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ESCOLA SUPERIOR DE ADMINISTRAÇÃO, DIREITO E ECONOMIA – ESADE
CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO IMOBILIÁRIO
ADRIANA REGINA CASSOL
O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS
Porto Alegre
2010
ADRIANA REGINA CASSOL
O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS
Trabalho de conclusão de curso apresentado em cumprimento das exigências do Curso de Pós Graduação em Direito Imobiliário da Escola Superior de Administração, Direito e Economia – ESADE, para obtenção do diploma de pós-graduação. Orientadora: Cláudia Fonseca Tutikian
Porto Alegre
2010
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ADRIANA REGINA CASSOL
O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS
Considerações sobre sua importância à luz da Lei 4.591/64
Trabalho de conclusão de curso apresentado em cumprimento das
exigências do Curso de Pós Graduação em Direito Imobiliário da Escola Superior de
Administração, Direito e Economia – ESADE, para obtenção do diploma de pós-
graduação.
Aprovada em de de 2010, pela Banca Examinadora
Banca Examinadora:
________________________________________ Orientadora: Profa. Cláudia Fonseca Tutikian
________________________________________ Prof°. Examinador:
________________________________________ Prof°. Examinador:
Dedico esta monografia a DEUS que me deu o dom da vida, ao meu noivo que me
mostrou novos horizontes dela, e aos meus pais e filha pelo apoio incondicional.
4
AGRADECIMENTO
Agradeço a todas as pessoas que contribuíram
para a realização deste trabalho, especialmente ao
meu noivo Eduardo que me incentivou e me apoiou
nesta caminhada, sendo companheiro nos momentos
mais difíceis no desenvolvimento deste estudo.
6
RESUMO
O presente trabalho monográfico analisa a Incorporação Imobiliária no ordenamento jurídico brasileiro e o seu Processo de Registro. Demonstra a importância do Registro do Memorial de Incorporação Imobiliária, bem como, os seus efeitos. Por ser bastante minucioso, o referido Registro transmite segurança tanto para os adquirentes como para os demais elementos que estão envolvidos na operação. Com este propósito, a primeira parte deste trabalho conceitua a Incorporação e a figura do Incorporador, mostra a origem das Incorporações e a Legislação aplicável. Cita os direitos e deveres do Incorporador e do adquirente contemplados na Lei. Em seguida, aborda o Contrato de Incorporação, especificando sua natureza jurídica, seus elementos, o objeto, a causa, as partes, com sua capacidade e legitimidade e, por fim, a sua forma. A segunda parte do trabalho aborda o tema central objeto da pesquisa que é a análise do Processo de Registro da Incorporação Imobiliária. Analisa também, todos os documentos necessários, elencados na Lei de Incorporações, que devem constar no Memorial de Incorporação. Visto se tratar de obrigação, por parte do Incorporador, providenciar o registro deste, a fim de possibilitar a negociação das futuras unidades, conforme dispõe a Lei n. 4.591/64, dando assim, segurança e garantia ao futuro adquirente. Palavras-chave: Incorporação Imobiliária. Memorial de Incorporação. Processo de
Registro da Incorporação Imobiliária.
RESUMEN
Esta monografía analiza el Desarrollo de Bienes Raíces en el sistema jurídico brasileño y su proceso de registro. Demuestra la importancia del registro Memorial Desarrollo de Bienes Raíces, así como sus efectos. Ser muy cuidadoso, este registro proporciona seguridad tanto para los clientes y otros elementos que están involucrados en la operación. A tal efecto, la primera parte de este trabajo conceptualiza la fusión y la figura del incorporador, muestra el origen de Constitución y la ley aplicable. Cita los derechos y deberes de los incorporador y el comprador contemplados em la Ley luego se dirige al acuerdo de fusión, especificando su naturaleza jurídica, sus elementos, el objeto, la causa, las partes, com su capacidad y legitimidad y, en última instancia, su forma. La segunda parte de la obra aborda el tema central del objeto de investigación es el análisis de Procedimiento de Registro de Desarrollo de Bienes Raíces. También examina todos los documentos necesarios, enumerados en el Acta de Incorporación, que deben figurar en el Memorial de Incorporación. Como se trata de un compromiso por parte del incorporador, proporcionar el acta de esta a fin de permitir la negociación de las unidades de futuro, como se estipula en la Ley N º 4.591/64, de tal modo, garantizar la seguridad y el futuro comprador. Palabras clave: Desarrollo de Bienes Raíces. Memorial de Incorporación. Proceso
de inscripción de Desarrollo de Bienes Raíces.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................... 9
1 INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS................................................................. 11
1.1 Definição legal e conceito de Incorporação………………………...………… 11 1.2 Definição de Incorporador……………………………………………......……… 13 1.3 Origem das Incorporações……………………………………………......……… 17 1.4 Legislação aplicável……………………………………………………..………… 18 1.5 Direitos e deveres do Incorporador……………………………………..……… 20 1.6 Direitos e deveres dos Adquirentes……………………………………..……… 24 1.7 O Contrato de Incorporação……………………………………………………… 25 1.7.1 Natureza Jurídica do Contrato de Incorporação Imobiliária................... 27 1.7.2 Elementos do Contrato……………………………………………….......…… 28 1.7.3 Objeto………………………………………………………………………......… 29 1.7.4 Causa…………………………………………………………………….......…… 29 1.7.5 Partes........................................................................................................... 30 1.7.6 Capacidade das Partes............................................................................... 31 1.7.7 Legitimidade das Partes............................................................................. 32 1.7.8 Forma........................................................................................................... 32
2 O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS...... 34
2.1 O Registro das Incorporações........................................................................ 34 2.2 Memorial de Incorporação…………………………………………...…………… 38 2.2.1 Título de Propriedade do Terreno………………………………....………… 41 2.2.2 Certidões……………………………………………………………….………… 44 2.2.3 Histórico Vintenário do Imóvel…………………………………….………… 48 2.2.4 Projetos........................................................................................................ 49 2.2.5 Cálculos....................................................................................................... 50 2.2.6 Memorial Descritivo.................................................................................... 51 2.2.7 Custo da Obra............................................................................................. 52
2.2.8 Discriminação das Frações Ideais............................................................ 52 2.2.9 Minuta de Convenção do Condomínio...................................................... 53 2.2.10 Declaração do Preço................................................................................... 54 2.2.11 Procuração.................................................................................................. 55 2.2.12 Prazo de Carência....................................................................................... 55 2.2.13 Atestado de Idoneidade Financeira........................................................... 57 2.2.14 Box de Estacionamento............................................................................. 58 2.3 Efeitos do Registro da Incorporação............................................................. 59
CONCLUSÃO.......................................................................................................... 61
REFERÊNCIAS....................................................................................................... 64
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INTRODUÇÃO
Objetiva-se com a explanação do tema selecionado, concentrar os elementos
que mais se efetivam com relação ao Processo de Registro das Incorporações
Imobiliárias. O Incorporador deve, por Lei, encaminhar um requerimento ao Cartório de
Registro de Imóveis a respeito do empreendimento a ser construído ou em construção.
Estas informações, acompanhadas do Memorial de Incorporação, referem-se ao
terreno, a seu proprietário ou titular de direitos aquisitivos de sua propriedade, ao
Incorporador e ao empreendimento. E elas servem para dar publicidade à promessa do
Incorporador de realizar o empreendimento, objeto da Incorporação, no modo e tempo
definidos no processo. Tais informações também tornam obrigatória a construção do
empreendimento, de acordo com o projeto aprovado e as respectivas especificações,
depois de efetivadas. Ainda, conforme o caso, permite ao Incorporador oferecer
publicamente a venda das unidades autônomas do empreendimento ou de frações
ideais do terreno, onde será construída a edificação. Possibilitam aos interessados na
compra, terem acesso às informações essenciais acerca da Incorporação, situação do
terreno, idoneidade do proprietário e do Incorporador e, ainda, fornecer aos
compradores elementos técnicos para o acompanhamento das obras e a fiscalização
da atuação do Incorporador.
O primeiro Capítulo do presente trabalho aborda a definição legal e o conceito de
Incorporação, a definição de Incorporador, a origem das Incorporações, a Legislação
aplicável, os direitos e deveres do Incorporador e também dos adquirentes. Na
sequência, analisa o Contrato de Incorporação, especificando a natureza jurídica, os
elementos, o objeto, a causa, as partes, capacidade e legitimidade destas, e, por fim, a
forma do Contrato.
Já o segundo Capítulo, é direcionado ao tema principal da presente monografia:
o Processo das Incorporações Imobiliárias. Trata do Registro das Incorporações e do
Memorial de Incorporação. Especifica, ainda, todo o rol de documentos contidos no
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artigo 32 da Lei 4.591/64 e que devem acompanhar o respectivo Memorial. Além disso,
analisa os Efeitos do Registro da Incorporação, bem como, seus benefícios para todos
os envolvidos.
Assim sendo, a presente monografia tem como objetivo demonstrar todos os
requisitos essenciais para a realização do Registro de uma Incorporação Imobiliária, a
fim de primar pela segurança jurídica de forma geral. De modo que esta relação jurídica
promova segurança ao futuro adquirente da unidade imobiliária, bem como, aos demais
envolvidos nesta operação.
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1 INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS
A Incorporação Imobiliária é o fator responsável da existência da propriedade do
Imóvel. E a propriedade tem como características especiais a possibilidade de ser
fracionada, de derivar de atos de vontade de empreendedores e do cumprimento de
formalidades específicas. Portanto, a Incorporação é um instituto de fundamental
importância e que movimenta o mundo imobiliário, cujo tema será desenvolvido no
decorrer do trabalho.
1.1 Definição legal e conceito de Incorporação
A expressão Incorporação originou-se do vocabulário latino, incorporatio, do
verbo incorporare - juntar, unir. No âmbito jurídico, o significado da Incorporação é o
agrupamento de determinadas pessoas cuja intenção é a formação de condomínio.
(PLÁCIDO e SILVA, 2005).
Chalhub (2003), num sentido mais amplo, define a Incorporação como aquela
atividade humana exercida no sentido de incluir, unir, introduzir ou ligar uma coisa ao
corpo da outra.
O Direito Civil, no que tange aos imóveis, define Incorporação como o caso da
acessão agregada ao solo, passando ambos a construir uma coisa.
Já para os negócios imobiliários, a Incorporação é definida como movimentação
de uma série de fatores de produção para construir e vender, durante o período da
construção das unidades imobiliárias em edificações coletivas. Isto envolve e reúne
pessoas, bem como a articulação de uma série de medidas na concretização do feito,
desde o início da construção até sua conclusão, com a individualização e discriminação
das unidades imobiliárias no Registro de Imóveis. (Id., 2003).
Diniz contribui, no conceito de Incorporação, dizendo que a atividade
Incorporativa “é um negócio jurídico que tem o intuito de promover e realizar a
construção, para a alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades
autônomas”. (2004, p. 150).
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E na sequência, o autor afirma que o aspecto que se ressalta da atividade da
Incorporação Imobiliária é “a venda antecipada de apartamento de um edifício a
construir, o qual economicamente, tem a função de obter capital necessário para sua
construção”. (2004, p. 150).
De forma mais simplificada, Tutikian também define o conceito legal de
Incorporação Imobiliária como “instituto destinado à venda das unidades autônomas
ainda em fase de construção ou, até mesmo, antes de serem sequer iniciados os
preparativos do terreno, a chamada venda na “planta, que nada mais é do que a venda
de imóvel futuro, pendente de ser construído.” (2008, p. 72).
Portanto, a Incorporação se dará por necessária quando o Incorporador
pretender alienar as unidades de edificação, estando estas pendentes de construção ou
em fase de andamento das obras, constituindo-se, então, na promessa de compra e
venda futura. (Id., 2008).
Desta forma, o elemento essencial caracterizador e definidor da Incorporação
Imobiliária é a promessa de venda ou construção de coisa futura, que está para ser
iniciada ou já está em andamento.
Pode-se dizer, então, que a Incorporação Imobiliária nada mais é, do que uma
atividade de grande complexidade, pois, através dela se relacionam pessoas físicas e
jurídicas, tais como, o proprietário do terreno, o incorporador, os autores dos diversos
projetos, o corretor de imóveis, o Incorporador e os adquirentes das unidades a
produzir. (SCHMIDT, 2006).
É uma atividade empresarial que visa à produção e à comercialização de
unidades imobiliárias em edificações coletivas. (CHALHUB, 2003).
As Incorporações Imobiliárias podem ocorrer em três modalidades distintas:
a) Construção por empreitada - é prevista no artigo 55 da Lei nº 4.591/64, pode
ser a preço fixo ou reajustável e ocorre quando o incorporador terceiriza o serviço de
construção, ou seja, ele contrata um construtor para realizar a edificação. Cabe
salientar que esta modalidade não exime o Incorporador da responsabilidade do
empreendimento.
b) Construção por administração (também denominada a preço de custo) – é
prevista no artigo 58 da mesma Lei. Realiza-se quando os compradores formam um
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condomínio, adquirindo um terreno e contratando um administrador e um construtor
para que efetivem a edificação. Neste caso, o empreendimento ficará para os
condôminos.
c) Incorporação a preço e prazo certo - regulada pelo artigo 43 da Lei nº
4.591/64, que por sua vez, é a mais usual, podendo ter reajuste ou não do preço,
cabendo ao Incorporador construir a edificação e ser responsável pela Incorporação
Imobiliária, inclusive pela alienação das unidades autônomas.
Esta última modalidade é a mais recomendável para o acesso ao direito de
responsabilidade à moradia, pois “[...] geralmente envolve profissionais habituais do
meio imobiliário, com capacidade técnica e financeira direta ou indiretamente”.
(TUTIKIAN, 2008, p. 73).
Por fim, conclui-se que a Incorporação Imobiliária é a atividade exercida por
alguém com o objetivo de realizar a construção de edificações compostas de unidades
autônomas, sob modalidade de condomínio, onde se realiza a venda antecipada do
imóvel (venda na planta), como meio de obter o capital necessário para dar início à
construção da edificação.
A seguir, para uma melhor compreensão, será analisada a figura do
Incorporador, por ser este o viabilizador da Incorporação Imobiliária, ou seja, o
responsável no desenvolvimento do projeto e da concretização do empreendimento.
1.2 Definição de Incorporador
O surgimento da figura do Incorporador ocorreu em função da generalização do
negócio imobiliário e da proliferação de edifícios para moradia das pessoas que se
aglomeravam nos grandes centros urbanos. (AVVAD, 2006).
Segundo Pereira, a figura do Incorporador “existiu antes de o direito ter cogitado
dele. E viveu a bem dizer na rua ou no alto dos edifícios em construção, antes de
sentar-se no gabinete dos juristas ou no salão dos julgadores”. (2000, p. 231).
O conceito de Incorporador está contido no artigo 29 da Lei 4.591/64:
Considera-se Incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a
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venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
De acordo com este conceito legal, Cambler entende que:
[...] se a própria descrição da atividade inclui a comercialização de
frações ideais de terreno, vinculando essas frações às unidades
autônomas, mediante o pagamento de preço determinado, pode-se
concluir que o Incorporador, pessoa física ou jurídica, sempre será
considerado comerciante, mesmo que não exerça essa função com
habitualidade, ou seja, pessoa física, o que explica a referência da
norma ao Incorporador comerciante ou não. (1997, p. 237-238).
Pode-se dizer então, de forma sucinta, que o Incorporador é aquele que aceita
propostas, compromissa ou efetiva a venda de unidades futuras, em edificações
inclusas ou apensas projetadas, coordenando e levando a termo o empreendimento.
Acrescenta-se ainda, que indifere se o incorporador seja pessoa jurídica ou
física, comerciante ou não. No mesmo sentido, não importa também que seja o
proprietário ou o titular de direitos tendentes à aquisição do terreno, conforme está
contido no artigo 30 da Lei 4.591/64. O Incorporador tanto pode ser o construtor da
obra, como também pode ser o corretor de imóveis interessado a viabilizar o
empreendimento e intermediar as vendas.
Assim, para ser Incorporador é necessário ser proprietário ou titular de direitos à
aquisição do imóvel, tais como promitente comprador, promitente permutante ou
cessionário destes; ou ainda, ser um construtor ou o corretor de imóveis. Frise-se que,
(p.130) “somente essas três figuras podem ser incorporadores e ninguém mais.”
(MEZZARI, 2002).
É mister destacar uma das características apresentadas pelo Incorporador: a de
ser empresário, o qual lidera e planeja um negócio, faz os estudos arquitetônicos e
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toma as providências para a aprovação do projeto de construção, as minutas dos atos
necessários ao empreendimento, a captação de recursos necessários para a execução
da obra, adotando, enfim, todas as medidas necessárias à organização, execução e
controle de sua atividade empresarial. (CHALHUB, 2003).
Nesse sentido, a atividade do Incorporador é caracterizada por estar “[...]
presente a intenção de, no curso da obra, alienar frações ideais do terreno vinculadas a
unidades futuras, fazendo disso uma atividade empresarial.” (MEZZARI, 2003, p.129-
30).
Depois de vendidas todas as unidades, o Incorporador promove a regularização
da transferência de domínio, reunindo em uma escritura única, o vendedor e os
compradores, aos quais transmite as respectivas quotas ideais do terreno.
Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e
empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o Incorporador é encarregado de
representar. (CHALHUB, 2003).
Pode-se dizer, então, que o Incorporador é chave principal para que haja a
possibilidade de realização de uma Incorporação Imobiliária. E deverá ter seu nome
indicado no local da construção, impresso em placa ou por qualquer forma que permita
a quem passe pelas imediações, ligar aquela obra ao respectivo Incorporador. Bem
como, também nos documentos inerentes a ela e ainda possibilite aos interessados,
identificarem o Incorporador em relação ao empreendimento, visto que ele é sempre o
responsável pelo mesmo. (PEREIRA, 2000).
Corrobora nessa linha Tutikian (2008), dizendo que o Incorporador é figura
essencial para o desenvolvimento e concretização do empreendimento, uma vez que a
Incorporação Imobiliária se torna viável mediante a figura dele, pois, é quem articula os
esforços de toda cadeia para alcançar a construção das moradias à coletividade.
A atividade de Incorporador, bem como o exercício das suas atribuições e
atividades e ainda da conformidade ou desconformidade com que proceder em relação
às leis, encontra-se ele submetido em especial à Lei n.4.591/64. (CHALHUB,2003).
Ressalta-se que a relação jurídica da Incorporação está essencialmente ligada
ao fim e à respectiva geração do lucro, ou seja, na atualidade, com a entrada em vigor
da Lei n. 8.078/90 - Código de Proteção e Defesa do Consumidor, onde proliferam
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relações jurídicas de consumo, essas duas modalidades de relações jurídicas se
estreitaram, fazendo com que as normas incorporativas ficassem sujeitas às normas de
proteção ao consumidor de tal forma que, em determinadas circunstâncias, a norma
incorporativa se confunde com a norma jurídica de consumo. (AVVAD, 2006).
Em conformidade com o acima exposto, pode-se identificar o Incorporador como
o sujeito da relação jurídica de consumo, ou seja, a relação jurídica incorporativa, na
maior parte das vezes, é alcançada pelas normas do Código de Defesa do Consumidor,
principalmente, quando o próprio Código, no parágrafo 1º do art. 3º, faz menção ao
objeto da relação de consumo – o produto, que poderá ser: qualquer bem, móvel ou
imóvel, material ou imaterial.
O Incorporador realiza a produção das unidades condominiais, planeja a
montagem da Incorporação, cria o produto imobiliário, promove a transformação do
bem imóvel de modo a torná-lo atrativo à comercialização, além de ser potencialmente
um prestador de serviços, desenvolvendo e lançando o produto no mercado de
consumo. (CAMBLER, 1997).
Nos termos da Lei n. 4.591/64 – Condomínio e Incorporação Imobiliária - o
Incorporador pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção e
comercialização de unidades condominiais, quando proprietário do imóvel incorporável.
Quando não, o Incorporador atua igualmente como prestador de serviços,
intermediando as negociações entre os demais sujeitos incorporativos (dono do terreno,
adquirentes, agente financeiro e construtora). (PEREIRA, 2000).
Para finalizar, conclui-se que o Incorporador é figura primordial para a realização
da Incorporação, ou seja, é a pessoa que promove a constituição do condomínio,
aproxima as partes, faz contatos, obtém capital, elabora planos, enfim, todas aquelas
atividades vistas anteriormente, que fazem parte da atividade incorporativa. Em suma, é
a pessoa chave para a concreção da Incorporação Imobiliária.
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1.3 Origem das Incorporações
O surgimento do instituto de Incorporação se tornou necessário, com o passar
dos anos, devido ao demasiado crescimento populacional e desproporcional em relação
à quantidade de espaços aptos à construção de moradias e que foi se agravando de
forma descontrolada.
Pela legislação anterior, apenas era possível a construção de uma casa em um
terreno, o que diminuía a utilização do espaço físico. Posteriormente, com o surgimento
da Lei dos Condomínios e Incorporações Imobiliárias e também com a criação do
condomínio especial, a utilização do espaço físico foi aumentada, pois, apresentou a
possibilidade de se construir num mesmo terreno, uma edificação com diversas
unidades.
Assim, a Lei de Incorporações possibilitou um maior aproveitamento dos espaços
físicos destinados a moradias tornando possível a concentração de um maior número
de pessoas morando numa mesma propriedade :
[...] na posição anterior, havia apenas uma casa sobre cada terreno, em geral abrigando uma única família, e, com a criação deste condomínio especial, pode haver diversas unidades autônomas sobre este mesmo terreno e, por conseqüência, a inclusão de mais moradores. (TUTIKIAN, 2008, p. 79).
Portanto, a Incorporação Imobiliária se faz necessária, uma vez que a
propriedade do imóvel passa, então, a submeter-se a um regime de condomínio
especial ou relativo, possibilitando a venda dessas unidades condominiais. Estas
unidades condominiais, que estão dentro desta propriedade, terão ao mesmo tempo,
uma área privativa e uma área de uso comum de todas as unidades.
Destacam-se, também, outros fatores que contribuíram no surgimento das
Incorporações Imobiliárias, tais como o déficit habitacional, incluindo as moradias sem
as mínimas condições de habitabilidade versus a insuficiência de recursos públicos
para sanar este déficit e a dificuldade para a população adquirir sua própria moradia
devido a escassez de terrenos bem localizados e seus preços super valorizados, a
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insuficiência de recursos financeiros para construção isolada, a mão-de-obra custosa, a
necessidade de contratação de técnicos de diversas áreas, entre outros. (Id., 2008).
Em suma, o instituto da Incorporação Imobiliária surgiu através dos Condomínios
Edilícios, os quais foram criados a partir da necessidade de melhor aproveitamento do
solo, em razão do descontrolado crescimento populacional e escassez de terrenos para
construção de moradias para demanda.
1.4 Legislação Aplicável
No Código Civil Brasileiro de 1916 não havia previsão a respeito das
Incorporações Imobiliárias, nem dos condomínios em edifícios. O decreto-lei nº
5.481/28 foi o pioneiro a disciplinar a matéria que, posteriormente, sofreu alterações
com o decreto-lei nº 5.243/43 e a lei 285/45, o qual dispôs sobre a possibilidade da
alienação parcial dos edifícios de dois ou mais pavimentos e trouxe indicações de
normas para regulamentar a ocupação dos prédios de habitação coletiva. (SCHMIDT,
2006).
Registra-se que o Código Civil vigente também não trata da matéria, somente
disciplina a figura do condomínio edilício. (TUTIKIAN, 2008).
Os primeiros dispositivos legais que disciplinavam a matéria contemplavam tão
somente o edifício pronto, já em condições de utilização, regulavam a alienação de
suas unidades autônomas e traziam regras de convívio. Não faziam referência da fase
pré-condominial, ou seja, na fase do edifício enquanto Incorporação Imobiliária, em
suas várias etapas que antecedem o empreendimento, como a escolha e aquisição do
terreno, a comercialização e a própria construção do edifício. (SCHMIDT, 2006).
Também não havia nenhuma referência ou disciplina à figura do Incorporador
que, nas palavras de Schimidt:
[...] nasceu à margem do direito, mas cada vez mais presente nos negócios imobiliários, face ao incremento da indústria da construção civil, principalmente nas grandes cidades do país, sem que, em contrapartida, ficassem definidos seus direitos, mas especialmente, seus deveres e responsabilidades. (2006, p. 23).
19
Assim, para suprir a lacuna legal existente, veio a Lei Federal nº 4.591/64,
chamada de Lei dos Condomínios e Incorporações (LCI). Esta lei foi alterada pela lei nº
4.864/65, “com o propósito declarado para criar estímulos à industria da construção
civil.” (p.23). A LCI teve seu regulamento dado pelo decreto nº 55.815/65, o qual
estabeleceu normas para escrituração nos Registros de Imóveis, dos registros previstos
na lei 4.591/64. (Id., 2006).
O pai da Lei de Incorporações, Caio Mario da Silva Pereira, também confirma
que “A nova Lei reguladora do Condomínio e Incorporações veio a preencher lacuna
sempre lamentada e imprimir sistema e ordem à matéria”. (PEREIRA, 2000, p. 11).
Em vista disso, com o advento da Lei n. 4.591 de 16 de dezembro de 1964, que
dispõe sobre o Condomínio nas Edificações e as Incorporações Imobiliárias, se
estabeleceram normas relativas à Incorporação Imobiliária, as quais vieram organizar o
instituto, resolvendo assuntos de grande relevância social e econômica pertinente à
área. Foi com a vinda desta Lei, que a Incorporação Imobiliária e o Incorporador
passaram a receber o reconhecimento expresso da Lei. (CHALHUB, 2003).
Destaca-se que a referida Lei disciplina o condomínio edilício em duas fases: a
de implantação e construção - a Incorporação Imobiliária - e a de utilização e
administração - o condomínio propriamente dito. (AVVAD, 2006).
Assevera Tutikian, que a Lei 4.591/64:
[...] é de suma importância para o instituto, visto que regula inteiramente, inclusive indicando todos os requisitos que devem ser cumpridos para que se possa alcançar o fim almejado: o registro da incorporação imobiliária e a possibilidade de promoção das vendas do términos da edificação. (2008, p.70).
A Lei das Incorporações, posteriormente, sofreu a incidência de duas alterações
desde sua edição. A primeira já acima referida - a Lei 4.864/65 - e uma segunda, mais
recente, a Lei nº 10.931/04, a qual regula especificamente o patrimônio de afetação. (Id,
2008).
Importante mencionar também a base legal da promessa de compra e venda e a
promessa de cessão de direitos e obrigações contratuais, instrumentos estes muito
20
utilizados no comércio imobiliário e nas vendas das unidades condominiais em
produção.
A promessa de compra e venda está prevista no decreto-lei nº 58 apenas para os
terrenos loteados com pagamento do preço em prestações, posteriormente estendida
aos imóveis em geral, mesmo não loteados, pelo decreto nº 3.079/38, “tendo-lhe sido
atribuída eficácia de direito real oponível a terceiros, desde que não contenha cláusula
de arrependimento e esteja registrada no Ofício de Registro de Imóveis, segundo
redação determinada pela lei nº 6.014, de 27/12/1973.” O Código Civil de 2002, em
seus artigos 1.225, inc. VII, 1.417 e 1.418, veio a confirmar essa determinação legal.
Referente à promessa de cessão, o artigo 69 da lei nº 4.380/64 lhe conferiu a mesma
eficácia. (SCHMIDT, 2006).
Outras duas leis que são de suma importância para o direito imobiliário, mesmo
não influenciando diretamente na Incorporação Imobiliária, mas que devem ser de
conhecimento do Incorporador por afetar diretamente o direito à moradia, são: a Lei
6.015/73 (Lei dos Registros Públicos) e a Lei 8.078/90 (Código da Defesa do
Consumidor).
Para finalizar, é essencial que o Incorporador se atenha principalmente às Leis
nºs 4.591/64, 10.931/04, 6.015/73 e 8.078/90, quando realizar a Incorporação
Imobiliária e colocar suas unidades autônomas à venda para que, então, todas as
ações a serem efetivadas, venham ao encontro da legislação que regula tal atividade.
(TUTIKIAN, 2008).
1.5 Direitos e Deveres do Incorporador
Pode-se dizer que a responsabilidade do Incorporador é extremamente grande e
ampla, com consideráveis riscos. Todavia, em geral, existe a tendência de seu negócio
ser lucrativo. Conseqüentemente, suporta os ônus do seu empreendimento, tanto
civilmente com seus bens, quanto criminalmente. A Lei realmente não poupou o
Incorporador, entretanto, deixou expresso em seu texto quais as obrigações.
(MARQUES FILHO; DINIZ, 2006).
21
As obrigações mais relevantes que o Incorporador está sujeito, que, em regra,
são comuns a todas as espécies de contrato utilizáveis na atividade de Incorporação e
que são expressas de forma sintetizada por Chalhub, são:
1. a primeira e fundamental obrigação do incorporador, que constitui requisito para legitimá-lo a oferecer os imóveis à venda, é promover o registro da incorporação, nos termos já acima considerados (art. 32); 2. é obrigação do incorporador, manter seu nome indicado ostensivamente no local da construção (art.31, § 2º); 3. em todos os anúncios que fizer, bem como nos contratos e quaisquer papéis relativos à incorporação, o incorporador deve mencionar o número do registro do memorial (art. 32 § 3º); 4. atualizar a documentação do memorial e revalidar o registro da incorporação se, no prazo de 180 dias do registro provisório, a incorporação não estiver efetivada, nem tiver sido denunciada (art. 33, combinado com o art. 12 de Lei 4.86/65); 5. explicar em todos os ajustes preliminares que firmar com os adquirentes, a existência do prazo de carência, se houver (art. 34, § 3º); 6. denunciar a desistência da incorporação ao Registro de Imóveis, quando for o caso, e comunicá-la imediatamente aos adquirentes (art. 34, §, e art. 35, § 2º); 7. terminado o prazo de carência sem denúncia da incorporação, tem o incorporador a obrigação de, em sessenta dias, outorgar aos adquirentes o contrato correspondente (promessa de compra, contrato de construção, conforme o caso); não havendo prazo de carência, o prazo de sessenta dias se conta da data de qualquer ajuste preliminar (arts. 35 e 66, III, e art. 13 da Lei 4.864/65); 8. caso não outorgue os contratos aos adquirentes, o incorporador sujeita-se à multa de 50%, calculada sobre os valores que houver deles recebido, cobrável mediante execução (art. 35, § 5º); 9. em caso de denúncia da incorporação, restituir aos adquirentes as importâncias por estes pagas, no prazo de trinta dias, a contar da desistência; caso não o faça, essas importâncias são exigíveis mediante ação de execução, com reajustes monetário e juros de 6% ao ano, sobre os valores reajustados; 10. mencionar, nos contratos de construção, os nomes dos responsáveis pelo custeio da construção, responsabilizando-se (o incorporador) pelo custeio das unidades não vendidas (art. 35, § 6º); 11. mencionar em todos os instrumentos de ajuste, a eventual existência de ônus real ou fiscal sobre o terreno (arts. 37 e 66 II); a mesma exigência se dá, quando houver alguma ação que possa comprometer a titularidade do imóvel; 12. mencionar nos instrumentos de ajuste, a eventual ocupação do imóvel, esclarecendo a que título ela se dá e as condições de sua desocupação (art. 38); 13. nas hipóteses em que o incorporador tiver contratado a aquisição do terreno mediante permuta ou promessa de permuta, deve
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explicitar em todos os instrumentos de ajuste qual é a parcela que será paga em dinheiro, ou a quota-parte, expressa em metros quadrados, das áreas das unidades a serem entregues em pagamento do terreno (art. 39); deve ser esclarecido também, se o alienante do terreno ficou ou não, sujeito a qualquer prestação ou encargo (art. 39, parágrafo único); 14. deve o incorporador discriminar, nos contratos de preço global, as parcelas relativas ao valor da fração ideal de terreno e ao valor da construção (art. 41); 15. é dever do incorporador, informar periodicamente aos adquirentes, o estado da obra, demonstrando sua correspondência com prazo pactuado, não podendo alterar o projeto nem desviar-se do plano de construção, salvo, autorização unânime dos compradores ou exigência legal (art. 43, I, II, IV, e VI), nem alterar o preço e as condições de pagamento, salvo se, expressamente previsto o reajustamento (art. 43, V); não pode o Incorporador, retardar injustificadamente as obras ou paralisá-las por mais de 30 dias, sob pena de destituição nos termos da lei; 16. nas hipóteses de contratação da construção por empreitada reajustável, discriminar o preço da fração ideal do terreno e o preço da construção, indicando os critérios e índices de reajuste a que está sujeita a obra em quaisquer contratos, cartas-proposta, escrituras e demais papéis, bem como, na publicidade escrita em que conste o preço, excluídos os anúncios classificados (art. 56); 17. quando a construção tiver sido contratada por administração ou a preço de custo, mencionar no contrato, a data em que será iniciada a obra e o valor estimado do orçamento, atualizando esse valor no caso de ajustes celebrados até as fundações, após o seu término e nas transferências de contrato ou sub-rogações, (art. 59); 18. ainda nas construções por administração, é dever do incorporador, manter para cada condomínio, contabilidade específica (art. 58, I), conta-corrente bancária própria (art. 58, II); idêntico dever é imputável ao Incorporador nas incorporações submetidas ao regime de afetação; 19. nas construções por administração, deve o incorporador discriminar o custo do terreno e o orçamento atualizado da construção, indicando o mês a que este se refere e a especificação da obra (art. 62); 20. requerer a averbação da construção da edificação, após a expedição do “habite-se”, bem como, a individualização e discriminação das unidades, com a conseqüente instituição do condomínio de utilização do edifício (art. 44); 21. o incorporador deve comparecer às assembléias gerais que houver sido convocado (art. 49, § 3º); 22. tem o incorporador, ainda, a obrigação de fiscalizar o cumprimento, pelo construtor e empreiteiros, das obrigações fiscais e previdenciárias, pelas quais possam ser solidariamente responsáveis, o proprietários do terreno, o dono da obra e o adquirente das unidades. (CHALHUB, 2003, p. 165-168).
É reservado também ao Incorporador, obrigações pré-contratuais, as quais
ocorrem antes do início do empreendimento, ou seja, o Incorporador somente poderá
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negociar as unidades autônomas quando tiver arquivado no cartório do Registro de
Imóveis, toda a documentação pertencente ao empreendimento que promove.
(PEREIRA, 2000).
Como visto, são inúmeras as obrigações do Incorporador, todavia o não
cumprimento de todas as obrigações legais, estará ele, submetido às normas cíveis e
criminais, bem como, ao Código de Defesa do Consumidor. Isso vale também para o
corretor de imóveis. (MARQUES FILHO; DINIZ, 2006).
Simultaneamente, às obrigações do Incorporador, são reservados direitos
correspondentes ao seu negócio, dentre os quais são:
1. arrependimento, que corresponde ao direito de desistência da realização da incorporação dentro do prazo de carência, se tiver fixado; 2. exigir do adquirente, a assinatura do contrato definitivo, depois de expirado o prazo de carência, quando houver, sob pena de rescisão do instrumento preliminar de ajuste; 3. exigir o pagamento do preço estabelecido nos instrumentos de ajuste, promessas de compra e venda ou qualquer outro instrumento de alienação, podendo, em caso de mora: (a) promover a execução do crédito, (b) ajuizar ação de resolução do contrato, oferecendo previamente ao adquirente oportunidade para purga de mora, nos termos do Decreto-lei nº 745/69, (c) adotar os procedimentos de venda da unidade mediante leilão extrajudicial (art. 63 e parágrafos e art. 1º da Lei 4.864/65 ou, ainda, (d) promover leilão da unidade, caso tenha contratado a venda com pacto adjeto de alienação fiduciária (Lei 9.514/97, art. 27); para qualquer dessas hipóteses, o art. 41 prevê que, na falta de pagamento das prestações do terreno, os efeitos da mora recairão também sobre a parte relativa à construção, ainda que o pagamento desta esteja regularizado ou já esteja integralizado; 4. nas hipóteses no item anterior, o incorporador poderá transferir a terceiros os direitos do adquirente, cujo contrato tiver sido desfeito em razão da mora (art. 63, § 8, e art. 1º, VII, da Lei 4.864/65); 5. tem o incorporador, assim como tem o condomínio, direito de retenção da unidade como garantia do recebimento do seu crédito, retenção essa que exercerá até que o adquirente efetive o pagamento de sua dívida (art.52). (CHALHUB, 2003, p. 169-170).
Percebe-se, portanto, pelo considerável rol de obrigações atribuídas ao
Incorporador, a preocupação do legislador de prover a segurança jurídica àqueles que
pretendem fazer aquisições de unidades incorporativas.
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1.6 Direitos e Deveres dos Adquirentes
A obrigação essencial dos adquirentes de unidades em Incorporação Imobiliária
é satisfazer o preço ajustado para compra e venda, o qual pode representar o valor total
da unidade (fração ideal do terreno e acessões que constituirão a futura Unidade
Imobiliária).
Além disso, os adquirentes não devem interferir na obra, não só para não
prejudicar o andamento dos serviços, mas, principalmente, para proteger sua
integridade física.
Em contrapartida ao cumprimento de sua obrigação de pagar, o adquirente tem o
direito de receber a unidade imobiliária identificada no contrato de aquisição, além de
outros direitos relevantes mencionados por Chalhub, tais como:
1. obter do incorporador, o contrato relativo à aquisição da unidade (ou contrato de aquisição da fração ideal e o de construção), no prazo de sessenta dias, a contar do final do prazo de carência, se houver; se não houver prazo de carência, o prazo a outorga do contrato se conta da data de qualquer documento de ajuste preliminar (art. 35 e seu § 1); 2. promover a averbação, no Registro de Imóveis, da carta-proposta ou do documento de ajuste preliminar para aquisição da unidade, caso incorporador deixe de outorgar o contrato relativo à respectiva unidade (art. 32, § 4º); 3. obter do incorporador, o pagamento da multa de 50% sobre a quantia que a ele tiver pago, caso seja descumprida a obrigação de outorga do contrato a que se refere o caput do art. 35; 4. no caso de denúncia da incorporação, receber do incorporador, em restituição, as quantias que a ele tiver pago, assegurado ao adquirente cobrá-la por via de execução, com reajuste e juros de 6% ao ano sobre o valor reajustado; 5. acompanhar o andamento da obra, mediante atuação da Comissão de Representantes; 6. obter do incorporador, relatórios periódicos em que fique demonstrado o andamento da obra em correspondência, bem como, o prazo pactuado no contrato ou em correspondência com o cronograma da obra; 7. promover a notificação do incorporador caso, injustificadamente, haja retardamento da obra ou sua paralisação por mais de trinta dias, para que ele reinicie a obra em trinta dias e lhe dê andamento normal; 8. destituir o incorporador, caso não atenda a notificação referida no item anterior; 9. assumir, representados pela Comissão de Representantes, a administração da obra em caso de destituição ou de falência do incorporador;
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10. obter do incorporador, indenização dos prejuízos decorrentes da não conclusão da obra ou do seu retardamento injustificado; 11. promover, no Registro de Imóveis, a averbação da construção, caso o Incorporador ou construtor não o faça (art. 44, § 2º); 12. obter do incorporador e/ou do dono do terreno, a escritura de compra e venda da unidade e/ou da fração ideal do terreno, inclusive, mediante a adjudicação compulsória ou ação de cumprimento de obrigação de fazer, conforme o caso. (2003, p. 170-171).
Assim como Incorporador, o adquirente também tem seus deveres e direitos e
cabe a eles, simultaneamente, honrar suas obrigações para promover o bom
andamento da obra pretendida, sem causar prejuízo para ambas às partes.
1.7 O Contrato de Incorporação
A Incorporação Imobiliária é o negócio jurídico pelo qual o Incorporador assume
o compromisso de realizar, por si ou por terceiros, a construção de unidades
imobiliárias em edificação coletiva. Além disso, o Incorporador se obriga a transmitir a
propriedade dessas unidades aos futuros adquirentes, firmando contratos durante a
construção do empreendimento.
Desta forma, pelo fato de a Incorporação se tratar de um negócio de grande
complexidade, a qual depende da celebração de diversos contratos - dentre eles pode-
se citar como exemplos o contrato de promessa de compra e venda, o contrato de
construção, entre tantos outros - que, embora possuam autonomia, guardam entre si
estreita relação uns com os outros. Ambos contêm identidade própria, mas reunidos
fazem desempenhar uma nova função, “típica de contrato de incorporação, que é a
produção de unidades imobiliárias em edificações coletivas e a constituição de
propriedade sobre essas unidades em condomínio especial, com a conseqüente
transmissão desse direito aos respectivos adquirentes.” (CHALHUB, 2003, p. 142).
Os contratos que figuram a Incorporação Imobiliária estão coligados para o fim
de articular todos os meios necessários na realização da construção, a qual seu
resultado se concretizará no Registro de Imóveis, com a averbação da construção, que
resultará na individualização e discriminação das unidades imobiliárias autônomas,
integrantes de um conjunto de unidades. A partir da união desses contratos de
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implementação de outros atos jurídicos, em especial o registro da Incorporação, é
identificado o negócio jurídico da Incorporação.
E, portanto, com a manifestação de vontade do Incorporador, do construtor e do
adquirente das unidades, entre outros que participem da atividade, é que se origina o
negócio da Incorporação.
O termo inicial da Incorporação é dado pela data do registro desta no Registro de
Imóveis da situação do empreendimento e o termo final a partir da data da averbação
da construção nesse mesmo Registro.
Apesar de o negócio jurídico da Incorporação ser formado pela união de várias
espécies de contrato, constitui ele uma modalidade contratual típica, uma vez que suas
regras são referidas de maneira específica pela lei, definindo suas características, seus
requisitos e efeitos. Importante frisar que, apesar da tipificação, a lei não conferiu um
nome específico para o negócio jurídico da Incorporação.
Em vista disso, afirma Chalhub que:
Trata-se de negócio jurídico que se formaliza pela coligação de contratos distintos, fundamentalmente o contrato de compra e venda ou promessa de compra e venda e, eventualmente, o contrato de construção, aliados a outros atos essenciais, como por exemplo, a individualização e discriminação da edificação e das unidades autônomas para instituição do condomínio, previsto no art. 44. (2003, p. 147).
Além disso, o autor salienta um aspecto relevante nessa modalidade de contrato
que “[...] é o interesse coletivo, que constitui traço marcante de sua função social e que,
em conseqüência, dá o tom do seu escopo e condiciona sua funcionalidade
econômica.” (2003, p. 147).
Para finalizar, pode-se dizer que o contrato de Incorporação deve ser sempre
considerado sob a perspectiva do interesse coletivo do conjunto de adquirentes de
unidades, com a atenção para o fato de que é o interesse da totalidade dos adquirentes
que determina o escopo do contrato, sua funcionalidade econômica e social.
27
1.7.1 Natureza Jurídica do Contrato de Incorporação Imobiliária
A Incorporação Imobiliária caracteriza-se por ser um negócio jurídico bilateral,
típico, consensual, oneroso, comutativo, solene e de execução continuada. (CHALHUB,
2003).
Na sequencia serão abordadas, separadamente, essas características para uma
melhor compreensão.
Primeiramente, com relação à natureza da obrigação entabulada, o contrato
bilateral, em que a simples manifestação de vontade do Incorporador basta para que
ele se obrigue a construir edificação ou conjunto de edificações compostas de unidades
autônomas, para alienação total ou parcial. De outro lado, os adquirentes, ao firmarem
os contratos ou compromissos de compra e venda, também passam a ter direitos e
obrigações relativos à Incorporação. (MARQUES FILHO; DINIZ, 2006).
Os Contratos de Incorporação são denominados bilaterais e, quando de sua
feitura, conferem obrigações a todos os contratantes. Sua característica é o sinalagma,
ou seja, sua bilateralidade. (VENOSA, 2007).
Contribui Diniz (2004) que cada um dos contratantes torna-se credor e devedor
do outro, de forma simultânea e recíproca, característica do sinalagma.
É negócio típico, por apresentar definição expressa na lei, principalmente, no
parágrafo único do artigo 28. A Lei tipificou o contrato de Incorporação, estabelecendo
“sua estrutura e seus contornos, definindo as condições de contratação, enunciando
seus efeitos, identificando a figura central (Incorporador) em torno da qual gravitam os
atos concernentes ao negócio e tratando das obrigações das partes.” (CHALHUB,
2003, p. 149).
Com relação ao contrato ser consensual, esta característica se dá pelo fato deste
contrato se aperfeiçoar mediante declaração de vontade das partes.
A onerosidade se perfectibiliza devido às partes contratantes visarem vantagens,
pondo-se, em contrapartida, obrigações recíprocas. (Id., 2003).
Segundo Diniz (2004, p. 82), “os Contratos a título oneroso são aqueles que
trazem vantagens para ambos os contratantes, pois estes sofrem um sacrifício
patrimonial, correspondente a um proveito almejado”. Como exemplo, pode-se citar a
28
compra e venda, onde o promitente comprador pagará um valor determinado para obter
o bem e o promitente vendedor deverá outorgar a escritura.
Devido às obrigações das partes guardarem relativa equivalência: o preço que o
adquirente se obriga a pagar ao Incorporador guarda, também, relativa equivalência
como o valor da unidade imobiliária objeto do contrato, caracteriza o contrato
comutativo. (CHALHUB, 2003).
Corrobora nesse sentido, também Wald dizendo que “os Contratos cumulativos
se caracterizam pela equivalência presumida das prestações dos contratantes. As
prestações de ambos os contratantes devem ser certas e compensarem-se umas com
as outras”. (WALD, 2000, p. 216-217).
Nessa linha, Diniz (2003, p. 89) também contribui que há nos contratos
cumulativos a idéia de equivalência de prestações “[...] cada contratante, além de
receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato,
essa equivalência”.
O contrato se caracteriza solene, devido sua validade depender da observância
da forma prescrita em lei e do cumprimento de uma série de requisitos. (CHALHUB,
2003).
Para Pereira (2000, p. 62), “Chama-se Contrato solene aquele para cuja
formação não basta o acordo das partes. Exige-se a observância de certas
formalidades, em razão da qual o Contrato se diz também formal”. Como exemplo, o
Registro da Incorporação no Registro de Imóveis, a celebração de Contratos escritos,
entre outras.
E, por fim, o contrato é negócio de execução continuada porque todas as
obrigações a ele relativas são efetivadas de forma escalonada, tendo como exemplo, a
construção que é realizada por etapas e o pagamento, que, em regra, se faz
parceladamente. (CHALHUB, 2003).
1.7.2 Elementos do Contrato
Os elementos que formam o contrato de Incorporação Imobiliária são de
natureza obrigacional e real. Representados pela obrigação de dar e de fazer com que
29
o negócio finde, e, por sua vez, estes representados pela eficácia real em razão do
negócio ter a finalidade de constituição de propriedade imobiliária.
Observa-se o contrato de construção, onde há, de um lado, a obrigação de
executar a construção e, de outro lado, a obrigação de pagar a construção.
Portanto, a relação jurídica existente entre o Incorporador e o adquirente
consolida-se, em regra, no acordo firmado (contrato) entre aquele que se obriga a
construir ou fazer construir e entregar a unidade ao comprador desta, e este, em
contrapartida, se obriga a pagar o preço estabelecido para a aquisição da propriedade
imobiliária que constitui o objeto do contrato. (CHALHUB, 2003).
1.7.3 Objeto
O objeto do contrato de Incorporação contempla os elementos de natureza
obrigacional e real.
O elemento de natureza obrigacional funda-se no compromisso que as partes
assumem ao contratar a transferência do domínio no momento que se completar o
pagamento do preço, associado à obrigação do Incorporador de promover a construção
e seu registro no Registro de Imóveis.
O elemento de natureza real é seu objeto mediato, ou seja, é o imóvel cuja
construção o Incorporador se compromete a promover, individualizando a unidade no
Registro de Imóveis e transmitindo-a ao adquirente.
Logo, o objeto de natureza real do negócio jurídico da Incorporação é composto
pelo terreno e pelas acessões que a ele vão se acrescendo, para formar uma edificação
submetida ao regime do condomínio especial por unidades autônomas. (CHALHUB,
2003).
1.7.4 Causa
É mister consideramos a causa como um dos elementos do contrato de
Incorporação para uma melhor compreensão do conteúdo e do alcance do contrato,
mesmo ela não sendo apreciada pelo nosso direito.
30
Por ela refletir o conteúdo do contrato, o seu entendimento é de suma
importância para assinalar a conduta das partes, conforme a funcionalidade econômica
e social do contrato, bem como, para possibilitar o equilíbrio da relação jurídica.
Pode-se dizer que a causa faz compreender e justificar a afetação1 da
Incorporação Imobiliária. E, nesse aspecto, Chalhub menciona a legislação especial
argentina, a qual apresenta de forma clara a causa do contrato. Segundo ela, é
mencionada a intenção do Incorporador de implantar no seu terreno uma edificação
composta por unidades autônomas, “cria-se uma afetação para esse terreno, ou seja,
fica esse terreno destinado a ser subdividido em frações ideais que futuramente
haverão de vincular-se às unidades autônomas pretendidas edificar.” (2003, p. 153).
1.7.5 Partes
De regra, a Incorporação Imobiliária possui como sujeitos o Incorporador e os
adquirentes, mas poderá envolver também, outras figuras conforme for o negócio em
cada caso específico, como por exemplo, a figura do proprietário do terreno (se for
pessoa distinta do Incorporador ou se o negócio de aquisição do terreno se fizer por
meio de permuta), o construtor (se o Incorporador entender de conferir a construção a
outra pessoa), entre outros.
Identificam-se os sujeitos no decorrer da característica de cada operação,
considerada com sua estrutura própria.
A seguir, serão ilustradas algumas situações que demonstram diferentes
relações jurídicas e seus respectivos sujeitos.
Primeiramente, é o caso do Incorporador quando se torna proprietário pleno do
terreno e também assume a construção, o qual não tomará financiamento para a
realização da mesma; nesse caso, o Incorporador firmará contrato de promessa de
venda com o adquirente, desta forma, apenas eles figurarão como sujeitos do negócio -
Incorporador e adquirente.
1 [...] importa na segregação de um conjunto de bens, composto do terreno e acessões nele lançadas e de todos os
direitos e obrigações do incorporador perante os adquirentes das unidades imobiliárias em construção, apartados do
patrimônio do incorporador ou de outros empreendimentos deste, e destinado a garantir a consecução do objetivo
31
O segundo exemplo a ser ilustrado é quando o Incorporador torna-se titular dos
direitos aquisitivos sobre o terreno através da promessa de compra e venda, com
pagamento parcelado, encarregando-se ele mesmo da construção, sem tomar
financiamento para construir; nesse caso, os sujeitos do negócio jurídico serão o
proprietário do terreno (que, no caso, é a pessoa legitimada a transmitir ao adquirente o
domínio sobre a fração ideal do terreno), o Incorporador (na qualidade de Incorporado e
na qualidade de cedente dos direitos aquisitivos sobre a fração ideal do terreno) e o
adquirente.
Pode também ocorrer, nos casos acima mencionados, que o Incorporador não
seja o construtor, mas contrata um terceiro para promovê-la. Nesse caso, o construtor
também figurará como sujeito do negócio. Em vista disto, as partes que comporão os
sujeitos do negócio são o Incorporador, o adquirente e o construtor, num caso, e o
Incorporador, o proprietário do terreno, o adquirente e o construtor, no outro caso.
(CHALHUB, 2003).
Em vista disso, a identificação dos sujeitos do contrato de Incorporação
dependerá, tão somente, das peculiaridades de cada situação.
1.7.6 Capacidade das Partes
De acordo com os princípios de ordem geral do nosso regramento jurídico, as
partes devem ter capacidade para contrair obrigações, no caso, o Incorporador quando
titular de direito de propriedade ou de direitos aquisitivos sobre o terreno, deve ele,
também, ter capacidade para transmitir esses direitos.
Frisa-se que além da capacidade, a lei ordena que o Incorporador possua
legitimidade para promover a Incorporação e, por conseguinte, alienar frações ideais
vinculadas a futuras unidades imobiliárias. (CHALHUB, 2003).
comum, que é a conclusão exitosa da obra em seus aspectos técnicos, financeiros e jurídicos, para o que, uma vez
constituído, ficará legalmente afetado. (SCHMIDT, 2006, p. 89).
32
1.7.7 Legitimidade das Partes
Chalhub esclarece as partes legitimadas para promover as Incorporações
Imobiliárias, as quais são:
a) o proprietário do terreno onde será realizada a incorporação, o promissário comprador, o cessionário deste ou o promissário cessionário, bem como, o promissário permutante, desde que do título conste cláusula de imissão de posse, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, título esse que deve estar registrado no Registro de Imóveis; b) o construtor, desde que investido, pelo proprietário do terreno, pelo promissário comprador e cessionário deste ou pelo promissário cessionário, de mandato por instrumento público, para fim específico de promover os atos relativos à Incorporação, devendo o mandato explicitar o direito do subscritor de fração ideal de averbar o documento de ajuste preliminar (§ 4º do art. 35); c) o corretor de imóveis, desde que, igualmente, investido dos poderes referidos na alínea anterior. (2003, p. 155).
Refere-se, oportunamente, que a legitimação para figurar como Incorporador diz
respeito à livre disponibilidade sobre o imóvel onde será construída a edificação, o
pleno exercício da posse sobre o mesmo, à inexistência de qualquer impedimento para
a venda do terreno em frações ideais vinculadas a futuras unidades, e, também, ao
expresso consentimento para demolição e construção. (Id., 2003).
1.7.8 Forma
Todas as modalidades de contrato que pactuam a Incorporação devem sempre
ser formalizadas por escrito, com a realização do registro no Registro de Imóveis da
circunscrição do terreno, para os atos que digam respeito à organização da
Incorporação e à transmissão da propriedade imobiliária ou de direitos a ela relativos,
igualmente aos atos relativos à constituição de direitos reais sobre o imóvel objeto da
Incorporação. (CHALHUB, 2003).
No próximo Capítulo, será abordado o Processo de Registro das Incorporações
Imobiliárias, bem como, todas as suas formalidades, destacando as determinações e
33
diretrizes atribuídas pela Lei 4.591/64, além do memorial de Incorporação, os
documentos necessários e suas peculiaridades.
34
2 O PROCESSO DE REGISTRO DAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS
O presente Capítulo analisará o Processo de Registro das Incorporações
Imobiliárias na sua forma, peculiaridades e também, nos efeitos que sobrevêm ao
registro. Caracteriza a obrigatoriedade do registro no Registro de Imóveis conforme
dispõe o caput do artigo 32 da Lei 4.591/64, em que, o Incorporador somente poderá
negociar sobre unidades autônomas, após ter arquivado no cartório competente de
Registro de Imóveis todos os documentos elencados pelo artigo.
2.1 O Registro das Incorporações
Conforme descrito acima reafirma-se então que, somente com o Registro da
Incorporação será possível a prática da venda de imóveis na planta. E o
descumprimento deste, implicará em contravenção relativa à economia popular, de
acordo com dispositivo da Lei de Incorporações. (MEZZARI, 2002).
Corrobora nesse sentido Silva, afirmando que “[...] a omissão, por inexistência do
Registro, tipifica o crime contra a economia popular, uma vez que a oferta pública da
Incorporação não registrada equivale à falsa afirmação de sua existência”. Dessa
forma, aquela informação sobre a inexistência do registro inserida na publicidade
comercial também equivale à falsa informação sobre a própria promoção da
Incorporação. (2000, p. 162-163).
Em vista disso, é ilícito elaborar contratos preliminares que contemplem a
obrigatoriedade de registro futuro da Incorporação. A negociação sobre unidades
autônomas se dará, somente, após o arquivamento no Cartório competente de Registro
de Imóveis do título de propriedade do terreno e outros documentos arrolados no artigo
32 da Lei.
Situação esta, reafirmada pela jurisprudência:
“No caso, as unidades foram negociadas sem que tais providências que deveriam anteceder as vendas fossem tomadas, havendo no contrato cláusula expressa prevendo a possibilidade a incorporação vir a ser registrada no “período da construção”. Não poderiam as partes contra disposição expressa em lei, como foi feito. A cláusula que afronta a lei é tida como não escrita.” (TJ-
35
SP, AC. Unânime da 9ª Cam. Civ. Pub. Na RT 719/136 – AP.244.275-2/1).MEZZARI, 2002, p. 136).
A polêmica gerada pelo descumprimento da legislação levou vários autores a se
manifestarem sobre o assunto. J. Nascimento Franco e Nisske Gondo sustentaram a
necessidade do instituto na edição de novas normas legais para seu aperfeiçoamento.
Pereira lamentou a falta de um órgão fiscalizador para os Incorporadores. Elvino Silva
Filho demonstrou, em uma de suas obras, a obrigatoriedade do registro da
Incorporação Imobiliária. Ademar Fioraneli e Jersé Rodrigues da Silva depositaram
confiança na edição do Código do Consumidor como remédio saneador para o
descumprimento de tal obrigação.
Infelizmente, a realidade mostra que, no geral, são poucos os empreendimentos
que têm a sua Incorporação levada a registro. As exceções ocorrem para poucos
empresários, uns por serem mais cautelosos e outros por cumprirem as exigências
feitas pelos agentes financeiros ao concederem financiamentos para os respectivos
empreendimentos. Na verdade, o que ocorre é que a grande maioria dos
empreendimentos autofinanciados deixa passar o período que medeia entre o
lançamento da idéia no mercado até a conclusão da obra, sem a realização do registro.
Nestes casos, costuma-se fazer a utilização de cartas propostas, pedidos de
reserva de apartamento com pagamento parcial, recibos, procurações e certos tipos de
contratos particulares ilícitos, ou seja, que estão totalmente em desacordo com a Lei de
Incorporações, bem como, com o Código de Defesa do Consumidor. Importante
salientar que a prática desses atos ilícitos, se dá devido à certeza da impunidade. “[...]
Nenhum incorporador faltoso, mesmo com a conduta criminosa tipificada, será levado
sequer às barras dos tribunais criminais, muito especialmente se efetivamente construir
o prédio.” (Id., 2002, p.137).
Na concepção do autor, seria de responsabilidade do Ministério Público
promover as ações penais correspondentes, uma vez que não há dificuldade para
constatar tais transgressões:
[...] basta a leitura dos anúncios de página inteira publicados nos jornais de cada cidade. A partir dessa leitura, ter-se-ia já a primeira constatação: o descumprimento generalizado do disposto no § 3º do art. 32 da Lei nº 4.591/64,
36
que determina: “o número do registro (imobiliário) referido no § 1º, bem como a indicação do cartório competente, constatará, obrigatoriamente, dos anúncios, impressos, publicações, propostas, contratos, preliminares ou definitivos referentes à incorporação, salvo dos anúncios “classificados”.” (MEZZARI, 2002, p. 138).
Acrescenta ainda, que o Ministério Público na sua atividade de fiscal do direito,
quando houvesse menção ao registro e cartório, poderia fazer um simples pedido de
informação ao registro imobiliário respectivo, para fazer a confirmação da existência do
registro ou não. Caso contrário, inexistindo a referência do registro e cartório, ou sendo
esta falsa, configuraria nitidamente a irregularidade. Sendo o Incorporador intimado
para comprovar a regularidade do seu empreendimento, sob pena de sofrer
penalidades, uma vez que não cumprira a letra da Lei.
Na atual conjuntura, a realidade se mostra diferente: os próprios empresários do
ramo imobiliário, unidos à inércia das autoridades, buscam retirar do âmbito legal a
exigência do registro, alegando a grandiosa burocracia, os elevados custos para a
feitura dos diversos documentos e, também, os altos valores dos emolumentos
decorrentes do registro imobiliário correspondente. Mas a Lei de Incorporações, acima
de tudo, visou proteger o comprador da eventual falta de critérios do empresário,
colocando a figura do Incorporador como elemento moralizador e disciplinador das
relações decorrentes desse tipo de empresário.
Portanto, é de suma importância fazer o registro das Incorporações Imobiliárias,
pois, os frutos dessa iniciativa serão colhidos não só pelas empresas, que garantirão
maior idoneidade aos seus empreendimentos, mas também, pelos compradores de
unidades em construção, que ficarão em sua maioria assegurados com relação ao
investimento de capital que fizeram. (Id., 2002).
Nesta senda, é mister lembrar também, que o Registro Imobiliário tem por
finalidade dar garantia, autenticidade, segurança e a produção dos efeitos dos atos
jurídicos que se desenvolverão em torno do imóvel a ser incorporado. Além de
estabelecer o direito de Propriedade, arquiva o histórico completo do imóvel, dando
conhecimento a todos da titularidade e dos ônus que possam pesar sobre o mesmo.
Assim, todos os atos jurídicos relativos a imóveis deverão ser anotados e trasladados
para os livros do Registro. (PEREIRA, 2000).
37
E, antes de efetuar o Registro no Cartório, o Projeto de Construção deve estar
definitivamente aprovado pela Prefeitura, a qual libera o Alvará2 de edificação. Frise-se
que este não supre a ausência do Registro da Incorporação. Contudo “[...] o Alvará é
juridicamente mais importante, com função anterior e distinta da função do Registro”, ou
seja, o Alvará legaliza o empreendimento. Ainda assim, se não for levada a Registro,
constituirá esse fato em contravenção, conforme já mencionado anteriormente. (SILVA,
2000, p.162).
Ao ser aprovado o Projeto da Construção de unidades isoladas, o imóvel
transforma-se de lote para frações ideais de terreno correspondentes às futuras
unidades autônomas. A restrição na utilização torna a Propriedade limitada, por vontade
declarada do proprietário e por aprovação do Poder Público. (Id., 2000).
Outra questão importante de salientar é que, quando se faz referência aos atos
registrários na Incorporação Imobiliária, deve-se ter em mente duas situações distintas:
A primeira, entendendo a Incorporação em seu sentido mais amplo, ou seja, a atividade
incorporativa, que é o objeto de estudo deste trabalho. A segunda, apenas abordando a
incorporação no seu sentido negocial, consubstanciada no Contrato de Incorporação.
No primeiro sentido, o Registro da Incorporação Imobiliária equivale ao
arquivamento e Registro dos documentos relacionados no art. 32 da Lei n. 4.591/64 e
no art. 1º, do Decreto n. 55.815/65, no Cartório de Registro de Imóveis. (CAMBLER,
1997).
A documentação relacionada no artigo 32 da Lei de Incorporações será antes
examinada pelo oficial de Registro de Imóveis, a que responderá, civil e criminalmente,
caso efetue o arquivamento de documentação contraveniente à Lei ou der certidão sem
o arquivamento de todos os documentos exigidos, cabendo-lhe fiscalizar o cumprimento
dos requisitos e exigências legais. (art. 32, parágrafos 7º da Lei n. 4.591/64).
O Registrador tem o prazo de quinze dias, a contar do ingresso do requerimento
no Registro de Imóveis, para apresentar por escrito e se necessário fundamentada, a
impugnação com todas as suas exigências para efetivar o arquivamento ou Registro da
2 "Alvará é o instrumento de licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou
exercício de direito dependente de policiamento administrativo. É o consentimento formal da Adminis-tração à pretensão do administrado, quando manifestada em forma legal". (MEIRELLES, 1996, p.122-123).
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Incorporação, tanto em matéria de informações como de documentação, estando os
documentos em ordem, o Oficial registrará. (FRANCISCO, 1999).
Caso os documentos não estejam em ordem, os Oficiais terão 15 dias de prazo
para apresentar por escrito, as exigências que julgarem necessárias para efetivar o
Registro. Em caso de divergência, o Oficial levantará dúvida perante o juiz competente,
na forma prescrita na lei processual e, caso esteja tudo conforme o que foi exigido, será
feito o arquivamento com o prazo de 15 dias para fornecer a certidão, que, por
conseguinte, produzirá um número de ordem que será vinculado ao empreendimento.
(Art. 32, parágrafo 1º, Lei n. 4.591/64). (CAMBLER, 1997).
A seguir, será analisada toda a documentação necessária para o registro da
Incorporação Imobiliária, a começar pelo Memorial de Incorporação, requisito essencial
para tal.
2.2 Memorial de Incorporação
O Memorial de Incorporação é um dos requisitos legais que serve de alicerce
para o registro da Incorporação Imobiliária. É o ato jurídico basilar do negócio jurídico
da Incorporação Imobiliária. Em vista disso, o memorial deve ser arquivado no Registro
de Imóveis competente e registrado na matrícula do terreno no qual estiver projetada a
edificação objeto da Incorporação, para que então, legitime o Incorporador a realizar
oferta pública e formular proposta das unidades integrantes da futura edificação.
(CHALHUB, 2003).
Explica Tutikian, que o memorial de Incorporação:
[...] nada mais é do que um requerimento endereçado ao Registro de Imóveis, no qual tem de constar todas as informações exigidas no citado artigo, conforme exame infra. Aliás, este memorial deve ser feito em duas vias, assinado pelo incorporador ou por procurador com poderes especiais e com a firma reconhecida. (2008, p. 115).
O memorial de Incorporação estabelece a estrutura do negócio da Incorporação
por fixar sua caracterização e identificação. É um dossiê que inclui todas as
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informações indispensáveis e todos os documentos que descrevem e caracterizam, na
sua plenitude, o empreendimento planeado. Dentre os documentos, fazem parte o título
de propriedade do terreno, a cópia do projeto aprovado pelas autoridades, o orçamento
da obra e a especificação dos materiais.
A análise dos documentos que integram o memorial oportuniza o entendimento
do negócio que será realizado. O Memorial, por sua vez, esclarece de forma precisa e
completa todos os dados do negócio. Através dele, é possível conhecer a conformação
da futura edificação, com as plantas de situação e dos pavimentos, as características
gerais do empreendimento, as metragens das futuras unidades imobiliárias, sua
localização no pavimento, a distribuição das peças em cada unidade e, por fim, a
discriminação de todos os elementos necessários para a constituição da propriedade
imobiliária que a Incorporação há de formar. (CHALHUB, 2003).
Além disso, o Memorial de Incorporação demonstrará de forma ordenada, todas
as informações contidas nos documentos esparsos e o próprio pedido para que se
efetue o Registro. Outra característica importante é que ele identificará também, o
responsável pelo negócio, ou seja, o Incorporador. (FERREIRA, 1999).
A Lei n. 4.591/64 determina em seu art. 32 que “O Incorporador somente poderá
negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de
Registro de imóveis [...]”, portanto, o Incorporador não poderá iniciar a negociação da
Unidade Imobiliária, antes de registrar no Cartório de Imóveis uma série de documentos
os quais estabelecem a obrigatoriedade de Registro na Incorporação, antes do
lançamento de empreendimento à venda. (PEREIRA, 2000).
O Memorial de Incorporação deve estar registrado no Cartório de Imóveis que
abrange a região na qual o empreendimento será construído. A partir daí, estará o
Incorporador habilitado a realizar a oferta pública para a venda das unidades em
construção, as quais integrarão a futura edificação e a formalizarão dos respectivos
Contratos. (SILVA, 2000).
Encontram-se inseridos no Memorial de Incorporação documentos de natureza
jurídica, técnica, financeira e empresarial, que têm por finalidade oferecer às pessoas
que desejam fazer a aquisição, a possibilidade de uma avaliação precisa do que estão
querendo comprar, bem como, avaliar o risco desta aquisição.
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O documento de natureza jurídica integrante do memorial é o título de
propriedade do terreno onde será construído o edifício. A análise desse documento
oportunizará ao futuro adquirente conhecer a credencial fundamental com a qual o
proprietário do terreno e/ou Incorporador propõe o negócio.
Já os documentos de natureza técnica, que compõem o memorial são: a cópia
do projeto de construção aprovado pelas autoridades competentes, o quadro das áreas
da futura edificação que contém os elementos de descrição, de caracterização de toda
a edificação e de cada uma das futuras unidades, individualmente.
Os documentos de natureza financeira são compostos pelo orçamento da obra e
pelo quadro que registra os coeficientes de construção. Estes oportunizam ao
adquirente ter conhecimento do custo total da obra e do custo que será atribuído,
individualmente, à unidade que pretende adquirir.
E, por fim, os documentos de natureza empresarial, têm a funcionalidade de
exibir o perfil comercial do Incorporador, ou seja, são os atestados de idoneidade
financeira fornecidos por instituições financeiras, bem como, as certidões dos
distribuidores de protestos e de ações cíveis e criminais. (CAHLHUB, 2003).
Frise-se que toda a documentação que acompanha o requerimento da
Incorporação deve ser apresentada no original, reunidos em forma de processo com
todas as folhas numeradas e rubricadas. (TUTIKIAN, 2008).
O artigo 32 da Lei 4.591/64 é taxativo ao elencar os documentos indispensáveis
que devem constar e acompanhar o Memorial nos seguintes termos:
Art. 32. [...] a) título de Propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativa ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao Incorporador; c) histórico dos títulos de Propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos Registros; d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;
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e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída; f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições; g) Memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei; h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão; j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações; l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39; m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31; n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos. p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos.
Na sequência, serão analisados alguns aspectos mais relevantes dos
documentos acima referidos nos subtópicos a seguir:
2.2.1 Título de Propriedade do Terreno
O titulo de propriedade é o documento basilar que integra a Incorporação
Imobiliária. Como se vê, o proprietário do terreno, bem como, o titular de direitos
aquisitivos sobre ele, estão legitimados a promover Incorporações. (CHALHUB, 2003).
Assevera Tutikian que:
[...] o título de propriedade mais adequado é uma escritura pública definitiva de compra e venda registrada no Registro de Imóveis
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competente, o da circunscrição do imóvel e com a propriedade consolidada em nome do incorporador; entretanto esse título também poderá se revestir de um contrato de promessa de compra e venda ou de um contrato de cessão de direitos, ou ainda um contrato de promessa de cessão de direitos ou contrato de permuta de terreno por área construída. (2008, p. 88).
Salienta-se que os contratos acima mencionados têm validade, mas não são
definitivos, ao passo que a legitimidade somente se dá, quando neles tiverem inclusos
as cláusulas de irrevogabilidade e irretratabilidade, bem como, a cláusula de imissão de
posse. Desta forma, os contratos serão títulos válidos e com a característica de
definitividade, que por sua vez, darão legitimidade à Incorporação Imobiliária.
Importante esclarecer também, que não deve constar cláusula impeditiva de
alienação de frações ideais deste terreno, mas é necessário apresentar cláusulas de
autorização de demolição e construção. (Id., 2008).
Nesse sentido, Chalhub corrobora o entendimento referindo que:
A promessa de compra e venda, a cessão de direitos aquisitivos ou a promessa de cessão também podem habilitar a pessoa a promover incorporação, mas neste caso é necessário que esse título se revista das seguintes características:
• seja irrevogável; • não contenha cláusula que impeça sua alienação em frações ideais; • contenha permissão para demolir prédio eventualmente existente no
local. • contenha permissão para construir a edificação objetivada pela
incorporação. (2003, p. 48).
A cláusula de irrevogabilidade tem por objetivo evitar que seja desfeita a
promessa entre o titular do domínio e o Incorporador que, por conseqüência, frustre o
empreendimento, resguardando assim, o direito do adquirente à obtenção compulsória
do contrato.
Referente à promessa de permuta do terreno por unidades a serem construídas
no local, é importante elucidar que nesta modalidade o proprietário do terreno aliena um
determinado quinhão ao Incorporador e reserva para si o quinhão ao qual serão
vinculadas as futuras unidades autônomas que a ele pertencerão. (Id., 2003).
Outro fator necessário a ser mencionado é o direito reservado ao Incorporador
de denunciar a Incorporação dentro do prazo de carência, uma vez que, ao desistir do
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empreendimento, talvez não lhe interessará permanecer compromissário do terreno.
Ocorre que os requisitos da irrevogabilidade e da irretratabilidade vedam a inclusão
dessa espécie de cláusula resolutiva no contrato com o proprietário vendedor do
terreno. Em vista disso, se ao Incorporador interessar a rescisão desse contrato, deve
ele, negociá-la com o proprietário promitente vendedor após o cancelamento do registro
da Incorporação, alegando o direito que lhe assiste de denunciá-la no prazo de
carência. (SCHMIDT, 2006).
Quanto ao aspecto procedimental, pode ocorrer de a Incorporação envolver mais
de um terreno. Nesse caso, além de ter a propriedade, o Incorporador deverá fazer a
unificação fática e jurídica dos terrenos. A chamada fusão de matrículas. Para tanto, é
indispensável que os terrenos sejam lindeiros. A unificação dos terrenos será requerida
no próprio Memorial de Incorporação ou através de um requerimento à parte, com firma
reconhecida.
Caso os terrenos lindeiros sejam de propriedade do Incorporador, bastará o
requerimento acompanhado do levantamento descritivo da unificação dos terrenos e a
anuência do Município, quando o imóvel pertencer à área urbana, e do INCRA, quando
o imóvel pertencer à área rural.
Caso os terrenos lindeiros pertencerem a proprietários diversos, primeiramente,
o Incorporador deverá fazer a transferência de propriedade no Registro de Imóveis da
circunscrição destes, para o mesmo titular. Para, posteriormente, proceder à unificação.
(TUTIKIAN, 2008).
Dessa forma, resta esclarecida a necessidade da juntada do título de
propriedade do terreno por dois motivos: caracterizar a situação dominial do imóvel,
tendo em vista a certeza de que o Incorporador é efetivamente o proprietário do terreno
e que tem legitimidade para edificar na respectiva área e, para atender às diretrizes da
Lei de Incorporação, objetivando a instrumentalidade do processo, que tem por fim
alcançar o registro ensejador do início das vendas das unidades autônomas da
edificação.
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2.2.2 Certidões
O artigo 32 da Lei de Incorporações elenca também as certidões como requisito
básico do Memorial de Incorporação Imobiliária e que devem acompanhar o
requerimento. São precisas as certidões negativas de ações cíveis e criminais, de
protesto de títulos, de impostos federais, estaduais e municipais relativos ao terreno, ao
Incorporador e ao proprietário do terreno (quando houver a diferenciação dos titulares),
além das certidões negativa de ônus reais relativos ao imóvel e de débito junto à
Previdência Social.
As certidões negativas de ações cíveis e criminais são fornecidas nas esferas
estaduais e federais. No âmbito estadual, as certidões são obtidas junto ao Distribuidor
do Foro da cidade da localização do imóvel e, também, junto ao fórum da residência do
Incorporador. As certidões federais cíveis e criminais são obtidas no Distribuidor da
Justiça Federal competente, onde reside o Incorporador e onde está localizado o
imóvel. Já as certidões negativas de protestos de títulos, estas são obtidas junto ao
Tabelionato de Protestos da localidade do imóvel e também da residência do
Incorporador. Ressalva-se que, nas localidades onde existem mais de um Tabelionato
de Protestos, as certidões devem ser obtidas em cada um deles. (TUTIKIAN, 2008)
Importante elucidar que as negativas de protestos e dos Distribuidores dos foros,
devem referir-se ao Incorporador e a todos os que participam como alienantes do
terreno, como o proprietário, o promitente vendedor e o cessionário. O objetivo é provar
que estas pessoas não estão sujeitas a execuções efetivas ou virtuais, isentando
assim, a Incorporação do risco de alegação de nulidades por fraude a credores. “As
forenses têm, também, o escopo de atestar a plena capacidade das pessoas, que não
estão submetidas, por exemplo, à interdição”. (SCHMIDT, 2006, p. 55).
Outrossim, é mister advertir sobre a exigência da maioria dos Registros de
Imóveis requererem a certidão negativa da Justiça do Trabalho, tanto da localidade do
empreendimento como do domicílio do Incorporador, mesmo que estas não estejam
presente no rol do artigo 32 da Lei nº 4.591/64.
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Qualquer pessoa pode requerer as certidões supra mencionadas, até mesmo
relativas à outra pessoa, não havendo necessidade sequer de procuração, autorização
ou até mesmo justificativa para obtê-las.
Já a negativa de impostos federais, pode ser adquirida na Secretaria Federal por
meio de requerimento padronizado. O próprio Incorporador ou terceiro interessado pode
solicitar, desde que tenham uma procuração com poderes específicos. Esta certidão
também pode ser extraída no site da Receita Federal.
O inadimplemento dos Impostos - IR (Imposto de Renda de pessoa física ou
jurídica), COFINS e PIS (contribuições sociais) - impossibilita à obtenção da certidão
negativa. Isso ocorre também para os impostos de competência estadual – ICMS
(Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), IPVA (Imposto sobre
Propriedade de Veículos Automotores) e ITCD (Imposto sobre Transmissão de Bens
Causa mortis ou Doações) e municipal – IPTU (Imposto sobre a Propriedade Territorial
Urbana), ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) e ITBI (Imposto sobre
Transmissão de Bens e Imóveis).
A certidão negativa de débitos fiscais estaduais é obtida na exatoria estadual e a
certidão negativa de débitos fiscais municipais é obtida na Prefeitura, tanto no local do
imóvel como da localidade de residência do Incorporador, e ambas devem ser
solicitadas mediante requerimento padronizado, a pedido do próprio Incorporador ou de
terceiro munido de procuração com poderes especiais.
Para a obtenção da CND – Certidão Negativa de Débito - é indispensável a
empresa estar em regular situação junto à Previdência Social (INSS – Instituto Nacional
de Seguridade Social), referente ao recolhimento das contribuições. Frisa-se que, esta
certidão somente é exigível para o Incorporador que possua empregados para os quais
deva proceder este tipo de contribuição.
Caso o Incorporador tenha realizado parcelamento de dívidas pendentes junto ao
INSS e esteja honrando este acordo, este deverá fornecer uma CND positiva, com
efeito de negativa, para que não impossibilite as transações do Incorporador.
Por fim, a certidão negativa de ônus reais em relação ao imóvel (Certidão de
ônus reais e reipersecutória) é obtida no Registro de Imóveis da circunscrição deste.
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Frise-se que, qualquer pessoa pode requerer a certidão em razão do Princípio da
Publicidade. (TUTIKIAN, 2008).
Esta certidão visa possibilitar ao interessado, conhecer os riscos que
eventualmente vai assumir ao engajar-se à Incorporação, já que a existência de ônus
reais também não obsta o registro, exceto quando se tratar daqueles que impeçam a
alienação, como a servidão de não edificar e a cláusula de inalienabilidade, bem como,
penhora existente sobre o imóvel. (SCHMIDT, 2006).
Importante elucidar que, imóveis com gravame de usufruto não são passíveis de
Incorporação, salvo quando houver aceitação das partes. O mesmo vale para imóveis
com uso e habitação, pois, essas situações estão à luz das regras do usufruto. O
testamento ou doação também não são objeto de Incorporação como regra, exceto se
houver a sub-rogação, ou seja, permutar o terreno em troca de área construída no
próprio imóvel ou até em outro local. Frise-se que, esta negociação somente poderá ser
realizada mediante via judicial. (MEZZARI, 2002).
Outro ponto a ser observado é: quando houver um ônus real decorrente de
processo judicial tais como arrestos, seqüestros, execuções, a parte ou seu procurador
devem trazer do processo esse gravame para o Registro de Imóveis, a fim de noticiar
na matrícula do terreno a inoponibilidade contra terceiros. (SCHMIDT, 2006).
Ao se tratar de hipoteca, em princípio, esta não impede o registro da
Incorporação quando se tratar de casos em que ela é constituída em favor do Agente
Financeiro, para a garantia de empréstimo que vise a execução do empreendimento.
Mas duas precauções devem ser observadas:
[...] a anuência do credor hipotecário ao registro pleiteado mediante assinatura no memorial da incorporação; e a ciência por parte de adquirentes e interessados do gravame existente, que deverá ser expressamente mencionado em contratos, propostas e demais papéis pertinentes ao empreendimento. Se a hipoteca do terreno for constituída após o registro da incorporação, tendo já havido vendas de unidades, com contratos registrados ou não, deverá o incorporador obter a concordância de todos os adquirentes, sob pena de considerar de má fé e sujeitar-se à ação penal cabível. (Id., 2006, p. 54-55).
Reportando-se ainda, às certidões dos cartórios e protestos, bem como, às
forenses quando positivas, é aconselhado ao Incorporador fazer a juntada no processo
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de Incorporação, embora não previstos na Lei 4. 591/64, das eventuais quitações dos
títulos protestados, da petição inicial e da contestação dos processos noticiados nas
positivas forenses, para o fim de possibilitar a análise do Oficial do Registro de Imóveis
quanto ao deferimento ou indeferimento do registro, tendo em vista o risco inerente aos
futuros adquirentes.
Em quaisquer casos acima descrito, havendo dúvida do Oficial sob o registro,
este deverá submeter o processo de Incorporação, juntamente com todos os
documentos norteadores, ao Juiz de Direito competente para proferir a decisão.
(SCHMIDT, 2006).
Como regra geral, é importante salientar que mesmo havendo ônus reais ou
fiscais, salvo os impeditivos de alienação, não haverá impedimento à perfectibilização
da Incorporação Imobiliária, desde que o fato seja noticiado em todos os documentos
de ajuste e no registro, a existência destes ônus.
Outrossim, destaca-se que todas as certidões têm um prazo de validade e, findo
esse prazo, será necessário renová-las. Desta forma, na prática, as Incorporadoras
usualmente deixam para realizar a juntada destas certidões após o cumprimento de
todas as impugnações do Registro de Imóveis, evitando assim, o desperdício de tempo
e dinheiro. (TUTIKIAN, 2008).
Em suma, o objetivo da exigência de todas estas certidões acima referidas é,
unicamente, demonstrar a idoneidade do Incorporador a fim de levar a segurança
jurídica ao futuro comprador.
Outro documento que será abordado a seguir é o Histórico Vintenário que
também se faz necessário dentro do contexto da atividade Incorporativa, pois, através
dele é possível ter o conhecimento da vida pregressa do imóvel objeto da Incorporação
Imobiliária.
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2.2.3 Histórico Vintenário do Imóvel
O histórico dos títulos de propriedade tem um papel de grande importância e,
por isso, é imprescindível integrar o rol de documentação juntado ao Memorial de
Incorporação. A partir dele, é possível conhecer todo o histórico do imóvel, bem como
os proprietários, os ônus reais, etc.
Esta possibilidade de conhecer o histórico do imóvel na sua integralidade se dá
devido ao Princípio da Continuidade dos Atos. Princípio norteador do Registro de
Imóveis, ou seja, todos os atos ocorridos no respectivo imóvel deverão constar
registrados na sua matrícula vintenária, garantindo a ininterrupção de registro e
seguindo uma sequência lógica das transmissões de propriedade. Apenas a
desapropriação e o usucapião são as exceções existentes a este Princípio.
Um exemplo que pode ser mencionado da imprescindibilidade da certidão
vintenária é quando há a existência de uma ação de evicção. É por meio deste
documento que será possível responsabilizar o antigo proprietário que constará nesta
matrícula. (TUTIKIAN, 2008).
Por outro lado, é mister mencionar a alteração do prazo prescricional ordinário.
Após a entrada em vigor do Código Civil vigente, este em seu artigo 205, reduziu para
dez anos o prazo que era de vinte anos e, por conseguinte, se apresentado o histórico
dominial decenário, a exigência legal estará suprida. (SCHMIDT, 2006).
De ordem prática, salienta-se que este documento deverá ser apresentado pelo
Incorporador em duas vias autenticadas e com firma reconhecida. (CHALHUB, 2003).
De outra banda, uma questão interessante registrada por Schmidt é referente a
posse do imóvel, e, segundo ele:
[...] não há previsão legal para registro da posse no que diz respeito a imóveis; e, como é sabido, dependendo de sua natureza e duração, a posse gera efeitos na titularidade do imóvel, que pode ser afetada pelo instituto do usucapião. Em virtude disso, maior importância adquire o cumprimento da exigência legal que obriga ao esclarecimento quanto à eventual ocupação do terreno onde se pretende erguer a edificação ( art. 38 da LCI). (2006, p. 57).
Conclui-se, portanto, que aquele que tiver em mãos uma certidão de matrícula
vintenária ou decenária, saberá por ela, toda a vida do imóvel, ou seja, saberá toda a
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situação dominial e de gravames, podendo, então, se resguardar e prevenir-se de
imprevistos futuros.
2.2.4 Projetos
A aprovação do projeto de construção é de competência originária do
Município, que poderá também delegar para órgãos metropolitanos supramunicipais e
especializados em questões edilícias e urbanísticas. (MEZZARI, 2002).
A elaboração dos projetos deve ser realizada por profissional inscrito no CREA,
órgão de classe dos engenheiros e arquitetos, o qual será o responsável técnico pelos
projetos. Procedimento este, adotado para todos os projetos, tanto para o hidráulico,
telefônico, estrutural, arquitetônico e assim por diante.
Os projetos são encaminhados à Prefeitura, em duas vias, para que possam ser
analisados pelos técnicos responsáveis para serem aprovados ou não. Caso não sejam
aprovados, serão feitas adequações necessárias e, posteriormente, levados para uma
nova apreciação. Caso houver aprovação, os projetos serão levados ao Registro de
Imóveis, juntamente com a cópia da licença da obra aprovada e com as respectivas
firmas reconhecidas. (TUTIKIAN, 2008).
Schmidt (2006) destaca a preocupação em verificar se há coincidência entre as
medidas e a forma geométrica do terreno constantes do título de propriedade, com as
consignadas na planta de situação e localização, uma vez que é muito comum existir
divergências quando a localização do terreno está em áreas antigas das cidades, as
quais foram sendo ocupadas desordenadamente. E também, em razão da ancianidade
dos títulos de propriedade, carente dos requisitos da moderna legislação registraria. Na
ocorrência de divergências, estas podem ser sanadas através de um processo de
retificação no Juízo especializado dos Registros Públicos.
Na hipótese de existir uma construção no terreno onde é pretendido realizar a
edificação, esta deverá ser demolida. Nesse caso, será requerida junto à Prefeitura
uma licença para demolição da respectiva benfeitoria. Depois de concretizada a
demolição, solicita-se uma certidão de demolição que deverá ser anexada ao processo
de Incorporação. Caso contrário, o Oficial do Registro de Imóveis poderá não aceitar o
50
registro da Incorporação, por ainda constar na matrícula do terreno a referida
construção.
A informação da demolição pode ser feita no próprio Memorial de Incorporação
ou mediante requerimento avulso, acompanhado da certidão de demolição expedida
pela Prefeitura, após a devida vistoria, bem como, da CND do INSS da demolição, pois,
como já mencionado a não informação impossibilitará o registro da Incorporação.
(TUTIKIAN, 2008).
Assim, a aprovação do projeto pelo Município em todas as suas peculiaridades
é mais um dos requisitos indispensáveis para a realização do registro da Incorporação
Imobiliária.
2.2.5 Cálculos
Este é outro requisito constante no rol da Lei de Incorporações Imobiliárias
necessário para a aprovação do Memorial de Incorporação, os chamados cálculos da
edificação.
Portanto, junto ao requerimento de Incorporação, deverá constar o cálculo de
todas as áreas da futura edificação, discriminando as partes de uso comum, bem como
a indicação da metragem construída, para cada tipo de unidade. Devem-se acostar
também ao memorial as planilhas da NBR 12.721, as quais são:
[...] quadro I – cálculo das áreas dos pavimentos e das áreas globais; quadro II – cálculo das áreas das unidades autônomas; quadro III – avaliação do custo global da construção e o preço do metro quadrado; quadro IV – avaliação do custo de construção de cada unidade; quadro V – informações gerais; quadro VI – memorial descritivo; quadro VII – memorial descritivo das áreas privativa e quadro VIII – memorial descritivo das áreas comuns. (PILLATI apud TUTIKIAN, 2008, p.98).
Todas estas planilhas devem vir com a firma reconhecida do responsável
técnico em Tabelionato de Notas. E ainda, é necessária a emissão de ART (Anotação
de Responsabilidade Técnica) junto ao CREA, por se tratar de trabalho de engenharia.
A ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas) normatiza a definição para
cada tipo de construção, os critérios de custos, a forma de execução de orçamentos, o
51
acabamento da obra que estará inserido no memorial descritivo e, também, o
cronograma das obras.
Assim, com a aprovação desses cálculos, obrigará o Incorporador a respeitar as
planilhas de cálculos, o que possibilitará ao futuro comprador das unidades, terem a
certeza das metragens previamente estabelecidas pelas referidas planilhas. (TUTIKIAN,
2008).
Além da necessidade do detalhamento das metragens envolvidas, outro
aspecto importante é a análise da qualidade da obra, que será examinada no Memorial
Descritivo, objeto de estudo a seguir.
2.2.6 Memorial Descritivo
O Memorial Descritivo deve ser apresentado em duas vias, assinadas pelo
Incorporador e pelo construtor. É um documento de suma importância, uma vez que
nele contém os elementos necessários para que o futuro adquirente conheça o grau de
qualidade da construção projetada. (CHALHUB, 2003).
A função do Memorial Descritivo consiste na informação ao adquirente sobre a
qualidade da obra quanto aos materiais a serem utilizados, nas diversas etapas da
construção, inclusive na sua finalização. Conforme determinação legal (artigo 53, IV, da
Lei nº 4.591/64), o memorial técnico também deve obedecer ao modelo estabelecido
pela ABNT que é constituído pelos quadros V a VIII da NBR 12.721, os quais já foram
examinados no subtópico anterior. Estes quadros também devem ser levados ao
Registro de Imóveis juntamente com os demais documentos. (SCHMIDT, 2006).
Assevera Tutikian (2008, p. 99) que, o Incorporador deve obedecer à risca tudo o
que constar no Memorial Descritivo, “[...] sob pena de o incorporador ser
responsabilizado civilmente, nos termos do Código de Proteção do Consumidor e da Lei
das Incorporações Imobiliárias.”
52
2.2.7 Custo da Obra
Deve estar presente no Memorial de Incorporação o custo total da obra, bem
como a discriminação do custo de cada unidade, com os valores atualizados à data do
arquivamento.
Os artigos 53, III e 54 da Lei 4.591/64, estabelecem a forma que deve ser
calculado o custo da obra e estas informações são expressas tecnicamente nos
quadros III e IV da NBR 12.721. (TUTIKIAN, 2008).
2.2.8 Discriminação das Frações Ideais
A discriminação das frações ideais constante no Memorial de Incorporação,
também é outro requisito legal determinado pela Lei 4.591/64.
É um elemento indispensável para a constituição da propriedade imobiliária que
é efetivada pelo regime da Lei das Incorporações, da qual decorrerá a especificação
dos imóveis a serem comercializados e também, é o fator que influirá em todos os
direitos e obrigações dos adquirentes.
A fração ideal restringe a propriedade de cada condômino no terreno e nas
partes comuns da edificação.
Outrossim, através da fração ideal é que se calcula a participação proporcional
de cada adquirente na vida condominial, caso não seja convencionada pelo condomínio
outra proporção.
Outro aspecto importante a ser considerado é referente ao quorum para
aprovação ou alteração da Convenção de Condomínio. Este é calculado também, tendo
por base as frações ideais do terreno, ou seja:
[...] (dois terços das frações ideais que compõem o condomínio – art. 9º, § 2º, bem como art. 1.333 do Código Civil de 2002; o art. 1351 desse novo Código exige, para as alterações, o voto de 2/3 dos condôminos, e não de condôminos que representem 2/3 das frações; para as deliberações de assembléia geral, o Código de 2002 admite que a convenção estabeleça quorum com base em proporção diversa à das frações). (CHALHUB, 2003, p. 57).
53
As quotas de contribuição dos condôminos para o pagamento das despesas,
igualmente são calculadas com base na Fração Ideal de suas respectivas unidades.
(Id., 2003).
A fração ideal também influi nos valores recebidos referente às indenizações nos
casos de desapropriação do futuro prédio, sinistro com destruição da edificação, ou até
mesmo pretensa venda do terreno. Os valores percebidos serão na proporção de sua
fração ideal. (TUTIKIAN, 2008).
Portanto, é de suma importância constar a discriminação da fração ideal no
Memorial da Incorporação, pois, através dela decorrem todos os direito e obrigações
dos futuros proprietários da edificação.
2.2.9 Minuta de Convenção do Condomínio
A minuta de convenção do condomínio é uma condição legal da sistemática da
Lei das Incorporações Imobiliárias e tem como objetivo, regular a vida condominial no
prédio após sua conclusão. (SCHMIDT, 2006).
Esta minuta deve ser apresentada em duas vias, assinadas pelo Incorporador e
com firma reconhecida no Tabelionato de Notas.
Os artigos 1.332 e 1.334 do Código Civil estabelecem os requisitos básicos que
devem constar na minuta, os quais são:
a) a discriminação e individualização das unidades e das partes comuns;
b) a determinação da fração ideal de cada unidade;
c) a destinação das unidades e das partes comuns;
d) a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições ordinárias e
extraordinárias dos condôminos;
e) a forma de administração do condomínio;
f) a competência das assembléias, a forma de sua convocação e o quorum
exigido para as deliberações;
g) as sanções a que estão sujeitos os condôminos ou possuidores;
h) o regimento interno do condomínio; (CHALHUB, 2003).
54
Salienta-se que, a minuta tem caráter transitório, uma vez que sua elaboração,
num primeiro momento, é realizada pelo Incorporador. Posteriormente, após a
instituição do condomínio e eleição do síndico, poderão os proprietários realizar uma
nova convenção de condomínio, onde decidirão de acordo com a vontade comum dos
respectivos adquirentes. Esta convenção de condomínio deve respeitar o mínimo de
quorum exigido, conforme esclarecido no subtópico anterior. (TUTIKIAN, 2008).
Portanto, enquanto não houver alteração da minuta elaborada pelo Incorporador,
os moradores da edificação estarão sujeitos às regras desta, até uma nova convenção.
2.2.10 Declaração de Preço
A declaração de preço é imprescindível quando a aquisição do terreno se der
com promessa de entrega de unidades no próprio edifício a construir, ou seja, quando
houver uma permuta.
Desta forma, conforme determinação legal do artigo 39, inciso I, da Lei de
Incorporações, o Memorial de Incorporação deve conter a informação da declaração do
preço da quota-parte da área (expressa em metros quadrados) das unidades a serem
entregues em pagamento pelo terreno. O custeio, neste caso, será suportado pelas
demais unidades na proporção da área de cada uma delas, de acordo com o artigo 39,
inciso II da referida lei. (SCMIDT, 2006).
Para as situações em que a aquisição do terreno se dará também com parcela
em dinheiro, a declaração deve esclarecer “[...] o quantum que o proprietário do terreno
receberá em área construída e o quantum que receberá em dinheiro.” (TUTIKIAN, 2008,
p.102).
Nesse caso, o proprietário do terreno fará a entrega do imóvel ao Incorporador e
este, ao final da construção, entregará ao proprietário um determinado número de
unidades autônomas da edificação, conforme a contratação entre as partes, a qual
poderá envolver quantias em dinheiro.
Por fim, importante registrar ainda, que quando houver permuta do terreno, é
relevante constar esta informação nos documentos legais do empreendimento, uma vez
que somente a partir desta declaração, será possível conhecer quais as unidades
55
dentro da edificação não poderão ser objeto de alienação pelo Incorporador, por estas
serem de domínio do proprietário do terreno. (Id., 2008).
2.2.11 Procuração
A Lei 4.591/64 em seu § 1º, do artigo 31, determina a juntada do instrumento
público de mandato, no requerimento de Incorporação, nos casos em que houver
permuta do terreno por área construída. (TUTIKIAN, 2008).
Nessa linha, contribui Chalhub que:
Nos casos de incorporação autorizada pelo titular do terreno (proprietário, promissário comprador, promissário cessionário de direitos aquisitivos, etc.), este poderá atribuir o encargo da incorporação a um construtor ou a um corretor. Nesse caso, o proprietário do terreno outorgará mandato ao construtor ou ao corretor, a quem atribuirá a função de incorporador, conferindo-lhe os poderes necessários à implementação da incorporação, notadamente com poderes para outorgar em favor dos adquirentes os contratos relativos às frações ideais e respectivas unidades imobiliárias. (2003, p. 59-60).
O mandato deverá ser outorgado por instrumento público e nele deve constar a
identificação expressa da Incorporação Imobiliária, transcrevendo o disposto no § 4º, do
artigo 35, da Lei 4.591/64, conforme disposição expressa do artigo 31 da mesma Lei.
(Id., 2003).
Essa procuração pública deve ser juntada ao processo de Incorporação,
mediante translado ou certidão. (SCHMIDT, 2006).
2.2.12 Prazo de Carência
A lei faculta ao Incorporador desistir da realização do empreendimento e
denunciar a Incorporação (comunicando ao Oficial do Registro de Imóveis e aos
subscritores de quotas da Incorporação), caso verifique que não haja condições de
mercado para absorver as unidades e sustentar o custo da construção. (CHALHUB,
2003).
56
Neste caso, a declaração do prazo de carência deve constar no Memorial de
Incorporação, bem como os motivos que o Incorporador possa utilizar essa
possibilidade. Salienta-se que, não havendo esta declaração acostada no Memorial,
entende-se então, que o Incorporador abriu mão desse direito. (TUTIKIAN, 2008).
Schmidt confirma esse entendimento orientando que o prazo de carência deve
integrar o Memorial de Incorporação e também, deve estabelecer as condições que
possibilitem o arrependimento do Incorporador, as quais são:
a) o prazo, dentro do qual o incorporador pode exercer esse direito; b) os fatos que justificarão a desistência, na maioria dos casos consistentes da não comercialização de um número mínimo de unidades, que, a critério do incorporador, constituam garantia para o início seguro da obra. (2006, p. 75).
Outrossim, Mezzari (2002) diferencia o empreendimento que exista um prazo de
carência para o empreendimento que não tenha este prazo fixado. Esta diferença
consiste nas obrigações decorrentes da desistência do empreendimento, caso venha a
ocorrer.
Neste caso, explica o autor que:
Não fixando prazo de carência, o incorporador fica, desde logo, obrigado a construir e entregar a obra pronta. E, se por qualquer motivo, tiver de desistir do empreendimento, além de devolver o numerário já recebido, com as atualizações e multas que o contrato fixar, poderá ser demandado a pagar indenizações por perdas e danos ou lucros cessantes. Por outro lado, se tiver fixado prazo de carência, a desistência do empreendimento feita dentro deste prazo não o sujeitará ao pagamento de tais indenizações. (2002, p. 204).
O prazo máximo de carência é de 180 dias, desde que não ultrapasse o termo
final de validade do registro da Incorporação ou, se for o caso, de sua revalidação.
(CHALHUB, 2003).
Este prazo é improrrogável e uma vez fixado não poderá ultrapassar os 180 dias,
não havendo óbice algum deste prazo ser inferior. (MEZZARI, 2002).
De outra banda, expõe o autor (2002, p. 205), que existem argumentos no
sentido de que nos casos de revalidação do registro de Incorporação, seria possível, da
mesma forma, revalidar o prazo de carência, “[...] partindo-se da premissa de que,
desde o nascedouro, tivesse o incorporador declarado textualmente essa pretensão.”
57
Outro aspecto é: em relação ao Código de Defesa do Consumidor. Desenvolveu-
se a tese de que os incisos IX e XI do artigo 51 do referido código teriam revogado o
artigo da LCI, uma vez que, conforme tais dispositivos, “[...] são nulas as cláusulas
contratuais que deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, bem como
o autorizem a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja dado ao
consumidor.” (SCHMIDT, 2006, p.75).
Neste caso, entende o autor:
[...] que esses dispositivos legais não são antagônicos, antes se afeiçoam em defesa do consumidor, embora separados por vinte e seis anos entre a edição de um e outro. Em primeiro lugar, porque o direito de desistência assegurado ao incorporador não é ilimitado, devendo ser previstas expressamente as circunstâncias que autorizarão sua invocação normalmente circunscritas à comercialização frustrada; em segundo lugar, porque a desistência da realização do empreendimento por essa motivação é favorável também ao adquirente consumidor, na medida em que pode livrá-lo de participar de uma construção com poucas unidades comprometidas e todo seu cortejo de conseqüências negativas, como demora, encarecimento e necessidade de aportar maiores recursos, se a obra, por exemplo, se desenvolver pelo regime de administração. (2006, p. 75-76).
Ressalta-se que a notícia do prazo de carência deve constar em todos os
documentos preliminares. Esta obrigatoriedade será válida enquanto o mesmo estiver
em vigor. O objetivo disso é resguardar a segurança jurídica dos adquirentes, ou seja,
publicizar as informações para que estes não sejam surpreendidos com uma eventual
desistência do empreendimento. (TUTIKIAN, 2008).
2.2.13 Atestado de Idoneidade Financeira
O atestado de idoneidade financeira deve ser fornecido por estabelecimento de
crédito respeitável e que opere no país há mais de 5 anos, do qual o Incorporador seja
cliente. Este documento deve ser feito em duas vias, com firma reconhecida e tem por
objetivo dar ciência da vida pregressa do Incorporador. (TUTIKIAN, 2008).
Para a doutrina o atestado é totalmente destituído de valor, uma vez que não
passa de documento meramente gracioso, não obriga e nem vincula o banco
declarante. Por assim dizer, o atestado não se iguala a uma constituição de fiança, nem
58
de aval, mas apenas informação quanto ao conceito que dele se faz. (CHALHUB,
2003).
2.2.14 Box de Estacionamento
É necessário conter no Memorial de Incorporação a declaração e as plantas
elucidativas sobre as vagas de garagem (número de veículos que a garagem comporta
e locais destinados à sua guarda), devendo ser apresentadas, também em duas vias,
assinadas pelo Incorporador e pelo técnico responsável da obra, com firmas
reconhecidas. (TUTIKIAN, 2008).
Esta declaração poderá ser enunciada no próprio corpo do requerimento do
registro. (CHALHUB, 2003).
Elucida Tutikian (2008, p. 106) que “[...] os Boxes de Estacionamento tanto
podem ser considerados uma unidade autônoma, com matrícula própria; como podem
ser considerados acessórios, inclusos na matrícula do imóvel, assim como é o caso de
um depósito.”
Assim, o Incorporador dispõe de algumas opções para alienar os Boxes de
garagem. A primeira delas é estabelecer o número de boxes para cada unidade
autônoma, incluindo no preço da unidade, integrando na matrícula do apartamento ou
fazendo matrículas autônomas para cada unidade; a segunda opção é alienar cada Box
individualmente, cada qual com sua respectiva matrícula; e, uma terceira opção, a qual
é pouco usual, é o Incorporador entregar os Boxes ao condomínio da edificação,
deixando ao arbítrio dos adquirentes a forma de como irão utilizar as garagens, sendo
que esta deliberação deve constar na convenção de condomínio, uma vez que estes
farão parte do uso comum da edificação. (Id., 2008).
Importante dar informe de recente decisão do STJ, referente aos Boxes que
possuem registro próprio, pois agora são passíveis de penhora. Esta decisão se
consolidou na Súmula 449 que dispõe a seguinte redação “A vaga de garagem que
possui matrícula própria no Registro de Imóveis não constitui bem de família para efeito
de penhora”.
59
Enfim, são esses os documentos exigidos pelo artigo 32 da Lei 4.591/64 como
peças obrigatórias do Memorial de Incorporação, a serem levados ao Registro de
Imóveis.
2.3 Efeitos do Registro da Incorporação
Salienta-se que o Registro do Memorial de Incorporação Imobiliária, nos termos
do art. 32 da Lei n. 4.591/64, gera desde logo efeitos ao Incorporador, mesmo antes de
se iniciarem as obras ou que se compromisse ou efetive a venda de qualquer das
unidades autônomas. É o Registro da Incorporação Imobiliária que autoriza a prática da
venda de imóveis na planta, ou seja, já que separa o terreno em frações ideais e as
vincula às futuras unidades autônomas, antes mesmo do início das construções e antes
da celebração do primeiro Contrato, ou compromisso, de compra e venda. (CAMBLER,
1997).
Logo, é imprescindível realizar o registro das Incorporações Imobiliárias quando
houver o desejo de comercializar as unidades autônomas da edificação, estando ainda
na planta ou em fase de construção. Neste último caso, o registro de Incorporação deve
ser obrigatório. (TUTIKIAN, 2008).
A partir do registro, o imóvel passa a ter destinação específica: nele será
construído um condomínio edilício, formado por unidades autônomas, das quais cada
proprietário poderá usar e dispor livremente, e áreas de uso comum, em que haverá
propriedade condominial comum aos diversos proprietários das unidades autônomas.
(GARCIA 2002).
Portanto, é dever legal do Incorporador, anterior mesmo à leitura dos Contratos
de alienação das unidades autônomas, inscrever a Incorporação no Registro Imobiliário
para efeitos de publicidade e ingresso dos títulos e instrumentos negociais das frações
ideais de terreno e reserva das unidades, sob pena de anulação das avenças firmadas
com particulares e devolução de todas as parcelas pagas. (SILVA, 2000).
Assim, mediante o efeito da publicidade gerada pelo registro da Incorporação, o
futuro adquirente terá a possibilidade de “acesso à documentação e, por conseqüência,
conhecimento da situação econômica e técnica de determinada empresa, podendo
60
optar ou não pela compra do imóvel fundamentada em dados concretos.” Trazendo
para a sociedade tranqüilidade e segurança jurídica. (TUTIKIAN, 2008, p. 111).
Outro ponto a ser destacado é referente à segurança, tranqüilidade e garantia
para o adquirente que se dá no momento que a Incorporação imobiliária for registrada.
A partir daí, pode-se ter a garantia de que toda a documentação foi apresentada pelo
Incorporador, estando em dia e legal, não havendo dívidas que impossibilitem a
alienação da edificação, tendo também, aprovados todos os projetos e planilhas do
futuro empreendimento.
Outro efeito que é de suma importância aos adquirentes que ocorre também
após o registro da Incorporação, quando já há alienação das unidades, é a
impossibilidade do Incorporador dar em garantia os imóveis já transacionados, nem
sequer o terreno, sem a anuência dos promitentes compradores. (TUTIKIAN, 2008).
Há uma infinidade de efeitos gerados pelo registro da Incorporação Imobiliária,
mas o efeito primordial a ser destacado é o da possibilidade do Incorporador iniciar as
transações das futuras unidades autônomas somente após este registro.
Conclui-se, portanto, que é indispensável o registro da Incorporação imobiliária,
uma vez que a partir dele são gerados efeitos e direitos, tanto para os futuros
adquirentes como para o Incorporador, além de primar pela segurança jurídica.
61
CONCLUSÃO
Com a realização desta pesquisa, chega-se a algumas considerações acerca
do tema proposto. O presente trabalho monográfico teve como finalidade tecer algumas
considerações pertinentes à obrigatoriedade do Registro da Incorporação Imobiliária à
luz das disposições doutrinárias da Lei n. 4.591/64.
Ressalta-se que seria quase impossível abranger num trabalho deste gênero,
todas as expressões desse tema. Por isso, achou-se por bem, demonstrar o processo
de registro das Incorporações Imobiliárias e sua sistemática, dando enfoque à
importância do Registro do Memorial da Incorporação.
Ademais, é importante frisar que nesta pesquisa somente serão analisados os
pontos relativos à obrigatoriedade de se levar ao Cartório de Registro de Imóveis o
Memorial descritivo que perante a Lei das Incorporações é requisito essencial para que
o Incorporador possa dar início à Atividade Incorporativa.
Assim, entendeu-se por bem limitar ao máximo o seu conteúdo programático,
para que fosse possível elaborar os enfoques necessários e indispensáveis para o
referido exame.
A presente pesquisa, inicialmente, trouxe a definição de Incorporação e de
Incorporador, visando uma melhor compreensão do tema abordado. Analisou-se
também a origem da Incorporação Imobiliária, devido ao crescimento populacional
desordenado e desproporcional em relação à quantidade de espaços aptos à
construção de moradias, que se agravou de forma excessiva com o passar dos anos.
Como medida para resolver os problemas relativos ao desenfreado crescimento
populacional versus a escassez de terrenos para construção de moradias,
principalmente nos grandes centros, surgiu a Lei dos Condomínios e Incorporações
Imobiliárias. Além desta Lei, foi criado também o condomínio especial, o qual
possibilitou a construção, num mesmo terreno, de uma edificação com várias unidades
autônomas, tornando possível a inclusão de mais moradores em um único terreno.
62
Esta modalidade de construção, adotada pela legislação brasileira, é a forma
mais eficaz de minimizar este problema. Seu processo, por ser bastante minucioso,
transmite segurança tanto para os adquirentes como para as demais partes envolvidas
na operação.
A Incorporação Imobiliária caracteriza-se pela coordenação e consecução de
empreendimentos imobiliários, compreendendo a alienação de unidades imobiliárias em
construção e sua entrega depois de construídos.
O Incorporador é o empresário da Incorporação, o qual lidera e planeja um
negócio, faz os estudos arquitetônicos e toma as providências para a aprovação do
projeto de construção junto aos órgãos competentes, faz as minutas dos atos
necessários ao empreendimento, atua na captação de recursos necessários para a
execução da obra, adotando, enfim, todas as medidas necessárias à organização,
execução e controle de sua atividade empresarial. É o responsável por toda a atividade
de Incorporação, desde a sua construção até a sua execução.
A Lei admite que Incorporador promova a venda da unidade imobiliária e se
obrigue a entregá-la pronta, correndo a construção por sua conta e risco, bem como,
admite que ele faça a venda da fração ideal do terreno e promova a contratação da
construção entre os adquirentes e uma construtora.
Portanto, todo o cuidado é pouco ao futuro adquirente com relação ao “imóvel na
planta”, pois, terá que pesquisar e analisar a proposta, o projeto e o contrato de compra
e venda, para não correr riscos desnecessários ou lidar com problemas futuros.
Passa a existir daí, a necessidade da exigência por parte da Lei n. 4.591/64,
quanto ao arquivamento e registro da Incorporação, além de todos os documentos
elencados pelo artigo 32, os quais também foram objeto de estudo do presente
trabalho. Tudo isso servindo como medida de segurança jurídica à sociedade, devido a
imprescindibilidade do Registro da Incorporação Imobiliária para viabilizar a
comercialização das unidades autônomas pendentes de construção, ou seja, que ainda
não existem fisicamente. Se a Incorporação não for levada à Registro, constituirá esse
fato em contravenção face à economia popular, conforme dispõe a Lei de
Incorporações e o já referido artigo.
63
A primeira medida é buscar informações sobre a Incorporadora no Cartório de
Registro de Imóvel, uma vez que, para registrar o projeto de Incorporação ela tem que
apresentar uma série de documentos que comprovem sua idoneidade. Assim, é
fundamental que o projeto de Incorporação esteja devidamente aprovado pela
Prefeitura e registrado no Cartório de Registro de Imóveis da região, o que significa que
a obra está regularizada de acordo com as exigências legais.
Uma boa providência é solicitar no Cartório uma certidão do Memorial Descritivo
da construção e conferir a informação registrada com a que consta nos anúncios e
folhetos divulgados pela Incorporadora.
O Registro no sistema brasileiro opera com transparência, regularidade e
eficiência com relação à presunção de veracidade, quanto ao teor ali declarado e
transcrito. As forças vinculadora e produtora imediata do ato registral dão a certeza da
exatidão das informações em todos os processos de Incorporação arquivados. Tem-se
assim, a presunção de que tudo o que foi registrado é absoluto, até prova em contrário.
O negócio incorporativo caracteriza-se pelas obrigações de resultado do
Incorporador, que são de dar e de fazer, pois, ele tem o compromisso de entregar a
unidade autônoma, dentro de certo prazo, ao adquirente, mediante o pagamento de
determinado preço. Após concluir a obra, o Incorporador tem a obrigação legal de
providenciar a averbação da construção no Cartório de Registro de Imóveis
competente.
Na pesquisa também foi analisado o Contrato de Incorporação, caracterizando a
Incorporação Imobiliária um negócio jurídico bilateral, típico, consensual, oneroso,
comutativo, solene e de execução continuada. E na sequência, foram considerados os
elementos do Contrato, o objeto, a causa, as partes, sua capacidade, legitimidade e sua
forma, definindo assim as condições para a contratação do respectivo negócio.
Finalmente, o tema relativo ao Registro da Incorporação é instigante, tendo
importantes desdobramentos que não podem ser deixados de lado e que sugerem que
as pesquisas devem continuar.
64
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