estatuto da criança e do adolescente

DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

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DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

O antigo Código de Menores (Lei n. 6697/79) preconizava a doutrina da situação irregular, que justificava uma intervenção, muitas vezes rís-pida e desproporcional por parte do Judiciário, dos Comissários de Menores e de outros agentes envolvi-dos, na trajetória de crianças e adolescentes, sempre alegando a defesa do chamado “superior interesse dos menores”. Assim, os agentes da Infância e Juventude poderiam atuar sempre que a criança ou o adolescente se en-contrasse em situação irregular, como, por exem-plo, quando estivesse abandonado, fosse vítima de maus tratos, fosse apontado como autor de infração penal ou mesmo quando a autoridade entendesse que o menor apresentava um desvio de conduta.

O menor era então visto como um objeto da legis-lação tutelar e a autoridade estatal passava a agir a pretexto de “salvá-lo” sempre que se deparasse com uma situação tida como irregular ou de risco.

Não havia, portanto, diferenciação entre um adoles-cente infrator e um não infrator, sendo necessária apenas a verificação de uma situação tida como ir-regular para ensejar a ação da autoridade estatal.

Com a promulgação do Estatuto da Criança e do Ad-olescente (Lei 8069/90) houve uma significativa mu-dança na forma de gerir as questões envolvendo as crianças e os adolescentes, havendo uma verdadeira ruptura com a doutrina da situação irregular do menor.

Hoje, o referido estatuto, também conhecido como ECA, alberga a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. Segundo esse novo posicionamento legal, as crianças e os adolescentes passam a ser vistos como sujeitos de direitos es-peciais, em razão de sua condição de pessoa em desenvolvimento.

O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como base principiológica as normas descritas na Con-venção dos Direitos da Criança da ONU de 1989, que veio a ser ratificada no Brasil pelo Decreto n. 99710/90, destacando-se no texto da convenção os princípios da não discriminação (art. 2º) e do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 3º).

No caso de desrespeito a quaisquer dos direitos previstos no ECA, que implicará a inobservância da doutrina da proteção integral da pessoa em desen-

volvimento, o responsável poderá responder civil, ad-ministrativa ou mesmo criminalmente.

Assim é que o artigo 5º do ECA, reafirmando as dir-etrizes do art. 227 da Constituição Federal, reza que “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, ex-ploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”.

Cons

APLICAÇÃO DO ECA


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APLICAÇÃO DO ECA

A Lei 8069/90 aplica-se às crianças e aos adolescen-tes, considerando como criança a pessoa até doze anos de idade incompletos e, como adolescente, todo aquele que tiver entre doze e dezoito anos de idade.

Apenas excepcionalmente o ECA se aplica às pes-soas entre dezoito e vinte e um anos de idade, como no caso dos adolescentes em cumprimento de me-dida socioeducativa. Há também disposições dirigidas à família, à socie-dade e ao Estado, responsáveis pela salvaguarda dos direitos das crianças e dos adolescentes.

Assim, se o adolescente comete um ato infracional grave um dia antes de completar dezoito anos, pode o Poder Judiciário aplicar-lhe uma medida socioedu-cativa de internação, que poderá perdurar até que o jovem adulto complete vinte e um anos, já que o prazo máximo dessa medida é de três anos.

Vale ainda ressaltar que as crianças (pessoas com menos de 12 anos) que cometerem ato infracional não poderão receber quaisquer das medidas socio-educativas do art. 112 do ECA, mas tão somente as medidas de proteção previstas no art. 101 do mesmo Estatuto.

Outro ponto de destaque é o fato de que a nova maio-ridade civil trazida pelo Código Civil (a partir de 18 anos) alterou algumas disposições do ECA na área cível, como, por exemplo, nas ações de guarda e de tutela. Essas ações somente terão guarida na Lei 8069/90 até a faixa etária de 18 anos e não mais de 21 anos.

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCEN-

TE - SUJEITOS DE DIREITO


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DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE-

SUJEITOS DE DIREITO

3.1) REGRAS GERAIS

O artigo 3º do ECA afirma que a criança e o adoles-cente gozam de todos os direitos fundamentais iner-entes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata o Estatuto, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e faci-lidades, a fim de lhes facultar o desenvolvi-mento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Trata o dispositivo legal de um detalhamento e um reforço do que já veio preconizado na Constituição Federal de 1988 (art. 227 e art. 5º).

Também o art. 4º reforça o disposto no art. 227 da CF/88, ao dizer que é dever da família, da comuni-dade, da sociedade em geral e do poder público as-segurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos refe-rentes à vida, à saúde, à alimentação, à educa-ção, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Dessa via, caso os responsáveis legais não garantam os referidos direitos às crianças e aos adolescentes, eles poderão vir a ser responsabilizados civil e criminalmente.

A garantia de absoluta prioridade à efetivação dos direitos fundamentais compreende a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstân-cias, a precedência de atendimento nos serviços pú-blicos, a prefe- rência na formulação e na execução de políticas públicas e a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas à proteção de crianças e adolescentes.

Com efeito, o Estado deverá garantir, com primazia, a efetivação dos direitos assegurados pelo ECA, ofe-recendo escolas de boa qualidade e com número su-ficiente de vagas, bons hospitais e postos de saúde, praças de lazer, entre outros serviços essenciais, sob pena de serem demandados judicialmente, coletiva ou individualmente.

Disposição exemplificativa que trata da primazia das crianças e dos adolescentes em receber proteção e socorro é a regra insculpida no art. 208, parágrafo 2º,

do ECA, que prevê que a investigação do desapare-cimento de crianças ou adolescentes será realizada imediatamente após a notificação aos órgãos com-petentes, os quais deverão comunicar o fato aos por-tos, aeroportos, Polícia Rodoviária e companhias de transporte interestaduais e internacionais, fornecen-do-lhes todos os dados necessários à identificação do desaparecido.

Assim, é ilegal o prazo de 48 horas exigido por al-gumas autoridades policiais para o início das inves-tigações acerca de desaparecimento de criança ou adolescente.

Sobre a questão da primazia na formulação e ex-ecução das políticas sociais públicas, nossos Tri-bunais, ainda que timidamente, vêm tomando de-cisões no sentido de obrigarem o Estado a instalar programas essenciais destinados às crianças e aos adolescentes (como construção de abrigos, casas de internação e de semiliberdade, entre outros), já que a discricionariedade estatal deve se submeter não ao arbítrio dos agentes políticos, mas sim à doutrina da absoluta prioridade, descrita no dispositivo legal em comento.

Destarte, uma decisão judicial no sentido de determi-nar a observância de uma disposição do ECA, que não está sendo respeitada pelo Poder Executivo, não afronta o princípio da separação dos poderes, tendo em vista que o órgão estatal está obrigado por lei a garantir, de forma eficaz e efetiva, os direitos essen-ciais, com absoluta primazia, aos infantes e adoles-centes.

De acordo com o art. 15 do ECA, toda criança e ado-lescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dig-nidade como pessoas em processo de desenvolvim-ento e como sujeitos de direito.

Detalhando o direito à liberdade, o Estatuto, no art. 16, garante o direito aos menores de 18 anos de ir, vir e estar em logradouros públicos, de esboçar sua opinião, de se divertir, participar da vida familiar, co-munitária e política, entre outros. Também em reforço ao direito de liberdade de locomoção, o artigo 106 do Estatuto afirma que o adolescente somente será privado de sua liberdade se for apreendido em fla-grante de ato infracional ou por ordem escrita da au-toridade judicial.

O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente. Sobre o tema, o art. 143 do ECA proíbe a divulgação de atos judiciais, policiais, administrati-vos além da divulgação de fotografia, nome ou de ou-tros elementos de identificação de crianças e ado-lescentes. Em caso de inobservância do dispositivo, haverá a configuração dos delitos previstos nos arti-gos 232, 233 e 247 do mesmo estatuto legal.Por fim, o artigo 18 do ECA corrobora o princípio da

Cons


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dignidade humana, baseado na doutrina da proteção integral da criança e do adolescente.

3.2) DO DIREITO À SAÚDE

Dando ênfase ao direito à saúde, o Estatuto, em seu art. 7º, dispõe que a criança e o adolescente têm di-reito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetiva-ção de políticas sociais públicas que permitam o nas-cimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 198, trata da universalização da saúde, valendo dizer que as normas insculpidas nos artigos 8º a 14 do ECA reforçam essa temática ao determinar que:

- o Sistema Único de Saúde tem obrigação de garan-tir o atendimento das gestantes e lactentes, já que nossa legislação protege, desde a concepção, o nas-cituro (art. 2º do Código Civil).

- o Poder Público e os empregadores propiciarão condições de aleitamento materno, inclusive aos fil-hos de mães submetidas à pena em regime fecha-do ou à medida socioeducativa de internação ou de semiliberdade, na forma do art. 122 do ECA (art. 9º).

- os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes são obrigados a manter regis-tros e prontuários, identificar o recém-nascido medi-ante o registro de sua impressão plantar, proceder a exames de diagnóstico (como o exame do pezinho), fornecer declaração de nascimento e possibilitar alo-jamento que garanta a permanência do neonato com sua genitora (art. 10).

- o atendimento integral à saúde da criança e do ado-lescente, o atendimento especia- lizado aos adoles-centes portadores de deficiência e o fornecimento de medicamentos e tratamentos gratuitos aos que deles necessitarem devem ser garantidos pelo SUS. Sobre a questão da eficácia das referidas normas, nossos Tribunais vêm apresentando uma tendência crescente em interpretar o art. 11 do Estatuto não como uma regra programática, mas sim vinculativa, de forma que o Estado teria o dever imediato de pro-mover a saúde da população, especialmente das cri-anças e dos adolescentes, podendo ser compelido ju-dicialmente para cumprir esse munus legal, inclusive com aplicação de multa em caso de descumprimento da decisão judicial. Nesse aspecto, vale a transcrição de decisão do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADEQUA-ÇÃO - INCISO LXIX, DO ARTIGO 5º, DA CONSTI-

TUIÇÃO FEDERAL. Uma vez assentado no acórdão proferido o concurso da primeira condição da ação

mandamental - direito líquido e certo - descabe concluir pela transgressão ao inciso LXIX do artigo

5º da Constituição Federal. SAÚDE - AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DOENÇA

RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especial-

mente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade

linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. (RE 195192, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 22/02/2000, DJ 31-03-2000 PP-00060 EMENT

VOL-01985-02 PP-00266- grifos nossos)

- os estabelecimentos de atendimento à saúde de-verão proporcionar condições de permanência inte-gral do responsável ao lado da criança e do adoles-cente que esteja internado para tratamento (art. 12).

- os casos de suspeita de maus tratos deverão ser comunicados ao Conselho Tutelar (art. 13), para que este órgão tome as providências necessárias para a salvaguarda da criança e do adolescente ofendido, sem prejuízo da informação do crime à autoridade policial.

- o SUS deverá também agir de forma preventiva, promovendo programas de assistência médica e odontológica às crianças e adolescentes (art. 14). Dentre os programas preventivos, a Lei elenca a obrigatoriedade da vacinação universal.

3.3) A FAMÍLIA DE ACORDO COM O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

Primeiramente, é importante frisar que o conceito de família moderna passou por diversas transforma-ções, o que implica uma mudança de posicionamen-to nos nossos tribunais acerca deste instituto.

Isto porque a família deixa de ser apenas o grupo ou instituição formada por pessoas ligadas por la-ços genéticos e que tem sua origem no casamento tradicional entre homem e mulher, aparecendo, a seu lado, diversos outros tipos de famílias, sempre calca-das no afeto existente entre seus membros, como as famílias monoparentais, as advindas de união civil de pessoas do mesmo sexo ou aquelas formadas através da adoção dos filhos por pais ou apenas um deles, entre outras.

Assim, a filiação biológica passou a conviver também com a chamada filiação socioafetiva. Sobre o tema, o doutrinador Rodrigo da Cunha Pereira, em artigo in-titulado “Direito e exclusões sociais1 ”, esclarece que:

“Com o declínio do patriarcalismo e a partir do mo-mento em que as pessoas passaram a se casar por amor, os valores jurídicos se readequaram à concep-ção de que o que interessa na relação jurídica é o su-jeito, e não o objeto da relação. Em outras palavras, a família perde a sua força como instituição, pois passa

1Artigo publicado no Jornal Estado de Minas, no dia 13 de agosto de 2011.


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a ter importância muito mais a sua essência do que as formalidades de sua constituição. Ela se torna o espaço da afetividade e o núcleo formador do sujeito, para além do núcleo econômico e de reprodução. O afeto, então, passa a ser um valor jurídico e ganha status de princípio jurídico organizador. Isso, por si só, é revolucionário no direito de família”.Ressalte-se que nenhuma diferenciação pode ser feita entre os filhos biológicos e os adotados, posto que o ECA, em seu art. 20, proíbe designações dis-criminatórias relativas à filiação das crianças e ado-lescentes havidos ou não da relação do casamento, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações.

Diante desse novo quadro, o Estatuto da Criança e do Adolescente passou a disciplinar a estrutura famil-iar, privilegiando como regra a criação da criança e do adolescente junto à sua família natural.

Sobre o tema, o artigo 19 do Estatuto, após a promul-gação da Lei 12.010/09, trouxe algumas inovações, senão vejamos:

Atualmente, todas as crianças e os adolescentes que estiverem inseridos em programa de acol-himento familiar ou institucional (antigo abrigo) terão sua situação reavaliada a cada seis meses, não podendo a permanência em abrigo exceder a dois anos.

Essa norma tem por finalidade evitar o “esquecimen-to” de crianças e adolescentes nas instituições de ac-olhimento até que atinjam a maioridade e, também, incentivar a colocação desses jovens junto ao seio familiar de origem ou mesmo junto a uma nova famí-lia que lhes garanta o afeto necessário para seu de-senvolvimento. Antes da Lei Nacional de Adoção (Lei 12.010/09) somente havia necessidade de análise, por parte da autoridade judiciária, do início e do tér-mino da medida de acolhimento.

Apesar da boa vontade do legislador, sabemos que a regra no Brasil é ainda a adoção de crianças nos primeiros anos de vida, sendo que as chamadas adoções tardias ainda são excepcionais, o que nos leva a enfrentar uma realidade de abrigos e institu-ições de acolhimento lotados de crianças e adoles-centes que, por sua vez, são criados pelos dirigentes desses locais.

Em decorrência do princípio da igualdade, de ordem constitucional, o poder familiar será sempre exer-cido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, salvo no caso de discordância, hipótese em que qualquer dos pais poderá recorrer ao Judiciário para dirimir a questão, que deverá buscar uma solução em prol do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 21). Dentre os deveres dos pais perante seus fi-lhos, o Estatuto da Criança e do Adolescente elenca as obrigações de sustento, a guarda e a educação, e,

em caso de não cumprimento de forma injustificada destes deveres por parte do responsável, ele poderá vir a responder por crime de abandono material ou até mesmo sofrer com a suspensão ou a perda de seu poder familiar.

Outra disposição de fundamental importância no ECA é aquela que expressa que a simples falta ou carência de recursos materiais não constitui mo-tivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar, devendo, neste caso, ser a família in-cluída em programa de assistência social do Estado. Esse dispositivo legal é de suma importância em um país em que existe tão grande desigualdade social como no Brasil.

A perda e suspensão do poder familiar, tratadas no artigo 24 do Estatuto, somente poderão ser decretadas judicialmente, quando comprovada a ocorrência injustificada dos deveres e obrigações a que alude o art. 22 e nos casos previstos nos artigo 1638 (perda do poder familiar) e 1637 (suspensão do poder familiar), ambos do Código Civil. Os procedi-mentos judiciais de perda e suspensão serão anali-sados mais à frente.

O ECA faz ainda a diferenciação entre a família natu-ral e a denominada família substituta:

Segundo o Estatuto, a família natural é a comuni-dade formada por pais ou qualquer deles com seus descendentes, estendendo este conceito aos famili-ares próximos com laços afetivos com a criança ou com o adolescente (art. 25).

Já a família substituta, disciplinada no art. 28, é “a unidade familiar, disposta a ter sob sua guarda, tu-tela ou adoção, em um ambiente familiar adequado, criança ou adolescente cujos direitos foram violados, tendo em vista a impossibilidade de convivência com a sua própria família de origem2 ”.

Conforme já dito, a Lei privilegia a manutenção da criança e do adolescente no seio da família natural e, em não sendo possível, será colocada, por meio da guarda, tutela ou adoção, em uma família substituta, devendo sempre ser respeitada a opinião da criança e do adolescente e observado seu estágio de desen-volvimento e grau de compreensão sobre as implica-ções da medida. No caso de adolescente (maior de 12 anos), será sempre necessário colher seu consen-timento em audiência.

Neste ponto, a nova Lei de adoção (Lei 12010/09) assevera que os grupos de irmãos serão colocados juntos na mesma família substituta, salvo situações excepcionais que indiquem solução diversa, a fim de

2Veronese, Josiane Rose Petry e Silveira, Mayra, em “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado”, Conceito Editorial, p. 87.


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evitar o rompimento dos vínculos fraternais.

A colocação em família substituta, que é medida ex-cepcional e sempre deve observar o melhor interesse da criança e do adolescente, pode ser dividida em definitiva ou transitória, sendo a adoção a medida de-finitiva por excelência, já que há um corte de caráter irrevogável dos vínculos com a família biológica.

O Estatuto também exige uma fase prévia e pre-paratória à colocação em família substituta que deverá ser feita de forma gradativa, além do acompanhamento posterior por equipe inter-profissional da Justiça da Infância e Juventude, sen-do expressamente vedada, sem autorização judicial, a transfe-rência da criança e do adolescente colocado em família substituta a terceiros ou a entidades de aten-dimento.

Por fim, vale ressaltar que os artigos 26 e 27 tratam das hipóteses de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, que encontram respaldo também na Lei 8560/92, havendo uma facilitação na legisla-ção em prol da regularização da paternidade no as-sento de nascimento.

2Veronese, Josiane Rose Petry e Silveira, Mayra, em “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado”, Conceito Editorial, p. 87.

Neste norte, os filhos poderão ser reconhecidos pelo genitor por simples escrito particular a ser arquivado em cartório (art. 1º, II, da Lei 8560/92). O reconheci-mento do estado de filiação passa a ser reconhe-cido como direito personalíssimo e imprescritív-el, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros.

A ação de investigação de paternidade é o instrumen-to processual hábil a este reconhecimento, o que foi muito facilitado pelo maior acesso ao exame de DNA e pela diminuição do custo deste procedimento em decorrência dos avanços científicos. Ademais, veri-ficamos que o Estado está oferecendo de maneira mais célere exames de DNA, o que é viabilizado quando as partes estão sob o pálio da justiça gratuita.

3.3.1) DA GUARDA

O instituto da guarda está descrito no artigo 33 do ECA e pode ser conceituado como a colocação da criança ou do adolescente junto a um responsável legal que se obriga a dispensar todos os cuidados necessários para uma criação digna, quais sejam, assistência material, moral e educacional.

A finalidade da guarda é a regularização da posse de fato, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção, ou mesmo fora destes casos, para suprir a falta eventual dos

pais ou responsável.

Importante esclarecer que vemos uma prática jurídi-ca relativamente comum na qual alguns avós, sem deterem a guarda de fato, requerem a concessão da guarda de seus netos para que eles possam ter di-reito aos seus benefícios previdenciários. Tal prática é vedada pela Lei, posto que, nesses casos, a guarda dos menores continua a ser exercida por seus pais. Daí a importância de um estudo social anterior à con-cessão liminar da guarda, principalmente quando houver fundada dúvida sobre quem de fato exerça a função de guardião da criança ou do adolescente.

O artigo 34 do ECA, também com nova redação dada pela Lei 12010/09, baseia-se no artigo 227, pará-grafo 3º, VI, da CF/88, e incumbe ao Poder Público a concessão de incentivos fiscais e subsídios para estimular o acolhimento sob a forma de guarda de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

O acolhimento familiar tenta vir em substituição aos antigos abrigos, já que a convivência da criança e do adolescente junto a uma família ac-olhedora pode auxi- liar na adaptação futura quando da colocação da criança ou do adolescente na família adotiva. Por envolver a criação de crianças e ado-lescentes, o acolhimento familiar deverá ser sempre cercado de uma forte fiscalização pelos agentes pú-blicos que lidam na Justiça da Infância e Juventude para o- bstar que os menores venham a ser acolhidos por guardiães simplesmente por conta dos benefícios financeiros.

Essa figura também servirá para coibir uma antiga tradição brasileira de pessoas, que se autodenomi-navam benfeitoras, de “pegarem uma criança para criar”, sem haver a responsabilização verdadeira “do pai ou da mãe de criação” pela criança ou pelo ado-lescente.

A guarda pode ser revogada a qualquer tempo pela Justiça, sempre que o interesse da criança ou do adolescente reclame esta medida, como nos casos de comprovação de maus tratos, de violação grave aos direitos da criança e do adolescente ou,ainda, nos casos em que a família de origem possa exercer novamente o poder familiar.

A modificação da guarda deve ser previamente acom-panhada e expressamente indicada por uma equipe multidisciplinar que atue junto ao Juízo de Família ou junto ao Juízo da Infância e Juventude.

3.3.2) DA TUTELA

O instituto da tutela consiste na colocação da criança e do adolescente junto a um responsável legal quando houver a perda ou suspensão do poder familiar, como no caso da morte de ambos os genitores, a fim de suprir a incapacidade civil do

estatuto da criança e do adolescente

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