PODER CONSTITUYENTE COMO EL GÉNESIS DE LA CONSTITUCIÓN Y COMO LA VOLUNTAD POLÍTICA

CREADORA DEL ORDEN LUZ NÉLIDA LARICO QUISPE1

“El conocimiento es la mejor arma del hombre ”

Introducción

Empiezo por señalar que el poder constituyente se traduce en la capacidad que tiene un pueblo soberano para construir y crear el ordenamiento constitucional de su estado, puedo sostener que es la fuente de producción de las normas constitucionales, o bien el poder de hacer una constitución y de dictar después las normas fundamentales que organizan los poderes del estado. En otros términos generales, es el poder creador del Estado.El acto constituyente es el conjunto de hechos súbitos y extraordinarios a través de los cuales se manifiesta la voluntad política de constituir y estructurar una sociedad política de una determinada manera. Es decir, comprende una pluralidad de sucesos o acontecimientos históricos de naturaleza política, que exterioriza una voluntad "hacedora" y que por tales son necesarios para la formación o reestructuración de un Estado.2

Asimismo , se retrae el contenido de la teoría general del estado, ya que esta nos explica tanto el origen formal como material del concepto estado.Esto porque se dice que el estado como figura jurídica nace cuando el pueblo en uso de su soberanía o sea la capacidad de auto determinarse entrega dicha soberanía al poder constituyente que es un órgano deliberativo supraconstitucional al cual se le encarga como única tarea constituir la norma jurídica denominada constitución, en donde quedarán plasmados los principales anhelos y deseos del pueblo, mas la forma de organización de gobierno del mismo, por esta razón se ha dicho que la aparición del estado como ente jurídico nace del orden constitucional creado por el poder constituyente.

Actualmente se habla mucho de las reformas y cambios de constituciones políticas, al cual nuestro país no es ajeno. Sin embargo, son pocos los que pueden responder ¿Qué es Poder Constituyente? ¿Qué es lo que se desea constituir? y, ¿Quién es el que lo ejerce? ¿Quién elabora la Constitución Política? Peor aún sobre las modalidades de poderes constituyentes.

Por la cual describiré de manera sucinta, los rasgos más importantes del concepto poder constituyente que tiene su origen en el ejercicio de la soberanía del pueblo, analizando las diferentes teorías del poder constituye, sus modalidades, sus características, etc.

1 Estudiante de la facultad ciencias jurídicas y políticas, CAP. Derecho de la Universidad Andina “Néstor Cáceres Velásquez” con sede en puno.2 García Toma Víctor; "Teoría del Estado y Derecho Constitucional"; Editorial ADRUS Arequipa- Perú 2010; Pág. 504.

1. Origen de la teoría del poder constituyente

La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia, fue construida en la época de la revolución francesa por el abate Emmanuel Sieyes; como dice Linares Quintana: "el espíritu de Sieyes fue el espíritu mismo de la Revolución Francesa".3

La elaboración de Sieyes tiene o se desarrolla en un contexto histórico determinado y fue cuando la tambaleante y quebrada monarquía en Francia se vio obligada a convocar al parlamento, este se denominaba estados generales y su estructura, en la que había tres órdenes era la siguiente: la nobleza, el clero y el tercer estado.

En este último orden, correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados, ejercía un papel preponderante la "burguesía"; En el parlamento, en ese entonces, se votaba por órdenes y el tercer estado o también estado llano estaba en permanente desventaja numérica frente a la unión que había a la hora de votar entre la nobleza y el clero. Era indispensable una reforma para lograr el control de la asamblea parlamentaria, es entonces cuando entre fines de 1788 y comienzos de 1789, Sieyes escribe su famoso folleto titulado "Que es el tercer estado?" con miras a explicar un cambio que se tornaba indispensable.

Sieyes tenía que demostrar que para darse una constitución, la nación tenía que tomar la decisión mediante la reunión de representantes extraordinarios especialmente delegados para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a elaborar la teoría del Poder Constituyente, a fin de establecer a quien pertenece y cuáles son las condiciones de su ejercicio.

Sieyes señala tres etapas en la formación de un estado, en la primera etapa los individuos que viven aislados en un estado de naturaleza racionalmente concebido, resuelven reunirse y por este solo hecho pasan a formar una nación; es en la nación donde el Poder Constituyente radica en forma indiscutible e inalienable.

En una segunda etapa, la nación lleva adelante la decisión de actuar en común y los asociados convienen en cuáles son las necesidades públicas y los medios para proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en este momento en el que nace la constitución.

En la tercera etapa, los asociados son demasiados y están dispersos en una superficie tan extensa que no les permite ejercitar por si mismos su voluntad común, nace entonces el gobierno, ejercido por representantes de la nación.

Cabe señalar la diferencia, siempre según Sieyes, entre el Poder Constituyente, no sujeto a constitución alguna, pues la nación existe ante

3 Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo 3, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pág. 173.

todo y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el derecho natural, y el gobierno que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y limites que le impone la constitución.

2. CONCEPTO DE PODER CONSTITUYENTE

Siempre es útil tener una idea conceptual de un instituto jurídico, sobre todo porque son, en general, sino difíciles de entender por lo menos tienden siempre a ser explicados para su mejor comprensión. Hagamos un breve recorrido de los conceptos de poder constituyente de renombrados autores.

El profesor español Luís Sánchez Agesta caracteriza al Poder Constituyente como "voluntad política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creador"4; “el fundamento del Poder Constituyente, dice Sánchez Agesta, no está en una legitimidad jurídica anterior, sino que es de carácter trascendente al orden jurídico positivo, en consecuencia el fundamento de la legitimidad de esta afirmación solo puede hallarse en el derecho natural”5.

Según Gerardo Eto cruz el poder constituyente trata de aquel poder( de iure o de facto) que va atener la voluntad política de dar por ves primera una constitución allí en ese estado q por ves primera surge como tal o hablamos también de aquel poder que decide suprimir una constitución por otra.6

En opinión de Sánchez Viamonte, citado por Linares Quintana, el Poder Constituyente es "la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua". A modo de fundamento, Sánchez Viamonte7 analiza las características que le da a la soberanía por él llamada Poder Constituyente, de la siguiente forma:

a) Originaria: porque es su primera manifestación de soberanía y da origen al orden jurídico.

b) Extraordinaria: porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente solo actúa cuando es necesario dictar una constitución o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido.

4 Sánchez Agesta, Luis; Lecciones de Derecho Político, Editora Nacional, Madrid, 1966, pág. 339.

5 Sánchez Agesta, Luis; Lecciones de Derecho Político, Editora Nacional, Madrid, 1966, pág. 339.

6 Eto cruz, Gerardo; conferencia magistral: “teoría del poder constituyente”, lima, 17 de mayo del 2013.7 Sánchez Viamonte, Carlos; Manual de Derecho Constitucional, Editorial Kapeluz, Buenos Aires, 1958, pág. 92.

c) Suprema: porque es superior a toda manifestación de autoridad, desde que la crea o constituye (poder constituido), determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus límites.

d) Directa: porque según la doctrina que inspiro su creación, su ejercicio requiere la intervención directa del pueblo.

Por ultimo reproducimos el más claro y a la vez explicativo concepto, en nuestra opinión, de Poder Constituyente; dice Bidart Campos: "Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurídico - política".8

3. Teorías sobre el Poder Constituyente

Naranjo Mesa en su obra "Teoría de la Constitución" expone las teorías que a continuación las reproducimos por considerarlas de gran utilidad.

3.1 Teoría Racional - Ideal de Emmanuel SieyésEmmanuel Sieyés en su ensayo ¿Qué es el tercer Estado?, plantea utilizando ya ese nombre, la teoría del poder constituyente. Desarrolla la línea de pensamiento de Locke y Montesquieu y complementa las tesis de Rousseau sobre el tema.

En opinión de Sánchez Viamonte, "las ideas de Rousseau se simplifican y se clarifican en la pluma del abate Sieyés. El sistema ideológico se transforma en sistema institucional. La idea de Constitución aparece nítida, y el Poder Constituyente adquiere toda la importancia jerárquica que le corresponde desde el momento mismo en que se crea un poder legislativo ordinario que dicta las leyes, pero que está obligado a respetar la Constitución".

La idea de la separación entre el Poder Constituyente y los poderes constituidos que es la piedra angular del constitucionalismo aparece en efecto, nítidamente expuesta por Sieyés. Dice él: "La nación existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natural. Si queremos una idea justa de la serie de leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en primer término las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo; las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos".

Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan hacerse independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan por ella no pueden tocarla. En cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones

8 Bidart Campos Germán; "Manual de la Constitución Reformada" - Tomo I; versión digital; Pág. 57

de su delegación. En este sentido en el que las leyes constitucionales son fundamentales. Las primeras, aquellas que establecen la legislatura, están fundadas por la voluntad nacional antes de toda Constitución; forman su primer grado. Las segundas deben ser restablecidas por una voluntad representativa especial. Así todas las partes del gobierno se remiten y dependen en último del análisis de la nación.

3.2 Teoría Fundacional - Revolucionaria de Mauríce Hauriou

Hauriou parte de la afirmación de una "superlegalidad constitucional" que abarca algo más que la Constitución escrita, e incluye todos los principios fundamentales del régimen: “Estos principios integran una especie de legitimidad constitucional, colocada por encima de la Constitución escrita". La organización de esa superlegalidad constitucional debe reunir dos condiciones, a saber: l) la organización de una operación constituyente, con un Poder Constituyente que esté por encima de los poderes gubernamentales ordinarios los cuales ocupan el rango de poderes constituidos, y con un procedimiento especial de revisión que da a la Constitución un carácter rígido; 2) La organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias. La llamada “operación constituyente” es la suma del poder y del procedimiento, siendo el primero el que recibe el nombre de Poder Constituyente, porque es el poder fundador.

Para Hauriou, los rasgos o características del Poder Constituyente son los de ser, en primer lugar, una especie de Poder Legislativo, ya que la superlegalidad constitucional es una especie de legalidad y que las constituciones escritas son leyes constitucionales; en segundo lugar, el Poder Constituyente pertenece a la nación, al igual que los demás poderes, pero la nación "no puede ejercer directamente el Poder Constituyente, como no puede ejercer los demás poderes; se ejerce, pues, por medio de representantes en nombre de la nación". En tercer lugar, hay una clara diferencia entre el Poder Constituyente y el Legislativo, poder constituido por las materias que regulan y por la naturaleza de cada poder, lo cual no impide reconocer el papel que el poder constituido juega en la operación constituyente, pero sin desconocer que la participación de los individuos que componen la nación es más acentuada en la operación constituyente, que en el proceso legislativo ordinario.

3.3 Teoría Normativista de Hans Kelsen

Hans Kelsen, en su obra "Teoría General del Estado", estima que la función constituyente positiva no puede derivar, como poder cualitativamente específico, de la esencia del derecho o de la Constitución; no puede ser una verdadera teórica, como no lo es tampoco la validez superior de la Constitución.Kelsen piensa que la doctrina del Poder Constituyente no puede tener otro sentido que el de poner dificultades a la modificación de las normas que fundamentan ciertos casos del derecho positivo.Kelsen habla de la “norma fundamental” como origen lógico de la Constitu-ción y como hipótesis jurídica tendrá la virtualidad de establecer la autoridad

constituyente, en cambio el contenido de la Constitución proviene del acto de la voluntad empírica de la autoridad constituyente. Pero reconoce Kelsen que es puro derecho natural justificar el planteamiento de la reforma ante una asamblea constituyente elegida al caso, o directamente ante el pueblo, afirmando que solo al pueblo competente la enmienda constitucional, porque él constituye la fuente última de todo derecho.

Para él no existe un Poder Constituyente, y hasta resulta de dudosa conveniencia la existencia de un documento constitucional. Desde su punto de vista todo Estado por el hecho de serlo, es un Estado de derecho, así se trate de estados totalitarios, conclusión esta que ha sido justificadamente criticada y rebatida por muchos autores. Como dice Linares Quintana, aceptarla implicaría echar abajo el constitucionalismo, con él todo el edificio del Derecho Constitucional.

3.4 Teoría Existencial - Decisionista de Carl Schmitt

Para él la Constitución, en sentido positivo, surge mediante un acto del Poder Constituyente. El acto constituyente contiene por un único momento de decisión la totalidad de la unidad política, pero esta unidad política es anterior, y el acto constituyente "constituye" la forma y el modo de esa unidad. Siempre hay en el acto constituyente un sujeto con voluntad de obrar. La Constitución positiva es una decisión consciente que la unidad política adopta y se da a sí misma por medio del titular del poder constituyente. Pero la Constitución no es cosa absoluta, por cuanto no surge de sí misma; tampoco vale por virtud de su justicia normativa o de su cerrada sistemática; no se da a sí misma, sino que es dado por una unidad política concreta.

Schmitt reacciona contra el normativismo y el racionalismo y señala como el acto esencial de la creación jurídica estatal la "decisión política", es decir, un acto volitivo de Estado. De ahí que su tendencia denominada el “decisionismo”, no separa lo político de lo jurídico; por el contrario, considera que lo político antecede necesariamente a lo jurídico, y el momento de la decisión es el momento político de todo derecho. Para Schmitt lo que existe políticamente es jurídicamente digno de existir, y el quehacer político por antonomasia es la toma de decisiones. De ahí que para él un sistema constitucional será tanto más valioso, cuanto más decida las cuestiones fundamentales de la organización política de un Estado, o cuanto mejor establezca los procedimientos destinados a que ciertos órganos, tomen esas decisiones en los momentos de emergencia o de crisis. Hay en él, pues, una exaltación del poder en cuanto poder de decisión, que lo lleva a reprochar los tecnicismos constitucionalistas del liberalismo político y a inclinarse hacia un régimen autoritario, como el implantado en su patria en 1933.

Para Schmitt el Poder Constituyente es "la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo". De esta definición se desprenden las características que el tratadista asigna a este poder: a) Poder Constituyente es voluntad política, la Constitución no se apoya en una norma cuya justicia

sea fundamento de su validez, sino en una decisión política proveniente de un ser político; una vez ejercido, el Poder Constituyente no se agota o desaparece, al lado y por encima de la Constitución, sigue subsistiendo esa voluntad que es el Poder Constituyente, por ello, todo conflicto constitucional que afecte a las bases mismas de la decisión política, tan solo puede ser decidido mediante la voluntad del poder constituyente, así mismo las lagunas constitucionales tan solo pueden llenarse mediante un acto del poder constituyente, este poder es unitario e indivisible, y no puede considerarse en coordinación con los otros poderes constituidos, el Poder Constituyente no está vinculado a formas jurídicas ni a procedimientos, está siempre en estado de naturaleza, el pueblo manifiesta su Poder Constituyente mediante cualquier expresión reconocible de su inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia una decisión sobre modo y forma de existencia de la unidad política, el pueblo como titular del poder constituyente, no es una instancia firme, organizada, cuya voluntad solo puede demostrarse mediante el hecho y no mediante la observancia de un procedimiento regulado normativamente; la voluntad constituyente del pueblo es inmediata, anterior y superior a todo procedimiento de legislación constitucional. Ninguna ley constitucional ni tampoco una Constitución, puede señalar un Poder Constituyente y prescribir la forma de su actividad. Una Constitución es legítima, cuando la fuerza y autoridad del Poder Constituyente en que descansa su decisión es reconocida.

3.5 Teoría Materialista de Marx, Lenin y Lasalle

No existe una teoría comunista del Poder Constituyente en cuanto competencia constitucional de revisión, pero en cambio se puede hallar una noción del Poder Constituyente originario a través de los conceptos expuestos por Marx, Engels y Lenin, principalmente en la construcción doctrinal.

Marx afirmaba que "el derecho no puede ser nunca superior a la estructura económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado".

Cuando los autores marxistas abordan el estudio de la estructura jurídico-política de la sociedad, parten pues, de la premisa de que esta pertenece al ámbito de la superestructura de la sociedad. Para Lenin, el poder político es la expresión oficial del antagonismo de clases en la sociedad burguesa: cuando desaparezcan las clases no habrá más poder político: mientras que el Estado es una organización especial de la fuerza, organización de la violencia para reprimir a una clase cualquiera. El marxismo distingue los conceptos de "poder político" y de "Estado", ya que mientras este es el aparato represivo, aquel consiste en utilizar dicho aparato para alcanzar los objetivos de la clase dominante.9

3.6 En su ensayo ¿Qué es una Constitución?, Ferdinand Lasalle formuló una teoría sociológica sobre el poder constituyente.

9 Naranjo Mesa Vladimiro; "Teoría de la Constitución"-, Pág. 349 - 356.

Para él la Constitución de un país, es, en esencia, la suma de los factores reales de poder que rigen ese país, y esos factores reales se erigen en derecho y en instituciones jurídicas cuando se extienden en una hoja de papel y se les da expresión escrita; de ahí la constitución jurídica del Estado. Lasalle afirma que todo país tiene dos constituciones: la constitución real y efectiva y la Constitución escrita. La más importante de las dos es la Constitución real, que se habrá de imponer a la escrita: "De nada sirve lo que se escriba en una hoja de papel, si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder".10

A cada transformación social producida en el nivel de la Constitución real corresponderá, tarde o temprano, una correlativa modificación o cambio en la Constitución escrita, quedando esta última siempre subordinada a la primacía de la primera.

4. Modalidades del poder constituyente Me permito señalar y distinguir entre: Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado, según que la emisión de las normas de rango constitucional quede en manos del pueblo mediante los mecanismos de manifestación directa, o de sus representantes, respectivamente.Sin embargo, existe un segundo criterio de clasificación, atiende a la forma como se manifiesta el Poder Constituyente, y distingue entre Poder Constituyente Revolucionario y Poder Constituyente Normal, dependiendo de si la modificación de las normas constitucionales han producido o no una ruptura del hilo constitucional. Cabe señalar la diferencia entre poder constituyente y poder constituido. En efecto, estriba partiendo de la constatación de que el primero es el creador del Estado, reconoce los derechos humanos y sus garantías y establece los Poderes del Estado. Esos poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), son los poderes constituidos por el Poder Constituyente. Por ello, el poder constituido se encuentra en un escalón por debajo de su creador,en palabras simples el poder constituido es lo creado.Los Poderes Constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales se cumplen las funciones del Estado y son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una sociedad organizada. Por más atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos a la hora en que el Poder Constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculación a organizaciones pretéritas.Finalmente, a manera de síntesis señalo; los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al colectivo nacional una organización política y establecer en la Ley Marco Constitucional las bases fundamentales del ordenamiento jurídico, y como consecuencia de ello. Los Poderes Constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la voluntad del Poder Constituyente.

10 Lassalle Ferdinand; ¿Qué es una Constitución* Editorial Teniis S.A. - 2005; Pág. 75.

4.1 Poder constituyente originario y poder constituyente derivado

Es la primera de las diferencias en cuanto al Poder Constituyente, diríamos que es la clasificación de su relación interna; “el Poder Constituyente puede ser originario y derivado, esta es, por ejemplo tipología de Bidart Campos. El Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura; a su vez el Poder Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución”.11

El Poder Constituyente es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura; a su vez el Poder Constituyente es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.A mi juicio, el Poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica al momento de crearse el estado, esta noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del Poder Constituyente originario. Siguiendo la temática es originario (Poder Constituyente) cuando importa la fundación de una sociedad política global estableciendo su organización política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes.El Poder Constituyente Originario no puede encontrar fundamento en ninguna Norma y por tanto no puede poseer una Naturaleza Jurídica. Al ser el origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza. Puedo decir entonces, que la tarea del Poder Constituyente es Política y no Jurídica. Además es la facultad extraordinaria de creación de un nuevo orden político o Constitución, producto de un conflicto intenso o una revolución social. Es una acto fundante y originario de un Estado.Doctrina clásica y autorizada sobre lo tratado líneas arriba sostiene: Poder Constituyente Originario es la facultad inherente a toda Comunidad Soberana de darse su Ordenamiento Jurídico Político, Fundamental y Originario por medio de una Constitución. Poder Constituyente Derivado es la facultad delegada a un órgano colegiado para reformar total o parcialmente la Constitución, cuando sea necesario (Orbegoso, 2002, pg. 73).12

Ahora bien, realizado el análisis correspondiente, debo manifestar, que el Poder Constituyente Derivado, es cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organización política y jurídica resultante de una Constitución Nacional preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por ella. El rasgo esencial de esta institución reside en su subordinación originaria respecto de la manifestación del Poder Constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la Constitución Nacional vigente, puede llegar a transformarse en un Poder Constituyente Fundacional si establece y organiza una nueva sociedad política global.En síntesis, el Poder Constituyente: Es Originario cuando crea el Estado mediante una Constitución, y Es Derivado cuando reforma una Constitución.

11 Bidart Campos, German J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A , Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 478.

12 Orbegoso, S. (2002). El poder constituyente. Lima: Grijley, pág. 73

Hay una aclaración muy importante que hacer, en cuanto a la titularidad del Poder Constituyente, tema sobre el que volveremos infra; la aclaración en realidad, como no podía ser de otra manera, la construye Bidart Campos en estos términos: "la residencia o titularidad del Poder Constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en potencia, ósea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni muchos, ni pocos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres de la comunidad, el ejercicio en acto (material) de ese Poder Constituyente se radica en razón de eficacia en quienes dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar la estructura fundacional del estado; son pues las condiciones socialmente

determinadas en razón de lugar y de tiempo, las que espontáneamente confieren eficacia histórica a la voluntad del hombre o de un grupo, con suficiente base de consenso (acuerdo) y participación de toda la comunidad". 13

4.2 PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

En forma también breve vamos a comentar la segunda clasificación, digamos la clasificación de la relación externa que se da con en referencia al Poder Constituyente.

Es muy interesante el análisis de Quiroga Lavié, quien explica la diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos, desde una muy particular clasificación. Dice Quiroga Lavié que “existen un orden constituyente y un orden constitucional, el primero es lo que la mayoría de los autores llaman Poder Constituyente, en realidad el mencionado autor no los iguala sino que le da más amplitud al orden constituyente, pero da algunas pautas que nos permiten asimilarlos, como, por ejemplo: "el primer acto del Orden Constituyente estará desprovisto de toda regulación previa, será la pura creación del sentido común social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes de la comunidad".14

En realidad Quiroga Lavié ubica al orden constituyente como creador del Poder Constituyente y a este a su vez como creador del orden constitucional o lo que se llama comúnmente poderes constituidos, dice el profesor de la Universidad de La Plata que "una vez creado el orden constitucional funciona por un proceso dinámico de aplicación - creación cumplido según corresponda a cada poder constituido: el legislador aplica la constitución y crea la ley, el administrador aplica la ley y crea el reglamento, el juez aplica

13 Bidart Campos, German J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A , Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 479.14 Quiroga Lavié, Humberto; Lecciones de Derecho Constitucional, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 39.

la ley y el reglamento y crea la sentencia"15, este análisis del proceso de aplicación-creación de los poderes constituidos que hace Quiroga Lavié es muy útil para una comprensión primaria del funcionamiento principal de cada uno de los poderes constituidos.

Finalizando este capítulo de clasificación de la relación externa del Poder Constituyente acudimos a lo que llamamos una explicación clásica, el Poder Constituyente opera en un nivel superior que no admite la posibilidad de otro por encima del, crea el ordenamiento jurídico del estado, da vida a los poderes constituidos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), a los cuales a través del texto constitucional, encauza y limita, como que tienen su campo de actuación en un nivel inferior al del Poder Constituyente.

5. TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

Empiezo por una abreve referencia a este tema, en las monarquías absolutas de la antigüedad, el monarca era el dueño, y no el titular, del Poder Constituyente; y en todo tiempo en los regímenes arbitrarios o despóticos, tan suprema facultad es detentada por un individuo o un grupo de individuo que oprimen a los demás habitantes. Sin embargo, en el Estado Constitucional el sujeto titular del Poder Constituyente es el pueblo y únicamente es la comunidad política soberana la que ha de decidir sobre la organización constitucional del estado.En el pueblo se localiza la única titularidad del poder constituyente. El sujeto del poder constituyente es el pueblo, su único titular, con base en la fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros días, la legitimidad democrática sustentada en el principio de la soberanía popular. De manera tal pues que el titular del Poder Constituyente es el pueblo. Hoy es el entendimiento más difundido. Pero en Sieyés, el titular es la nación. Un concepto más o menos razonable sobre nación, es la comunidad humana con ciertas características culturales comunes a las que dota de un sentido ético-político. En sentido amplio nación se emplea con variados significados: Estado, país, territorio o habitantes de ellos. El titular del poder constituyente sólo puede ser el pueblo. En la actualidad, se entiende por pueblo como una entidad pluralista, formada por Individuos, asociaciones, grupos, iglesias, comunidades, personalidades, instituciones, articuladores de intereses, ideas, creencias y valores plurales, convergentes y conflictivos.Para concluir y Siguiendo el principio de soberanía popular, el titular del Poder Constituyente es el pueblo. Hoy este es el entendimiento más difundido. El pueblo está en la capacidad de elegir un representante para ejercer ese poder político y traducirlo en el bien común. Esta acción se realiza mediante el sufragio; el pueblo elige al partido de político de su preferencia y al representante político. Mediante estas acciones el pueblo actúa en titularidad de soberano. Así pues, el poder constituyente es de absoluta pertenencia del pueblo; es el resultado de la expresión soberana de

15 Quiroga Lavié, Humberto; Lecciones de Derecho Constitucional, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 39.

una Nación, traducida en la elección de una asamblea encargada de redactar y promulgar una Constitución.

6. LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

Toda institución, está sujeta a un control ya sea de carácter jurídico, político, interno, externo, religioso, social, etc. Por lo tanto, el ente abordado en la presente obra no es ajeno a ello. En el caso particular el límite es el pueblo. En primer término transcribimos la clasificación sobre límites del Poder Constituyente de Jellinek; según este autor el Poder Constituyente puede estar limitado por diversos factores, unos procedentes de la órbita jurídica y otros ajenos al derecho; y aun en el primer grupo admite un ulterior desdoblamiento, según que la voluntad que se impone al Poder Constituyente sea interna o externa, de esto entonces resultarían tres órdenes de limitaciones:16

a) Limitaciones heterónomas: que serían jurídicas y de procedencia exterior a la constitución, provenientes:

1- del derecho estatal, como las que existen en las relaciones federales, en las que las constituciones de los estados miembros no pueden contrariar los criterios establecidos por el orden federal.

2- del derecho internacional, como las que surgen de los tratados internacionales.

b) Limitaciones autónomas: que son jurídicas y de origen interno, que presuponen que existe y se respeta una forma correctamente establecida para la revisión constitucional.

c) Limitaciones absolutas: que rebasan el área estricta de lo jurídico, por ejemplo el derecho natural.

Dice Linares Quintana que “el Poder Constituyente originario es ilimitado, en cuanto el pueblo, al constituirse originariamente en estado y darse las bases de su ordenamiento, no se encuentra condicionado por limitación alguna de orden positivo, por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen político que estime más adecuado para reglar la organización y el funcionamiento del gobierno así como las relaciones entre este y los habitantes”.17

En cambio, el Poder Constituyente derivado (que es el que ejercitan las convenciones reformadoras) es esencialmente limitado, por cuanto, como se

16 Jellinek, Walter; Grenzen , Berlín, 1931, citado por Nicolás PEREZ SE- RRANO, El Poder Constituyente, pág. 46.17 Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Tomo 3, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, pág. 215

ha visto en 1994, aparte de las restricciones que puedan surgir del espíritu de la constitución originaria, está sujeto al procedimiento, a las condiciones y hasta a las prohibiciones que determine la misma constitución y más particularmente la ley que declara la necesidad de la reforma.

Vemos finalmente en el tema de los límites del Poder Constituyente, la construcción de Bidart Campos que, al analizar el Poder Constituyente originario, se acerca a la clasificación propuesta por Jellinek, comienza diciendo el tratadista de los contenidos pétreos:" el Poder Constituyente originario es, en principio, ilimitado, ello significa que no tiene un límite de derecho positivo o, dicho de otra manera, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione"18. Ahora bien, la limitación no descarta:

a) Los límites supra positivos del valor justicia (interpretamos derecho natural).

b) Los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público (tratados).

c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que es un método realista de elaboración a tener en cuenta para organizar el estado.

Volvemos sobre el Poder Constituyente derivado, sus límites pueden estar dirigidos al congreso, en la etapa de declaración de la necesidad de la reforma; a la convención constituyente o a ambos; así el quórum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convención (si la reforma es parcial). En 1994, si bien hubo limitación en el temario, el congreso avanzo sobre la convención al establecer la votación en bloque por sí o por no de las reformas (si se votaba si, como ocurrió, todas las reformas eran aprobadas; de lo contrario, con el voto negativo, no hubiera sido modificado el texto en letra alguna); lo único que se pudo discutir, que tiene la misma jerarquía (o debería tenerla), fue la forma que tendrían las modificaciones a la Constitución Nacional.

En conclusión, puedo sintetizar la posición clásica de la doctrina constitucional, en materia de los límites del Poder Constituyente, afirmando que en el caso “originario” hay total ilimitación, tanto formal como sustancial. Sin embargo, en el caso del “derivado” hay en principio limitaciones, formalmente hablando siempre, y no así en lo sustancial.

7. SUCESOS DEL PODER CONSTITUYENTE EN EL PERÚ.18 Bidart Campos, German J.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A , Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 4

El Perú ha tenido cambios y reformas constitucionales que a continuación hare un análisis profundo.Este país atravesó serios problemas políticos a mediados de la década de los sesenta del siglo XX, lo que tuvo como consecuencia un golpe de Estado que llevó a los militares al poder en 1968 y en el que permanecieron hasta 1980. De acuerdo al programa político Pues bien, en ese momento hubo un gran debate nacional que duró un año, de julio de (Campos) (Mesa, 2003)1978 a julio de 1979, momento en el cual quedó sancionada la Constitución de ese año, pero que entró en vigencia recién en 1980. Era en lo fundamental una Constitución moderna, con nuevas instituciones, muy garantista, si bien en cuanto al modelo económico era algo ambigua y con rezagos de la experiencia estatista que se había dejado atrás. La nueva Constitución de 1979 orientó las elecciones generales de 1980, 1985 y 1990. En esta última elección, salió elegido un outsider de la política, Alberto Fujimori, quien con el apoyo de las fuerzas armadas dio un autogolpe en 1992. Y luego por la presión internacional, tuvo que abandonar su proyecto personal y convocó a elecciones para un Congreso Constituyente que se instaló en 1993, y tras pocos meses de trabajo, puso en vigencia una nueva Constitución, la de 1993, que sigue vigente. Lo que pasó entonces es que Fujimori tuvo un inesperado apoyo popular, que se reflejó en la composición del Parlamento. Y esto le permitió iniciar un régimen fuerte, que fue endureciéndose cada vez más, y terminó copando las instituciones y alentando la corrupción en todos los niveles, violando adicionalmente la propia Constitución que él mismo había convocado y promulgado, lo cual demuestra que nunca creyó en ella. Pero por esos raros fenómenos que en política ocurren, Fujimori abandonó el país en noviembre de 2000 y renunció a la Presidencia a la distancia y desde el lejano Oriente, lo cual significó el inicio de un lento proceso de recuperación de la democracia perdida. Un gobierno de transición operó de noviembre de 2000 a julio de 2001, que dio ciertos pasos en el proceso de una reforma constitucional, para lo cual nombró una Comisión ad-hoc( de acuerdo a la ley N29625, ley de devolución de dinero de FONAVI) que entregó su informe final en julio de 2001. Con el nuevo Gobierno se inició así un debate sobre qué hacer con la Constitución de 1993, no solo porque había sido fruto de un innecesario golpe de Estado, sino porque existían dudas de que el referéndum que la había aprobado hubiera sido realmente transparente. Y adicionalmente el texto no solo era deficiente, incompleto, con normas poco democráticas, sino que había sido violado constantemente por sus propios autores. Sin embargo, el Presidente Toledo y su dócil mayoría parlamentaria no tuvieron mayor interés en hacer nada, y lo mismo puede decirse del resto de fuerzas políticas. Por el contrario, hubo resistencias a su cambio, basándose en el hecho de que tenía un buen apartado económico (que fue preparado por asesoría técnica con apoyo internacional) y que tocarlo significaría agitar demasiado el ambiente, con grave daño para la institucionalidad democrática y las inversiones extranjeras. Es decir, alterar la Constitución era, según decían las fuentes oficiales, promover una inseguridad en el mundo y en la actividad financieras.

En síntesis lo que queda claro después de este recorrido son las ideas que enumero a continuación, y que solo pretenden hacer una lista, sin mayores pretensiones, de lo que es hoy el poder constituyente, luego de la evolución que ha sufrido en el último medio siglo. Y cómo se da en el peculiar y cambiante mundo político latinoamericano. Ellas pueden ser: Los conceptos tradicionales de “poder constituyente” originario y derivado, siguen teniendo importancia pero deben ser relativizados en cuanto a su alcance y significados.Ambas nociones, ligadas a un entorno nacional o a un solo Estado, ya no se dan dentro de esos límites, el poder constituyente originario, hoy por hoy, tiene alcances más reducidos en un mundo globalizado.

8. Conclusión

Después de haber analizado sobre los diferentes conceptos de los autores citados me atrevo a decir que el poder constituyente es el poder del pueblo para crear, cambiar o eliminar una constitución, a través de un acto constituyente una ley superior jurídicamente ordenada del orden político. Cabe resaltar que el poder constituyente es el que legitima al estado en su conjunto. Ningún estado puede ser democrático si su organización no tiene como origen el ejercicio de autodeterminación. Las causas que generan la presencia de un poder constituyente según Gerardo Eto cruz es la Creación de un nuevo estado, la independencia adquirida por territorios coloniales, la ineficacia de una constitución y su sustitución por otra, revolución y finalmente la conquista militar (golpes de estado).Dicho poder a mi entender, debe ser considerado como el mas importante poder político del estado, pues de el surgen los órdenes, normas por los cuales nos regimos como país.

Bibliografía1. AGESTA, L. S. (1966). LECCIONES DE DERECHO POLITICO. MADRID:

EDITORA NACIONAL.

2. Campos, G. B. (s.f.). “Manual de la constitucion reformada” (tomo I ed.).3. CAMPOS, G. B. (2000). TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO

CONSTITUCIONAL (Vol. TOMO IA). (EDIAR, Ed.)4. CRUZ, G. E. (17 de MAYO de 2013). TEORIA DEL PODER

CONSTITUYENTE. LIMA.5. Lassalle, F. (2005). ¿que es una constitucion? tennis S.A.6. Linares Quintana, S. V., & Tratado de la Ciencia del Derecho

Constitucional, T. 3. (1978). Tratado de la ciencia del derecho constitucional (Vol. tomo III). BUENOS AIRES: PLUS ULTRA .

7. Mesa, V. N. (2003). Teoría de la constitución. bogota-colombia: temiss.a.8. Toma, V. G. (2010). ¨TeorÍa del Estado y derecho constitucional¨. ADRUS.