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Este material é de propriedade do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados (“Mattos Filho”). Ele foi preparado de acordo com a legislação vigente na ocasião de sua elaboração e não possui o objetivo de fornecer aconselhamento jurídico a qualquer pessoa ou sobre qualquer assunto específico, tendo caráter meramente informativo. Surgindo dúvidas sobre o material, o Mattos Filho estará à disposição para prestar esclarecimentos. É vedada a reprodução, divulgação, utilização ou distribuição, parcial ou total, deste material sem o prévio consentimento do Mattos Filho.
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Painel de discussão
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Contribuição Previdenciárianos Tribunais Superiores e
Temas Conexos
28 de outubro de 2020
ADC 66“Pejotização”
Constitucionalidade do regime de prestação de serviço intelectual por pessoa jurídica, previsto no art. 129 da Lei 11.196/2005.
ADC 66CONFED. NACIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL - CNCOM
Deferido
Pejotização – Constitucionalidade do regime de prestação de serviço intelectual por pessoa jurídica, previsto no art. 129 da Lei 11.196/2005.
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os denatureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem adesignação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora deserviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoasjurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 dejaneiro de 2002 - Código Civil.
Status:
O julgamento foi suspenso,em 29/06/2020, após pedidode vista do Min. Dias Toffoli. OPlacar parcial está 7x2 pelaconstitucionalidade dodispositivo. Não há previsão pararetorno de vista.
Amici Curiae:
ADC 66 – Status do julgamento
Voto da Relatora, Min. Cármen Lúcia:Constitucionalidade do art. 129 daLei n. 11.196/2005.
Voto do Min. Marco Aurélio (divergência):Improcedência do pedido formulado naAção Declaratória – inconstitucionalidadedo dispositivo.
Pedido de Vista
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Voto da Min. Relatora - Destaques:
“A norma do art. 129 da Lei n. 11.196/2005 harmoniza-se com as diretrizes constitucionais, especialmente com oinc. IV do art. 1º da Constituição da República, pelo qual estabeleceu a liberdade de iniciativa situando-a como fundamentoda República Federativa do Brasil. Dessa liberdade econômica emanam a garantia de livre exercício de qualquertrabalho, ofício ou profissão e o livre exercício de qualquer atividade econômica, consagrados respectivamente no inc.XIII do art. 5º e no parágrafo único do art. 170 da Constituição da República.”
“Sob essa mesma perspectiva de densificação da liberdade de organização da atividade econômica empresarial,dotando-a da flexibilidade e da adequação atualmente exigidas, e da necessária compatibilização com os valoressociais do trabalho, há de se concluir que a norma objeto desta ação não apresenta vício de inconstitucionalidade.Compatibiliza-se a norma com a normatividade constitucional que abriga a liberdade de iniciativa como fundamento daRepública.”
“a regra jurídica válida do modelo de estabelecimento de vínculo jurídico estabelecido entre prestador e tomadorde serviços deve pautar-se pela mínima interferência na liberdade econômica constitucionalmente assegurada erevestir-se de grau de certeza para assegurar o equilíbrio nas relações econômicas e empresariais.”
O que se verifica na norma em jogo é nítida isenção no cumprimento das atribuições sociais das empresas, a implicarprofundo desequilíbrio na relação entre empregador e trabalhador, em prejuízo do projeto constitucional de construir umasociedade livre, justa e solidária – artigo 3º, inciso I.
Voto divergente – Ministro Marco Aurélio:
REsp 1.815.274Incidência de contribuição previdenciária sobre os valores distribuídos aos empregados a título de Participação nos Lucros e Resultados – PLR;
Participação do sindicato nas negociações.
REsp 1.815.274/SP
Tema: Caracterização da Participação nos Lucros e Resultados – PLR: necessidade de participação efetiva do sindicato nas
negociações, ou suficiência do arquivamento do acordo.
- A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Especial docontribuinte, para determinar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região analiseargumento referente à existência de registro do acordo pelo sindicato
- Controvérsia: Ausência de participação presencial do sindicato representativo dacategoria dos empregados na negociação dos pactos de PLR
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“De fato, a determinação legal de não incidência da contribuição previdenciária sobre referidos valores não está condicionada àfase interna da negociação, mas à sua efetiva ocorrência.
Eventual inobservância dos procedimentos estipulados pela Lei n. 10.101/2000, que, em tese, podem ser prejudiciais àcategoria durante a negociação, como, p.ex., a participação “remota/não presencial/virtual” (etc) de seu representante, deve serinvocada a tempo e modo próprios pela parte que se considerar prejudicada, mas não pode servir de pretexto para aincidência da contribuição previdenciária, mormente quando o negócio for submetido a registro, nos termos do art.2º, § 2º, da Lei n. 10.101/2000.
Considerado o entendimento de que “o registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação,possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada” (REsp 865.489/RS de 2010), deve-sereconhecê-lo como meio suficiente à demonstração de que os respectivos valores foram pagos em conformidade com a leiespecífica, como exigido pelo § 2º do art. 22 da Lei n. 8212/1991, uma vez que se caracteriza instrumento revelador daconvergência de vontades.”
“No caso dos autos, observa-se pela transcrição supra, que o TRF3 foi mesmo omisso quanto a argumento relevante da parteautora, qual seja, a existência de registro do acordo; e, nesse contexto, o recurso deve ser provido para que o órgãojulgador a quo decida, novamente, a questão, observando se o acervo probatório revela o registro do acordo nosindicato dos trabalhadores.”
ADI 3931Constitucionalidade do art. 21-A, da Lei 8.213/91, que trata da caracterização do acidente de trabalho por parte da perícia do INSS, especialmente em estabelecer Nexo Técnico Epidemiológico – NTEP.
ADI 3931 - CNI
Deferido
Constitucionalidade do art. 21-A, da Lei 8.213/91, que trata da caracterização do acidente de trabalho
por parte da perícia do INSS, especialmente em estabelecer Nexo Técnico Epidemiológico - NTEP
Status:
O Plenário, por maioria, julgouimprocedente a ação diretade inconstitucionalidade,entendendo ser constitucional “aprevisão legal de presunção devínculo entre a incapacidade dosegurado e suas atividadesprofissionais quando constatadapela Previdência Social a presençado nexo técnico epidemiológicoentre o trabalho e o agravo,podendo ser elidida pela períciamédica do Instituto Nacional doSeguro Social se demonstrada ainexistência”.
Amici Curiae:
Indeferido
Pontos centrais da decisão tomada pelo STF:
- Os dispositivos impugnados tornam mais efetiva a proteção do trabalhadorcontra acidentes de trabalho, o que está em harmonia com princípiosconstitucionais
- A presunção de nexo entre o trabalho e o agravo é relativa e, portanto,inaplicável quando demonstrada a inexistência do nexo
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Relatividade da presunção de nexo entre o trabalho e o agravo:
“A presunção de nexo entre o trabalho e o agravo é relativa, não se aplicando se demonstrada suainexistência. Ademais, pode a empresa ou o empregador doméstico requerer a não aplicação do nexo técnicoepidemiológico, em procedimento administrativo estabelecido pelo art. 337 do Regulamento da Previdência Social,comprovando a ausência de nexo entre o trabalho e o agravo.”
“Ao estabelecer o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP como forma de caracterização da incapacidade dosegurado como acidentária, na Lei n. 11.430/2006 não se estabeleceu espécie de aposentadoria especial não prevista naConstituição, mas sim parâmetro para a concessão dos benefícios previdenciários por acidentes de trabalho,no exercício de competência expressa atribuída ao legislador ordinário pelo § 10 do art. 201 da Constituiçãoda República.”
Efetiva proteção do trabalhador:
“Pelas consequências gravosas que o elevado número de acidentes de trabalho pode importar ao empregador, não háinteresse em comunicar à Previdência Social a ocorrência de acidente de trabalho com um dos seusempregados, o que acarretava a subnotificação dos eventos acidentários e, consequentemente, a concessãode benefícios previdenciários acidentários em número inferior ao devido.”
“Quanto à alegada infringência ao inc. XXVIII do art. 7º e ao inc. I do art. 201 da Constituição da República, as normasimpugnadas, longe de ofendê-los, harmonizam-se com esses dispositivos, tornando mais efetiva a proteção dotrabalhador contra acidentes de trabalho prevista na Constituição.”
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Questões abordadas em embargos de declaração
A Confederação Nacional do Sustema Financeiro – CONSIF e a Confederação Nacional da Indústria opuseram embargos de declaração,apontando a presença dos vícios abaixo. Contudo, os recursos foram rejeitados pelo STF, sem o enfrentamento dos argumentos:
- Impropriedade dos exames epidemiológicos para demonstrar a relação de causa;
- A presunção acarreta ônus financeiro e dificuldade para prova em sentido contrário;
- Nova metodologia do NTEP não atua em defesa do trabalhador;
- Incongruências técnicas no procedimento estatístico que conduz a presunção legal do NTEP.
Possíveis consequências
Repercussões nas dicussões envolvendo SAT/FAP.
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Efeitos Tributário e Previdenciário
“Após a instituição do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP, verificou-se o aumento médio de 225% no total de benefíciosprevidenciários acidentários, como observa Airton Kwitko, a partir de dados de 2006 a 2008 (KWITKO, Airton. “FAP e NTEP: atualizando.” InRevista de previdência social, v. 32, n. 336, p. 854-862, nov. 2008. p. 856)”. (acórdão de mérito)
“Os efeitos tributários da caracterização da natureza acidentária da incapacidade são complexos e demandam análise mais aprofundada,relacionando-se à flexibilização da alíquota da contribuição referente ao Seguro de Acidentes de Trabalho, prevista no inc. II do art. 22 da Lein. 8.212/1991.” (acórdão de embargos de declaração)
RE 603.624Subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.
RE 603.624FIAÇÃO SÃO BENTO S/A X UNIÃO
Deferido
Tema 325 - Subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.
Status:
Julgado mérito de tema comrepercussão geral. Fixação daseguinte tese:
"As contribuições devidas aoSEBRAE, à APEX e à ABDIcom fundamento na Lei8.029/1990 foramrecepcionadas pela EC
33/2001". Amici Curiae:
Indeferido
Cerne da decisão tomada pelo STF:
- Caráter exemplificativo do rol disposto no art. 149/CF. A EC 33/2001 nãoestabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis detributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínioeconômico
Caráter exemplificativo no disposto no art. 149/CF:
Art. 149, § 2°, III, da CF: as CIDEs poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor daoperação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Inexistência de taxatividade tanto para as alíquotas, quanto para bases de cálculo das CIDEs.
No trâmite da PEC 277-A de 2000, o relatório final apresentado destacou a intenção de facultar ao legislador infraconstitucional “escolherlivremente, ao deliberar sobre as contribuições sociais ou de intervenção no domínio econômico, entre ambas as espécies de alíquotas”.Assim, a proposta buscou “expandir os limites possíveis para a tributação das atividades de comercialização ou importação de petróleo e seusderivados, de gás natural e de álcool carburante”.
“As alterações promovidas no art. 149 da CF que traduz um bloco de normas gerais a respeito das contribuições como espécies tributáriastiveram também esse mesmo escopo, de oferecer certa plasticidade impositiva para as futuras legislações destinadas a tributar essesegmento econômico. É exatamente por isso que o emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal poderão ter alíquotas é tãosignificativo na hipótese.”
“A EC 33/2001 foi editada com aspirações pontuais, razão pela qual deve o elenco da atual redação do art. 149, § 2°, III, da CF serlido com tônica exemplificativa, e não exaustiva. Por tudo isso, (...) as contribuições sob exame foram recepcionadas pela EC33/2001.”
Considerou que o art. 149, § 2o, III/CF é taxativo apenas no que diz respeito às contribuições incidentes “sobre a indústria dopetróleo e seus derivados, em conexão com a disciplina do art. 177, §4o, da CF.”
“Quanto às CIDE ́s e contribuições sociais em geral dentre as quais as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI sobre a folha desalários não se operou uma tarifação do espectro de materialidades tributáveis, mas mera exemplificação.”
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Há precedente do STF - RE 559.937 (PIS/COFINS Importação) – em que a Corte reputou taxativo o rol do art.149/CF. Assim, há notável modificação na jurisprudência da Corte, o que pode ensejar a modulação dos efeitos dadecisão.
Provável argumento para os embargos de declaração:
Impacto econômico:
“(...) essa específica contribuição destina-se a concretizar os princípios da ordem econômica (arts. 170 a 181 da CF),entre os quais se destaca o fomento a micro e pequena empresa”.
- Contribuição ao FNDE (salário-educação);
- Contribuição ao INCRA;
- Contribuição ao FGTS (art. 1° LC 110/01).
Provável impacto em outras discussões:
RE 878.313FGTS - Constitucionalidade da manutenção de contribuição social após atingida a finalidade que motivou a sua instituição.
RE 878.313INTELBRÁS S/A - INDÚS. DE TELEC. ELETR. BRAS. X UNIÃO
Tema 846 - Constitucionalidade da manutenção decontribuição social após atingida a finalidade quemotivou a sua instituição.
Status:
Julgado mérito de tema comrepercussão geral. Fixação daseguinte tese:
“É constitucional acontribuição social prevista noartigo 1º da LeiComplementar nº 110, de 29de junho de 2001, tendo emvista a persistência do objetopara a qual foi instituída.”
Pontos centrais da decisão do STF:
- A finalidade da contribuição difere dos motivos determinantes de sua criação;
- A contribuição foi criada para preservar direito social dos trabalhadores, relacionado aoFGTS. Não houve perda de finalidade, haja vista que sua destinação ainda atende omotivo determinante de sua criação (ligado ao mesmo direito social pretendido quandoda sua instituição).
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2001 – Instituição da Contribuição Social pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/01, para fazer frente à necessidade de
o FGTS recompor os expurgos inflacionários de suas contas vinculadas no período de 01/12/88 a 28/02/89 e no
mês de abril de 1990;
2002 – Provisão apurada no valor de R$ 40.151.758,000.00, conforme Nota Explicativa nº 11, ‘a’, da Demonstração
Financeira do FGTS de 2002, referente ao déficit do FGTS decorrente da atualização monetária a menor nas contas
vinculadas ao fundo durante os planos econômicos Plano Verão e Plano Collor I;
2007 – Amortização da provisão, conforme relatório de gestão do FGTS do exercício de 2007;
2012 – Aprovação do PLP 200/2012, que previa o fim da exigência da contribuição a partir de 01/06/2013;
2013 – Veto Presidencial – Manutenção da contribuição justificada no impacto que sofreria o desenvolvimento do Programa
Minha Casa, Minha Vida.
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“O objetivo da contribuição estampada na Lei Complementar 110/2001 não é exclusivamente a recomposição financeira das perdas das contasdo FGTS em face dos expurgos inflacionários decorrentes dos planos econômicos Verão e Collor”.
“(...) A referida Lei, ao criar a contribuição social(...), determinou que as receitas arrecadadas deverão ser incorporadas ao FGTS (art. 3º, § 1º), bemcomo autorizou que tais receitas fossem utilizadas para fins de complementar a “atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa,(...), sobre ossaldos das contas mantidas(...)” (art. 4º, caput).
“A contribuição estabelecida pelo art. 1º da Lei complementar 110/2001 foi criada para preservação do direito social dos trabalhadores previstono art. 7º, III, da Constituição Federal, sendo esta sua genuína finalidade.”
“Ao estabelecer que, até o ano de 2003, as receitas oriundas das contribuições ali estabelecidas terão destinação integral ao FGTS, pode-se concluirque, a partir de 2004, tais receitas poderão ser parcialmente destinadas a fins diversos, desde que igualmente voltados à preservação dosdireitos inerentes ao FGTS, ainda que indiretamente.”
“Deste modo, (...) subsistem outras destinações a serem conferidas à contribuição social ora impugnada, igualmente válidas, desde queestejam diretamente relacionadas aos direitos decorrentes do FGTS. Como exemplo, (...) o Programa Minha Casa Minha Vida, cujosdestinatários são justamente, em sua grande maioria, os mesmos beneficiários do referido Fundo.”
O Tribunal não apreciou o argumento da taxatividade do rol disposto no art. 149/CF após a edição da Emenda Constitucional n° 33/01.
RE 576.967Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração.
RE 576.967HOSPITAL VITA BATEL S/A X UNIÃO
Deferido
Tema 72 - Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da
Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração.
Status:
Julgado mérito de tema comrepercussão geral. Fixaçãoda seguinte tese:
"É inconstitucional aincidência da contribuiçãoprevidenciária a cargo doempregador sobre o saláriomaternidade". Amici Curiae:
Indeferido
Destaques da decisão do STF:
- O benefício não deve compor a base de cálculo da contribuição social sobre afolha de salários;
- A tributação configura discriminação da mulher no mercado de trabalho;
- Ausência de natureza salarial do benefício previdenciário.
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O STF entende que há dois critérios para materialidade da contribuição previdenciária para os empregadores: caráter habitualda parcela e remuneração paga em razão da relação de trabalho, ausente na figura do salário-maternidade.
Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos oucreditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Comoconsequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrandofundamento no art. 195,I, a/CF.
“A incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendoestar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a,do §9º, da Lei nº 8.212/91.”
“O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento evinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade.Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.”
O salário-maternidade é um benefício previdenciário; não uma verba remuneratória, não podendo, portanto, serenquadrado como fato gerador da contribuição previdenciária, conforme previsto na CF e em Lei ordinária.
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° ° °
As mulheres representam um custo maior ao empregador, não havendo isonomia no mercado de trabalho, havendo, por consequência,um desestímulo à contratação da força feminina.
A tributação passa a debilitar as garantias constitucionais acerca da proteção da maternidade e da inclusão/participação da mulher nomercado de trabalho.
Conforme a Organização Internacional do Trabalho (OIT), no Brasil, os custos adicionais para o empregador correspondem a 1,2% daremuneração bruta mensal da mulher.
Violações apontadas:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidadedo direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção àmaternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (...)XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (...)XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”
- Cômputo do salário maternidade na apuração da base de cálculo do FGTS;
- Efeito na extensão da licença com base no programa Empresa Cidadã (Lei 11.770/2008).
RE 1.072.485 Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
RE 1.072.485 SOLLO SUL INSUMOS AGRíCOLAS LTDA. X UNIÃO
Deferido
Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou
gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Status:
Julgado mérito de tema comrepercussão geral. Fixação daseguinte tese:
“É legítima a incidência decontribuição social sobre ovalor satisfeito a título deterço constitucional de férias”.
Amici Curiae:
Indeferido
Embargos de declaração pendentes de julgamento
Pontos principais da decisão do STF:
- Caracterizada a habitualidade e a natureza remuneratória do adicional relativo às fériasgozadas, previsto no art. 7º, XVII, da CF/1988, o que atrai a incidência de contribuiçãoprevidenciária;
- São considerados remuneratórios os rendimentos pagos em decorrência do contrato detrabalho em curso, e não somente sobre o que adimplido pela prestação de serviços emsentido estrito.
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Contexto anterior ao julgamento do STF
O cenário da jurisprudência sobre o tema, até o julgamento do RE 1.072.485, era pacífico no sentido da não incidência.
- 2005 – Ministra Ellen Gracie, terço é "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu
período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período“ (RE 345.458) + ausência de habitualidade +
ausência de incorporação à aposentadoria – art. 7º, inciso XVII da CF/88;
- 2011 – STJ: Caso “Hidrojet” – “Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possuinatureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela nãoé possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”. (REsp 1.230.975 – recurso repetitivo);
- Jurisprudência do CARF;
- Jurisprudência do TST.
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Acórdão: Habitualidade e natureza remuneratória
“Atentem para a natureza do terço constitucional de férias, cuja previsão está no artigo 7º, inciso XVII, daConstituição Federal. Trata-se de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração.Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago,ordinariamente, ao empregado, quando do descanso.”
“Ante a habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo dasférias, é devida a contribuição.”
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Embargos de declaração
Foram opostos embargos de declaração (i) pela parte Sollo Sul Insumos Agrícolas Ltda.; (ii) pelos amici curiae: Instituto Brasileirode Direito PREVIDENCIÁRIO - IBDP; Instituto Brasileiro de Planejamento E Tributação e Associação Brasileira De AdvocaciaTributária – ABAT; e (iii) pela Procuradoria-Geral da República - PGR.
- Jurisprudência (Temas 908 e 1100) que afastou a competência do STF;
- As razões/intenções do constituinte ao criar o terço constitucional de férias revelam sua natureza não remuneratória;
- Jurisprudência (Tema 163) que afasta a incidência sobre o terço constitucional creditado a servidores públicos;
- A tese fixada não abarca a não incidência sobre o terço de férias indenizadas;
- Necessidade de modulação dos efeitos da decisão, devido à modificação na orientação jurisprudencial do STF.
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