Hildegard Taggesell Giostri Erro Mdico - luz da jurisprudncia comentada IMPRENSA BRAILLE ADEVIPAR Rua: Eurico Zytkievitz, 9 - Stio Cercado Curitiba - PR - BRASIL Fone: (41) 349-3645 Fone/Fax: (41) 349-1101 CEP: 81.900-180 e-mail: adevipar@softone.com.br Volume nico Outubro - 2001 ndice geral: 1 2 3 4 5 6 Primeira Parte - Doutrina Breve Histrico da Evoluo da Responsabilidade Civil do Mdico 10 Culpa e Responsabilidade Mdica 25 Dimenses e Projees do Vnculo Obrigacional 82 O Normal e o Patolgico 130 A Cirurgia Plstica 138 Risco e Erro 154Segunda Parte - Jurisprudncia Comentada Consideraes Gerais 1. Anestesia 173 2. Cirurgia Plstica 195 3. Cdigo do Consumidor 236 4. Culpa Configurada e no Culpa 243 5. Exames 297 6. Impercia 302 7. Mdico como Chefe de Equipe 328 8. Negligncia 332 9. Nexo Causal 355 10. Ofensa Honra do Mdico 387 11. Responsabilidade Mdico-Hospitalar 391 12. Seguros de Sade 437 Terceira Parte - Advertncias 1 - Advertncias de alguma utilidade 457 Referncias Bibliogrficas 483 ERRO MDICO - LUZ DA JURISPRUDNCIA COMENTADA 1 edio - 2 tiragem ISBN 85-7394-175-8 Curitiba/PR: Av. Munhoz da Rocha, 143 - Fone: (041) 352-1200 Fax: (041) 252-1311 - CEP: 80035-000 Atendimento exclusivo para livreiros: So Paulo/SP: R. Jesuno de Brito, 21 - Fone: (011) 3991-2969 Fone/Fax: (011) 878-0974 - CEP: 02925-140 Editor: Jos Ernani de Carvalho Pacheco Giostri, Hildegard Taggesell. G499 Erro mdico luz da jurisprudncia comentada./ Hildegard Taggesell Giostri./ 1 ed., 2 tir./ Curitiba: Juru. 1999. 378 p. 1. Erro Mdico. I. Ttulo. CDD 346.0332 CDU 346.141:61 HILDEGARD TAGGESELL GIOSTRI Bioqumica e advogada. Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Doutoranda pela mesma Universidade. Ps-graduada em Filosofia e Lngua Portuguesa pela PUC/PR. Diretora do Instituto de Direito Mdico. ERRO MDICO - LUZ DA JURISPRUDNCIA COMENTADA 1 edio - 2 tiragem 1999 Juru Editora Curitiba Para Eduardo, mdico exemplar e companheiro de uma vida. GUISA DE APRESENTAO Por Dra. Ana Zulmira Diniz Badin Mdica. Cirurgi-plstica. Conselheira do CRM/PR. A presente obra nos brinda com uma retrospectiva de julgados, aliados teoria da rea jurdica e apresentados em linguagem extremamente acessvel classe mdica, ao mesmo tempo em que informa classe jurdica sobre aquele tipo de problemas que p odem ocorrer, independentemente do preparo do profissional ou da possibilidade de previsibilidade que possa ter o mdico. A classe mdica, e em especial a rea da cirurgia plstica ( qual perteno), vem send o profundamente atingida nos dias que correm, em razo daquele tipo de paciente que visa se beneficiar financeiramente s custas de seu mdico e, muitas ve zes, sem que tenha sequer conscincia da extenso danosa do ato que est cometendo. Tal postura entristece o nosso trabalho e faz com que cada vez mais tenhamos que nos precaver contra incidentes como estes, resultando disso o fato de que c ertos pacientes, que eram vistos anteriormente como amigos, passem a ser encarados com o possveis ameaas. Fatores endgenos, psicolgicos - e at do meio de onde provm o paciente - podem in fluir sobre um resultado cirrgico, independentemente de ter sido usada a tcnica correta e usual, dentro dos mais rgidos critrios de conduta cirrgica. A importncia desse livro reside, primeiramente, no alerta que faz classe jurdi ca no sentido de estender o seu olhar (e o seu julgamento), para mais alm de um simples resultado. H que ser analisado todo o complexo sistema que envolve um restabelecimento clnico-cirrgico: organismos debilitados metablica ou emocionalmente, a interao mente/corpo, a possibilidade de reaes adversas e doenas auto-imunes, que a cada dia esto sendo descobertas, estudadas e apontadas pela Medicina, em especial nas reas da Psico-neuro-endocrinologia, entre outras. Todo este UNIVERSO rege e comanda uma recuperao clnica ou cirrgica, o que, ao me u ver, torna inadequado e obsoleto um compromisso de resultado. Por conta da particularidade individualista de cada organismo impossvel a vinculao a um resul tado determinado, pois este estar sempre atrelado, de maneira especfica e personalssima, a cada caso em si. Para os mdicos, tambm, a presente obra mostra-se valiosssima, pois serve como u m alerta no sentido de nos fazer refletir sobre a melhor maneira de conduzir o relacionamento mdico-paciente, bem como a prpria administrao de nossa clnica, vez q ue nos informa e esclarece sobre problemas que podero surgir na labuta diria de qualquer um de ns. E seu maior valor reside exatamente nessa orientao preve ntiva, pois, como todos ns sabemos, a profilaxia foi sempre o melhor remdio. Como mdicos, aprendemos a conhecer as patologias, a bem indicar um tratamento e a realizar procedimentos dentro das mais altas tecnologias, todavia, isto no nos imuniza do surgimento de problemas, e por tal razo que um relacionamento mdico -paciente de excelente qualidade serve de suporte para a boa resoluo daqueles, bem como pode vir a contribuir para harmonizar o organismo do paciente e equilib rar seu emocional. E este relacionamento que, na maioria da vezes, quando desest abilizado pode, no s levar runa um resultado que poderia ter sido bom, como comprometer a prpr ia vida do paciente, comprometendo, igualmente, o conceito profissional do mdico. Na relao mdico-paciente assenta-se a pilastra mestre de todos os conflitos. Prevenir-se, rejeitando casos, contra-indicando e evitando situaes desagradveis e danosas deve ser a meta dos mdicos, que agora tm - atravs dessa obra -, o alerta e as informaes de quem j mestre na rea do Direito Mdico; de quem tem o co nhecimento e a sensibilidade, tanto na rea jurdica quanto mdica e, por tal razo, procura informar, alertar e prevenir ambos os lados. A Dra. Hildegard Taggesell Giostri tem o grande mrito de conseguir ser a medi adora entre juristas e mdicos, conseguindo assim, compilar em uma obra to bela, informaes valiosssimas para as duas reas. E so essas informaes que nos fazem refletir no sentido de que temos o poder de mudar o rumo de certos acontecimentos, antes que se tornem nefastos, para que haja mais tranqilidade e segurana para a nossa prtica mdica e mais justia e paz de es prito para aquele que julga. PREFCIO A caminho do estatuto jurdico na responsabilidade civil da atuao mdica Por Luiz Edson Fachin Mestre e Doutor em Direito Professor de Direito Civil da UFPR e do IBEJ Uma obra importante vem lume sob a preciosa lavra de Hildegard Taggesell Gio stri, versando sobre erro mdico luz da jurisprudncia comentada. Teoria e prtica se entrelaam num texto claro e corajoso, o qual chamou para si o desafio de singr ar turbulentos mares e enfrentar tempestades na doutrina e na jurisprudncia. Autora e editora merecem felicitaes pela iniciativa de trazer comunidade jurdic a livro desse teor, cuja direo uma opo de sentido, que procura, na investigao terica comprometida com um certo ponto de vista, superar o hiato clssico entre a reflexo e o direito civil em movimento. Tal "dcalage" no se faz presente nesse estudo que merece encmios. Oportuna anlise que ao final deste sculo abre as portas de novos horizontes para a instncia jurdica, sensvel vida, sua dinmica, origem e desenvolvimento. No equilbrio entre a redao tcnica e a informao s vezes quase coloquial, o texto que co elevada honra nos coube prefaciar, fruto de um esforo profundo e elogivel que soube, com zelo, captar as lies de histria na perspectiva que se disps a sustentar. O exame foi em busca daquilo que alimenta a essncia da prpria vida, e almejou transitar na instabilidade do chamamento contnuo para os desafios. Partindo do erro e da culpa mdica, aprofundou a responsabilidade que desse binmio nasce luz das obrigaes de meio e de resultado, especialmente na cirurgia plstica e na anestesiologia. Afastando-se de uma dualidade maniquestica captou, com maest ria, a lio de DUPIN: o estatuto jurdico da responsabilidade tem seu assento no equilbrio da verificao dos casos concretos. A est a gnese informativa de um corpo d e princpios e normas em formao. O singular trabalho pe ainda em realce o papel construtivo da jurisprudncia e procura arrimo na melhor fonte bibliogrfica, trazendo colao clssicos e contemporneos para suscitar, como fez, com amparo nas obras de Alberto BUERES e A ntunes VARELA, temas e questionamentos pertinentes. Paradoxos e inexistncia de solues prt-a-porter delimitam o objeto de sua investi gao, a qual abre espao para preocupaes do presente e indagaes do futuro, ainda por descortinar, sob o outro "olhar", o do destinatrio. Sem embargo, escapa ndo da discutvel pureza conceitual, toma partido e define posies com ousio. A seu modo e sob os valores que defende, submete-se ao debate, exposio para o apre ndizado, do qual nos fala Michel SERRES em sua travessia. Mesmo se no houver concordncia com o rumo apontado, imperioso reconhecer a fora apaixonante do argume nto que no permanece na sombra da neutralidade jurdica nem mesmo da linguagem hermtica. Aqui h mais que um ponto de partida: h um espelho lcido de uma longa caminhada de pesquisa que, mesmo na divergncia, defende e adverte, sem medo de submeter-se ao debate. Um exemplo de fio a pavio. Est na seiva desse estudo que ora prefaciamos a lio de Milton SANTOS, segundo o qual "o tropel dos eventos desmente verdades estabelecidas e desmancha o saber" . Nesta seara tambm somos todos aprendizes de um chamamento em construo. No mundo con temporneo cambiante, enriquecem o Direito obras corajosas que com os ps no presente miram para o futuro, ciente da esperana que ainda guia mentes e coraes. Nesta obra, a vida e o ser humano no so meros instrumentos e sim um fim que se justifica, no plano tico, por si mesmo. Sem receio, o exame que se coloca ao debate circunvaga num terreno prprio para quem carrega sempre consigo a semente q ue ilumina, na juventude de suas idias, os horizontes do porvir. PARTE PRIMEIRA DOUTRINA 1. BREVE HISTRICO DA EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO SUMRIO: 1.1 O Cdigo de Hammurabi e outros. O Egito - 1.2 A situao dos mdicos na R oma antiga - 1.3 A prtica da medicina e a responsabilidade nas Idades Mdia e Moderna - 1.3.1 A influncia do direito cannico - 1.3.2 Conseqncias nefastas do empirismo - 1.4 Influncia do direito francs na determinao da responsabilidade civil do mdico - 1.5 O direito esposando o fato social - 1.5.1 O Parecer do Procu rador-Geral DUPIN - 1.5.2 A responsabilidade moral dos mdicos - 1.6 A noo de imprudncia e negligncia associada ao ato mdico. O presente e o futuro so construdos sobre os alicerces resultantes dos fatos s ociolgicos que a Histria propicia. Por tal razo, entendemos ser importantetomar conhecimento, ainda que superficial, do andamento e das modificaes sofridas ao longo dos sculos pela responsabilidade mdica. Em especial, uma tal informao se faz necessria para aqueles que insistem em afi rmar que s agora os profissionais da sade esto sendo cobrados por algum eventual dano que venham a causar por intermdio do exerccio de seu mister. Ledo en gano. Dentro das diferentes nuanas acordes com a poca e com a evoluo da medicina, os md icos tiveram de suportar as conseqncias prejudiciais de suas falhas e de seus erros, assim, a responsabilidade civil daquele profissional surgiu, hist oricamente, com as mais primitivas legislaes. Na Antigidade, a prtica da medicina mostrava-se muito restrita, alm de estar in timamente ligada religio. A maioria dos fatos era atribuda s divindades: sade, doena, riqueza, pobreza, o sucesso ou no nas colheitas e, at, o destino da ptri a. Imbudos de uma tal religiosidade, os povos norteavam por ela a sua conduta e, muitas vezes, dentro desse universo mstico, o mdico era visto como intrprete dos deuses. Todavia, tal posio no impediu que, em certos perodos da Histria, a respon sabilidade mdica chegasse a ter um carter particularmente rigoroso, em funo da considerao mnima que passou a desfrutar a profisso naquelas interfases. 1.1 O cdigo de HAMMURABI e outros. O Egito O Cdigo de HAMMURABI (1686-1750 a.C.) j previa penas para mdicos ou cirurgies qu e cometessem leses corporais ou matassem um homem livre ou um escravo. Dedica nove artigos atividade mdica e s obrigaes dela decorrentes. Bastante severas, as normas institudas pelo referido cdigo previam que se o mdi co no tivesse sucesso em sua interveno cirrgica e o paciente viesse a morrer ou ficar cego e esse paciente fosse um awilum, seria aplicado contra o rgo conside rado culpado - a mo do mdico -, a pena de Talio. Era, sem dvida, uma maneira drstica de evitar outras intervenes desastrosas daquele mdico. Pelo trabalho dos arquelogos e historiadores sabe-se, hoje, que o cdigo de HAM MURABI no a mais antiga codificao de que se tem notcia; bem assim, que ele porta no apenas sentenas concretas ditadas por aquele rei, mas, tambm, formulaes legais recebidas por tradio de outros ordenamentos que lhe precederam. O Corpo de Leis do rei URUKAGINA de Lagos, no terceiro milnio da era pr-crist; a coleo de Leis do rei UR-NAMU (2111-2084 a.C.), que no seu artigo 625, referia-se responsabilidade mdica; o cdigo de LIPSIT ISTHAR de Isin (1934-1924 a.C.) e, por lt imo, as Leis de Eshnumma, do rei DADUSHA (1875-1787 a.C.), so ricos exemplos que precederam a codificao de HAMMURABI e, com certeza, lhe serviram de base compi latria para posterior desenvolvimento. Quanto ao Egito, informa PANASCO, l os mdicos gozavam de alta posio social, porq ue se confundiam as suas funes com as de sacerdote mas, ainda assim, deviam nortear-se por regras bsicas constantes de um livro. Respeitadas as regras, mesmo que o paciente viesse a falecer, no sofreriam punio, o que no ocorria em caso da no observncia quelas. 1.2 A situao dos mdicos na Roma antiga Em Roma, nos tempos mais primitivos, era comum que mdicos fossem escravos ou libertos e suas funes tinham um carter servil, j que todas as grandes famlias possuam um mdico dentre o numeroso quadro de servidores, da mesma maneira como dis punham de um poeta, de um gramtico ou de um msico. Foi por intermdio da Lei das XII Tbuas, adotada em Roma por volta do ano 452 a .C. (Tbua VII - Dos Delitos) que alguns princpios gerais de responsabilidade foram introduzidos e, mais tarde, no imprio de Augusto (27 a.C.) a profisso mdica c omeou a ser vista de uma maneira diferente, alcanando j algum prestgio,consoante informao de Hlio GOMES. Admitia-se, ento, ser a relao mdico-paciente uma forma de arrendamento de servios , um contrato consensual. Quando, posteriormente, surgiu a Lei Aqulia, vieram com ela os primeiros rudimentos da responsabilidade mdica, prevendo a pena de morte ou a deportao do mdico culpado pelo cometimento de um erro profissional. interessante notar que so coetneas as admoestaes de PLNIO, no sentido de reclamar de impunidades mdicas, tendo em vista a dificuldade da tipificao legal de uma falta. 1.3 A prtica da medicina e a responsabilidade nas Idades Mdia e Moderna Da Idade Mdia, o documento mais antigo de que se tem notcia data do sc. XIII e consta de uma sentena do Jri dos Burgueses de Jerusalm, a qual declarava que um determinado mdico devia uma indenizao pela morte de um doente. Em termos de legislao, conforme comenta GOMES, so tambm dessa poca dados que reve lam que o mdico era solicitado a ter uma participao mais direta em matria jurdica. Assim, a lei slica, a lei germnica e as Capitulares de Carlos Magno contm i tens onde constam detalhes anatmicos de ferimentos, sendo a reparao devida s vtimas analisada conforme o local e a gravidade daqueles. Com base nas informaes que a Histria oferece, convm recordar que a medicina, ini cialmente, era exercida por sacerdotes, feiticeiros, escravos, curandeiros, magos e, mais tarde, por barbeiros, sendo que dentre eles, como fcil concluir, mu ito poucos possuam reais conhecimentos sobre a matria ou estavam realmente habilitados a exercer tal profisso. Foi somente em 1335, por edito do rei de Frana , JEAN I, que o exerccio da medicina restringiu-se aos diplomados em Universidade s. 1.3.1 A influncia do direito cannico Na anlise da evoluo da responsabilidade civil do mdico pode-se aduzir que o dire ito cannico (1200 a 1600) trouxe benficas influncias, j que sob a gide do Cristianismo modificaram-se tanto o direito civil quanto o criminal. Provas diretas eram exigidas contra os acusados e o exame minucioso dos fato s era julgado necessrio sob a ptica das investigaes mdico-legais. Em uma Carta patente de FELIPE, o Audaz, datada de 1278, feita aluso a cirurg ies juramentados junto pessoa do rei. Crescia, portanto, a responsabilidade daqueles profissionais. O fato, porm, mais importante deste perodo, assinala GOMES, foi o aparecimento do Cdigo Criminal Carolino, de EDUARDO V, promulgado pela Assemblia de Ratisbona, em 1532, e constituindo-se numa espcie de constituio do imprio germnico. Por fora de tal cdigo, passou-se a exigir o exame e o parecer de cirurgies e pa rteiras, antes de os juzes emitirem suas decises em casos de ferimentos, assassinatos, abortos e infanticdios. Intentava-se com isso uma mais conveniente e justa aplicao da pena. O exerccio prtico da medicina legal estava inaugurado em carter oficial. 1.3.2 Conseqncias nefastas do empirismo Com o decorrer do tempo, o exerccio de uma profisso baseada apenas em conhecim entos empricos trouxe como conseqncia um descrdito para a classe: os profissionais eram julgados severamente por seus erros, especialmente pela opinio pblica. O refe rencial mtico e mstico do mdico encontrava-se diludo por conta dos resultados nem sempre exitosos advindos das tentativas de tornar a medicina uma cincia no div inatria. Em contrapartida, a partir do sculo XVII, comearam a surgir algumas manifestaes no sentido de proteger os mdicos: os tribunais mostravam-se menos rigorosos, mas os praticantes da "arte", salvo poucas excees, ainda no eram merecedores de grande considerao. Era a poca quando os cirurgies, os barbeiros e os boticrios formavam uma mesma "famlia cientfica". 1.4 Influncia do direito francs na determinao da responsabilidade civil do mdico Na poca moderna, pode-se dizer que foi no direito francs que se estabeleceram as primeiras normas codificadas da responsabilidade mdica, assentando as bases de uma jurisprudncia e de uma doutrina que se substanciariam com o decorrer do te mpo, servindo de parmetro para um grande nmero de pases, inclusive o Brasil. O famoso aresto de 20.05.36, da Corte de Cassao francesa, influiu de maneira e xpressiva para que, a partir de ento, o trabalho mdico fosse visto como uma obrigao de cunho contratual, ainda que sob as vestes de um contrato sui generis. De igual modo, o no menos famoso parecer do Procurador-geral DUPIN veio igual ar os atos nefastos dos mdicos aos de qualquer outro cidado, no que concerne responsabilizao pelos mesmos. 1.5 O direito esposando o fato social Os fatos, na sua dinamicidade, se sucedem, alterando a Histria e os costumes do homem. Atrs lhes segue o direito, a lentos passos, normatizando e regulando o novo mundo ftico criado. A evoluo da idia de responsabilizar o mdico no se deu de maneira nem rpida, nem or denada pois, conforme se tem notcia, os casos de responsabilidade mdica eram escassos; vez por outra punia-se o mdico faltoso, outras vezes declarava-se a sua irresponsabilidade. Porm, em 1596, o Parlamento de Bordeaux condenou um mdico a pagar 150 francos de indenizao por dano a um cliente. Em 1696, o Parlamento de Paris declarou que os mdicos e cirurgies no eram respo nsveis por faltas decorrentes do exerccio profissional, mas, em contrapartida, novamente o Parlamento de Bordeaux responsabilizou um cirurgio, imputando-lhe pag amento de pesada indenizao. Em 1768 o Parlamento de Paris, submetendo-se aos fatos, mudou seu parecer pr onunciando-se, ento, pela interdio do exerccio da profisso para os mdicos incriminados por falta profissional. Por fim, no perodo que compreendeu os anos de 1825 a 1833, ocorreram casos de erros mdicos, a tal ponto graves, que tiveram o poder de mobilizar a opinio pblica e, com ela, o legislador. 1.5.1 O Parecer do Procurador-Geral DUPIN Em 1832, o eloqente enunciado de um parecer do Procurador-Geral DUPIN, da Cor te Civil do Tribunal de Cassao de Paris, motivou uma reviso do que se pensava at ento, acabando por constituir-se em um marco e abrindo novos rumos para a corre nte jurisprudencial. Destarte, o parecer de DUPIN tem para a questo da responsabilidade civil mdica , no s da Frana, mas para todo o direito comparado, um extraordinrio valor doutrinrio, tanto histrico como jurdico, insinuando-se como o pioneiro de todos os julgados e arestos posteriores. No entender de DUPIN, os atos mdicos deveriam ser submetidos aos tribunais da mesma maneira que o eram os atos dos demais cidados, no sentido de fugir da into cabilidade e de procurar dar uma garantia contra a imprudncia, a negligncia e a ignorncia de c onhecimentos tcnicos, conhecimentos esses que um mdico - como qualquer outro profissional -, deveria ter. 1.5.2 A responsabilidade moral dos mdicos Em 1829, todavia, a Academia de Medicina de Paris proclamou que a responsabi lidade dos profissionais da arte de curar deveria ser exclusivamente moral. A partir da e por um bom tempo, a doutrina, em sua maior parte, e a jurisprudncia francesa, passaram a aderir a essa tese, sustentando, entre alguns pontos, os seguintes: Porque nas questes mdicas h uma pluralidade de critrios, tais como diagnstico, pr ognstico, tratamento, interveno cirrgica, tudo se tornando opinvel ou conjectural: a) O mdico s poderia se responsabilizado com base em uma culpa material - no em um a culpa mdica - ou seja, ele responderia quando cometesse falta igual quela cometida por um homem comum, mas no por uma especificamente decorrente do agir mdi co; b) A culpa mdica seria escusvel devido s dificuldades existentes no exerccio da med icina; c) Poderia haver responsabilidade desde que ocorresse culpa grave, inescusvel, u m erro grosseiro ou elementar; d) Incumbiria ao doente provar os erros ou os descuidos do mdico; e) O laudo dos peritos mdicos deveria ser decisivo no assunto, pois que conheced ores da cincia mdica, podendo emitir uma opinio autorizada. Mesmo ficando patente que o enfoque da responsabilidade estava voltado mais para o lado moral da questo, j se vislumbrava um progresso mais lgico e racional no sentido de responsabilizar o profissional faltoso. 1.6 A noo de imprudncia e negligncia associada ao ato mdico Em 1850, o Tribunal de Colmar e, em 1861, o de Metz empregaram pela vez prim eira as expresses "imprudncia e negligncia" e "esquecimento das regras gerais de bom senso e prudncia". Como conseqncia desse novo enfoque, o Tribunal de Dijon, em 1868, considerou q ue "fora umas questes profissionais exclusivamente reservadas pela sua natureza s dvidas e s controvrsias da cincia, o mdico - como todo cidado -, responsvel pelo o causado pela imprudncia, leviandade ou impercia notria, numa palavra, por sua falta pessoal." Como de fcil constatao, houve um recrudescimento gradativo na conceituao da respo nsabilidade mdica pelos tribunais, em face do aumento do nmero de processos, nmero este que se avolumava a cada ano. Com tal postura, a Frana no s saiu na frente dos demais pases quanto responsabilidade civil e penal daquele profissional, como serviu de escola e parmetro para o direito comparado de muitas naes, que foram buscar na sua experincia e pioneirismo o direcionamento para seus respectivos julgados e doutrinas. A responsabilidade civil mdica, nos dias atuais, est assente na culpa, sendo s uas modalidades a impercia, a imprudncia e a negligncia, conforme se ver em captulo prprio. Podero ser verificadas, ainda, as responsabilidades penal e tica, sendo esta ltima julgada nas searas dos Conselhos Regionais e Federal de Medicina, rgos supervisores da tica profissional, enquanto julgadores e disciplinad ores da classe mdica (Lei n 3.268/57, art. 2o). 2. CULPA E RESPONSABILIDADE MDICA SUMRIO: 2.1 Tipos de culpa mdica - 2.2 Peculiaridades da culpa mdica - 2.3 Aval iao da culpa mdica - 2.4 Modalidades de aparecimento da culpa mdica - 2.5 A responsabilidade mdica - 2.5.1 A responsabilidade civil do mdico pelo fato de ou trem - 2.5.1.1 Substituio entre profissionais - 2.5.1.2 Relao mdico-anestesio-logista - 2.5.2 Obrigaes do anestesiologista - 2.5.3 Responsabilidade pelo fato da coisa 2.6 Natureza jurdica da responsabilidade mdica - 2.6.1 Tipos de contrato mdico - 2.6.1.1 Contrato sui generis - 2.6.1.2 Contrato de assistncia mdica - 2.7 Casos em que a responsabilidade mdica pode ser tida como extracontratual - 2.8 Caracters ticasgerais do contrato mdico - 2.9 Irresponsabilidade mdica: casos de excludncia da res ponsabilidade - 2.9.1 Consideraes gerais - 2.9.2 Excludentes da responsabilidade mdica - 2.9.3 Previsibilidade e imprevisibilidade - 2.10 Nexo causal entre a cond uta do mdico e o dano - 2.10.1 A influncia do estado do doente na anlise da causalidade. Todo o profissional, independentemente da rea qual pertena, deve possuir os co nhecimentos bsicos, tanto prticos quanto tericos, de sua profisso, no intuito de exerc-la de acordo com os princpios de uma conduta cautelosa, perita e eficient e. Isso lhe ser til no sentido de no prejudicar seus futuros clientes, bem como seu prprio nome, sua carreira e a classe profissional que representa. Do profissional mdico exigida uma conduta bastante rigorosa, vez que trabalha diretamente com bens cujo valor vai alm da prpria possibilidade de aferio, quais sejam, a vida, a sade, a integridade psicofsica. Se, contudo, lhe pedido zel o maior, nem por isso est ele inserido em algum tipo de derrogao do princpio unitrio de individualizao da culpa, nem sua prtica profissional considerada inimputve l. A culpa do profissional mdico, perante o direito, uma culpa comum e no uma cul pa especial, como querem alguns, o que diferenciaria sua conduta dos demais indivduos. Tambm a responsabilidade que lhe atribuda aquela idntica para todos; dife rente, apenas, a natureza de ocorrncia da culpa, pois esta resulta do exerccio de uma profisso, da profisso mdica. A responsabilidade mdica, depois de passar pelos diferentes estgios, comentado s no captulo anterior, rege-se hoje pelos mesmos princpios da responsabilidade civil em geral, segundo a qual, quem pratica um ato em estado de s conscincia e ca pacidade, com liberdade, intencionalidade ou por mera culpa, tem o dever de repa rar as conseqncias danosas do seu proceder. Todavia, ao determinar a responsabilidade mdica, mister se faz um tipo de cui dado especfico e, este, diz respeito a uma verificao efetiva se o dano ocorrido foi causado pelo ato do facultativo ou se adveio por evoluo natural da enfermidade . Tal diferenciao de extrema importncia, j que evita que se confunda progresso do estado mrbido com erro mdico. 2.1 Tipos de culpa mdica As conhecidas divises das quais resultam os mais diversos tipos de culpa no se ro aqui analisadas, vez que interessam apenas aqueles inseridos na categoria denominada culpa mdica. Admitem alguns autores a existncia de dois tipos: a culpa comum - que recebe igual tratamento que a culpa em geral, qualquer que seja o ato praticado -, e a culpa profissional, que consistiria na infrao aos deveres mdicos, ou seja, cometida no exerccio da medicina. Culpa profissional, portanto, no entender de ORSI aquela particular qualific ao que a culpa civil (mas, tambm, penal) assume no mbito das atividades profissionai s, ocorrendo ou configurando-se quando o profissional descumpre com as obrigaes inere ntes a seu mister, agindo sem o cuidado, a diligncia e a percia que lhe impem as regras de sua profisso. Vista sob essa perspectiva, a culpa mdica seria, ento, uma espcie de culpa prof issional, dela resultando a responsabilidade civil profissional que, como toda responsabilidade, emerge da transgresso de um dever jurdico preexistente, consisti ndo na obrigao de ressarcir, por meio de uma indenizao, o prejuzo causado a outrem, advindo de uma conduta antijurdica. Se no campo terico essa diviso plausvel, no campo prtico entendemos no ser possve distinguir-se, na responsabilidade civil dos mdicos, a culpa profissional, da culpa comum, sendo os princpios gerais relativos individualizao da culpa aplicveis - na ntegra - atividade profissional dos mdicos. A natureza de uma profisso no a faz diferente das outras no que tange aos dita mes legais de violao do dever genrico - neminen laedere - de no causar danos a outrem; a culpa uma s, apenas o que poder variar so as classificaes feitas de acord o com o modo como aquela se manifesta, ou por quem foi praticada, seja por um profissional mdico, advogado, engenheiro ou tabelio; da dizer-se culpa mdica, culpa de advogado e outras tantas. 2.2 Peculiaridades da culpa mdica A culpa mdica apresenta peculiaridades decorrentes das caractersticas tcnicas d as quais se reveste, o que a torna, muitas vezes, de difcil comprovao. Os principais obstculos que se antepem a que ela possa ser determinada de mane ira clara e acessvel repousam nos seguintes fatores: a) Natureza confidencial das relaes mdico-paciente: Via de regra, o relacionamento entre profissional e cliente d-se no recinto f echado de um consultrio, sendo de natureza estritamente confidencial, sem testemu nhas ou documentos. Quando o paciente pretende apresentar alguma prova material do se u descontentamento, dispe apenas de uma receita, na qual foram prescritos alguns medicamentos e a maneira de us-los. b) Silncio por parte daqueles que presenciaram ou que participaram do ato mdico: Em um trabalho de equipe bastante comum a existncia de uma discrio solidria fren te a um erro eventualmente cometido por um dos integrantes daquela. Uma sala de cirurgia, por exemplo, um espao fechado, freqentado apenas pelos que esto j untos num determinado propsito, podendo haver entre eles, no s laos de hierarquia, que os h, como de amizade tambm. c) Aspecto tcnico da culpa mdica: Os juristas tm, muitas vezes, que se servir dos prstimos de um perito mdico, o que pode trazer tona o problema conhecido como esprit de corps, ou corporativism o, por conta do qual imagina-se que o laudo pericial possa vir a ser dado com um ce rto favorecimento, por se tratar de um colega de profisso. No se pode dizer que esta seja a regra mas, de igual maneira, seria inverdico dizer que tal no ocorre, ainda que a tendncia de semelhante postura seja entrar em declnio, at por fora de seu cdigo de tica (Vide arts. 19 e 79). Um laudo favorecido unilateralmente , sem dvida, vai dificultar sobremaneira a caracterizao do erro e, por conseguinte, a aferio da culpa a ser responsabilizada, ainda que a ele o julgador no esteja adst rito. Mas, a bem da verdade, no h como negar que, no raro, encontram-se laudos bastante severos, apontando claramente o erro do colega. 2.3 Avaliao da culpa mdica Em matria to controversa, como fazer para definir se o mdico agiu ou no com culp a? Entendemos que uma das possibilidades mais justas diria respeito anlise de seu comportamento comparado ao de outro mdico, da mesma categoria e em idnticas situaes, ou seja, perquirir a culpa in abstrato. Em tal apreciao, trs fatores seriam de extrema relevncia, a saber: no se esperar, ou exigir, que um mdico radicado no interior tenha o mesmo conhecimento, o mesmo desempenho e se utilize das mesmas tcnicas e prticas atualizadas, que seri am exigidas de um seu colega que - vivendo em grande centro urbano - pudesse dispor de moderno e completo aparato hospitalar. Em segundo, o erro de diagnstico, visto de uma forma genrica, no se constitui e m culpa e uma forte razo para tanto reside no fato de que apenas uma pequena porcentagem da etiologia das doenas conhecida. Tambm, porque, um mesmo sintoma pod e estar ligado a vrias etiologias, propiciando, assim, a possibilidade deocorrer um falso primeiro diagnstico. Entendemos que agiria o mdico com culpa se a companhando o caso de seu paciente e constatando que o tratamento no estava adequado, visto a sua no melhora, continuasse a insistir no mesmo. Do que se conc lui que erro de diagnstico no enseja culpa, mas erro de conduta, sim. Por terceiro, uma situao de emergncia uma atenuante de um certo valor, podendo modificar a avaliao de uma presumida culpa. diversa a posio do mdico que teve tempo para refletir sobre o problema de seu paciente e erra, daquele qu e comete um erro ao atender um acidentado com grave hemorragia, com uma parada r espiratria ou outra situao emergencial. 2.4 Modalidades de aparecimento da culpa mdica A postura culposa do mdico caracterizar-se-ia quando o seu agir estivesse imb udo de falta de diligncia e da inobservncia das normas de conduta. Essa falta de diligncia, de preveno e de cuidado seria, ento, o elemento dinmico essencial a car acterizar a culpa, dando nascena s suas trs modalidades, a saber, a impercia, a imprudncia e a negligncia. Impercia a falta de habilidade para praticar determinados atos que exigem cer to conhecimento. " a ignorncia, incompetncia, desconhecimento, inexperincia, inabilidade, imaestria na arte ou na profisso". Os autores ora citados compartilh am da controvrsia existente quanto ao fato de imputar-se imperito o mdico, j que o mesmo tem em mos diploma que lhe confere um grau superior e uma habilitao pro fissional e legal. De igual parecer Anbal BRUNO: "h um erro escusvel, e no impercia, sempre que o pr ofissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras da sua cincia, chega a uma concluso falsa, podendo, embora, advir da um resultado d e dano ou perigo". A nosso ver, no se trata exatamente de impercia, mas de incapacidade, pois se o mdico est habilitado por um diploma, no quer dizer que o mesmo esteja capacitado para todas as demandas de uma profisso to ampla quanto a medicina. Dispe ele, sem dv ida, de um habilitao, mas anexada a uma presuno de capacidade. Se, antigamente, um profissional da sade tinha condies de ser cardiologista, or topedista, obstetra, ginecologista, otorrinolaringologista e pediatra a um s tempo, hoje, com o afunilamento cada vez maior das especialidades mdicas, tal po ssibilidade no mais se concebe, a no ser em pequenas comunidades, onde o mdico tem, por necessidade, de exercer a profisso em todas as reas. Entendemos que o profissional, ao se sentir incapacitado frente a um quadro clnico, seja por problemas pessoais, seja por falta de equipamento ou condies tcnicas, dever encaminhar o cliente para outro colega - habilitado como ele, porm m elhor qualificado -, ao menos na especialidade que se faz necessria para resolver o problema do momento. Em no agindo assim e advindo erro, sem dvida, ter ele incorr ido em uma atitude recriminvel e qual convencionou-se chamar impercia. Portanto, impercia um tipo de culpa - por ao -, que pode ocorrer quando o mdico faz de maneira errada ou equivocadamente aquilo que deveria fazer, seja por falta de experincia, despreparo tcnico ou incompetncia. Imprudncia, por sua vez, consiste na precipitao, na falta de previso, em contrad io com as normas do procedimento sensato. Conforme ensina Aguiar DIAS, a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que cada qual deve tomar com seus at os. uma modalidade de culpa por ao, quando o mdico faz o que no devia, seja por uma m avaliao dos riscos, por impulsividade, por falta de controle e, at, por leviandade. No campo prtico, poder-se-ia usar como exemplo o caso de um cirurgio que opera sem o preparo adequado do paciente, ou o faz premido pela pressa, frente a outr oscompromissos que o aguardam, advindo, tanto num caso como no outro, um mau resul tado para o paciente. Negligncia, no parecer do mestre supra citado, a omisso daquilo que razoavelme nte se faz, ajustadas as condies emergentes s consideraes que regem a conduta normal dos negcios humanos. a inobservncia das normas que nos ordenam agir com ateno, com capacidade, solicitude e discernimento. Relaciona-se, no mais das vezes, com a desdia, ocorrendo por omisso de precaues s quais o agente dever ia se obrigar. , pois, um tipo de culpa por omisso, efetivando-se quando o profissional no fez o que deveria ter feito, seja por inrcia, passividade, indiferena, desleixo, descuido, menosprezo, preguia ou, mesmo, cansao. Como exemplo prtico, a falta dos devidos cuidados com a assepsia ou com a esc olha do material cirrgico adequado, o que pode resultar em graves complicaes no ps-operatrio. As trs modalidades de culpa - impercia, imprudncia e negligncia -, tm caracterstic as prprias ainda que de limites tnues e, com base nisso, pondera Aguiar DIAS, pode haver um momento em que "essas espcies se entrelaam, verificando-se, en to, a negligncia revestida de impreviso, a imprudncia forrada de desprezo pela diligncia e pelas regras de habilidade, a impercia traada de negligncia". Exemplificando, os casos de esquecimento de compressas e tesouras nas cavida des operatrias, durante o ato cirrgico. Ou, mais ainda, a amputao equivocada de um membro pelo outro. A nosso entender, um tal procedimento estaria inserido no tipo "erro grave", que como o nome j indica, mais grave que uma impercia, que uma imprudncia e que uma negligncia, no impedindo, contudo que as trs figuras es tejam nele representadas (e de fato costumam estar). Noticia aquele autor que a tal ponto se misturam as noes das trs modalidades qu e os autores alemes, procurando delimit-las de uma maneira mais precisa, vo mais longe e reconhecem duas espcies de negligncia: uma consciente (bewusste Fah rlassigkeit), configurada no ato daquele que, conhecedor da possibilidade de conduzir a sua atitude a um resultado danoso, ainda assim, levianamente a assume , na iluso de que essa possibilidade no se apresente no caso, ou de que, ao aprese ntar-se possa ele evitar o resultado por sua habilidade pessoal. A outra - a negligncia d ita inconsciente (unbewusste Fahrlassigkeit) -, ocorreria quando o agente no prev isse as conseqncias que um bom pai de famlia ou um homem prudente poderia prever. Na ocorrncia de um ato mdico falho importante a anlise do mau resultado - mater ializado seja como outro tipo de doena ou como seqela -, em conseqncia da interveno mdica ou medicamentosa, pois o mesmo, no somente poder dar nascimento a uma ao penal seno que, tambm, quando da ocorrncia de dano que possa ser apreciado pecuniariamente, dar condies a que o mesmo possa ser ressarcido na rea cvel. De igual maneira, poder dar azo a um processo tico-administrativo, junto a sua entidade de classe, conforme j mencionado. O Cdigo Civil preceitua no seu artigo 159: "Aquele que, por ao ou omisso voluntri a, negligncia ou impercia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". E ainda, no seu art. 1.545: "Os mdicos, cirurgies , farmacuticos, parteiros e dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, i nabilitao de servir, ou ferimentos". A responsabilidade dos profissionais citados, ensina Clvis BEVILQUA, "funda-se na culpa, e a disposio tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender invocar, de ser o dano um acidente no exerccio de sua profisso; o direito exige qu e esses profissionais exeram sua arte segundo os preceitos que ela estabelece e com as cautelas e precaues necessrias ao resguardo da vida e da sade dos clientes,bens inestimveis, que se lhes confiam, no pressuposto que deles zelem; e esse dever de possuir sua arte e aplic-la, honesta e cuidadosamente, to imperios o que a lei repressiva lhe pune as infraes". 2.5 A responsabilidade mdica Dentro do princpio que a ningum lcito prejudicar, Arturo Ricardo YUNGANO entend e que responsabilidade mdica "a obrigao que tem aquele profissional de reparar e satisfazer as conseqncias de atos, omisses e erros voluntrios ou involu ntrios, dentro de certos limites e cometidos no exerccio de sua profisso". Para que ocorra a responsabilidade mdica alguns elementos se fazem necessrios, os quais, no entender de Hlio GOMES, so cinco, a saber: o agente (que o mdico); o ato profissional (ocorrido no exerccio da profisso); a culpa (impercia, im prudncia ou negligncia); o dano (que pode abranger desde o agravamento da doena, uma leso, at a morte) e, por ltimo, a relao de causa e efeito entre o ato e o dano (a ao ou omisso do mdico que gerou o dano). Logo, em caso de responsabilidade mdica, o agente o prprio profissional, legal mente habilitado; curandeiros e charlates respondero por outro tipo de ilcito, j que os no habilitados no poderiam responder por atos que dizem respeito ao exercci o de uma profisso que no a sua. Como conseqncia, o ato mdico (comissivo ou omissivo), s poder ser praticado pelo profissional habilitado, sendo dirigido no sentido de prevenir, promover ou recuperar a sade de seu paciente, devendo ele servir-se de tcnicas e recursos a tualizados e consagrados pela cincia mdica. A culpa, conforme j visto, diz respeito quele tipo de erro de conduta, moralme nte imputvel, erro este que no seria cometido por um de seus pares em idnticas circunstncias. Sabe-se que em lato sensu, a noo de culpa abrangeria o dolo mas, no caso, a previsibilidade ser o trao diferencial capaz de caracterizar uma e o outro. O dano o resultado prejudicial advindo da ao (ou da omisso) do mdico. Por imperci a, imprudncia ou negligncia, o profissional pode colocar a vida do paciente em risco, variando aquele dano desde uma pequena leso, uma perturbao de qu alquer etiologia, at a morte. Por ltimo, a relao causal entre o ato e o dano o indispensvel nexo entre a causa e o efeito que deve existir entre o ato do mdico e o prejuzo ocorrido, uma conditio sine qua para que aquele profissional possa ser responsabilizado. Voltamos a insistir que nessa avaliao de grande importncia saber se o dano ocor rido foi mesmo resultante do ato mdico, comissivo ou omissivo, ou se foi a conseqncia natural do estado de morbidez do prprio paciente, vez que j procurou o profissional porque algo de anormal estava a lhe ocorrer. 2.5.1 A responsabilidade civil do mdico pelo fato de outrem O desenvolvimento das tcnicas e o progresso da medicina na cirurgia, e em ger al, acabou por determinar a necessidade de formao de equipes, abrindo campo para a incidncia da responsabilidade pelo fato de outrem. A idia do cirurgio como chefe de equipe e responsvel nico tem se modificado sensivelmente e, em especial, frente pessoa do anestesiologista. Dentro desse enfoque, duas situaes h que serem analisadas: a substituio entre pro fissionais e a relao cirurgio-aneste-siologista. 2.5.1.1 Substituio entre profissionais Toda vez que o responsvel contratual por uma determinada obrigao subordinar ter ceiro para a execuo total ou parcial do feito, ocorre uma responsabilidade contratual pelo fato de outrem. No que diz respeito ao trabalho mdico, essa substituio pode ocorrer de duas for mas: a.1. Um mdico (A) substitudo por outro (B), atuando este de forma independente, d iretamente vinculado ao doente. Em ocorrendo erro, no deve haver responsabilidadepara o mdico (A), visto no existir nenhum tipo de relao entre os dois profissionais. a.2. Um mdico (A), necessitando valer-se de um colega de profisso (B), subordina a atuao deste sua direo. Incidindo o colega substituto (B) em culpa, resultar, para o primeiro (A), responsabilidade por fato de outrem. Sobre a segunda situao, pode-se ainda perquirir se a mesma no caracterizaria se r um mdico preposto de outro, contrariamente ao que prev o art. 8 do Cdigo de tica Mdica, que assegura "liberdade profissional" aos que exercem a medicina. Sob este enfoque a situao teria que ser analisada pelas duas vias, ou seja, pr imeiro admitindo o vnculo (que se sabe existir ainda que contrariando o princpio da independncia profissional) e, segundo, no admitindo a subordinao. No primeiro caso - e por fora do princpio geral que rege a matria da responsabi lidade por fato de terceiro, qual seja o de que o encarregado de realizar algo por conta de outrem, acarretar para este a responsabilidade - ento, o responsvel po r eventuais danos que possam ocorrer ao paciente ser o mdico preponente. Na segunda hiptese, isto , quando no se admite a subordinao entre mdicos, frente a o que dispe a sua norma tica, no existindo contrato entre paciente e o mdico substituto, este responder - com base na responsabilidade aquiliana -, p elos danos resultantes de sua m atuao. A situao pode ficar mais complexa ainda, se examinada sob a ptica da extracontr atualidade versus contratualidade: para muitos autores aquela se transmuta nesta, quando do momento do atendimento do mdico a paciente que no seu. Portanto, por uma via ou outra, o mdico ser responsabilizado se pelo seu agir advier dano quele. Quanto ao pessoal auxiliar, que necessrio ao mdico empregar com o objetivo de desempenhar sua atividade (como por exemplo os auxiliares do hospital), se o exerccio funcional deste pessoal integrar o que ele, mdico, deve ao paciente em virtude de contrato, ento ele responder tambm pela culpa de seus contratados. O que no impede que tenha, depois, sobre eles, o direito de ao de regresso, em caso de culpa e culpado claramente identificados. 2.5.1.2 Relao mdico-anestesiologista A apario das equipes mdicas, salientada linhas atrs, fato recente e resultante d o progresso da cincia e da tcnica mdicas. O ato cirrgico, por constituir-se em verdadeira agresso integridade fsica do paciente, um ato de extrema gravidade. Por intermdio dele, se vidas podem ser salvas, seqelas irreparveis podem tambm advir, do que se deduz que uma equipe posta servio da cirurgia deve ser cons tituda por pessoas altamente especializadas. A relao cirurgio-anestesiologista deve ser analisada dentro deste enfoque, j que h algumas dcadas no havia a figura daquele ltimo. Por longo tempo o cirurgio foi visto pela doutrina e jurisprudncia como o chef e de uma equipe e, portanto, nico responsvel pelos danos advindos ao paciente, via ato cirrgico. Deve-se tal, ao fato de ser ele, at ento, a figura mor dentro de sua equipe, sendo esta formada em funo dele e por ele mesmo, que controlava e coordenava todas as aes, incluindo as do anestesiologista. Modernamente, com a evoluo da especialidade desse ltimo, tem-se, como conseqncia, uma espcie de dissociao de responsabilidades entre a sua e a do cirurgio. No passado, era ele considerado como auxiliar do operador, trabalhando sob as su as ordens e sendo tal tarefa muitas vezes desempenhada por enfermeiras. Atualmen te, o anestesiologista passou a ocupar posio de destaque no ato cirrgico, em igualdade com o cirurgio. O tratamento da problemtica que envolve a relao entre os dois profissionais cit ados tem suscitado controvrsia, e a jurisprudncia francesa tem decidido nosentido de admitir a completa autonomia do anestesiologista no que concerne prep arao do paciente e aos cuidados ps-operatrios. Contudo, os danos sofridos por aquele, resultantes de falha na anestesia, no curso da realizao da cirurgia, devem ser suportados por ambos os profissionais, pois entendem os Tribunais franceses que a noo de direo e de responsabilidade do cirurgio no deve ser sistematicamente afas tada. No Brasil a corrente jurisprudencial tem se posicionado de maneira idntica. A nosso ver, problemas surgidos nica e exclusivamente pelo ato anestsico devem ficar na responsabilidade daquele que o praticou. Uma anestesia mal feita preju dica no s o cliente, como o trabalho do cirurgio; entretanto, um mau cirurgio dificilment e poder prejudicar, com sua inpcia, o trabalho do anestesiologista. Entendemos que frente habilitao que d a ambos um diploma legal conferindo igual dade de condies, no mais se justifica que o cirurgio tambm precise responder pelo trabalho do anestesiologista, pela nica razo de estarem ambos a trabalhar com mesmo cliente e no mesmo ambiente. Erro de cirurgio deve ser suportado pelo prprio; erro de anestesia, pelo anest esiologista. Todavia, as correntes se bifurcam, como acima demonstrado: h os que pensam que o cirurgio o chefe de uma equipe e, como tal, responsvel por ela. S em dvida, ele responsvel por seus prepostos: instrumentadores, enfermeiras e auxiliares de uma maneira geral. Contudo, responsabiliz-lo pelo trabalho do ane stesiologista transformar este profissional em preposto do cirurgio, contrariamen te ao previsto por seu cdigo de tica sobre sua "liberdade profissional" (art. 8). Embasamos nossa postura no art. 33 do referido codex, que prev ser vedado ao mdico: "Assumir responsabilidade por ato mdico que no praticou ou do qual no participou efetivamente". Por uma questo de bom senso, h que ainda analisar a situao acima em duas circuns tncias: 1) a do mdico de interior que escolhe o seu anestesiologista e, nas muitas das vezes, no s por laos de coleguismo, como de amizade; 2) aquele profis sional de um grande centro que, ao entrar para atuar em um Centro Cirrgico, sequer sabe qual o anestesiologista que est de planto e que far parte de sua equipe . Tem-se por bvio que na primeira situao analisada, ainda seria possvel, em caso d e erro e dano, dividir a responsabilidade entre cirurgio e anestesiologista. Contudo, na segunda, data mxima vnia, nos parece que em havendo qualquer problema relacionado com a anestesia, apenas o profissional responsvel por ela deveria ser penalizado. Concluindo, e guisa de resumo, pode-se dizer que a postura da corrente juris prudencial dominante, bem assim a da doutrina a seguinte: - Responsabilidade individual do anestesiologista: perodos pr e ps operatrio. - Responsabilidade concorrente com o cirurgio: perodo intra-operatrio. - Quando o anestesiologista escolhido pelo cirurgio, este torna-se tambm responsve l pelos atos daquele. - Quando o anestesiologista imposto pelo hospital, passa a estar inserido na re sponsabilidade objetiva do nosocmio (no excludo, todavia, o direito de regresso). 2.5.2 Obrigaes do anestesiologista A anestesia, ato mdico praticado - preferencialmente -, por anestesiologista, tem por finalidade propiciar, por meio de aparelhos e medicamentos, as condies favorveis para o ato cirrgico, mantendo o paciente em analgesia e com seus sinais vitais em nveis considerados os ideais. Todavia, cumpre observar que o ideal nem sempre o que ocorre, j que a anestes iologia uma das especialidades que mais se defronta com o risco, graas diversidad e de seu campo de ao, atendendo a clientes de todas as idades e, portanto, todos ostipos de enfermidades, desde as mais simples s mais raras. MORAES, ilustre mdico-escritor, referindo-se ao anestesiologista alerta que " para no cometer erros necessrio competncia adquirida atravs de estudo terico, com muito conhecimento obtido pela prtica ao lado de especialistas experientes, g rande habilidade manual, autoconfiana, tranqilidade e prontido de atitudes". Somem-se, ento, essas qualidades requeridas + o elemento "subjetividade human a" + o fator lea e se concluir, uma vez mais, pela incongruncia que classificar tal especialidade como estando includa na categoria "obrigao de resultado". Por certo no so todos os autores, nem todos os julgadores que a conceituam ass im, todavia, h uma tendncia para tanto e uma maioria bastante expressiva que assim pensa, escreve e decide. Alguns estudiosos da rea tm oferecido uma lista de quais seriam os deveres de uma anestesiologista, sendo a mais conhecida a de LUODET e MIRANDA, citada, incl usive, por Aguiar DIAS. Em que pese o valor das advertncias ali contidas, reformulamos a referida lista, dela reaproveitando conceitos que ainda vigem a introduzindo ou tros, com base em casos concretos, atualizados pela jurisprudncia e por decreto do Cons elho Federal de Medicina. Entendemos que os oito itens abaixo prescritos possam abranger de maneira mais satisfatria a complexidade da labuta anestesiolgica. Assim, em resguardo de si prprio e de seu cliente, o anestesiologista deve ob servar os seguintes procedimentos: 1) o risco representado pela anestesia no deve ser maior que o risco da cirurgia em si; 2) o ato anestsico - a no ser em ocasies precisas e especialssimas - deve ter o con sentimento do paciente ou de seus representantes legais; 3) a anestesia deve sempre ser precedida de exames prvios e de entrevista pessoa l com o paciente, da advindo a possibilidade de uma melhor avaliao fsica e de uma confiana maior por parte do doente em relao ao profissional e ao prprio ato c irrgico; 4) conferir os frascos de todos os medicamentos a serem utilizados antes do ato anestsico, bem assim as sadas dos condutores de gs; 5) instrumentos e aparelhos pertinentes ao ato anestsico devem ser testados pelo anestesiologista antes que aquele se inicie; 6) proceder o ato anestsico em presena de membros da equipe cirrgica; 7) no se afastar, jamais, e sob pretexto algum, da cabeceira do paciente anestes iado; 8) no deixar subalterno, alheio especialidade, responsvel pelo ato anestsico, seja no seu incio, meio ou fim. O Conselho Federal de Medicina, em Sesso Plenria de 12.03.93, criou e aprovou a Resoluo n 1.363, dirigida especificamente aos anestesiologistas, cujo teor pensamos ser de utilidade aqui inserir: Art. 1 - Determinar aos mdicos que praticam anestesia que: I - Antes da realizao de qualquer anestesia indispensvel conhecer, com a devida an tecedncia, as condies clnicas do paciente a ser submetido mesma, cabendo ao anestesista decidir da convenincia ou no da prtica do ato anestsico, de modo sobe rano e intransfervel; II - Para conduzir as anestesias gerais ou regionais com segurana, assim como ma nter a vigilncia permanente ao paciente anestesiado durante o ato operatrio, o mdico anestesista deve estar sempre junto a este paciente; III - Os sinais vitais sero verificados e registrados em ficha prpria durante o a to anestsico, assim como a ventilao, oxigenao e circulao sero avaliadas intermitentemente; IV - ato atentatrio tica Mdica a realizao simultnea de anestesias em pacientes distos pelo mesmo profissional, ainda que seja no mesmo ambiente cirrgico; V - Todas as conseqncias decorrentes do ato anestsico so da responsabilidade direta e pessoal do mdico anestesista; VI - Para a prtica da anestesia deve o mdico anestesista avaliar previamente as s ituaes de segurana do ambiente hospitalar, somente praticando o ato anestsico se estiverem asseguradas as condies mnimas para a sua realizao, cabendo ao diretor tcn ico da instituio garantir tais condies. Art. 2 - Entende-se por condies mnimas de segurana para a prtica da anestesia as a seguir selecionadas: I - Monitorizao dos pacientes com esfigmomanmetro, estetoscpio pr-cordial ou esofgico e cardioscpio; II - Monitorizao do CO2 expirado e da saturao da hemoglobina, nas situaes tecnicament e indicadas; III - Monitorizao da saturao de hemoglobina, de forma obrigatria, nos hospitais que utilizam usinas concentradoras de oxignio; IV - Devero estar disposio do anestesista equipamentos, gases e drogas que permita m a realizao de qualquer ato anestsico com segurana e desfibrilador, cardioscpio, sistema ventilatrio e medicaes essenciais para utilizao imediata, caso ha ja necessidade de procedimento de manobras de recuperao cardiorespiratria; V - O equipamento bsico para administrao de anestesia dever ser constitudo por seco d fluxo contnuo de gases, sistema respiratrio completo, tubos traqueais, guia e pina condutora de tubos traqueais, laringoscpio, cnulas orofarngeas, aspirado r, agulhas e material para bloqueios anestsicos; VI - Todo paciente aps a cirurgia dever ser removido para a sala de recuperao ps-ane stsica, cuja capacidade operativa deve guardar relao direta com a programao do centro cirrgico; VII - Enquanto no estiver disponvel a sala de recuperao ps-anestsica, o paciente deve r permanecer na sala de cirurgia at a sua liberao pelo anestesista; VIII - Os critrios de alta do paciente no perodo de recuperao ps-anestsica so de resp nsabilidade intransfervel do anestesista. Art. 3 - A presente Resoluo entrar em vigor na data de sua publicao, revogada a Re soluo CFM n 851/78. (Publicada no D.O.U. em 22.03.93, Seo I, p. 3.439). 2.5.3 Responsabilidade pelo fato da coisa No exerccio da profisso, o mdico, muitas vezes, para melhor desempenhar sua ati vidade, deve servir-se de instrumentos ou de aparelhos. Tal deciso est inserida na liberdade que ele tem - segundo sua conscincia e seus conhecimentos - de escol her o melhor tratamento ou a aparelhagem mais adequada para a cura, ou melhora, de seu paciente. Haver responsabilidade civil para ele, mdico, quando fizer mau uso dessa liber dade e disso resultar um dano para seu cliente. Assim, se a m utilizao de um instrumento - que o mdico deveria saber como operar devidamente - for causa de dano para o paciente, dar azo responsabilizao, j que o uso do objeto confunde-se com o ato mdico. Outra hiptese a de ocorrer um acidente, distinto do ato mdico, cuja causa este ja ligada a vcio ou defeito no mecanismo do aparelho. Neste caso tambm haver responsabilidade para o mdico, independentemente de sua culpa, pois ao empregar a quele aparelho estava ele garantindo, contratualmente, ao seu cliente, a segurana do mesmo. Convm lembrar que, em tais situaes, resta ao mdico uma ao de regresso contra o fab ricante ou o importador do aparelho, cujas responsabilidades so tidas como objetiva, sendo disciplinadas claramente pelo Cdigo do Consumidor. 2.6 Natureza jurdica da responsabilidade mdicaA opinio dominante em relao natureza jurdica da responsabilidade mdica opta por s ustentar que, em geral, os profissionais liberais esto unidos a seus clientes por um vnculo contratual. A Frana, conforme j informado, tem sido o grande celeiro jurisprudencial sobre o tema "erro mdico e sua responsabilidade". l, tambm, que o direito comparado tem se espelhado para compor sua doutrina a respeito do assunto. Para as moderna s correntes, de grande importncia foi o Acrdo de 20.05.36 da Cmara Civil que afirmou "se formar entre o mdico e seu cliente um verdadeiro contrato [...], que a violao mesmo involuntria desta obrigao contratual sancionada por uma responsabilida de da mesma natureza, igualmente contratual". Se a maioria dos doutrinadores aceita que a responsabilidade mdica , por natur eza, contratual, o mesmo no ocorre quanto individuao dos tipos de contrato que permeiam a espcie, onde, ento, as diferenas de opinio aparecem e so bastante acen tuadas. 2.6.1 Tipos de contrato mdico Apenas a ttulo de informao, os tipos de contratos admitidos como sendo viveis en tre o mdico e seu cliente so: o mandato, a locao de obra, de servios, o contrato sui generis - ou inominado ou, ainda, atpico -, o contrato multiforme ou proteiforme, o contrato de trabalho e, por ltimo, o contrato de assistncia mdica. Analisaremos apenas os tipos sui generis e de assistncia mdica. O primeiro por entendermos ser o mais indicado originalidade do tipo de contrato e, o segundo, por ter sido seu nome formalmente proposto em importante congresso latino-americ ano. 2.6.1.1 Contrato sui generis Autores nacionais, estudiosos da rea da responsabilidade mdica, entendem ser e ste o tipo de contrato que mais se adapta s caractersticas do exerccio profissional daquele facultativo. Esto entre eles Hermes Rodrigues de ALCNTARA e Jos de Aguiar D IAS, entendendo, ambos, que o mdico obrigado a agir com uma correo superior a um comum locador de servios, j que confidente, conselheiro, protetor e guardio do enfermo. Um contrato sui generis (ou inominado ou atpico) aquele contrato no disciplina do expressamente pela lei, mas que em virtude das crescentes relaes humanas tem sido permitido, se lcito o seu objeto, para que produza efeito no mundo jurdic o, tutelando-se, dessa maneira, a iniciativa da autonomia privada. Os partidrios dessa acepo entendem que a prestao dos servios mdicos no poderia es inclusa na classificao jurdica dos contratos nominados, vez que suas normas no se enquadram nas daqueles previstos em lei e possuindo regulamentao jurdica prpria. 2.6.1.2 Contrato de assistncia mdica Tal foi o nome proposto por Arturo Ricardo YUNGANO, e aceito, no Simpsio sobr e Impercia Mdica, realizado em Buenos Aires, em 27/28 de outubro de 1979 e organiz ado pelo Conselho Federal de Entidades Mdicas Colegiadas da Argentina. Para YUNGANO, o contrato de assistncia mdica pode ocorrer por meio de vrios tip os de relao, conforme os sujeitos intervenientes, e o modo inicial de formao desse relacionamento. Em que pese as inmeras propostas no esforo de tipificar a relao mdico-paciente, c ontinuamos com a postura de que o mais aproximado e adequado quela relao , ainda, o contrato sui generis, por referir-se, como o prprio nome indica, a algoque difere de todos os demais tipos de contratos. 2.7 Casos em que a responsabilidade mdica pode ser tida como extracontratual Situaes existem que, devido sua peculiaridade, acabam por modificar a natureza da responsabilidade mdica, transferindo-a para o terreno da extracontratualidade. Seno, veja-se: 1) Casos em que os servios prestados pelo facultativo o sejam de forma espontnea, sem interveno alguma da vontade do paciente. Por exemplo, quando o mdico d atendimento vtima de acidente, ou de mal-sbito, em via pblica. indubitvel que se o paciente est sem condies de doar seu consentimento, no h como conjecturar-se a existncia de um contrato, j que neste se pressupe um acordo de vontades coincidentes e exteriorizadas. Mais lgico seria conceituar tal situao como cumprimento de dever, ou do legtimo exerccio de um direito ou, ainda, de um estado de necessidade e, como tal, o pensamento de MOSSET ITURR ASPE. 2) O atendimento do mdico a incapaz de fato, sem poder comunicar-se com seu repre sentante legal a fim de obter a devida autorizao. 3) A atividade do facultativo desenvolvida contra a vontade do paciente, verbi g ratia, nos casos de suicida que recebe assistncia antes da consumao do ato. 4) No caso de servios mdicos requeridos por pessoa distinta do paciente, sempre e quando aquela no se apresente como representante legal ou voluntria do paciente, o que obrigaria contratualmente ao ltimo. 5) Quando o feito mdico configurar - sem prejuzo da ilicitude civil - um delito pe nal eivado de dolo. Como exemplo, uma mutilao intil ou um experimento sem fim curativo. 6) Quando o contrato celebrado entre facultativo e paciente for nulo - lato sens u - por carecer de alguns elementos essenciais ou pela presena de qualquer outro defeito ou vcio. 7) O atendimento por intermdio do servio pblico patrocinado pelo Estado, e que cara cteriza responsabilidade objetiva para a entidade e extracontratual para o profissional. 8) Uma outra situao analisada por PENNEAU, qual seja a dos herdeiros quando se apr esentam em nome prprio para reclamar reparao por prejuzo pessoal. Tratar-se-ia, ento, de responsabilidade extracontratual em relao a terceiros, o que guardaria uma certa similitude situao apontada atrs, no item de nmero quatro. 9) BUERES refere-se, tambm, responsabilidade por dano infligido vtima fora da rbita do contrato, apontando como exemplos os efeitos de um incndio no consultrio ou os prejuzos materiais ou morais que podem advir de uma visita mdica. Por ltimo, postula-se a idia, segundo a qual, no momento do incio do atendiment o - dentro de qualquer das modalidades da extracontratualidade -, o mdico passa a ter, de imediato, uma obrigao contratual para com a pessoa atendida. Enten demos que tal situao diria respeito mais a seus deveres morais e ticos do que a uma sbita contratualidade. As profisses, como um todo, so imbudas de uma funo determinada na sociedade. Cont udo, algumas existem que por sua natureza e pelo seu exerccio, passam a preencher uma certa funo social. Resulta da o fato de a jurisprudncia e a doutrina reconhecerem a existncia de obrigaes legais para certas profisses, e por elas responde o profissional tanto quanto pelas obrigaes assumidas contratualm ente. Uma dessas profisses a do mdico. Pode-se dizer, ento, que h situaes nas quais acabam por coincidirem as duas resp onsabilidades: contratual e extracontratual, sendo concorrentes e, em funo das quais, o profissional se obrigar a observar as regras de seu ofcio, seja por f ora da lei, da tica ou do contrato.2.8 Caractersticas gerais do contrato mdico Num contrato mdico, as partes contratantes podero apor clusulas acordes com sua s vontades, desde que observadas as disposies legais, as normas contidas no Cdigo de tica Mdica ou em regulamentos que disciplinam a atividade daquele profi ssional. Mesmo que o mdico no tenha contratado com o enfermo - como nos casos de atendi mento em pronto-socorro e hospitais da rede pblica -, ao atend-lo, obriga-se ele a empregar todo o seu conhecimento tcnico, diligncia e percia com o fito de obt er o seu restabelecimento, pois h princpios ticos e morais que lhe impem uma conduta profissional proba e, acima de tudo, humana, para com o seu semelhan te e paciente (conforme enfatizado linhas atrs). Tal contrato , comumente, tcito ou verbal e se efetiva quando as partes realiz am atos que fazem deduzir a sua existncia, como submeter-se a um tratamento, a uma cirurgia e pagar honorrios. Independentemente das variaes apresentadas pelo tipo da figura escolhida como sendo a correta e adequada para caracterizar o contrato mdico, algumas particular idades podem ser destacadas como sendo constantes em todas elas, a saber: - um contrato intuitu personae, ou seja, um ato de confiana para as duas partes e, em especial, em relao escolha do mdico pelo paciente. Mas tambm ao mdico dada a liberdade de escolher seus pacientes, j que lhe lcito aceitar ou rejeitar u m caso, seja por motivo de ordem pessoal, seja em razo de especialidade. - da qualidade de ser intuitu personae deriva a caracterstica da rescindibilidad e do contrato mdico-paciente, e tal diz respeito a ambas as partes. Ao mdico lhe facultado desistir livremente, contanto que sua atitude no traga prejuzo ao pa ciente e que a ele esteja assegurada a continuidade dos cuidados que lhe so necessrios. Tal faculdade existir sempre que a obrigao se encontre em curso, mas des de que no se tenha pr-fixado um resultado determinado e com data prevista. Caso contrrio, se o profissional se obrigou a um ato especfico, ou a um determinad o tratamento, a ruptura unilateral e injustificada originar sua responsabilidade. - um contrato contnuo, j que na maioria dos casos realiza-se num espao de tempo co ntnuo. Para a elaborao do diagnstico, e o posterior tratamento, necessrio um determinado espao de tempo o qual ser mais, ou menos longo, conforme a maior ou menor gravidade especfica de cada caso. Entretanto, tambm pelo fato de ser personalssimo, o contrato poder ser rescindido a qualquer hora e por qualquer das partes. - obrigaes recprocas comporta, normalmente, o contrato mdico. O facultativo comprom ete-se a despender seus cuidados ao paciente, enquanto este se incumbe de lhe remunerar; o que caracteriza um contrato sinalagmtico e a ttulo oneroso (no imp edindo que, em carter nem sempre excepcional, o mdico oferea seus cuidados gratuitamente). Quando as condies, por eles estabelecidas, forem totalmente cumpri das extinguir-se- o contrato. - civil a rea de atuao ou do negcio mdico e, tradicionalmente, o trabalho dos profis sionais liberais estranho esfera do direito mercantil, j que exclui o carter comercial do contrato mdico. - o contrato costuma ser de forma livre e no formal, todavia, sem prejuzo das exi gncias que a lei possa vir a estabelecer em determinadas circunstncias para a prova de existncia daquele. Como exemplos, a retirada de rgos e o implante dos me smos. Na extino de um contrato mdico note-se, entretanto, que circunstncias especficas o utras tero o condo de extingui-lo e, segundo YUNGANO, seriam: ausncia de efeito da relao, o que ocorre quando esta se estabelece com quem aparenta ser p rofissional sem s-lo, ou ainda, quando o prprio doente quem engana o mdico, no intuito de obter certas vantagens; pelo falecimento de qualquer das partes; pela mudana de mdico por deciso do paciente; por abandono do doente pelo mdico e, por ltimo, a j mencionada cura ou alta hospitalar do paciente. O objeto do contrato mdico dever ser sempre a prtica de atos lcitos, de tratamen tos e cirurgias permitidos pela lei e pelas disposies administrativas, morais e ticas que regulam a prtica da medicina e disciplinam o relacionamento com o paciente. O descumprimento das obrigaes contratuais ou seu mal cumprimento, caracterizad o pela ao culposa, conforme j mencionado, impe ao infrator o dever de reparar a falta cometida, incorrendo em uma responsabilidade de natureza civil. Entre as j citadas, o contrato mdico apresenta, segundo PANASCO, as seguintes caractersticas: expresso, consentido, de objeto lcito, sinalagmtico e oneroso. Para YUNGANO ele intuitu personae, bilateral, oneroso ou gratuito, de carter civi l, comutativo e aleatrio, pertencente categoria dos contratos principais, possuindo na sua formao, tambm, contratos acessrios e, por ltimo, tem liberdade de co ncluso. 2.9 Irresponsabilidade mdica: casos de excludncia de responsabilidade H situaes especiais que por suas caractersticas prprias daro azo excludncia da r onsabilidade do profissional mdico. 2.9.1 Consideraes gerais Nos dias atuais, o princpio da responsabilidade mdica encontra-se consagrado t anto pela doutrina como pela jurisprudncia, ou seja, ser ele responsabilizado quando agir com culpa, no s pelo que fez mas, tambm, pelo que deixou de fazer; pelo que disse e pelo que deixou de dizer; igualmente o ser pela oportunidade e maneira que escolheu para no faz-lo, quando deveria ou poderia t-lo feito em mome nto e modos diversos. Logo, ser ele responsabilizado quando cometer erro grosseiro, erro tal que qu alquer dos seu pares, em idnticas circunstncias, no o cometeria; quando agir com imprudncia, impercia ou negligncia e que desse seu agir venha a resultar dano p ara o paciente. Pode, ainda, ser responsabilizado por no agir. A seu turno, a irresponsabilidade mdica tem como fundamento jurdico a ausncia d e dolo em sua conduta. , pois, aceitvel para o homem, por uma lei natural, que ele possa dispor de seus membros at para ser neles lesionado, com o objetivo de obter algum proveito; por tal razo, no seria justo declarar delituosos atos de um dentista ou de um cirurgio que, em seu mister, necessitassem intervir de ma neira mais drstica, extraindo ou amputando partes do corpo no intuito de cura ou de melhora para o enfermo. Mas, a verdadeira razo da inculpabilidade de tais atos, pondera MOSSET ITURRA SPE, est precisamente em seu fim inocente, o que exclui o dolo, razo pela qual deve eliminar-se toda a idia de criminalidade na atividade que realizam com o fim legtimo de livrar de uma enfermidade atroz, de uma deformidade ou de uma ameaa para a sade, um ser humano. Caracterizada a responsabilidade do mdico, necessria se faz uma anlise de como vista a sua irresponsabilidade nos dias de hoje. 2.9.2 Excludentes da responsabilidade mdica O facultativo poder no ser responsabilizado por dano ao seu paciente se, no cu rso de sua atuao profissional, configurarem-se uma das excludentes de responsabili dade, a saber: o caso fortuito, a fora maior ou a culpa exclusiva da vtima. Aponta PANASCO que funcionariam como excludentes da responsabilidade mdica a conduta culposa da vtima, o fato de terceiros - caracterizado pela ao dolosa ou culposa de outrem que no o mdico -, o caso fortuito e a fora maior, tais quais a s anomalias imprevisveis. A culpa exclusiva da vtima libera o mdico de toda e qualquer responsabilidade por dano experimentado pelo seu paciente. No havendo culpa mdica, no h falar-seem dever de reparao por parte do profissional. Havendo culpa concorrente da vtima e do mdico, no configuraria excludncia de res ponsabilidade mas, sim, uma responsabilidade bipartida, onde cada uma das partes responderia pela parcela de culpa que lhe coubesse. Por outro lado, apesar de a conduta do mdico ser correta e adequada aos seus deveres profissionais, danos podem ocorrer como conseqncia de fatos estranhos, alheios ao seu proceder e ao comportamento do paciente, no tendo, aquele profissi onal, condies nem de prev-los, nem de impedi-los. Tal, diz respeito ao caso fortuito ou fora maior, ocorrncias extraordinrias e excepcionais, alheias vontade e ao do mdico, guardando as caractersticas da imprevisibilidade e da inevitabilidade. sempre prudente lembrar que as armadilhas existentes na equao biolgica vida x m orte podem envolver qualquer profissional, por melhor que seja o seu preparo e por maior que seja a sua dedicao ao paciente. Um mdico no poder ser responsabilizado se ao prescrever um medicamento de uso c orrente, o resultado advindo for diferente do usual, ou se ao empregar um proced imento habitual que no ocasionou danos no passado, isso, inesperadamente, venha a ocorre r, bem como se advierem reaes imprevisveis, tais quais alergia e hipersensibilidade . De mesmo parecer so CHAMMARD e MONZEIN. 2.9.3 Previsibilidade e imprevisibilidade O Ministrio de Sade e Consumo da Espanha, preocupado com o aumento de erros mdi cos, incentivou uma pesquisa que levou o ttulo El mdico ante el derecho, publicada em Madrid, em 1990. Dentre seus inmeros captulos, um trata da previsibil idade e da imprevisibilidade e seus critrios de distino, do qual comentar-se- a essncia do juzo. Entendem os autores de tal trabalho que para um resultado, um insucesso ou a cidente ser considerado imprevisvel no basta que o indivduo no o tenha previsto, ou que no possa ser para ele previsvel, j que para outra pessoa, se colocada em seu lugar, o teria sido. Portanto, para deduzir o conceito de imprevisibilidade, necessrio se faz, pri meiramente, delimitar o seu oposto, ou seja, o previsvel e se possvel, ir mais alm e atingir o terreno do objetivamente previsvel. Um resultado objetivamente previsvel quando puder ser representado a uma pess oa posta no lugar do agente, antes do comeo da realizao da ao, fornecendo-lhe os dados referentes ao caso concreto conhecido pelo autor, dentro das possibilid ades de conhecimento de uma pessoa inteligente. Levando-se essa situao para o campo de atuao do mdico, equivale dizer que um resu ltado prejudicial para o paciente seria objetivamente previsvel se o tivesse sido para qualquer outro profissional da rea, posto na situao do agente, conhecendo os antecedentes do caso e o estado atual da medicina ou da especialidade em questo. Por outro lado, a prxis mdica tem conhecimento que determinadas complicaes ou ac identes na profisso se repetem dentro de um certo intervalo e com uma certa regularidade. Para os autores acima citados, essa repetio pode ser reduzida a cifr as mediante uma porcentagem que faa referncia freqncia com que aparecem as tais complicaes. Tal situao torna relativo o conceito de imprevisibilidade, deixando o conceito de absoluto ou estrito para aqueles acidentes que aparecem pela primeira vez, ou que no foram descritos na literatura cientfica, ou ainda, para os que so verdade iramente excepcionais. Do exposto, conclui-se, ento, que estar o mdico isento de ser responsabilizado por aquele tipo de insucesso que no transcorrer de sua atuao no puderamser previstos ou que, mesmo previstos, foram inevitveis. 2.10 Nexo causal entre a conduta do mdico e o dano No que concerne culpa mdica, determinar-lhe a causa e apontar o nexo causal t arefa particularmente delicada e nem sempre de fcil constatao. O facultativo trabalha dentro de um contexto biolgico - portanto, lbil -, trat ando, na maioria das vezes, com casos patolgicos cuja afeco tem seus prprios riscos de evoluo, podendo levar tanto melhora satisfatria, cura, quanto morte ou a seqelas de maior ou menor gravidade. Por tal razo, fica bastante difcil, mesmo para um perito mdico, apontar - como sendo culpa de um colega - a verdadeira causa do dano sofrido pelo doente. s vezes, o erro ntido e gritante mas, na maioria das vezes, no isso o que ocorre. Por outro lado, fatores concorrentes diversos podem vir a interferir no resu ltado final sem que deles o mdico tenha a menor responsabilidade; ento, para que aquele seja responsabilizado necessrio ficar clara e efetivamente comprovado que a origem do dano encontra-se na inexecuo da obrigao do profissional. Para tanto, mister estabelecer, primeiramente, que foi a interveno do mdico que causou o dano, e que este no surgiu como simples decorrncia do estado de morbidez do paciente, estado este, alis, que j foi a causa para que aquele proc urasse o profissional da sade; por segundo, h que restar comprovada que a prestao devida pelo mdico foi mal executada. 2.10.1 A influncia do estado do doente na anlise da causalidade Quando um paciente tem um antecedente que pode favorecer uma complicao futura, a questo primeira que se coloca saber se aquele antecedente contribuiu para o dano ou se foi o mdico que cometeu falta em no t-lo levado devidamente em conside rao. A mais moderna corrente doutrinria francesa, analisando o assunto, entendeu q ue o fato de um doente ir a xito letal devido ao seu mau estado de sade concorre como causa total ou parcialmente exoneratria da culpa mdica. Por outro lado, enten dem os franceses que no servir para inocentar o profissional aquele caso onde o dano, ou a morte, vo estar intimamente ligados ao fato de ele no ter levado em c onta o mau estado de seu paciente. Depreende-se que - para executar corretamente sua obrigao de cuidados conscien ciosos e atentos -, o facultativo deve avaliar adequadamente o estado prprio de cada cliente, servindo-se dos exames necessrios para alcanar este tipo de viso g eral do seu paciente. Conduzindo-se de acordo com as normas de sua profisso, o mdico poder se exonera r de qualquer culpa quando algo imprevisvel, ou diferente do esperado, venha a ocorrer ao doente. A esse respeito, importante trazer colao o parecer do eminente Prof. Flamnio FVE RO: "No excepcional que uma dano apontado seja a continuidade do prprio estado mrbido de conseqncias irreparveis ou que uma preexistncia mrbida despercebida e imprevisvel, torne fatal, por exemplo, uma interveno cirrgica feita segundo os requisitos da cincia e da arte. Ento no h impercia, negligncia ou imprudnci . O dano surgido seria um acidente, um fato sucedido". A postura da corrente jurisprudencial dominante similar, seno veja-se: "Ao de i ndenizao por ato ilcito. Culpa no demonstrada. Provado por percia mdica que as seqelas provieram da gravidade do acidente e no da alegada negligncia do cir urgio, o pedido de indenizao h de ser desacolhido. Apelao desprovida". Ou, ainda: "Uma vez estando evidenciados os fatos que comprovam a plena atuao do profissional mdico, no poder o mesmo ser condenado em relao ao desfecho fatdico do paciente". Portanto, o fato de o paciente j estar com seu estado de sade razoavelmente comprometido s isentar o mdico de culpa - em caso de seqela ou bito - se ficar comprovado que ele levou em conta o estado de morbidez apresentado por seu clien te, fazendo tudo que estava a seu alcance, e que o desfecho no exitoso se deu por mera evoluo da inexorvel curva biolgica. 3. DIMENSES E PROJEES DO VNCULO OBRIGACIONALSUMRIO: 3.1 Noes gerais - 3.2 Obrigao. Conceito - 3.3 O conceito de obrigao de mei e de resultado - 3.4 Critrio de distino entre as obrigaes de meio e de resultado - 3.4.1 Critrio advindo da anlise do objeto da obrigao - 3.4.2 C ritrio fundado na interpretao das partes - 3.4.3 Oportunidade e eqidade como critrios - 3.5 Obrigao de meio e de resultado na responsabilidade civil do mdic o - 3.5.1 Reflexes introdutrias - 3.5.2 Noes gerais - 3.6 Obrigao de meio e de resultado: inadequao de uso - 3.6.1 Delimitao da obrigao de meio. Inadequao uso da expresso "obrigao de resultado" - 3.7 Casos de exceo: quando a obrigao do mdico ser de resultado - 3.8 A viso brasileira - 3.8.1 O artigo 1 .545 do Cdigo Civil - 3.9 A obrigao do mdico vista pelo Cdigo de Proteo ao Consumidor - 3.9.1 Produtos e servios - 3.9.2 A teoria do risco permitido e as sumido - 3.9.3 As duas rbitas de proteo ao consumidor - 3.9.4 A periculosidade inerente - 3.9.5 A atividade do mdico no Cdigo do Consumidor - 3.9.6 A periculosid ade inerente da atividade mdica. 3.1 Noes gerais O direito das obrigaes trata das relaes de cunho negocial efetivadas entre parti culares. A finalidade de uma obrigao a realizao da prestao qual se comprometeu o devedor r via de uma relao originria e por cujo inadimplemento ver ser submetido seu patrimnio ao cumprimento, ou seja, obrigao do devedor em solver corre sponde idntico direito do credor em exigir, por ao prpria, ou mediante ordem judicial, o seu cumprimento, sob pena de sujeio do respectivo patrimnio satis fao dos interesses do titular do crdito, consoante informao de BITTAR. Aponta esse autor que a obrigao desdobra-se em dbito e responsabilidade, sendo que o primeiro constitui a obrigao de concretizar a prestao, enquanto a responsabilidade diz respeito garantia, j que, na hiptese de incumprimento, faz re cair sobre o patrimnio do devedor os nus de direito. 3.2 Obrigao. Conceito O vocbulo obrigao oriundo do latim, de obligatio e, no direito romano, tinha o sentido de um vnculo de direito que ligava necessariamente algum a outrem, para solver alguma coisa dentro das conformidades do direito civil. Aps fazer consideraes sobre inmeras e incompletas conceituaes acerca do que obrig MONTEIRO a define como sendo "a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal e econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio". A despeito de no mencionar a questo da responsabilidade do devedor inadimplent e, ainda assim, DINIZ entende ser a de Clvis BEVILQUA a definio mais completa, citando-a in verbis: "Obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar , fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel, em proveito de algum, que, por ato nosso, ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso" No direito portugus, conforme ensina VARELA, a obrigao sinnimo de vnculo, conceit uando-se atravs do prprio art. 397, de seu Cdigo Civil: "Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao". 3.3 O conceito de obrigao de meio e de resultado Na dcada de vinte, o jurista francs Ren DEMOGUE props classificar as obrigaes em d uas categorias, em funo de seu objeto ou contedo, a saber, obrigao de meio e obrigao de resultado. Nesta ltima, o devedor se obriga a realizar um ato determinado, com resultado preciso (como exemplos, fornecer determinada coisa; efetuar um transporte; paga r uma soma em dinheiro). Por contra, na primeira, ele se compromete apenas a empre gar os meios apropriados para a obteno daquele resultado que o credor tem em vista (para exemplos, o mdico que se obriga a cuidar de um doente, mas no a cur-lo; ou o advogado que se prope a defender seu cliente, mas sem se comprometer a ganhar a causa). Explica JOURDAIN que tal distino entre as duas obrigaes foi retomada por MAZEAUD que preferiu diferenci-las como "obrigao determinada" e "obrigao geral de prudncia e diligncia", j que, no seu entender, a terminologia de DEMOGUE insisti a apenas sobre o contedo do objeto da obrigao (resultado ou meio), enquanto a sua se apoiava sobre as caractersticas essenciais da obrigao (se determinada, ou se geral). DEMOGUE estava com sua preocupao dirigida no sentido de tentar resolver os pro blemas surgidos com a transportao de pessoas e de mercadorias, j que os meios de transporte de ento (1920), comeavam a desenvolver uma maior velocidade, tendo c omo resultante a ocorrncia de um maior nmero de acidentes. Assim, pela obrigao de resultado, no contrato de transporte, obrigava-se o responsvel a conduzir o pa ssageiro, so e salvo, do ponto de embarque at o seu destino final, conforme coment a Washington de Barros MONTEIRO. Naquela modalidade de obrigao exigido um resultado til para o credor, no se tend o por adimplida se no for atingido o resultado avenado. Assim, a simples verificao material do inadimplemento seria razo bastante e suficiente para determin ar a responsabilidade do devedor. Portanto, para pleitear-se uma indenizao bastaria apenas evidenciar que o resultado esperado no fora atingido, exonerandose, o agente, de ser responsabilizado somente pela ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, o que caberia a ele, devedor, o nus de provar. Por outro lado, na obrigao de meio, o devedor obrigar-se-ia a empregar toda a sua diligncia e a conduzir-se com prudncia, no intuito de atingir a meta previamen te proposta, sem, no entanto, se vincular a obt-la; no dizer de MENGONI, trata-se de um tipo de comportamento qualificado para a obteno de um certo grau de convenincia ou utilidade - que seu fim -, mas cuja realizao no est, per si, compreendida na rbita da relao obrigacional. Verificada a inexecuo, necessrio seria examinar o procedimento do obrigado, com o fito de averiguar se ele agira com culpa, cabendo, ao credor, demonstrar que a meta no fora atingida porque o devedor no usara da devida prudncia e diligncia , ao tentar se desincumbir de seu mister. A classificao de DEMOGUE tem como caracterstica principal precisar a quem cabe o nus da prova, pois, enquanto na obrigao de meio esta cabe ao credor, na de resultado vai ocorrer a inverso de tal nus, deslocando-se, portanto, para a pes soa do devedor. Ao analisar ambas as obrigaes, JOURDAIN conclui que quando a obrigao de resultad o, a culpa, a falta, ou erro (faute) consiste em no chegar ao resultado prometido; assim, ela se deduz da ausncia de resultado (coisa no entregue, mercado ria no transportada, por exemplo). vtima, credora da obrigao, no cabe estabelecer a culpa, pois o resultado no ating ido j a presume. O devedor, por seu turno, no pode esperar se exonerar provando que ele se com portou de maneira irreprovvel pois, nesse caso, a prova de uma atitude prudente e diligente seria inoperante, vez que ele est engajado a uma obrigao de resultado. O nico meio de que disporia o devedor para escapar sua responsabilidade seria comprovar que uma fora maior, uma causa estranha ou um fato justificativo havia ocorrido, impedindo-o de atingir o resultado anteriormente proposto. De igual pensar CRPEAU. In verbis: Ainsi, dans de cas de l'obligation de rsultat, l'intensit du devoir est plus f orte, plus exigeante, plus astreignante que celle d'une obligation de diligence, car il ne suffit pas au dbiteur d'avoir agi en "bon pre de famille", d'avoir pris les moyens raisonnables pour accomplir son obligation; il doit, pour s'excuter, fournir le rsultat que le contrat ou la loi lui avait impos. Et, en cas d'inxecutio n de la prestation, il est presum en faute et ne pourra s'exonrer qu'en rapportant la preuve d'une cause trangre (cas fortuit ou force majeure, fait d'un tiers ou fa ute de la victime) imprvisible ou irrsistible. Por sua vez, quando a obrigao de meio, a culpa consistir em no ter lanado mo dos eios suficientes; em no ter se conduzido de maneira diligente, prudente e hbil ou, ainda, de no ter tomado as precaues que poderiam ter evitado o dano ocorr ido (como no caso de um doente mal cuidado ou com o tratamento negligenciado). Nesse tipo de situao, compete vtima provar a carncia do devedor. Comenta JOURDAIN, que apesar de bastante criativa, a distino de DEMOGUE foi di scutida e criticada por muitos autores, sendo que a dificuldade mais sria que lhe foi imputada diz respeito impreciso dos critrios de seu emprego. 3.4 Critrio de distino entre as obrigaes de meio e de resultado A distino das obrigaes de meio e de resultado deve, antes de tudo, assentar-se s obre uma anlise da vontade das partes contratantes: so elas que determinam o contedo e o alcance de suas obrigaes. Assim, segundo informa JOURDAIN, a vontade das partes o primeiro e o melhor critrio de distino. Ocorre, porm, que nem sempre a vontade devidamente expressa ou ento, se o , pod e no apresentar a clareza e preciso necessrias. Assim, nos casos onde as obrigaes so de origem legal, a vontade das partes perde a sua caracterstica como valor de distino. Da, ento, a necessidade - em especial para os julgadores - de recorrer a outro s critrios, mais ou menos objetivos que, de acordo com JOURDAIN, seriam: a) critrio auferido a partir da anlise do objeto da obrigao; b) critrio fundado sobre a interpretao da vontade das partes; c) critrio fundado sobre razes de oportunidade e de igualdade.3.4.1 Critrio advindo da anlise do objeto da obrigao O objeto da obrigao se mostra como um critrio assaz seguro, j que ele fundado so bre a razo e hauri seu valor na fora da lgica, entretanto, seu alcance limitado. Assim, sero consideradas como sendo de resultado as obrigaes cuja execuo no estejam, de modo algum, suscetveis a qualquer outro fator, ou seja onde no se concebe que o devedor possa se engajar a fazer somente o seu possvel. 3.4.2 Critrio fundado na interpretao da vontade das partes Quando a anlise do objeto no permite determinar satisfatoriamente qual seria a inteno das partes, dever o julgador se dedicar a uma verdadeira pesquisa acerca daquela; para tanto, ensina JOURDAIN, far uso de dois critrios outros que acabam por se completar de maneira abrangente. O primeiro diz respeito a lea na execuo da obrigao. Presume-se que se a execuo d atureza aleatria, o devedor no haveria de querer se engajar em um resultado determinado, mas tentar chegar at ele, fazendo uso dos meios apropri ados, sabendo o credor, por seu turno, que teria que aceitar algum tipo de risco . As prescries mdicas, cujas conseqncias so aleatrias, podem bem ilustrar o caso. O segundo critrio apia-se sobre o papel ativo do credor na execuo, j que a liberd ade de ao da vtima tende a aumentar a lea. natural supor, ento, que o devedor no poderia se obrigar a um resultado determinado e que o credor ace itou certos riscos inerentes atividade daquele. 3.4.3 Oportunidade e eqidade como critrios Tais critrios so ofertados pela jurisprudncia e so teis quando no se pode trabalha r com a interpretao da vontade das partes. Diz respeito s atividades potencialmente perigosas