UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

CAROLINE CORREIA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO

CURITIBA

2013

CAROLINE CORREIA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO

Monografia de Conclusão de Curso, apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná – UTP

Orientador: Doutor André Peixoto de Souza

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

CAROLINE CORREIA

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba________ de __________________ de 2013

__________________________________________________

Prof. Phd. Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ______________________________________________________

Prof. André Peixoto Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________

Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Supervisor: ______________________________________________________

Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

Dedico este trabalho aos meus familiares,

em especial à minha mãe, minha

inspiração, que cumpre com excelência o

duplo papel de pai e mãe. Meu eterno

respeito, amor e gratidão.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por me guiar pelos caminhos certos e por todas as

realizações alcançadas.

Agradeço ao meu Professor orientador Professor Doutor André Peixoto de

Souza que disponibilizou seu tempo, seu conhecimento que foram imprescindíveis

para concluir este trabalho.

Agradeço aos meus familiares, que são minha base, à minha vó e minha mãe

pelo amor incondicional, paciência, apoio e incentivo na realização deste sonho.

Agradeço a todos os professores que com dedicação, paciência e

competência transmitiram seus ensinamentos e experiências ao longo do curso.

Agradeço aos colegas de trabalho, em especial ao Fabiano, Aline e Thalita

que foram meus chefes e se tornaram amigos que contribuíram diretamente para o

meu crescimento profissional e pessoal.

Agradeço imensamente aos meus amigos que muito me apoiaram em todos

os momentos, em especial aos que me acompanharam nesses últimos meses e à

minha grande amiga Tawny de Almeida Jorge que sempre esteve ao meu lado

demonstrando o verdadeiro valor de uma amizade.

RESUMO

O presente trabalho, de cunho bibliográfico, refere-se à responsabilidade civil do médico, que em sua regra geral pauta-se na responsabilidade subjetiva, em razão do elemento culpa, provocando dano resultado da conduta do médico em sua atividade profissional nas modalidades da imprudência, imperícia e negligência. Há a necessidade em delimitar as categorias da responsabilidade civil do erro médico. Pretende-se analisar a questão do erro médico, partindo da perspectiva da responsabilidade objetiva e subjetiva do médico, os limites da responsabilidade civil no erro médico e seu dever em reparar o dano causado ao paciente. Houve a conceituação do erro médico, da responsabilidade civil, dos requisitos exigidos para a devida responsabilização e reparação do dano, e uma breve análise de casos concretos a fim de demonstrar a aplicabilidade prática da teoria apresentada. Há uma exigência do médico em cumprir com excelência suas atividades profissionais, porém os mesmo não estão imunes a cometer erros no exercício da atividade profissional. Entretanto, com o avanço da tecnologia, com novas possibilidades de tratamentos, exames mais precisos e aparelhos que colaboram no desempenho da atividade médica, a tolerância ao erro deste profissional passou a ser cada vez menos aceita, exigindo a vítima, mediante a comprovação da culpa, a responsabilização e a reparação do dano pelo agente causador, o médico. Palavras-Chave: erro médico; responsabilidade civil; culpa; reparação do dano.

ABSTRACT

The current work, in a bibliographic way, refers to medical’s civil liability, that in a general way is guided on a subjetive responsability, in reason of the guilt element, harm provocated as a result of medical’s behavior in his Professional activities in terms of imprudence, inexperience and neglects. There are needs to define the categories of civil liability of medical error. It intends to analyze the issue of medical error, from the perspective of objective and subjective medical responsability, the limits of civil liability on medical’s error and its duty to give repair the damage caused to the patient. There was the conceptualization of medical error, the civil liability, the requests required due to liability and redress for damage, and a brief analysis of concrete cases in order to practice their demonstrated applicability theory presented. There are a requirement to comply with medical excellence in his professional activities, however they are not immune to making mistakes in the exercise of the Professional activity.. Although , with the advancement of technology with new possibilities for treatments and more accurate tests and devices that collaborate in the performance of medical activity, the tolerance to this professional’s error tends to be less accepted, requiring the victim by providing proof of guilt, the accountability and reparation of the damage caused by the agent, the doctor.

Key-words: medical error, civil liability, guilt, damage reparation

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................9

2 ERRO MÉDICO .................................................................................................. 10

2.1 HISTÓRICO ERRO MÉDICO ..............................................................................10

2.2 ERRO MÉDICO – CONCEITO.............................................................................11

3 RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................................13

3.1 CONCEITO .........................................................................................................13

3.2 DAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE ......................................................16

3.2.1 CONTRATUAL, EXTRACONTRATUAL, OBJETIVA E SUBJETIVA .............16

4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO..................................................18

5 IMPRUDÊNCIA, IMPERÍCIA, NEGLIGÊNCIA ..................................................23

5.1 IMPRUDÊNCIA ..................................................................................................23

5.2 IMPERÍCIA ..........................................................................................................24

5.3 NEGLIGÊNCIA ....................................................................................................25

6 DA REPARAÇÃO DO DANO .............................................................................26

7 ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS .................................................................27

7.1 DA NEGLIGÊNCIA ..............................................................................................27

7.2 DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA ................................28

7.3 DO NEXO DE CAUSALIDADE ...........................................................................29

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................30

9 REFERÊNCIAS ..................................................................................................32

9

1 INTRODUÇÃO

Sendo o homem um animal social, sua vida social é fruto de uma vida de

relações. Há diferentes tipos de relações sociais: na família, na igreja, na política e

na profissão. Esta pesquisa pretende abordar sobre as relações na perspectiva da

profissão, mais precisamente a respeito das relações entre médico e paciente onde

ocorrem erros, no caso, erro médico.

Ao abordar como tema o erro médico, demonstrar-se-á a responsabilidade

civil do médico em reparar o dano quando este o causar a outrem por culpa.

Constata-se o erro médico quando a conduta profissional atípica, irregular ou

inadequada, contra o paciente durante ou em face de exercício que por

consequência caracteriza-se como imperícia, imprudência ou negligência, porém

não como dolo. Segundo LIMA (p. 19 ) : “O Erro médico consiste no dano, agravo à

saúde do paciente provocado pela ação ou inação do médico no exercício da

profissão e sem a intenção de cometê-lo.”

Decorre da relação de confiança estabelecida entre médico e paciente o

dever de indenizar quando a parte hipossuficiente sofre o dano evidencia-se que o

direito tutela tal relação, pois prima pela paz social cabendo a ele o questionamento

em voga para manter uma saudável relação entre médico e paciente.

A culpa é o elemento essencial para que figure a responsabilização e por

consequência a indenização do paciente pela conduta danosa que a conduta do

agente ocasionou.

10

2 ERRO MÉDICO

2.1 - HISTÓRICO ERRO MÉDICO

Constata-se que a história da medicina é tão antiga quanto da própria

humanidade, onde a doença era parte integrante da mitologia ou da religião e era

considerada um infortúnio ou um castigo dos deuses. Acreditava-se que, a cura dos

mais diversos males, seria fruto de atos mágicos ou religiosos praticados por

curandeiros, feiticeiros, oráculos, adivinhos, herbalistas e sacerdotes, os quais

diziam-se dotados de poderes sobrenaturais. NASCIMENTO (1977, p.423-424)

Na Grécia no século V a.C. foi onde ocorreu a primeira separação entre a

ciência e a religião, quando os estudos de Hipócrates, Pai da Medicina, ganharam

confiabilidade, credibilidade, popularidade e por influência de Hipócrates os médicos

ainda que em sua maioria fossem escravos, ganharam notoriedade.

Conforme LIMA (2012.p.20), o primeiro dado histórico acerca do erro médico,

consta no Código de Hamurabi, que adotava a lei de talião, olho por olho dente por

dente, a qual foi a primeira a estabelecer compensação financeira encontrada nos

registros na Lei das XII Tábuas.

No Egito, os médicos deveriam seguir as regras contidas no Livro Sagrado

para que não lhes fossem imputadas qualquer punição mesmo que o paciente

viesse a falecer.

Com a Lei Aquilia, as bases da responsabilidade dos médicos foram

estabelecidas prevendo as indenizações e abolindo a pena de morte por imperícia e

negligência. Contudo, o Direito Francês proclamando a responsabilidade moral dos

médicos, acabou com a responsabilidade civil dos mesmos em 1.929, o que foi

modificado em 1.936 por meio do arresto de Dupin onde a jurisprudência afirmou

que “ cada profissão encerra em seu seio homens dos quais ela se orgulha e outros

que ela renega”. LIMA (2012. p.21)

Fato é que, desde os primórdios há casos de erro médico, porém atualmente

está havendo maior questionamento a respeito da conduta destes profissionais,

11

utilizando o avanço da tecnologia buscando a precisão no diagnóstico através da

realização incansável de exames laboratoriais.

2.2 ERRO MÉDICO – CONCEITO

Entende-se por erro médico, lesão causada ao paciente decorrente de

procedimento ou intervenção cirúrgica médica ou odontológica devido à

imprudência, imperícia ou negligência.

“O Erro médico consiste no dano, agravo à saúde do paciente provocado pela ação ou inação do médico no exercício da profissão e sem a intenção de cometê-lo.” (GOMES, 2001. P. 91.)

O erro médico pauta-se no princípio da culpa, visto que o dano somente é

causado na ausência do cuidado que o médico deve ter no exercício da atividade

profissional. De acordo com manual de ética publicado pelo Conselho Regional de

Medicina de Santa Catarina:

“Erro médico é a falha do médico no exercício da profissão. É o mau resultado ou resultado adverso decorrente da ação ou da omissão do médico por inobservância de conduta técnica, estando o profissional em pleno exercício de suas faculdades mentais.” ( CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, 2000, p. 66.)

A conduta que ocasionou o erro pode ser caracterizada como imperícia,

imprudência ou negligência. O dolo não entra nesse hall, salvo a modalidade de dolo

eventual onde o agente, no caso o profissional, assume o risco de produzir o

resultado danoso, neste último caso a punição é mais severa.

De uma forma mais direta e sucinta, MORAES ( 2003 p.) defini: “erro médico

é a falha do médico no exercício da profissão” .

12

O paciente vai ao médico em busca da cura, do bem, e quando há o erro

médico temos a inversão do que o paciente foi buscar, a expectativa de quem vai à

procura de um bem e alcança o mal.1

Nas palavras de LIMA:

“Será caracterizado como erro profissional, ou erro técnico, aquele

decorrente de um acidente imprevisível ou de resultado incontrolável, de

curso inexorável, onde não existe a responsabilidade do profissional e que

seria diferenciado, fundamentalmente, do erro culposo ou erro médico que

envolve a culpa do profissional, ensejando a responsabilidade civil e a

reparação.” LIMA (2012, p.22)

Em diversas profissões o cuidado no seu exercício tem que ser tomado, pois

o erro acarreta dano a quem o solicitou. Porém quando nos deparamos com o erro,

em quase todas as profissões tal erro passa quase que despercebido, porém na

medicina isso não ocorre sendo exigido reparação do dano ou a punição do agente.

1 GOMES, Júlio Cézar Meirelles; FRANÇA, Genival Veloso. Bioética Clínica – Parte IV -http://www.portalmedico.org.br/biblioteca_virtual/bioetica/ParteIVerromedico.htm

13

3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1 CONCEITO

Antigamente existia somente a responsabilidade penal, onde tal

responsabilidade era comparada a uma vingança coletiva que evoluiu para uma

vingança particular, que retribuía o mal pelo mal, aplicando o princípio vigente na lei

do talião “o olho por olho, dente por dente”.

Posteriormente surgiu a ideia da reparação pecuniária do prejuízo

metaforizada na Lex Aquilia2, onde o patrimônio do agente causador responderia

pelo dano causado a vitima. Essa legislação foi fundamental, pois substituiu a multa

fixa por um valor proporcional ao do dano causado.

A responsabilidade civil tem sua origem na responsabilidade penal, que por

muito tempo a absorveu. Sua separação foi aos poucos e tardiamente, com o

progresso do individualismo. LIMA(2012, p.32)

A inserção da culpa como pressuposto da responsabilidade civil aquiliana foi

através do Código Napoleônico, que com o passar do tempo não foi suficiente para

regular todos os casos concretos, surgindo assim novas teorias sem excluir a teoria

da culpa.

Entende-se que responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano

causado por uma pessoa à outra, trazendo também a ideia de indenização.

Segundo LIMA(2012, p.33), “A responsabilidade civil caracteriza-se pela

infração de uma norma de natureza privada, obrigando o agente a reparar o dano

ocasionado à vitima.” O que se busca é a reparação do dano, a reposição da coisa à

sua forma anterior ao dano, não como forma de punir, mas sim de restituir ou

indenizar.

2 A Lex Aquilia foi um plebiscito que datou o final do século III e que permitiu ao titular de bens destruídos ou deteriorados, o direito de receber pagamento de quem lhe deu causa como forma de penalidade pecuniária. Nesse contexto, surgiu a idéia de responsabilidade extracontratual, pois o Direito Romano interpretou esse diploma estabelecendo que havendo sido provocado dano injusto a alguém, o autor deveria ser punido independente de haver uma obrigação pressuposta. (CHAVES, Stefânia. Evolução Histórica da Responsabilidade Civil – 2009.)

14

Maria Helena Diniz ensina que:

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”. (DINIZ. 2003. p.34.)

A respeito dos pressupostos da responsabilidade civil, a culpa é o que impulsiona à obrigação de reparar o dano, pois sem culpa não haveria que se dizer da existência da responsabilidade civil. Entretanto, nosso ordenamento permite a responsabilização sem a existência da culpa, é o que dispõe o art. 927 em seu parágrafo único do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 3

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

“Na responsabilidade civil a culpa se caracteriza quando o causador do dano

não tinha intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia causa

dano e deve repará-lo”.4

Assim fica caracterizada a culpa quando comprovada a presença de um dos elementos citados: imprudência, negligência ou imperícia.

Comprovada a existência da culpa, o próximo passo é determinar o nexo de causalidade entre o agente e o dano causado, ou seja, a conduta do agente tem que ser causadora do dano gerado. Sobre o nexo de causalidade nos ensina Silvio de Salvo Venosa :

“O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que

3 Artigo retirado do Código Civil Brasileiro de 2002. 4 ULGUIM, Daniele. Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro. 2008.

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experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida” VENOSA (2003,p. 39)

O caso concreto deve ser analisado com cautela a fim de determinar a

relação entre a conduta do agente e o dano causado.

Temos por Dano o prejuízo que decorre de uma lesão causada pelo agente à

um bem material ou à moral, que deverá ser reparado, indenizado.

Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa:

“Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tomou a responsabilidade civil. [...] Trata-se, em última análise, de interesse que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis, a principio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano acorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima”.(VENOSA, 2003, P. 28)

A existência do dano deve ser comprovada para que não haja uma

indenização de um dano incerto, suposto. Temos duas classificações para o dano:

patrimonial e extrapatrimonial. No dano patrimonial, há que se falar na redução ou

destruição de bem que seja valorado economicamente e que o mesmo possa ser

reparado através de reposição econômica, ou seja, dinheiro. Já no dano

extrapatrimonial, os quais chamaram de dano moral, a lesão não atinge o

patrimônio, entretanto atinge bens de ordem moral (vida, integridade física ou

psicológica). Sua indenização se dá através da tentativa de compensação

pecuniária, que por mais que o dano seja irreparável por não haver possibilidade de

ter novamente o bem lesionado, há a tentativa de amenizar o sofrimento causado a

vitima.

16

3.2- DAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

3.2.1 – Contratual, Extracontratual, Objetiva e Subjetiva

A respeito da responsabilidade contratual na atividade médica, nos ensina

Arnaldo Rizzardo:

“Não se contrata determinado resultado, mesmo que almejado. E se não atingido o resultado, não importa em presumir a culpa, que somente se caracteriza se não proceder o médico de acordo com as regras e os ditames técnicos da profissão.” RIZZARDO (2005.p.328.)

A atividade médica, salvo a medicina estética e exames laboratoriais etc., é

uma atividade de meio e não de resultado. A obrigação contratual do médico é

apenas de meio que prima pela cura, porém não gera obrigação de atingi-la. No

caso o médico tem o dever de assistir ao paciente objetivando a cura, porém se esta

não ocorre o profissional não será responsabilizado caso tenha tomado todas as

medidas para a não ocorrência do resultado danoso.

No contrato estabelecido entre médico e paciente, o médico não se

compromete à cura do paciente, o profissional estabelece a sua obrigação para com

o paciente de agir com prudência utilizando-se do seu conhecimento, técnica e

habilidade.

Já na responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana, a

relação jurídica só se constitui a partir do resultado danoso, a partir da lesão. Por

não haver um contrato prévio, aplica-se a cláusula geral de não lesar, não prejudicar

outrem, imposta pela lei, gerando assim a obrigação do agente causador reparar o

dano aplicando o art.944 do atual código civil: “Art. 944. A indenização mede-se pela

extensão do dano.” (Código Civil, 2002)

Apesar das suas diferenças a consequência jurídica dessas duas

responsabilidades é a obrigação de reparar o dano.

Quanto à responsabilidade objetiva, esta se pauta na teoria do risco, onde o

agente exerce uma atividade que cria risco e danos a terceiros.

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Não há obrigação de provar a culpa, pois a responsabilidade objetiva se calca

no risco assumido pelo agente, a culpa neste caso é presumida. Para o dever de

indenizar, cabe ao autor comprovar o nexo de causalidade entre a ação e o dano e

ao réu provar culpa exclusiva da vítima para eximir-se da desta obrigação.

Ocorre que na responsabilidade subjetiva, a culpa do agente causador do

dano deve ser comprovada. Devendo ficar demonstrado os três requisitos da culpa:

ato ilícito, o dano e o nexo causal entre os dois primeiros. Não basta o ato ilícito e o

dano, a culpa do agente tem que estar presente para haver o dever de indenizar.

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4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

No Código de Ética Médica temos:

“Capítulo I – inc. XIX: O médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência.

Capíulo III – É vedado ao médico - art. 1º: Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.”

A teoria da responsabilidade subjetiva é, em regra, a mais adequada para a

responsabilização civil do médico, visto que adotamos o princípio da culpa que deve

ser provada. Afirma SEBASTIÃO (2003, p. 37): “Em sede de culpa provada, cabe ao

autor da demanda (vítima do dano) demonstrar a conduta imprópria do agente

(causador do dano) para obriga-lo à indenização”

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002)

Caberá ao paciente (vítima do erro médico) que demandar alegando o erro

médio, o ônus probatório a fim provar o dano para que seja concedida a indenização

proporcional ao dano.

Para que haja a responsabilidade civil do médico, devem-se observar as

seguintes exigências legais: o agente, o ato, a culpa e o nexo de causalidade.

19

· O AGENTE

Logicamente que temos como agente o médico, responsável pela conduta

perante o paciente, que por sua vez só procura este agente na busca do bem, da

melhora, da recuperação em face da enfermidade que se apresenta.

O médico deve estar em plena posse de suas faculdades mentais, em grau

de prever as consequências das suas ações.5

· O ATO

Para haver a responsabilidade civil do médico, o ato deverá ser 100% lícito,

ou seja, a conduta deverá estar de acordo com a profissão, exercendo a medicina.

É a ação, a conduta, a qual foi realizada com culpa (imprudência, imperícia,

negligência) resultando no dano.

· A CULPA

Citada anteriormente, a culpa advém da conduta, ação ou omissão, voluntária

com resultado não querido, porém que poderia ser previsto e até mesmo evitado.

A culpa resulta da ausência da cautela necessária para empregar as

precauções que deveriam ser adotadas pelo médico, que não visa causar prejuízo,

entretanto acaba por causar dano à outrem resultante da imprudência, imperícia ou

negligência.

Segundo o posicionamento da jurisprudência:

ERRO MÉDICO – AUSÊNCIA DE CULPA – INDENIZAÇÃO –

DESCABIMENTO – RECURSO IMPROVIDO. “Não havendo culpa do

estabelecimento ou do profissional de saúde, descabe indenização por erro

5 CROCE, Delton. JÚNIOR, Delton Croce. Erro Médico e o Direito. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2002. P 13.

20

médico.” (TJSP – Apelação nº. 9091328-19.2004.8.26.0000, Rel. Min.

Thales do Amaral, Julgado em 18/04/2011, 4ª Câmara de Direito Público).6

Para a devida indenização à vítima, no caso o paciente, é indispensável a

prova inequívoca da culpa do médico. O ônus da prova é do paciente, o mesmo

deve fazer prova de que a conduta do médico foi culposa, resultando na

responsabilidade civil do agente.

· O DANO

Só há erro médico se houver dano, porém o dano independe do erro médico.

O dano é a lesão causada pelo agente, resultado da conduta adotada em determinada situação.

“O Dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”7

O dano é essencial para configurar a responsabilidade civil. No erro médico,

os danos que podem ser causados ao paciente são respectivamente: Dano

patrimonial e Dano Moral (ou extrapatrimonial). Podemos descrever o primeiro

acerca da diminuição dos bens materiais, econômicos nos termos pecuniários, como

exemplo pode citar as despesas com remédios, médicos, hospitais, enfermeiros, ou

seja, todos os gastos realizados no período entre o evento danoso e o retorno às

atividades habituais posteriormente à total recuperação, com a possibilidade de

receber os lucros cessantes em função do erro médico. Já o dano moral não fere o

patrimônio, não há prejuízo material, mas fere direitos referentes à moral. Nas

palavras de Maria Celina Bodin:

6 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Apelação nº 9091328-19.2004.8.26.0000,4ª Câmara de Direito Publico, Rel. Min. Thales do Amaral, 18 de Abril de 2011. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. VOL.7: Responsabilidade civil. 17ªed. São Paulo: Saraiva. 2001.p.37.

21

"Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas." BODIN (2003. P. 157-158 apud CHAMONE)

O dano estético é uma categoria do dano moral, que está relacionado

diretamente à consequência gerada ao estado psicológico da vítima resultado da

conduta do agente. Em suma o dano moral é aquele que atinge a vítima como ser

humano, sem alcançar seus bens materiais.8

· O NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo de causalidade nada mais é do que a causa, propriamente dita, do

dano, é a ponte entre a conduta e o dano gerado. No que diz respeito, conceitua

LIMA:

“O nexo de causalidade é a relação de causa e feito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. O erro deve ser a origem do dano. Esta relação entre o erro e o dano deve ser estabelecida. Não há que se observar a mera superveniência cronológica, mas sim um nexo lógico de causalidade.” LIMA (2012, p.29.)

Todo procedimento ou tratamento médico deve ser realizado de forma

adequada respeitando o quadro clínico de cada paciente, adotando a devida

conduta para obtenção do objetivo com sucesso. Entretanto, quando o médico

alcança um resultado danoso, não querido, diferente do objetivo inicial tendo como

causa, devidamente comprovada pelo paciente, a imprudência, imperícia ou

negligência, temos a responsabilização do médico. Para tanto é necessário

encontrar o nexo de causalidade, ou seja, o resultado danoso tem que ter relação

direta com a ação ou omissão da conduta do profissional, médico.

8 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro. 1ªed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P.19.

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“Em três palavras resume-se o nexo causal: o dano, a antijuridicidade e a

imputação.” RIZZARDO (2005, p.71)

São discutidas diversas teorias sobre a causalidade, temos entre elas a teoria

da equivalência das condições causais onde aduz que todos os fatores na sua

integralidade que contribuíram para o resultado concreto, ou seja, em exemplo

prático, a morte causada por uma arma de fogo, homicídio, seguindo a teoria da

equivalência, a responsabilidade cairia não só sobre o agente direto do fato, mas

também sobre quem vendeu a arma, o fabricante da arma, da munição, etc. Por

outro lado temos a teoria da causalidade adequada e a teoria da causa própria, onde

na primeira, a causa seria, após analise, o fato gerador mais adequado para

obtenção do resultado, ou seja, se houver diversas condições que contribuíram para

o resultado somente será considerada causa àquela que se adequa à produção do

resultado. Já na segunda teoria, da causa própria, a causa é o fator que tenha

condicionado, mais proximamente no tempo, o resultado, excluindo o mais remoto. A

teoria dominante na atualidade é a da causa adequada.

Não há obrigação de adoção de uma dessas teorias quando tratamos do erro

médico, porém todos os fatores, de ligação entre a ilicitude da conduta e o resultado

obtido, devem ser considerados.

23

5 IMPRUDÊNCIA, IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA

5.1- IMPRUDÊNCIA

Imprudência, do latim imprudentia, é ação sem a devida cautela

injustificadamente diante de determinado fato, ou seja, o médico não toma os

cuidados devidos para o sucesso do resultado para com o paciente. Acaba o médico

agindo com imprudência, quando sabendo que determinada ação, se não for

realizada com devida cautela, pode acarretar danos a quem a sofre. O médico

imprudente acaba por avançar os limites da licitude, gerando o resultado danoso ao

paciente, que poderia ter sido previsto pelo profissional.

Segundo Miguel Kfouri Neto:

“A imprudência sempre deriva da imperícia, pois o médico, mesmo consciente de não possuir suficiente preparação, nem capacidade profissional necessária, não detém sua ação.” KFOURI NETO (2001, P.88.)

Em divergência, AVECONE entente que:

“Imperícia e imprudência não podem coexistir num mesmo comportamento, uma exclui necessariamente a outra. O médico é imprudente quando, tendo perfeito conhecimento do risco e também não ignorando a ciência médica (não sendo, pois imperito), toma a decisão de agir assim mesmo.” (AVECONE, Pio. 1981, apud KFOURI NETO, 2001, p. 88)

Em suma, o médico imprudente é aquele que ocasionou o dano, resultado da

ação sem cautela, estando o profissional em sua plena faculdade mental e que

poderia ter previsto o resultado danoso. Será imputada a responsabilidade civil ao

médico imprudente, que após a comprovação pelo paciente, deve indenizar a vítima

pelos danos causados.

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5.2 IMPERÍCIA

Imperícia, do latim imperitia (de imperitus) :

“É a falta de observação das normas, deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático. Também caracteriza a imperícia a incapacidade para exercer determinado ofício, por falta de habilidade ou ausência dos conhecimentos necessários, rudimentares, exigidos numa profissão.” KFOURI NETO (2001, p.89).

É a ausência de aptidão técnica, prática ou teórica, para realização da

atividade necessária do profissional para obtenção do resultado desejado.

Há divergência doutrinária do que tange o não poder considerar o médico um

imperito. Por um lado temos a corrente do campo do Direito que defende que não se

pode considerar um médico imperito, pois o mesmo será considerado perito na

ciência médica, estando o profissional habilitado junto ao Conselho Regional de

Medicina (Órgão da Classe). Por outro lado, se defende ser aceitável o fato do

médico não ser obrigado a saber determinada técnica decorrente de especialização.

Não podemos levar em conta, caso em que resta comprovado o agente

causador do dano era leigo ou não habilitado para o exercício da atividade médica,

pois temos como pressuposto básico para o referido tipo da culpa o exercício da

profissão. Caso contrário não poderia tratar como imperito quem não é devidamente

habilitado para a profissão, sendo este considerado na hipótese do exercício

ilegítimo abusivo da profissão.9

A imperícia médica se dá àqueles que detêm o diploma médico, porém com a

falta de habilidade, consequência da ausência de conhecimento teórico, prático

necessário para a atividade do profissional. Não basta o agente alegar o

conhecimento, pois a imperícia é avaliada através da análise do caso em que se

compara a conduta esperada do profissional em determinado caso e a conduta

realizada pelo profissional imperito.

9 AVECONE, Pio. Ibdem. IN: Kfouri Neto, Miguel. 2001 p. 94.

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O erro médico grosseiro é o exemplo mais prático da imperícia, pois se

constata a imperícia pela conduta errônea onde os demais profissionais da área têm

o conhecimento de que tal conduta, se adotada, será danosa ao paciente. Sendo

assim, age com culpa aquele que sabendo da sua inabilidade para atividade, acaba

agindo da mesma forma realizando a atividade e assumindo o risco do resultado

danoso, devendo este ser responsabilizado.

5.3 NEGLIGÊNCIA

Negligência, do latim neglegentia (de neglegera), é a inércia, omissão de uma

conduta esperada pelo profissional médico que deveria ter sido adotada.

O profissional negligente assume total risco do dano, sabendo do seu

resultado, por sua omissão, inobservância de um dever da sua atividade médica,

faltando com a cautela, onde deveria ter determinada conduta para que o dano fosse

evitado, porém não realiza a conduta recomendável pela prática médica.

O médico, no caso, tem conhecimento, habilidade e prática, porém diante de

determinado fato o não agir, não tomar posição quando deveria tomar, não ter a

cautela de prestar a assistência devida, o torna negligente.

26

6 DA REPARAÇÃO DO DANO

Comprovada a culpa do agente em relação ao dano causado, o mesmo deve

ser reparado uma vez demonstrado pela vítima o prejuízo e a injustiça causada.

A reparação é na maioria das vezes realizada através da indenização em

pecúnia, ou seja, é atribuído um valor em dinheiro que seja suficiente para

compensar o dano sofrido, chamado de ressarcimento, seja ele de ordem material

ou moral decorrente da conduta do agente causador do dano.

Nas palavras de Carlos Alberto Bittar:

“O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compele o causador a arcar com as consequências advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado” (BITTAR, 1994, p. 561)

Como já citado anteriormente, o disposto no art. 927 do Código Civil de 2002 nos traz a obrigação da reparação do dano causado por ato ilícito.

No que tange à indenização o art. 950 do Código Civil dispõe:

“Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessante até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo Único: O prejudicado, se preferir, poderá exigir qe a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.”

A vítima do erro médico, após comprovação da culpa do agente na conduta

em exercício da atividade médica que produziu o resultado danoso, deve ser

indenizada observando a extensão do dano na esfera material, moral, dos lucros

cessantes etc., analisando o caso concreto.

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7 ANÁLISE DE CASOS CONCRETOS

7.1.Da Negligência

A jurisprudência se posiciona no seguinte sentido a respeito da negligência

médica:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ERRO MÉDICO - PACIENTE QUE FOI A ÓBITO - SENTENÇA SINGULAR QUE JULGOU PROCEDENTE, FUNDAMENTANDO NA NEGLIGÊNCIA MÉDICA E NA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - INCONFORMISMO REALIZADO. ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA - INOCORRÊNCIA - LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO - MÉRITO - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - ART. 14, § 4º, DO CDC - ATO MANIFESTAMENTE INCOMPATÍVEL TANTO COM O PROCEDIMENTO REALIZADO COMO COM O DEVER DE DILIGÊNCIA DE UM MÉDICO - NEGLIGÊNCIA MÉDICA COMPROVADA - AUSÊNCIA DE EXAME LABORATORIAL EM PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER - COMPLICAÇÕES POSTERIORES QUE LEVARAM A VÍTIMA A ÓBITO - APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - CHANCES OBJETIVAS E SÉRIAS PERDIDAS - DANOS MORAIS - CONFIGURAÇÃO - DANO IN RE IPSA - PRESCINDÍVEL PROVA QUANTO À OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO - MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO (R$ 50.000,00) - DE OFÍCIO FIXAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DA DATA DA SENTENÇA PELA MÉDIA INPC E IGP/DI - SÚMULA 362 DO STJ - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS DA DATA DA CITAÇÃO - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - RECURSO DESPROVIDO POR UNANIMIDADE. 1. "Embora seja o médico um prestador de serviços, o Código de Defesa do Consumidor, no § 4º do seu art. 14, abriu uma exceção ao sistema de responsabilidade objetiva nele estabelecido. Diz ali que: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". (in Sergio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil) 2. "A alegada culpa, na modalidade de negligência, do médico apelante é principalmente por ter dispensado à filha da apelada a adequado diagnóstico e os cuidados e providências que a situação exigia. Frisa-se, que a conduta culposa do apelante foi a causadora do hiato no atendimento adequado da paciente, o que criou ou agravou o quadro clínico da mesma". 3. "Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti que decorre das regras de experiência comum". (in Sergio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil) 4. "Não vale dizer que a vítima/paciente morreria de qualquer modo em razão da agressividade da doença. A teoria da perda de uma chance não descarta a possibilidade de o evento morte decorrer exclusivamente da doença; ao contrário, trabalha com essa possibilidade, mas sem perder de vista a probabilidade de cura, atuando, a teoria, nas hipóteses em que há dúvidas a respeito da causa adequada do dano. Ela envolve chances perdidas, e apenas isso. É suficiente que existam chances sérias de cura ou de uma sobrevida menos sofrida, perdidas em razão da culpa do médico". 5. "Ao lado de critérios gerais como a

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incomensurabilidade do dano moral, o atendimento à vítima, à minoração do seu sofrimento, o contexto econômico do País etc., a doutrina recomenda o exame: (i) da conduta reprovável, (ii) da intensidade e duração do sofrimento; (iii) a capacidade econômica do ofensor e (iv) as condições pessoais do ofendido".(TJPR - 8ª C.Cível - AC 817844-9 - Ponta Grossa - Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - J. 08.03.2012)

Trata-se de Apelação cível que julgou procedente, fundamentado na culpa do

médico na modalidade da negligência do agente, onde o mesmo deveria ter

realizado exame laboratorial no paciente em tratamento de câncer e que pela falta

do exame não foi possível detectar as complicações posteriores que resultaram no

óbito da vítima. O médico foi responsabilizado e condenado ao pagamento de

R$50.000,00 (cinquenta mil reais) à titulo de danos morais, onde para majoração do

valor o juízo levou em conta a recomendação doutrinária que pese: “(i) da conduta

reprovável, (ii) da intensidade e duração do sofrimento; (iii) a capacidade econômica

do ofensor e (iv) as condições pessoais do ofendido.”

7.2 Da ausência de comprovação de Imprudência

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS -CIRURGIA DE VASECTOMIA - SUPOSTO ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - OBRIGAÇÃO DE MEIO - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA NA CONDUTA DO PROFISSIONAL – CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I - A relação entre médico e paciente é contratual, e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, e não de resultado. II - Em razão disso, no caso da ineficácia porventura decorrente da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva; III - Estando comprovado perante as instâncias ordinárias o cumprimento do dever de informação ao paciente e a ausência de negligência na conduta do profissional, a revisão de tal entendimento implicaria reexame do material fático-probatório, providência inadmissível nesta instância extraordinária (Enunciado n. 7/STJ); IV - Recurso especial não conhecido.(REsp.STJ nº 1.051.674-RS 2008/0087259-0. Rel. Min. Massami Uyeda.)

O presente Recurso Especial, não foi conhecido por não ser admissível o

reexame material fático-probatório do caso. Foi realizada a cirurgia de vasectomia,

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onde a mesma foi ineficaz decorrente da ação do médico, que não restou

comprovada a negligência do agente, porém a obrigação de informação ao paciente

foi devidamente cumprida. Comprovada também a ausência da imprudência médica,

visto que o agente realizou a cirurgia, o que o exime de culpa uma vez que informou

ao paciente os riscos da possível ineficácia.

7.3 Do nexo de causalidade

A jurisprudência demonstra a importância da comprovação do nexo de

causalidade em relação à responsabilização do médico:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO MÉDICO. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO COMPROVADO. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO RECURSO.1. Não se admite recurso especial cuja questão suscitada não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Súmula 282⁄STF. 2. Ainda que se pudesse ultrapassar esse óbice, não se verifica, no caso, a alegada vulneração dos artigos 165 e 458, II, do Código de Processo Civil, porquanto a Corte local apreciou a lide, discutindo e dirimindo as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas. O teor do acórdão recorrido resulta de exercício lógico, ficando mantida a pertinência entre os fundamentos e a conclusão. 3. Isso porque, da leitura do aresto recorrido, infere-se que o Tribunal de origem erigiu seu entendimento totalmente calcado nas provas dos autos, valendo-se do laudo pericial e dos depoimentos testemunhais para concluir pela não ocorrência de falhas nos procedimentos médicos e, por corolário, pela ausência de culpa e de obrigação de indenizar do nosocômio. 4. Ademais, rever os fundamentos que ensejaram esse entendimento exigiria reapreciação do conjunto probatório, o que é vedado em recurso especial, ante o teor da súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo regimental não provido.(AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.329.331 - MT 2010⁄0125386-2 Brasília-DF, 25 de outubro de 2011)

O nexo de causalidade não comprovado, vem no presente recurso como

quesito essencial à possibilidade de apreciação do mesmo. Pela falta do nexo

causal entre a conduta do médico e o dano gerado ao paciente, comprovado pelo

laudo pericial, não é possível responsabilizar o agente e nem obriga-lo a indenizar,

visto que sua conduta não gerou dano à vitima.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os primeiros casos de erro médico têm seus dados históricos no Código de

Hamurabi, onde se adotava a lei do talião, mais conhecida como “olho por olho,

dente por dente” sendo a primeira a estabelecer a compensação pecuniária com

base na Lei das XII Tábuas.

Todo e qualquer ser humano é passível de cometer erro, inclusive o médico,

profissional que cuida de um bem maior, a vida. No entanto estes erros a cada dia

que passa, são menos toleráveis devido o avanço da tecnologia e dos recursos

criados em prol de garantir a excelência nos procedimentos e tratamentos à saúde

do paciente, pois o mesmo só recorre ao profissional médico na busca da cura, do

bem. Quando o paciente acaba recebendo o resultado adverso daquele objetivado a

priori por erro na conduta do médico, este busca na justiça a reparação do dano que

lhe foi causado.

Sendo que o erro acarreta a responsabilidade civil neste caso deve-se

comprovar a culpa do agente, o médico, uma vez que a responsabilidade é

subjetiva. Lembramos que a atividade do médico é uma atividade de meio e não de

fim.

A responsabilidade civil médica se dá através da comprovação da culpa do

agente que no exercício na atividade médica atingiu resultado danoso à vitima por

conduta caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência.

As exigências legais devem estar presentes para que configure a

responsabilidade civil do médico.

Demonstrou-se a importância do paciente comprovar o nexo de causalidade,

relação entre a conduta do agente e o dano causado, para caracterizar a culpa do

médico e sua responsabilidade em reparar o dano.

O dano causado, seja material, patrimonial ou corporal deve ser indenizado

na forma mais justa, considerando a culpa do médico, a extensão do dano causado,

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caso se por consequência do dano houver lucros cessantes deve-se indenizar

também.

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REFERÊNCIAS

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BRASIL. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.329.331 - MT 2010⁄0125386-2 Brasília-DF, 25 de outubro de 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - REsp.STJ nº 1.051.674-RS 2008/0087259-0. Rel. Min. Massami Uyeda, 2008.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - TJPR - 8ª C.Cível - AC 817844-9 - Ponta Grossa - Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - J. 08.03.2012.

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