estatuto da criança e do adolescente

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ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – DIA 11/12/2010

LEI 8.069/90

AULA DO DIA 11/12/2010

1- CONCEITO LEGAL DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE (ART. 2º, CAPUT, DO ECA)

1.1. CONCEITO DE CRIANÇA

- Criança é pessoa com até 12 anos incompletos. No primeiro segundo do dia do aniversário de 12 anos, torna-se adolescente.

1.2. CONCEITO DE ADOLESCENTE

- Adolescente é a pessoa entre 12 a 18 anos incompletos. No primeiro seguinte ao dia do aniversário de 18 anos, o jovem deixa de ser inimputável para ser imputável.

- Tanto a criança como adolescente praticam ato infracional. Com a diferença de que a criança não pode ser responsabilizada pelo ato infracional, devendo receber medidas de proteção (arts. 105 c/c 101 do ECA).

- Já o adolescente que comete ato infracional, será responsabilizado pelo ato, sofrendo medidas socioeducativas, inclusive as restritivas ou privativas da liberdade, sem prejuízo das medidas de proteção (art. 112 do ECA).

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semi-liberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

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2- APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ECA À PESSOA ENTRE 18 E 21 ANOS DE IDADE

- Tal hipótese se encontra prevista no art. 2º, p. único, do ECA.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

- As medidas sócio-educativas do ECA podem, excepcionalmente, ser aplicadas às pessoas entre 18 e 21 anos, quando o ato infracional tiver sido praticado ainda na adolescência, ou seja, pouco antes do adolescente completar 18 anos.

- Considera-se a idade do infrator na data do fato (data da conduta), e não na data da consumação do delito (ou seja, aplica-se a Teoria da Atividade, prevista no art. 104, p. único, do ECA, que possui redação igual ao artigo 4º do CP).

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato .

Caso: “A” com 17 anos e 11 meses, deflagra tiros na vítima. A vítima é internada com ferimentos graves, morrendo em virtude dos disparos meses após, quando o agente já era maior de 18 anos. Mesmo assim, “A” não responderá por homicídio previsto no CP, mas responderá pelo ECA, podendo sofrer medidas socioeducativas até os 21 anos de idade.

- O STJ já pacificou o entendimento de que o art. 2º, p. único, do ECA não foi tacitamente revogado pelo CC/02, que reduziu a maioridade civil para os 18 anos de idade.

- Qualquer das medidas socioeducativas podem ser aplicadas na situação do art. 2º, p. único, do ECA, e não apenas a internação (STJ HC 99481/RJ).

HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. EVASÃO DO MENOR OCORRIDA EM 25.05.05. SUSPENSÃO DO PROCESSO. IMPLEMENTO DA MAIORIDADE CIVIL. IRRELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. SÚMULA 338/STJ. PRAZO PRESCRICIONAL DE 4 ANOS. NÃO APERFEIÇOAMENTO DO LAPSO TEMPORAL EXIGIDO. ORDEM DENEGADA.

1. O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente traz a previsão, no § 5o. do art. 121, de que a medida pode ser estendida até os 21 anos de idade, abarcando, portanto, aquelas hipóteses nas quais o menor cometeu o ato infracional na iminência de completar 18 anos; caso contrário, a medida tornar-se-ia inócua, impossibilitando a norma de alcançar seu objetivo precípuo de recuperação e ressocialização do menor.

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2. Considerando a interpretação sistêmica da legislação menorista, tem-se que, para efeitos da aplicação da medida sócio-educativa, qualquer que seja, deve ser considerada a idade do autor ao tempo do fato, sendo irrelevante a implementação da maioridade civil ou penal no decorrer de seu cumprimento, já que, como visto, o limite para sua execução é 21 anos de idade.

3. A diretriz jurisprudencial desta Corte assentou a orientação de que, para o cálculo do prazo prescricional da pretensão sócio-educativa, caso a medida tenha sido aplicada sem termo final, far-se-á uso do prazo máximo em abstrato de duração da medida de internação, que, à luz do disposto no art. 121, § 3o. do ECA, é de 3 anos; ao passo que, na hipótese de ter sido fixado um prazo final, terá como parâmetro a sua duração determinada na sentença. Uma vez fixado o prazo, este deve ser reduzido pela metade, em decorrência do disposto no art. 115 do CPB.

4. Como o paciente se evadiu do estabelecimento em 25.05.05, tem-se que a prescrição da medida imposta por prazo indeterminado somente ocorreria em 25.05.09, isto é, decorridos 4 anos.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.

3- CONCEITO DE ATO INFRACIONAL (ART. 103 DO ECA)

- Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

- É irrelevante se o ato infracional corresponde a um crime de ação penal pública (incondicionada ou condicionada) ou até mesmo privada, pois o MP sempre age de ofício, não havendo necessidade de representação da vítima ou de queixa-crime.

- O STF e o STJ admitem aplicação do Princípio da Insignificância ao ato infracional (STF HCs 96520 e 98381).

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. APLICABILIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL À METADE COM BASE NO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Se a alegação da eventual incidência do princípio da insignificância não foi submetida às instâncias antecedentes, não cabe ao Supremo Tribunal delas conhecer originariamente, sob pena de supressão de instância.

2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prescrição das medidas socioeducativas segue as regras estabelecidas no Código Penal aos agentes menores de 21 (vinte e um)

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anos ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Código Penal é reduzido de metade quando aplicado aos atos infracionais praticados pela criança ou pelo adolescente.

3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.

4. Concessão de ofício para reconhecer a incidência do princípio da insignificância.

OBS: O segundo HC é desnecessário, pois possui EMENTA IDÊNTICA ao colacionado acima.

- O Pleno do STF decidiu que não é possível extradição de menor estrangeiro pela prática de ato infracional (extradição 1135).

EMENTA: EXTRADIÇÃO. PROMESSA DE RECIPROCIDADE. CRIMES DE EXTORSÃO GRAVE COM CARÁTER DE ROUBO E LESÃO CORPORAL. EXTRADITANDO MENOR DE DEZOITO ANOS À ÉPOCA DO FATO. INIMPUTABILIDADE. EQUIPARAÇÃO A ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE DUPLA TIPICIDADE

1. Crimes de extorsão grave com caráter de roubo e lesão corporal. Paciente menor de dezoito anos à época dos fatos. Inimputabilidade segundo a lei brasileira.

2. A Lei n. 6.815/80 impede a extradição quando o fato motivador do pedido não for tipificado como crime no Brasil. Considerada sua menoridade, as condutas imputadas ao extraditando são tidas como atos infracionais pela Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Ausente o requisito da dupla tipicidade prevista no art. 77, inc. II da Lei n. 6.815/80. Extradição indeferida

4- APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL NA FASE POLICIAL

- Deve ser dividida em duas situações:

a) Se houver flagrante de ato infracional – Neste caso, a fase policial segue o rito dos artigos 172 a 176 do ECA. São etapas dessa fase:

a.1) Apresentação imediata do adolescente à autoridade policial (art. 172 do ECA);

Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente.

Parágrafo único. Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição

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especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria.

Ex: PM flagra adolescente vendendo droga. Deverá encaminhar o adolescente infrator à autoridade policial (Delegado).

a.2) A autoridade policial formaliza o flagrante (art. 173 do ECA)

- A autoridade policia deverá formalizar o flagrante da seguinte forma:

a.2.1) Se o ato infracional for praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, o delegado deve, obrigatoriamente, lavrar auto de apreensão de adolescente (art. 173, caput, e I, do ECA);

a.2.2) Se o ato infracional for praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, o delegado possui duas opções:

I- Poderá lavrar auto de apreensão do adolescente ou;

II- Poderá lavrar boletim de ocorrência circunstanciada (art. 173, p. único, do ECA).

Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá:

I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;

Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.

a.3) Destinação do adolescente (art. 174 do ECA)

- Formalizada a apreensão, o delegado tem 02 opções:

I- Regra : libera o adolescente para os pais ou responsáveis legais, sob o compromisso de apresentar o infrator ao MP (art. 174, 1ª parte, do ECA).

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II- Exceção: não liberação do adolescente, ou seja, o delegado mantém o adolescente apreendido, caso ocorra a hipótese do art. 174, caput, 2ª, parte, do ECA.

Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.

- Se o delegado liberar o adolescente para os pais ou responsáveis, terá por obrigação o encaminhamento de cópia do auto de apreensão ao MP (art. 176 do ECA).

Art. 176. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

- Se o delegado não liberar o adolescente, deverá obedecer ao seguinte procedimento (previsto no art. 175 do ECA):

Deverá apresentar o adolescente imediatamente ao MP, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art.175, caput, do ECA);

Art. 175. Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Se não for possível a apresentação imediata ao MP (Ex: Apreensão realizada de madrugada, ocasião em que o MP está fechado), o delegado encaminhará o adolescente à entidade de atendimento no prazo de 24 horas, estando a mesma obrigada a apresentar o infrator ao MP no prazo de até 24 horas.

Se não tiver entidade de atendimento, o delegado deverá manter o infrator apreendido por ATÉ 24 horas. Nesse caso, deverá o menor aguardar em repartição policial especializada para menores (Ex: delegacia de menores). Caso não exista tal especializada, o infrator deverá ficar em repartição policial comum em cela separada dos maiores (art. 175, § 2º, do ECA).

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§ 2º Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo referido no parágrafo anterior.

b) Se não houver flagrante de ato infracional (art. 177 do ECA) – Deverá a autoridade investigar o fato, fazendo relatório de investigações, o qual será encaminhado para o MP.

Art. 177. Se, afastada a hipótese de flagrante, houver indícios de participação de adolescente na prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos.

OBS: Perceba que de qualquer forma o adolescente será apresentado ao MP.

- Encerrada a fase policial, ocorre a oitiva informal do adolescente (art. 179 do ECA). Trata-se de uma oitiva que não precisa ser reduzida a termo, realizada pelo representante do MP, que ouvirá o adolescente e, se possível, seus pais ou responsáveis, vítimas e testemunhas.

Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

- O STJ, em sua jurisprudência mais recente, vem entendendo que a oitiva informal possui natureza de procedimento administrativo que antecede a fase judicial, ou seja, trata-se de um procedimento extrajudicial. Conclusão: NÃO SE APLICA NA OITIVA INFORMAL OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, não havendo necessidade de o adolescente estar acompanhado de defensor no momento de sua oitiva informal (HC 109242, JULGADO EM 04/03/2010).

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE OITIVA INFORMAL. ART. 179 DO ECA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL. SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

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1. A audiência de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, oportunidade em que o membro do Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo. Por se tratar de procedimento extrajudicial, não está submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. Ordem denegada.

- Anteriormente a esse entendimento, o STJ entendia que a ausência do defensor na oitiva informal era causa de nulidade relativa, ou seja, o prejuízo precisava ser demonstrado.

- O STJ já entendeu também que a oitiva informal não é imprescindível para o oferecimento de representação em face do adolescente. Mesmo que MP não tenha feito a oitiva informal por negligência, poderá mesmo assim oferecer representação contra o adolescente.

- Realizada a oitiva informal, o MP possui 03 opções, a saber (art.180 do ECA):

I- Promover o arquivamento;

II- Conceder remissão;

III- Oferecer representação para a aplicação de medida socioeducativa.

5- PROMOVER O ARQUIVAMENTO

- O MP promoverá o arquivamento quando não houver elementos suficientes para responsabilizar o adolescente pelo ato infracional. Ex: ato infracional prescrito.

- Se o juiz discordar da promoção do arquivamento, deverá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, o qual terá que tomar uma das seguintes opções (art. 181, § 2º, do ECA):

I- Concordar com o juiz e, ele mesmo, oferecer representação;

II- Concordar com o juiz e designar outro membro do MP para oferecer a representação (mais comum).

III- Concordar com o Membro do MP e insistir no pedido de arquivamento, estando o juiz obrigado a arquivar.

6- REMISSÃO

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6.1 ASPECTOS GERAIS DA REMISSÃO

- A remissão é concedida pelo MP, mas deve ser homologada pelo juiz para produzir efeitos. Se o juiz discordar da remissão, aplica-se o art. 181, § 2º, do ECA, que nada mais é do que uma mera repetição do art. 28 do CPP.

§ 2º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.

- Se a remissão não for concedida pelo MP antes de iniciado o processo, o juiz pode concedê-la em qualquer fase do processo (arts. 126, p. único e 188 do ECA).

Art. 188. A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

6.2 ESPÉCIES DE REMISSÃO

A remissão pode ocorrer de duas formas:

6.2.1 REMISSÃO-PERDÃO

- É a remissão sem aplicação de qualquer medida socioeducativa.

- O MP poderá conceder remissão-perdão, que é uma forma de exclusão do processo (art. 126 do ECA).

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

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- Essa remissão não acarreta o reconhecimento da responsabilidade do adolescente pelo ato infracional (art. 127, caput, primeira parte, do ECA).

- Essa remissão não pode ser considerada como maus antecedentes, nem mesmo em um outro processo por ato infracional (art. 127, caput, segunda parte, do ECA). (QUESTÃO DEFENSORIA PÚBLICA DE ALAGOAS 2009).

Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.

6.2.2 REMISSÃO-TRANSAÇÃO

- A remissão-transação possui como característica o fato de que, além da concessão de remissão, é aplicada também uma medida socioeducativa não privativa de liberdade. Assim, nessa remissão podem ser aplicadas quaisquer medidas socioeducativas, exceto o regime de semi-liberdade e a internação (art. 127, in fine, do ECA). QUESTÃO DEFENSORIA PÚBLICA DE ALAGOAS 2009.

Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes (REMISSÃO-PERDÃO), podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação (REMISSÃO-TRANSAÇÃO).

- O STF, no RE 248018, reconheceu a constitucionalidade do art. 127 do ECA, na parte em que estabelece “podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação” (remissão-transação), não havendo que se falar em afronta ao devido processo legal. Essa discussão se deve porque, para alguns, essa remissão-transação, representa a aplicação de medida socioeducativa sem o devido processo legal.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 127 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REMISSÃO CONCEDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA IMPOSTA PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. POSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O acórdão recorrido declarou a inconstitucionalidade do artigo 127, in fine, da Lei n° 8.089/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), por entender que não é possível cumular a remissão concedida pelo

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Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, com a aplicação de medida sócio-educativa. 2. A medida sócio-educativa foi imposta pela autoridade judicial, logo, não fere o devido processo legal. A medida de advertência tem caráter pedagógico, de orientação ao menor e em tudo se harmoniza com o escopo que inspirou o sistema instituído pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. A remissão pré-processual concedida pelo Ministério Público, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, não é incompatível com a imposição de medida sócio-educativa de advertência, porquanto não possui esta caráter de penalidade. Ademais, a imposição de tal medida não prevalece para fins de antecedentes e não pressupõe a apuração de responsabilidade. Precedente.

4. Recurso Extraordinário conhecido e provido

7- OFERECIMENTO DE REPRESENTAÇÃO

- Se não for o caso de arquivamento, nem de remissão, a 3ª hipótese é o oferecimento de representação para a aplicação de medida socioeducativa. Essa representação poderá ser oferecida por escrito ou oralmente, devendo ser nesta hipótese reduzida a termo (art. 182, § 1º, do ECA).

§ 1º A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária.

- Para o oferecimento da representação não há necessidade de prova pré-constituída da autoria e da materialidade do ato infracional (art. 182, § 2º, do ECA).

§ 2º A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.

- Apesar da desnecessidade da prova pré-constituída, a representação deverá demonstrar a existência de INDÍCIOS de autoria e PROVA* da materialidade que deem justa causa para a ação socioeducativa. Ex: Se o MP oferecer representação por ato infracional de tráfico de drogas sem o laudo provisório da droga, a representação poderá ser rejeitada por ausência de indícios mínimos de materialidade (HC 153088 do STJ, JULGADO EM 14/04/2010).

STJ, HC 153088

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REPRESENTAÇÃO REJEITADA.

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AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR. APELAÇÃO PROVIDA PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. MATERIALIDADE DO ATO INFRACIONAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, afirmar a desnecessidade do laudo de constatação preliminar quando do oferecimento da representação contra o menor implicaria admitir a sujeição do adolescente a procedimento voltado à apuração da prática de ato infracional sem que seja demonstrada, ao menos em juízo inicial, a materialidade da conduta, o que, a teor do art. 50, § 1º da Lei n. 11.343/2006, não se permite sequer em relação à lavratura do auto de prisão em flagrante e o recebimento da denúncia nos crimes praticados por adultos, visto que o referido atestado configura condição de procedibilidade para apuração do ilícito de tráfico de entorpecente.

2. Ordem concedida para reformar o aresto impetrado e restabelecer a sentença de primeiro grau que rejeitou a representação.

- O ECA não prevê o número máximo de testemunhas que a acusação pode arrolar na representação. A doutrina, no entanto, entende que o número máximo de testemunhas é de 08 para a acusação e 08 para a defesa, por analogia ao procedimento comum ordinário.

- Oferecida a representação, caso o juiz a receba, estará iniciada a fase processual.

8- FASE PROCESSUAL

- São atos do procedimento:

8.1 OFERECIMENTO DA REPRESENTAÇÃO

8.2 RECEBIMENTO DA REPRESENTAÇÃO

- Se o juiz receber a representação deverá designar audiência de apresentação do adolescente (art. 184 do ECA).

OBS: Apesar de o art. 184 do ECA estabelecer que o juiz designará audiência de apresentação do adolescente com o simples OFERECIMENTO da representação, prevalece o entendimento de que tal audiência somente pode ser designada quando o magistrado RECEBER a representação. Todavia, para provas preambulares marcar a alternativa correspondente à letra da lei.

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Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.

8.3 DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ADOLESCENTE (ART.184 e §§º, DO ECA)

- Dessa audiência, serão notificados o adolescente e os pais ou responsáveis. Caso os pais não sejam localizados, o juiz nomeará um curador especial para acompanhar o adolescente na audiência de apresentação (§ 2º).

§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente.

OBS: Será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sido constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária, nos termos do art. 207, § 3º, do ECA (QUESTÃO DEFENSORIA PÚBLICA 2009).

- Essa audiência não se realiza sem a presença do adolescente (art. 187 do ECA).

Art. 187. Se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva.

OBS: Exige defesa técnica, por DP ou advogado, no processo para apuração de ato infracional de adolescente. QUESTÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DE ALAGOAS 2009 .

- Caso o adolescente não seja encontrado, o juiz expede mandado de busca e apreensão e suspende o processo até que o infrator seja encontrado (§ 3º).

§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.

- Se o adolescente estiver internado provisoriamente, o juiz requisitará a apresentação do adolescente para a audiência (§ 4º).

§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.

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- De acordo com o STJ, se os pais não estiverem presentes na audiência de apresentação, mas o juiz nomear um curador especial, não há que se falar em nulidade, pois o defensor acumula a função de curador, suprindo a ausência dos pais.

OBS: Nessa audiência de apresentação, o juiz praticará os seguintes atos (art. 186 do ECA):

8.3.1 INTERROGATÓRIO DO ADOLESCENTE (ART. 186 CAPUT, DO ECA)

8.3.2 DECIDE SE DECRETA, MANTÉM OU REVOGA A INTERNAÇÃO PROVISÓRIA

- Se o adolescente infrator não possuir advogado constituído e, do fato, possa resultar a aplicação de medida de internação ou semi-liberdade, o juiz nomeará advogado, designando audiência de continuação (art. 186, § 2º, do ECA).

§ 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.

8.3.3 DECIDE SE CONCEDE OU NÃO A REMISSÃO (ART. 186, § 1º, DO ECA)

§ 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.

OBS: Se o adolescente confessar o ato infracional durante o interrogatório, mesmo assim será vedada a desistência de outras provas, sob pena de nulidade, pois essa desistência de provas viola o Princípio do Devido Processo Legal. A propósito, vide Súmula 342 do STJ.

Súmula 342 do STJ

No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.

OBS: O STJ já decidiu que não se aplica a atenuante da confissão espontânea ao procedimento do ECA (STJ HC 101739).

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ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS A LATROCÍNIO TENTADO E PORTE DE ARMA DE FOGO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBLIDADE EM SEDE DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. ORDEM DENEGADA.

1. A aplicação da circunstância atenuante de confissão, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é impossível em sede de procedimento relativo a ato infracional submetido ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. Ordem denegada.

OBS: O STJ não admite assistente de acusação no procedimento do ECA.

8.3.4 SE O JUIZ NÃO CONCEDER A REMISSÃO AO ADOLESCENTE, DEVERÁ DESIGNAR DATA PARA A AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO

- Sucede que antes dessa audiência, o defensor deverá apresentar:

8.3.4.1 DEFESA PRÉVIA, NO PRAZO DE 03 DIAS CONTADO DA AUDIÊNCIA DE APRESENTAÇÃO, PODENDO ARROLAR ATÉ 08 TESTEMUNHAS (ART. 186, § 3º, DO ECA)

9- AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO (ART. 186, § 4º, DO ECA)

- Nessa audiência serão realizados os seguintes atos.

9.1 OITIVA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA

9.2 DEBATES ORAIS PELO PRAZO DE 20 MINUTOS PARA CADA PARTE, PRORROGÁVEIS POR ATÉ MAIS 10 MINUTOS, A CRITÉRIO DO JUIZ

9.3 SENTENÇA

10- SENTENÇA

- A sentença poderá ser:

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10.1 SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO

- Equivale à sentença absolutória do processo penal comum, não havendo que se falar nesse caso em aplicação de medida socioeducativa (art. 189, I a IV).

Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato ato infracional;

IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.

10.2 SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO

- Serão aplicadas as medidas socioeducativas previstas no art. 112 a 123 do ECA.

11- MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NO ECA

- As medidas socioeducativas estão no rol do art. 112 do ECA.

OBS: Essas medidas sócio-educativas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, sendo fungíveis, ou seja, podendo ser substituídas umas pelas outras a qualquer tempo (art. 99. c/c art. 113 do ECA).

Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo.

- O juiz somente pode aplicar as medidas de proteção do art. 101, I a VI, do ECA. O juiz não pode aplicar as medidas de proteção do art. 101, VII e VIII.

11.1 ADVERTÊNCIA (ART. 112, I C/C ART. 115 DO ECA)

11.2 OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO (ART. 112, II, C/C ART. 116)

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- É aplicada a atos infracionais com reflexos patrimoniais, ainda que não seja um ato infracional correspondente a um crime contra o patrimônio.

Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.

11.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE (ART. 112, III, C/C ART. 117 DO ECA)

- A prestação de serviços à comunidade no ECA NÃO PODE PASSAR DE 06 MESES.

- A jornada MÁXIMA de cumprimento da prestação de serviços à comunidade será de 08 horas SEMANAIS (art. 117, p. único, do ECA).

Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.

11.4 LIBERDADE ASSISTIDA (ART. 112, IV, C/C ART. 118 DO ECA)

- O menor infrator fica em liberdade sendo assistido por um responsável.

- A liberdade assistida é decretada pelo PRAZO MÍNIMO DE 06 MESES, podendo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvindo-se o orientador e o MP (art. 118, § 2º, do ECA).

§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor.

11.4.1 ATRIBUIÇÕES DO ORIENTADOR (ART.119)

Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros:

I - promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;

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II - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;

III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;

IV - apresentar relatório do caso.

11.5 REGIME DE SEMILIBERDADE (ART. 112, V, C/C ART. 120 DO ECA)

- Trata-se de uma medida de socioeducativa restritiva de liberdade.

- O regime de semiliberdade pode ser aplicado como medida socioeducativa inicial ou como forma de progressão para uma medida socioeducativa menos grave.

- O STJ já pacificou o entendimento de que o regime de semiliberdade só pode ser adotado como medida socioeducativa inicial se a decisão judicial for devidamente fundamentada, ou seja, se ficar demonstrada a imperiosa necessidade dessa medida inicial (em obediência ao Princípio da Excepcionalidade). O Princípio da Excepcionalidade significa que a restrição da liberdade do menor só pode ser adotada como medida excepcional. Se a sentença não fundamentar a necessidade do regime de semiliberdade, a sentença será nula (HC 140339 e HC 111876).

HC 140339

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE FURTO QUALIFICADO. OPINIÃO DE PROFISSIONAL QUALIFICADO (ART. 186 DO ECA). PRESCINDIBILIDADE. SEMILIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

I - Pelo disposto no art. 186 do ECA, o magistrado não está obrigado a solicitar a opinião de profissional qualificado em todos os procedimentos para apuração de ato infracional. Assim, face à sua prescindibilidade, não padece de qualquer nulidade o procedimento em que não houve a realização de estudo técnico (Precedente).

II - Também não se verifica constrangimento ilegal na imposição da medida sócio-educativa de semiliberdade, se aplicada em observância ao disposto no art. 112, § 1º, da Lei nº 8.069/90 e atentando para as peculiaridades do caso concreto.

III - Contudo, in casu, verifica-se que o acórdão recorrido não demonstrou a necessidade de imposição da medida sócio-educativa de semiliberdade, uma vez que não teceu quaisquer considerações acerca do caso concreto, ficando a medida imposta baseada apenas na gravidade da infração praticada. Ordem parcialmente concedida.

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HC 111876

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SEMILIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA MEDIDA APLICADA. ORDEM DENEGADA.

1. A Corte de origem adotou entendimento conforme a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, no sentido de que a medida de semiliberdade é cabível desde o início, quando há fundamentação idônea a demonstrar a adequada ressocialização do menor, considerando-se, para tanto, as suas condições pessoais e as circunstâncias do caso concreto.

2. A ausência de suporte familiar a socorrer o reeducando no processo de reabilitação, bem com a sua apreensão em flagrante portando considerável quantidade de entorpecente - 30 papelotes de cocaína, 85 pedras de crack e 14 porções de maconha – são circunstâncias que demonstram satisfatoriamente a potencialidade lesiva da infração praticada e a necessidade da imposição da medida adotada.

3. Ordem denegada.

AULA DO DIA 18/12/2010

11.6 INTERNAÇÃO

- A internação somente pode ser aplicada se ocorrer uma das 03 hipóteses TAXATIVAS do art. 122 do ECA, a saber:

I- Tratar-se de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça a pessoa. Ex: ato infracional de roubo, extorsão; extorsão mediante sequestro.

II- Reiteração no cometimento de outras infrações graves.

- Para o STJ, REITERAÇÃO NÃO É SINÔNIMO DE REINCIDÊNCIA. Esta corte exige, no mínimo, 03 atos infracionais para que seja cabível a internação com base nessa hipótese (HC 160224 e 166093)

HC 160224

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERNAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. COMETIMENTO DE TRÊS ATOS INFRACIONAIS DE NATUREZA GRAVE. MEDIDA JUSTIFICADA. ART. 122, II, DO ECA. ORDEM DENEGADA.

1. Nos termos no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é autorizada a internação nas hipóteses de reiteração no

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cometimento de infrações graves, que se configura, segundo entendimento desta Corte Superior de Justiça, com a prática de três atos infracionais de natureza grave.

2. Tratando-se do terceiro ato infracional correspondente a tráfico de drogas, que é de natureza grave, sendo inclusive equiparado a hediondo, revela-se justificada a aplicação da medida de internação.

3. A gravidade do ato infracional correspondente ao tráfico de drogas não serve, por si só, para justificar a imposição da medida gravosa com fundamento no art. 122, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa. Contudo, em casos de reiteração na prática da mesma conduta, incide o disposto no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

4. Ordem denegada.

HC 166093

HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO QUALIFICADO. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE OUTRAS INFRAÇÕES GRAVES (MAIS DE 15 PRÁTICAS ANTERIORES). CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ART. 122, II DO ECA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.

1. Entende este Colendo Superior Tribunal de Justiça que a prática de pelo menos 3 atos infracionais graves caracteriza a reiteração prevista no art. 122, II do ECA, o que se verifica na hipótese vertente, em que o paciente registra pelo menos outras quinze práticas de atos infracionais análogos a crimes contra o patrimônio, já tendo sido aplicadas, sem sucesso, medidas socioeducativas menos gravosas, como, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade e internação em estabelecimento educacional.

2. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.

III- por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

- A internação é medida excepcional, que somente é cabível nas hipóteses taxativas do art. 122, em obediência ao Princípio da Excepcionalidade.

É possível aplicar internação a um adolescente que pratica tráfico transnacional de uma tonelada de cocaína?

Não, porque o tráfico não se encaixa em nenhuma das hipóteses do art. 122 do ECA (Segundo o professor, é o assunto que mais cai em concurso sobre o ponto internação).

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OBS1: O STJ entende que mesmo no caso de ato infracional com violência ou grave ameaça a pessoa a internação só pode ser aplicada se absolutamente necessária e devidamente fundamentada pelo juiz, em homenagem ao Princípio da Excepcionalidade.

OBS2: A medida de internação não é automática; exige a necessária fundamentação de sua necessidade. Ex: Ato infracional de lesão corporal leve não justifica a internação (STJ HC 110195/ES).

HC 110195

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS CRIMES DE LESÃO CORPORAL LEVE E DANO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO PELO PRAZO DE 8 MESES FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE GENÉRICA DO ATO INFRACIONAL. PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 227, § 3º, V, DA CF E 122, § 2º, DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Tratando-se de menor inimputável, não existe pretensão punitiva estatal propriamente, mas apenas pretensão educativa, que, na verdade, é dever não só do Estado, mas da família, da comunidade e da sociedade em geral, conforme disposto expressamente na legislação de regência (Lei 8.069/90, art. 4º) e na Constituição Federal (art. 227).

2. De fato, é nesse contexto que se deve enxergar o efeito primordial das medidas socioeducativas, mesmo que apresentem, eventualmente, características expiatórias (efeito secundário), pois o indiscutível e indispensável caráter pedagógico é que justifica a aplicação das aludidas medidas, da forma como previstas na legislação especial (Lei 8.069/90, arts. 112 a 125), que se destinam essencialmente à formação e reeducação do adolescente infrator, também considerado como pessoa em desenvolvimento (Lei 8.069/90, art. 6º), sujeito à proteção integral (Lei 8.069/90, art. 1º), por critério simplesmente etário (Lei 8.069/90, art. 2º, caput).

3. Conquanto seja firme o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ato infracional cometido com violência ou grave ameaça a pessoa é passível de aplicação da medida socioeducativa de internação (art. 122, inc. I, da Lei 8.069/90), tal orientação não afasta a necessidade de que sejam observados os princípios adotados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente na aferição da medida mais adequada à recuperação, formação e reeducação do adolescente infrator.

4. Evidencia-se a existência de constrangimento ilegal na decisão que determinou a aplicação de medida socioeducativa de internação ao paciente baseada na gravidade abstrata do ato, sem apontar relevante motivo concreto que justificasse a imposição de medida mais gravosa.

5. Ordem concedida para anular a sentença e o acórdão recorrido, apenas no que se refere à medida socioeducativa imposta, a fim de que outra

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seja aplicada ao paciente, que deverá aguardar a nova decisão em liberdade assistida.

OBS: A internação é regida pelos Princípios da Brevidade e da Excepcionalidade, ou seja, não pode ser aplicada quando houver outra medida mais adequada e menos severa.

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

11.6.1 PRAZOS DA INTERNAÇÃO (ART. 121 DO ECA)

- Nos casos do art. 122, I (tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa) e II (por reiteração no cometimento de outras infrações graves), a internação é decretada por prazo indeterminado, devendo ser reavaliada, NO MÁXIMO, a cada 06 meses e não podendo superar o limite de 03 anos (art.121, §§ 2º e 3º, do ECA). QUESTÕES DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS 2009

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

- A hipótese do art. 122, III, a internação não pode ser superior a 03 meses (art. 121, § 1º, do ECA). QUESTÃO DEFENSORIA PÚBLICA DE ALAGOAS 2009 .

ATUALIZAÇÃO: A Lei 12.594/2012, dando nova redação ao § 1º, do art. 121, do ECA, condicionou a decretação judicial dessa hipótese de internação (por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta) após o devido processo legal.

§ 1o O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal. (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012)

- Atingida a idade de 21 anos, a liberação do adolescente é compulsória (obrigatória). O adolescente não pode cumprir a medida de internação em cadeia pública, bem como não pode ser transferido para a cadeia pública quando atingida tal idade, e ainda sim não possuir condições psicológicas para ser liberado (STJ HC 113371).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12594.htm#art86

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HC 113371

HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS DELITOS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E DE LESÃO CORPORAL GRAVE. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA E DE SEGURANÇA EM CADEIA PÚBLICA. ILEGALIDADE. ADVENTO DOS 21 ANOS. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA. NECESSIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, em seu artigo 123, que o cumprimento da medida de internação será em estabelecimento próprio, respeitadas as condições peculiares do menor.

2. A liberação compulsória ocorre com o advento dos 21 (vinte e um) anos de idade do infrator (art. 121, § 5º, do ECA), mesmo que segregado para tratamento psicológico e/ou psiquiátrico, não sendo mais possível a continuidade da internação ou de qualquer outra medida.

3. Ordem concedida para anular a medida aplicada, já que o processo foi extinto e arquivado pela origem, determinando a imediata liberação da paciente, com recomendação ao Ministério Público para, se o caso, tomar as medidas civis pertinentes.

No caso de prática de mais de um ato infracional é possível haver a unificação das penas para fins de atendimento do prazo máximo de 03 anos de internação previsto no art. 121, § 3º, do ECA ou será que ele incide isoladamente sobre cada delito?

O prazo máximo de 03 anos de internação incide sobre cada ato infracional isoladamente. Se o adolescente praticou 03 atos infracionais, poderá sofrer até 03 medidas de internação de 03 anos cada (STJ HC 99565).

HC 99565

HABEAS CORPUS. ECA. REPRESENTAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE USO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RECEPTAÇÃO SIMPLES, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E TENTATIVA DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. IMPOSIÇÃO DE 4 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS DE INTERNAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DO PLEITO DE UNIFICAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

1. A pretensão de unificação das medidas socioeducativas impostas, como decorrência da pratica de diversos atos infracionais, é contrária aos arts. 99 e 113 do ECA, que autorizam a aplicação de medidas cumulativamente.

2. O entendimento deste STJ firmou-se no sentido de que o prazo de 3 anos previsto no art. 121, § 3o. da Lei 8.069/90 é contado separadamente para cada medida socioeducativa de internação aplicada por fatos distintos (RHC 12.187/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 04.03.02).

3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

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4. Ordem denegada.

- O STJ já pacificou o entendimento segundo o qual o juiz não é obrigado a requisitar laudo técnico psicossocial para decretar a internação, podendo decretar a internação dentro do seu livre convencimento, dispensando o referido laudo.

ATUALIZAÇÃO: O § 1º do art. 122 do ECA, permite a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo determinação judicial em contrário.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.

ATUALIZAÇÃO: Sucede que, a Lei 12.594/2012, acrescentando o § 7º ao citado dispositivo, permitiu que a proibição judicial de realização de atividades externas poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária.

§ 7o A determinação judicial mencionada no § 1o poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.594, de 2012)

11.7 QUALQUER UMA DAS MEDIDAS DO ART. 101, I A VI

- Diz respeito às medidas de proteção. Assim, o adolescente que pratica ato infracional, poderá sofrer medida socioeducativa acrescida de medida de proteção (Art. 112 do ECA).

Se não houver local adequado para o cumprimento da internação, o menor poderá cumpri-la em cadeia pública separada dos maiores?

Não, porque a medida de internação deve ser cumprida nos locais indicados pelo art. 123 do ECA.

Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas.



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12- APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

- Somente o juiz pode aplicar as medidas socioeducativas (vide Súmula 108 do STJ).

Súmula 108 do STJA aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.

- Quando o MP concede a remissão-transação (com aplicação de medida privativa de liberdade), mesmo nesse caso, essa remissão dependerá de homologação judicial.

13- EXECUÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

- Durante a execução, as medidas socioeducativas podem ser substituíveis umas pelas outras, consoante dicção do art. 113 do ECA (são fungíveis). Com isso, temos progressão de medida socioeducativa (que é a substituição de medida socioeducativa mais grave para uma mais leve) e a regressão de medida socioeducativa (que significa a substituição de medida socioeducativa mais leve por uma mais grave). Vide Súmula 265 do STJ, a qual estabelece como condição para a decretação da regressão a oitiva do menor infrator.

Súmula 265 do STJ

É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa.

- Assim, SERÁ NULA a decisão do juiz que decreta a regressão, caso não se proceda à oitiva do menor.

- A regressão para a medida de semi-liberdade ou para a medida de internação somente pode ocorrer se essas medidas foram aplicadas em ação socioeducativa, ou seja, em sentença após o devido processo legal. Isso significa dizer que se o menor recebeu remissão pelo MP ou pelo Juiz com medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, essa medida não pode regredir para a semi-liberdade ou para a internação, pois não houve devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa.

14- INTERNAÇÃO PROVISÓRIA

- É a única medida cautelar cabível contra o adolescente infrator durante a ação socioeducativa.

- Essa medida cautelar somente pode ser decretada se houver imperiosa necessidade e indícios suficientes de autoria e materialidade do ato infracional, em decisão judicial devidamente fundamentada.

- O prazo da internação provisória em nenhuma hipótese pode ultrapassar 45 dias, consoante art. 108 do ECA. Pouco importa a gravidade do ato infracional, as condições pessoais do adolescente ou a complexidade do

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processo (STJ HC 119980/PI, 5ª Turma, julgado em 29/04/2010). QUESTÃO DEFENSORIA PÚBLICA DE ALAGOAS 2009

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

STJ HC 119980

HC LIBERATÓRIO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE LATROCÍNIO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO LEGAL DE 45 DIAS CARACTERIZADA. ART. 108 DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO STJ. INÉPCIA DA REPRESENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO DOS FATOS COM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. PARECER DO MPF PELA PARCIAL CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA CESSAR A INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO PACIENTE, DETERMINANDO SUA IMEDIATA SOLTURA, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER INTERNADO.

1. Em que pese a reprovabilidade do ato infracional praticado, não pode o Juiz se afastar da norma contida no art. 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe expressamente que a medida de internação anterior a sentença não pode extrapolar o prazo de 45 dias.

2. É irrelevante o tipo de crime praticado, o modus operandi, a personalidade do agente, ou até mesmo de quem é a responsabilidade pela demora no julgamento; uma vez atingido o prazo máximo permitido para a medida cautelar, nos casos de menores infratores, deve o mesmo ser imediatamente posto em liberdade.

3. Não é inepta a representação que narra satisfatoriamente o ato infracional imputado ao paciente e demais co-autores (todos maiores), identificando-os nominalmente e descrevendo as circunstâncias em que ocorreram os fatos, havendo, inclusive, confissão do menor.

4. Habeas Corpus parcialmente concedido para cessar a internação provisória do paciente, determinando-se sua imediata soltura, se por outro motivo não estiver internado, em consonância com o parecer ministerial.

- O STF decidiu que proferida a sentença de mérito fica prejudicada a alegação de excesso de prazo na internação provisória (STF HC 102057/RS, julgado em 01/06/2010). Perceba que, nesse ponto, o STF aplicou o mesmo entendimento esposado para a prisão preventiva.

STF HC 102057

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EMENTA: HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. PRAZO MÁXIMO DE 45 DIAS. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE MÉRITO. PREJUDICIALIDADE. ORDEM DENEGADA.

I - O prazo de 45 dias, previsto no art. 183 do ECA, diz respeito à conclusão do procedimento de apuração do ato infracional e para prolação da sentença de mérito, quando o adolescente está internado provisoriamente.

II - Proferida a sentença de mérito, resta prejudicada a alegação de excesso de prazo da internação provisória.

III - Ordem denegada.

15- PRESCRIÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

1ª Corrente: Entende que não há prescrição de medida socioeducativa, sob os seguintes argumentos:

I- Medida socioeducativa não é pena.

II- O ECA não possui regras sobre prescrição;

III- Ato infracional não é crime.

2ª Corrente: Entende que há prescrição de medida socioeducativa:

I- Embora a medida socioeducativa não seja pena, ela é dotada de caráter punitivo, inclusive, podendo privar a liberdade do menor (Súmula 338 do STJ). É a que prevalece.

Súmula 338 do STJA prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas. ( QUESTÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS 2009) e QUESTÃO DEFENSORIA PÚBLICA BAHIA 2010).

- Portanto existe prescrição em matéria de medida socioeducativa, aplicando-se o CP subsidiariamente. A prescrição da pretensão punitiva se dá considerando o máximo da pena cominada para o crime ou contravenção penal ao qual corresponde o ato infracional (art. 109 do CP).

- Já a prescrição da pretensão executória calcula-se sobre o prazo da medida socioeducativa aplicada. Mas há medida socioeducativa que é aplicada por prazo indeterminado. Nesse caso, a prescrição será de 03 anos, utilizando-se, portanto, o prazo máximo da internação, salvo se a lei especial estipular prazo inferior de prescrição. Ex: pena do art. 28 da Lei de Drogas, que possui prazo de 02 anos.

- Tanto os prazos da PPP como os da PPE, são reduzidos pela metade, em virtude do que dispõe o art. 115 do CP, pois o infrator será sempre menor de 21 anos na data do fato. (QUESTÃO DA DPU 2009) .

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ATUALIZAÇÃO: A Lei 12.560/2012, acrescentando o inciso V ao artigo 111 do CP, estabeleceu um novo marco para o início da contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva (aquela que se dá antes do trânsito em julgado), estabelecendo que “nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”.

16- RECURSOS NO PROCESSO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

ATUALIZAÇÃO: A Lei 12.594/2012, alterando a redação originária do art. 198 do ECA, estabeleceu que “nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações”

Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil) , com as seguintes adaptações: (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012) (Vide)

I - os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II - em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias; (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012)

III - os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;

IV - (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

V - (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VI - (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VII - antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;

VIII - mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm










http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm

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remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados da intimação.

ATUALIZAÇÃO: A Lei 12.594/2012, alterando a redação originária do inciso II, do art. 198 do ECA, estabeleceu que “em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias”. Antes da alteração, abrangia tanto os embargos de declaração quanto o agravo de instrumento, este, portanto, foi excluído da exceção.

- Os recursos serão interpostos independentemente de preparo.

- O MP possui prazo em dobro para recorrer (portanto, 20 dias). Esta regra também é extensível à Defensoria Pública, cujo prazo começará a fluir contado da data da intimação pessoal ao defensor, e não da juntada do mandado aos autos (HC 116421, 5ª Turma, julgado em 15/06/2010). Será que ainda vale?

HC 226421

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO EM DOBRO. TERMO INICIAL. DATA DA INTIMAÇÃO PESSOAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 122, I, DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

1. Em processos relativos ao Estatuto da Criança e do Adolescente, a Defensoria Pública tem o prazo de 20 dias para interpor o recurso de apelação, tendo como termo inicial para recorrer a data de sua intimação pessoal, e não da juntada do mandado nos autos (ECA, art. 198, II).

2. Demonstrada pelo Juízo de primeira instância a necessidade concreta da medida socioeducativa de internação e tendo o paciente praticado ato infracional equiparado ao delito de roubo circunstanciado, não configura constrangimento ilegal a aplicação de tal medida, nos termos do art. 122, I, do ECA.

3. Ordem denegada.

- O inciso VI, que tratava dos efeitos da apelação foi revogado, devendo se aplicar o CPC, ou seja, via de regra, aplica-se o efeito devolutivo.

17- HC, REVISÃO CRIMINAL E AÇÃO RESCISÓRIA

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- São cabíveis no procedimento de ato infracional o HC, a Revisão Criminal e a ação rescisória.

- O HC é cabível porque as medidas socioeducativas podem atingir a liberdade do adolescente.

- O STF e o STJ pacificaram que não se aplica ao procedimento do ECA o princípio da Identidade Física do Juiz, previsto no art. 399, § 2º, do CPP (STF RHC 105198/DF, julgado 23/11/2010 e STJ HC 164352, julgado em 19/10/2010).

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INAPLICABILIDADE AO RITO DO ECA. NULIDADE DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. SEMILIBERDADE. SENTENÇA MOTIVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM DENEGADA.

I. No tocante à aplicabilidade do princípio da identidade física do juiz, este Colegiado decidiu que o art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal não se coaduna ao rito do Estatuto da Criança e do Adolescente (Precedentes).

II. Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleça a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na lei processual aos procedimentos relativos a adolescentes, o próprio diploma legal determina o fracionamento do rito em várias audiências, sem que haja qualquer menção ao princípio da identidade física do magistrado.

III. O reconhecimento do vício não prescinde da demonstração concreta do dano suportado pela parte, nos termos da remansosa jurisprudência deste Tribunal.

IV. Motivação consignada pelo magistrado de origem que se mostra suficiente para a imposição da semiliberdade, não se vislumbrando a existência de constrangimento ilegal.

V. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.

CRIMES EM ESPÉCIE

- Todos os crimes definidos nesta lei são de ação pública incondicionada. Também é cabível ação penal privada subsidiária da pública, que será oferecida pelo responsável do menor.

1- ART. 228 DO ECA

Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da

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alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.

- O descumprimento das obrigações do art 10, I e IV, do ECA, configura o art. 228 do ECA.

Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:

I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;

IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;

- O descumprimento das obrigações do art. 10, II e III, do ECA, configura o art.229 do ECA, e não o crime em análise.


II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;

III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;

- O descumprimento das obrigações do art 10, V, configura fato atípico.


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V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.

1.1 SUJEITO ATIVO

- O sujeito ativo somente pode ser o encarregado do serviço ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante.

1.2 SUJEITO PASSIVO

- Os sujeitos passivos são o neonato, a parturiente ou eventual responsável pelo neonato (por exemplo, o pai do nascido).

1.3 ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO

- O elemento subjetivo é o dolo ou a culpa.

1.4 OBJETO JURÍDICO

- O objeto jurídico é a proteção da vida e saúde do neonato.

1.5 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

- A consumação se dá com a simples omissão no cumprimento das obrigações previstas no tipo, ou seja, trata-se de crime omissivo puro ou próprio.

- Não é admissível a tentativa.

2- ART. 229 DO ECA

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:


Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.

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- A conduta consiste em descumprir a as obrigações do art. 10, II e III do ECA.

2.1 SUJEITO ATIVO

- O sujeito ativo é o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento hospitalar de atenção à saúde da gestante.

2.2 SUJEITO PASSIVO

- O sujeito passivo, na primeira figura (“deixar de ... parto”), é duplo, ou seja, são o neonato e a parturiente. Na segunda conduta, o sujeito passivo é somente o neonato.

2.3 ELEMENTO SUBJETIVO

- O elemento subjetivo é o dolo ou a culpa.


- O objeto jurídico é a proteção da vida e saúde do neonato.


- A consumação se dá com a simples omissão no cumprimento das obrigações previstas no tipo, ou seja, trata-se de crime omissivo puro ou próprio.

- Não é admissível a tentativa.

3- ART. 230 DO ECA

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:


Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

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3.1 PARTICULARIDADE

- O adolescente somente pode ser privado de sua liberdade em situação de flagrante ou ordem judicial nas mesmas hipóteses cabíveis para os adultos (em flagrante e por ordem judicial).

3.2 CONDUTA

- A conduta é privar ilegalmente a liberdade da vítima. Essa privação é ilegal se ocorrer sem as formalidades legais (sem a lavratura do auto de apreensão do adolescente).

3.3 SUJEITO ATIVO

- O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, como a professora da escola, por exemplo.

3.4 SUJEITO PASSIVO

- O sujeito passivo é a criança ou adolescente.


- O elemento subjetivo é somente o dolo.


- O objeto jurídico é a liberdade de locomoção da criança ou adolescente.


- A consumação se dá com a privação da liberdade da vítima, ou seja, crime material que se consuma com o advento do resultado naturalístico.

- A tentativa é perfeitamente possível.

4- ART. 231 DO ECA

Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:

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4.1 INTRODUÇÃO

- Esse crime foi estudado na lei de abuso de autoridade, só que envolvendo vítimas adultas. Além disso, no ECA o crime somente se configura quando a autoridade policial deixa de comunicar a prisão de alguém ao juiz COMPETENTE E à família do preso ou pessoa por ele indicada, em consonância com o mandamento constitucional (art. 5º, LXII, da CF).

- Já na lei de abuso de autoridade o crime somente ocorre se a autoridade deixar de comunicar ao juiz competente, ao passo que no ECA é crime deixar de comunicar ao juiz competente e a pessoa da família. Na lei de abuso de autoridade, o sujeito ativo é qualquer autoridade, já no ECA o sujeito ativo é somente a autoridade POLICIAL.

5- ART. 232 DO ECA

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:


- Vide art. 4º, “b”, da Lei de Abuso de Autoridade abaixo, com uma diferença: aqui o sujeito passivo é criança ou adolescente.

6- ART. 233 DO ECA

- Esse art. 233 foi expressamente revogado pela lei de tortura, ou seja, o crime de tortura praticado contra criança ou adolescente configura o crime

COMENTÁRIOS AO ART. 4º, B, DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

2- SUBMETER PESSOA SOB SUA GUARDA OU CUSTÓDIA A VEXAME OU CONSTRANGIMENTO NÃO AUTORIZADO EM LEI

- Só há o crime se o constrangimento ou vexame for ilegal, caso legal não há que se falar em crime. Ex: prender em público o procurado por crime; fazer identificação criminal nas hipóteses previstas em lei.

- Trata-se de crime material, consumando-se com o efetivo vexame ou constrangimento, sendo a tentativa plenamente possível.

OBS: A vítima desse crime não é somente o preso ou pessoa submetida à medida de segurança, mas sim qualquer pessoa que esteja sob

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da lei de tortura com causa de aumento de pena 1/6 a 1/3. QUESTÃO DELEGADO DO RJ/09

7- ART. 234 DO ECA

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:


- Vide comentários do art. 4º, “d” da Lei de abuso de autoridade abaixo: com a diferença de que aqui a vítima é criança ou adolescente.

COMENTÁRIOS AO ART. 4º, “d”, DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

4- DEIXAR O JUIZ DE ORDENAR O RELAXAMENTO DE PRISÃO OU DETENÇÃO ILEGAL QUE LHE SEJA COMUNICADA

- Apesar de se referir apenas ao juiz, deve ser entendida que toda autoridade judicial está abrangida.

- Esse crime se consuma com a simples omissão, sendo a tentativa impossível.

8- ART. 235 DO ECA

Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:


8.1 SUJEITO ATIVO

- O sujeito ativo é somente a autoridade com competência para cumprir o prazo. Trata-se, portanto, de crime próprio, pois exige condição especial do sujeito ativo.

8.2 SUJEITO PASSIVO

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- O sujeito passivo SOMENTE pode ser adolescente, pois criança não pode ser privada de sua liberdade. Portanto, a restrição da liberdade de criança configura o art. 231 do ECA.

8.3 CONDUTA

- A conduta consiste em descumprir injustificadamente (elemento normativo) prazo que esteja previsto no ECA. Só há o crime se o descumprimento for injustificado, havendo justificativa para o descumprimento não haverá o crime.


- O elemento subjetivo é o dolo.


- A consumação se dá no momento em que é expirado o prazo, quando então ocorre o descumprimento.

- A tentativa não é possível, porque se trata de crime unissubsistente.


- A objetividade jurídica é o direito de locomoção do adolescente.

9- ART. 236 DO ECA

Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei:


9.1 SUJEITO ATIVO

- Sujeito ativo é qualquer pessoa.

9.2 SUJEITO PASSIVO

- Os sujeitos passivos são:

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9.2.1 SUJEITO PASSIVO IMEDIATO OU PRINCIPAL

- É o Estado, pois essa conduta impede o Estado de exercer com eficiência o sistema de proteção à criança ou adolescente.

9.2.2 SUJEITO PASSIVO MEDIATO OU SECUNDÁRIO

- É a Autoridade Judicial ou Conselheiro Tutelar ou Membro do MP. É necessário que essas pessoas estejam no exercício de alguma função prevista no ECA.

9.3 CONDUTAS

- As condutas são:

I- Impedir (não permitir) a ação da autoridade; ou

II- Embaraçar (criar obstáculo) a ação da autoridade.


- O elemento subjetivo é o dolo apenas.


- A consumação se dá com o simples impedimento ou embaraço.


10- ART. 237 DO ECA (SUBTRAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE)

Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:

Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.

10.1 SUJEITO ATIVO

- O sujeito ativo do crime é qualquer pessoa, inclusive o pai ou mãe destituído(a) do poder familiar ou o próprio tutor privado da tutela.

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10.2 SUJEITO PASSIVO

- Os sujeitos passivos são a criança ou adolescente subtraído, bem como a pessoa que tem a guarda da criança ou do adolescente.

10.3 CONDUTA

- A conduta consiste em subtrair a criança, ou seja, retirá-la do poder de quem detém a sua guarda.

10.4 ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO

- Esse crime possui como elemento normativo do tipo a expressão “guarda em virtude de lei ou ordem judicial” (vide destaque em amarelo acima). Significa dizer que se a pessoa tem apenas a guarda de fato da criança ou adolescente, não há o crime.


- O elemento subjetivo do tipo é o dolo de subtrair criança ou adolescente acrescido da finalidade específica de colocar a vítima em lar substituto.

- Se não houver tal finalidade específica de colocar a vítima em lar substituto (vide destaque em verde acima), estará configurado o crime de subtração de incapazes (art. 249 do CP).

- No crime de subtração de incapazes é possível o perdão judicial (art. 249, § 2º), desde que a criança ou adolescente subtraído não tenha sofrido privações ou maus-tratos. Sucede que o art. 237 do ECA, diferentemente do que ocorre no CP, não prevê a possibilidade de perdão judicial para o agente.


- A objetividade jurídica consiste em proteger o direito da vítima de ficar sob a guarda de quem a lei ou juiz determina.


- A consumação se dá com a subtração da criança ou adolescente, ainda que a finalidade específica não seja alcançada.

- A tentativa é possível se o agente não consegue efetuar a subtração.

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11- ART. 238 DO ECA

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:

Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

11.1 SUJEITO ATIVO

- O crime é próprio tanto no caput como no p. único.


- O sujeito passivo é a criança ou adolescente tanto no caput como no p. único.

11.3 CONDUTA

- As condutas são:

I- prometer a entrega – Aqui temos crime formal ou de conduta antecipada, consumando-se com a simples promessa ainda que a criança ou adolescente não seja efetivamente entregue, sendo a tentativa possível na forma escrita.

II- Efetivar a entrega – Aqui o crime é material, consumando-se com a efetiva entrega da criança ou adolescente, sendo a tentativa perfeitamente possível.

OBS: No art. 238, p. único, as condutas são oferecer recompensa e pagar a recompensa. Na primeira conduta, o crime se consuma com o simples oferecimento ainda que a criança ou adolescente não seja entregue. A tentativa é possível na forma escrita. Já na segunda conduta (pagar recompensa) o crime é material, consumando-se com o efetivo pagamento da recompensa.


- O elemento subjetivo desse crime é o dolo.

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12- TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 239 DO ECA)

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: (Incluído pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

12.1 SUJEITO ATIVO

- Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive os responsáveis pela criança ou adolescente.


- O sujeito passivo é a criança ou adolescente.

12.3 CONDUTAS

- As condutas são promover (organizar) ou auxiliar ato destinado ao envio da vítima ao exterior.

- O crime ocorre se o envio pretendido ou efetivado ocorrer:

I- Com inobservância das formalidades legais – Enviar a criança para adoção ilegal por estrangeiro. Nessa primeira figura não há necessidade de lucro.

II- Com o fito de lucro – Ainda que o lucro não seja alcançado, configurado estará o crime.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.764.htm

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- O elemento subjetivo é o dolo na primeira figura. Na segunda figura, o elemento subjetivo é o dolo acrescido da finalidade específica de obter lucro.

- O crime se consuma com a simples prática do ato destinado ao envio da vítima, sendo desnecessário o efetivo envio. Ex: tirar o passaporte do adolescente configura o crime; comprar as passagens áreas. A tentativa é possível porque o crime é plurissubsistente.

12.5 FORMA QUALIFICADA (ART. 239, P. ÚNICO, DO ECA)

- Se houver o emprego de violência, grave ameaça ou fraude o crime será qualificado. Ex: enviar a criança dizendo que ela trabalhará como modelo, quando na verdade o agente a estava vendendo (fraude).

OBS: Se houver violência, o agente responde pelo crime do art. 239 + o crime correspondente à violência.

12.6 COMPETÊNCIA

- A competência para o julgamento de tráfico internacional de criança ou adolescente é da JUSTIÇA FEDERAL, pois o Brasil é signatário de Convenção da ONU sobre a proteção dos direitos da criança e adolescente.

OBS: Esse crime revogou tacitamente o art. 245, § 2º do CP, nesse sentido NUCCI.

13- ART.240 (CRIMES DE PEDOFILIA)

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)





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§ 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

OBS: Note que esse crime possui 06 condutas. Assim, a prática de mais de uma conduta no mesmo contexto fático configura crime único.

13.1 SUJEITO ATIVO

- O sujeito ativo é qualquer pessoa. Se o sujeito ativo estiver na condição do § 2º, haverá o aumento de pena de 1/3. Ex: B1 (que é comissário de menores) cometendo o crime.


- O sujeito passivo é criança ou adolescente.


- O elemento subjetivo é o dolo, não se exigindo finalidade especial de lucro.


- O objeto jurídico protegido é a proteção da formação moral da criança e do adolescente. Há quem sustente que o objeto jurídico é a moralidade sexual coletiva, na medida em que esse crime ofende a moralidade sexual de todos.


- A consumação se dá com a prática de qualquer das condutas do tipo, ainda que não ocorra nenhum prejuízo à formação moral da vítima.





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13.6 CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO (§ 1º)

- Pune quem de qualquer forma colabora na realização das cenas, ou ainda quem com estes contracena. Aquele que contracena com a criança responderá também pelo estupro de vulnerável, desde que a vítima seja menor de 14 anos.

13.7 OBJETO MATERIAL

- O objeto material é “cena de sexo explícito ou pornográfico, envolvendo criança ou adolescente”.

Mas o que vem a ser cena de sexo explícito ou pornográfico”?

O art. 241-E do ECA explicita o que vem a ser cena de sexo explícito ou pornográfica (trata-se de norma penal explicativa), como sendo a atividade sexual real ou simulada e exibição de órgãos genitais. Para estar configurado o crime, a cena pode ser simulada.

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

OBS: Nucci menciona que o conceito de cena de sexo explícito ou pornográfico não inclui as chamadas “poses sensuais” (trata-se de uma falha legislativa).

14- ART. 241 DO ECA

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

14.1 SUJEITO ATIVO

- Sujeito ativo é qualquer pessoa.





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- Sujeito passivo é criança ou adolescente.


- O objeto jurídico protegido é a proteção da formação moral da criança e do adolescente. Há quem sustente que o objeto jurídico é a moralidade sexual coletiva, na medida em que esse crime ofende a moralidade sexual de todos.


- O objeto material consiste em “fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”

14.5 CONDUTAS

- As condutas são vender ou expor à venda.


- A consumação se dá com a venda ou com a exposição à venda. A tentativa é perfeitamente possível.


- O elemento subjetivo é o dolo, não se exigindo nenhuma finalidade específica.

Mas e quem compra o vídeo ou fotografia responde por qual crime?

Responde pelo crime do art. 241-B, com redação dada pela lei 11.829/2008.

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)



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pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

OBS: O crime pode ser praticado “por qualquer meio”, não necessariamente por internet ou informática.

- A pena será diminuída de 1 a 2/3 se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo (§ 1º).

Mas o que vem a ser pequena quantidade?

Elemento normativo do tipo, expressão vaga, que deve ser definida pelo juiz em cada caso concreto.

15- ART. 241-B

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1o A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3o As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

- Pune o armazenamento, aquisição ou posse do material.

- O § 2º se trata de causa de excludente de ilicitude do art. 241-B, segundo Nucci. Para ele, são hipóteses de estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito. Se a pessoa possui ou armazena o material com a finalidade de comunicar as autoridades responsáveis, não há o crime do art. 241-B.

§ 2o Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)











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I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Mas qualquer pessoa pode possuir ou armazenar esse material com a finalidade de comunicar as autoridades?

Não, somente as pessoas previstas no inciso I a III, do § 2º, do art. 241-B. Essas pessoas dos incisos I a III podem possuir ou armazenar esses materiais, mas não podem divulgá-los.

16- ART. 241-A

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço,















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oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

- Trata-se de tipo misto alternativo. A prática de várias condutas no mesmo contexto fático configura crime único.

16.1 SUJEITO ATIVO

- O sujeito ativo é qualquer pessoa.


- O sujeito passivo criança ou adolescente.


- O objeto material: idem ao art. 241 do ECA.

16.4 CONDUTA

OBS: Caso o agente publique ou divulgue o material, não responderá pelo crime do 241-B, pois existem as excludentes, mas responderá pelo art. 241-A.

OBS: O § 1º, I e II, está punindo quem de qualquer forma auxilia o armazenamento ou acesso ao objeto material do caput.

OBS: As condutas previstas no § 1º somente são puníveis depois da notificação oficial do responsável pela desabilitação do conteúdo ilícito (§ 2º). A expressão “oficialmente notificado” é uma condição objetiva de punibilidade.


- A consumação se dá com a simples prática do núcleo do tipo.

- O crime pode ser praticado por qualquer meio, não necessariamente informática ou internet.


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- O elemento subjetivo do tipo é o dolo.

17- ART. 241-C

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

- Aqui a cena de sexo explícito ou pornográfico não é real, mas sim simulada.

17.1 SUJEITO ATIVO

- O sujeito ativo é qualquer pessoa.


- O sujeito passivo é criança ou adolescente.


- Idem ao do 240 ECA.


- Consiste em “fotografia, vídeo, ou qualquer forma de representação visual com a cena simulada”.

- A conduta é simular cena de sexo explícito ou pornográfica. Essa simulação podendo ocorrer de 03 formas:





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I- mediante adulteração (falsificação);

II- Montagem (reunião de peças e materiais diversos);

III- Modificação (alteração).

17.5 ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO

- O elemento subjetivo é o dolo.

- O p. único prevê uma conduta equiparada.

OBS: Divulgar, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, o nome de criança ou adolescente envolvido em procedimento policial a que se atribua ato infracional não é conduta criminosa, mas mera infração administrativa, nos termos do art. 247 do ECA. (QUESTÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DE ALAGOAS 2009).

Capítulo II

Das Infrações Administrativas

Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional:

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

estatuto da criança e do adolescente

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