, é, em todos os níveis da

Federação, imprescindível para o regular funcionamento da Administração Pública,

desempenhando papel não apenas de representação em feitos judiciais e

administrativos, mas, também, função consultiva e de cunho preventivo. Em verdade, o

Estado é incapaz de desempenhar minimamente quaisquer de suas atribuições sem o

auxílio jurídico.

Como visto, versando sobre a temática nos Estados-

membros, a Constituição Federal foi expressa no que tange à participação da OAB.

Afinal, além da já repisada importância, a carreira é, em essência, de advocacia,

sendo, dessarte, lógico, razoável e esperado que a Ordem dos Advogados tenha

assento no concurso, f iscalizando-o e contribuindo para a sua idoneidade.

Já no âmbito da União, em que pese tenha previsto os

contornos mínimos da inédita carreira da Advocacia-Geral da União (já que, até 1988,

as atribuições eram exercidas pela Procuradoria-Geral da República), o constituinte

nada disse sobre a participação da Ordem no concurso para ingresso.

A omissão foi, todavia, suprida pela legislação ordinária, vez

que a Lei Complementar 73/93 (Lei Orgânica da AGU) trouxe, em seu artigo 21, §4º, tal

previsão. Veja-se:

Art. 21. O ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União

ocorre nas categorias iniciais, mediante nomeação, em caráter

efetivo, de candidatos habilitados em concursos públicos, de

provas e títulos, obedecida a ordem de classificação.

§ 4º A Ordem dos Advogados do Brasil é representada na banca examinadora dos concursos de ingresso na s carreiras

da Advocacia-Geral da União. (negrito)

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Logicamente, não haveria qualquer motivo justificável para a

OAB integrar os concursos das Procuradorias estaduais mas ficar afastada dos

concursos da advocacia federal, dado que ambas possuem atribuições equiparadas e

se consubstanciam como verdadeiro exercício da advocacia.

II. III. Da carreira da advocacia pública nos Municípios – omissão constitucional não caracterizadora de silencio eloquente – interpretação extensiva da participação da OAB:

No plano municipal, a Constituição silenciou.

Sabe-se da existência, no que toca à contratação de

advogados nos entes locais, de intensa divergência doutrinária e jurisprudencial. A

realidade nacional mostra que, na prática, muitos Municípios sequer organizam a

carreira, optando, no mais das vezes, pela contratação de assessorias jurídicas, o que

normalmente se efetiva de modo direto, via inexigibilidade de licitação.

É preciso destacar que este Ministério Público, como é de

conhecimento da Corte, vem defendendo, ao longo do tempo, a necessidade de

estruturação das carreiras da advocacia pública nos Municípios, ao menos para a

prestação dos serviços jurídicos ordinários, o que deve se dar mediante a realização de

concurso público transparente e, obviamente, idôneo, de tal sorte que, somente para

serv iços singulares e desde que comprovada a notória espec ialização do profissional, é

possível a contratação direta, efetivada por meio de inexigibilidade.

A discussão acima, todavia, como já deixado consignado em

linhas pretéritas, não é objeto desta peça.

O problema aqui debatido é outro.

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Ocorre que alguns Municípios goianos estão, de fato,

realizando concursos públicos para a contratação de advogados, ou seja, estruturando

as carreiras da advocacia pública. Porém, ante a falta de um balizamento constitucional

e legal mínimo, os concursos são realizados sem qualquer uniformização, ficando ao

alvedrio da Lei Orgânica municipal, quando esta trata do assunto, ou de critérios ainda

mais subjetivos dos gestores.

No que concerne à participação da OAB, o cenário é

perturbador. Se na União e nos Estados-membros a Ordem tem assento nas

comissões do concurso, no Município a OAB é comumente alijada, o que não se

mostra consentâneo com o cenário nacional e, muito menos, com a vontade da Carta

de Outubro.

Não há distinção axiológica, valorativa, entre as carreiras da

advocacia pública. Seja na União, nos Estados ou nos Municípios, são elas as

responsáveis por garantir que a Administração Pública desenvolva suas atividades com

a observância do ordenamento jurídico. Daí porque, se distinção não há, razão alguma

existe para que a OAB participe de alguns (federal e estaduais), e não de outros

(municipais).

De tal arte, imperioso concluir que o silêncio da Constituição

Federal não importa em eloquência (beredtes schweigen, do direito alemão), ou seja,

ao omitir sobre a carreira da advocacia pública municipal, em especial da participação

da OAB em tais concursos, não quis o constituinte vedá-la, mas sim, verdadeiramente,

incorreu em verdadeiro esquecimento (omissão), perfeitamente superável por uma

interpretação sistemática dos disposit ivos constitucionais, lembrando aqui os clássicos

ensinamentos de Juarez Freitas que, em sua tese de doutorado, já alertava que:

“De outra parte, forçoso é se conceber a imprescindibil idade

inafastável de coerência lógica mínima do ordenamento jurídico,

de tal maneira a dele se procurar ter, sem abstrações excessivas,

uma visão conceitual harmônica no que tange a princípios,

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normas e valores, no intuito de fazê-los ora complementares, ora

relativos, ora mútua e parcialmente excludentes, mas sempre

pondo-os em consonância, não apenas com as mutações

históricas, senão que também com os imperativos de coerência e

de unidade, que demandam ver resolvidas as contradições ínsitas

ao sistema jurídico.”1

Por conseguinte, entender pela desnecessidade da

participação da OAB nos concursos da advocacia pública municipal é interpretar a

Constituição e o Direito desarmonicamente e, em ult ima ratio, inconstitucionalmente.

Logo, aberto o concurso público para provimento de cargos

de procuradores jurídicos, duas regras constitucionais são de observância obrigatória

para o Poder Público, conforme o teor do artigo 132 da Magna Carta: 1) o concurso

público deve, obrigatoriamente, ser de provas e de títulos; 2) deve ser garantida à

Ordem dos Advogados a participação em todas as suas fases, desde a elaboração do

Edital até a sua finalização.

Em reforço, insta verif icar o conteúdo do artigo 52, do

Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, in verbis: Art. 52. A OAB participa dos concursos públicos, previstos na

Constituição e nas leis, em todas as suas fases, por meio de

representante do Conselho competente, designado pelo

Presidente, incumbindo-lhe apresentar relatório sucinto de suas

atividades.

Parágrafo único. Incumbe ao representante da OAB velar pela

garantia da isonomia e da integridade do certame, retirando-se

quando constatar irregularidades ou favorecimentos e

comunicando os motivos ao Conselho.

1 FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do Direi to em face das antinomias normativas, axio lógicas e pr incipiológicas. Tese de doutorado apresentada à Universidade Federal de Santa Catarina, 1994, p. 15, disponíve l em: https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/106382/94485.pdf?sequence=1&isAllowed=y

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Também, o art igo 58 da Lei 8.906/94:

Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:

(...) X - participar da elaboração dos concursos públicos, em todas as

suas fases, nos casos previstos na Constituição e nas leis, no

âmbito do seu território;

Válido destacar que a advocacia pública municipal engloba

não só aquela exercida no Poder Executivo, mas, do mesmo modo, os que atuam

perante o Legislativo. Nos dizeres expressos do artigo 2º, do Provimento nº 114/2006,

do Conselho Federal da OAB:

Art. 2º Exercem atividades de advocacia pública, sujeitos ao

presente provimento e ao regime legal a que estejam submetidos:

I - os membros da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria -

Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da

Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral do Banco

Central do Brasil; II - os membros das Defensorias Públicas da

União, dos Estados e do Distrito Federal; III - os membros das

Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, e das respectivas entidades autárquicas

e fundacionais; IV - os membros das Procuradorias e Consultorias

Jurídicas junto aos órgãos legislativos federais, estaduais, distrital

e municipais; V - aqueles que sejam estáveis em cargo de

advogado, por força do art. 19 do ADCT.

II. IV. Precedentes – Comissão de Direito Constitucional e

Legislação da OAB/GO:

A OAB/GO, por meio de sua Comissão de Direito

Constitucional e Legislação, responsável por exarar entendimentos (pareceres;

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decisões) técnicos em matéria constitucional e legal, a fim de contribuir para a tomada

de decisão do Conselho e do próprio Presidente da instituição, já teve, em mais de uma

ocasião, oportunidade de enfrentar o assunto.2

Aliás, após debater os casos e chegar ao entendimento de

que se faz necessária, por força constitucional implícita decorrente de interpretação

sistemática da Carta, a participação da OAB em todas as fases do concurso, a

Comissão editou o seu primeiro enunciado, versando, exatamente, ser “obrigatória a

participação da OAB/GO nos concursos públicos para o preenchimento de cargos de

carreiras da advocacia pública em âmbito municipal.” (cópia da Ata da Reunião Ordinária da Comissão – em anexo).

Em Goiás, podem ser citados como exemplos de concursos

públicos nos quais os Editais não garantiram a participação da Ordem, os seguintes: a)

concurso público para o cargo de advogado da Câmara Municipal de Palmeiras,

regulado pelo Edital Nº 001/2015, de 13 de julho de 2015; b) o concurso para o cargo

de procurador jurídico da Câmara Municipal de Inhumas, regulado pelo Edital Nº

01/2015; c) o certame para o cargo de procurador da Câmara Municipal de São Simão,

regulado pelo Edital Nº 001/2016. (cópias dos Editais mencionados – em anexo).

Conclui-se, inexoravelmente, que o entendimento defendido

na Representação que se ajuíza é consentâneo àquele que vem sendo adotado pela

Ordem dos Advogados, além de ser o constitucionalmente mais adequado.

2 O tema já f oi tratado em outras seccionais do país, a exemplo da OAB/RJ, e é defendido, também, pela própria Associação Nacional dos Procuradores Municipais (https://www.anpm.com.br/?go=publicacoes&bin=noticias&id=1584&title=em_parecer_ordem_diz_ser_obrigatoria_par ticipacao_da_oab_em_concurso_para_procurador_municipal). Igualmente, a OAB/ES vem requerendo, judicialmente, a nulidade de cer tames que não garantem a participação da Ordem no processo seletivo (http://oabes.org.br/noticias/oab-es-requer-anulacao-de-prova-em-marilandia-e-suspensao-de-prova-em-santa-maria-de-jetiba-556978.html) Também a OAB/MT: http://www.oabmt.org.br/Noticia/Noticia.aspx?id=11452&titulo=oabmt-consegue-suspender-certame-para-procurador-jur idico-em-sorriso

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II.V. Atuação do controle externo na orientação e na

garantia da idoneidade dos concursos públicos:

A atividade de controle externo, diferentemente do que se dá

no âmbito do Poder Judiciário, não é inerte e, muito menos, possui caráter

precipuamente punitivo.

Aliás, é bem por isso que a atividade de controle, quando

bem exercida, se projeta de modo muito mais amplo e efetivo do que a prática

jurisdicional, alcançando um grande número de instituições, exteriorizando-se, de

preferência, com caráter preventivo, cujo fito é evitar a ocorrência do dano.

Outra conclusão não se extrai quando, in exemplis, se

percebe que a Corte de Contas tem competência para responder consultas (artigo 1º,

inciso XXV, da LOTCM/GO); e para assinalar prazos no sentido de que as entidades e

órgãos cumpram fielmente as leis (artigo 1º, inciso IX, da LOTCM/GO).

Deve o Sodalício, portanto, atuar de modo a auxiliar o gestor

público municipal para que este possa cumprir e respeitar o ordenamento jurídico, e

não simplesmente adotar, como regra e a priori, a punição, devendo a penalidade ser

reservada aos casos mais graves ou, então, àqueles que, alertados e instruídos,

optaram por permanecer descumprindo a lei.

In casu, não se quer punir os gestores que, como nos casos

já mencionados, realizaram os concursos públicos sem a participação da Ordem, e

nem mesmo anular ou interferir nos certames já concluídos ou em curso, o que, se

feito, acarretaria grave insegurança jurídica. Pleiteia-se, apenas, que nos futuros

concursos sejam os gestores responsáveis alertados no sentido da obrigatoriedade de

se garantir à OAB um assento na comissão de seleção.

Nesse sentido, parece evidente que o exercício do papel

orientador da Corte, na forma prevista no artigo 247, inciso I, do Regimento Interno,

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tem o condão de, sem invadir competências próprias do administrador/legislador local,

prevenir gravames e estabelecer balizas para a realização dos concursos públicos.

Ante o exposto, este Ministério Público de Contas, com

fulcro no que dito acima, REQUER que este Tribunal edite instrumento normativo

próprio para orientar os jurisdicionados quando da realização dos concursos para

preenchimento de vagas em cargos da advocacia pública municipal, seja do Executivo

ou do Legislativo, no sentido de que seja garantida a participação da OAB/GO em

todas as suas fases. REQUER, outrossim, que a Secretaria de Atos de Pessoal, no

exercício de suas atribuições, ao se deparar com Editais de tais concursos, verifique se

está sendo garantida a participação da Ordem dos Advogados.

Termos em que

Pede deferimento

Ministério Público de Contas, aos 31 dias de Agosto de 2016.

HENRIQUE PANDIM BARBOSA MACHADO Procurador de Contas

excelentÍssimo senhor presidente do ... - tcm.go.gov.br · rua 68, nº 727, centro, goiânia–go...

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