UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ENIO FRANCISCO DEMOLY NETO

UM ESTUDO SOBRE A PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES POR DANO MORAL

DECORRENTES DO ACIDENTE DE TRABALHO

Biguaçu

2008

1

ENIO FRANCISCO DEMOLY NETO

UM ESTUDO SOBRE A PRESCRIÇÃO NAS ACÕES POR DANO MORAL

DECORRENTES DO ACIDENTE DE TRABALHO

Monografia apresentada à Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial

a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner

Biguaçu

2008

2

ENIO FRANCISCO DEMOLY NETO

UM ESTUDO SOBRE A PRESCRIÇÃO NAS ACÕES POR DANO MORAL

DECORRENTES DO ACIDENTE DE TRABALHO

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração:

Biguaçu, 12 de Novembro de 2008

Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner

UNIVALI – Campus Biguaçu

Prof. MSc. Marcio Roberto Paulo

UNIVALI – Campus Biguaçu

Prof. MSc. Solange Heck Kool

UNIVALI – Campus Biguaçu

3

DEDICO este trabalho primeiramente à mulher

mais importante da minha vida minha Mãe que

sempre lutou e luta por mim para me dar o

melhor da vida... Amo-te!

DEDICO também à memória de Enio Francisco

Demoly “Seu Enio” e Doraci Coelho de Andrade

“Dona Dora”, amados avô e avó que

infelizmente não poderão estar ao meu lado

neste passo tão importante da minha vida.

4

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a minha Mãe e meu segundo Pai Luciano

por todo apoio e força que me deram não somente na

faculdade, mais em toda a minha vida e que nunca

mediram esforços para atender meus desejos. E se hoje

dou mais um passo na caminhada da minha vida, grande

parte disto devo a vocês e que sem vocês nada disso

seria possível. A vocês meu eterno amor e gratidão!

¬¬ Amo-te

A Franciele Cobalchini, minha parceira, minha amiga,

que esteve junto comigo em momentos difíceis da

minha vida e me ajudou a superá-los, me fez ver a vida

como ela é e enxergar que nem tudo é um mar de

rosas. A ti ofereço meu amor, minha amizade e minha

compreensão.

A minha Avó Ligia, uma mulher incrível, que foi minha

mãe quando precisou ser, foi minha avó quando teve

que ser. Agradeço-te porque junto com meu avô me

ensinou a ser este homem de caráter que sou hoje e se

hoje estou concluindo um curso superior foi porque a

senhora me ajudou lá no começo! Te amo minha

querida Avó!

Ao meu Paizão, a Joyce e ao meu Irmão, por todas as

palavras de apoio, de incentivo, e sempre quando

precisei me ajudaram e me ensinaram, e assim

contribuíram e muito para esse passo importante na

minha vida.

5

Aos Meus colegas de trabalho, por terem agüentado

meu jeito de ser, por diversas vezes terem me ajudado

quando precisei, em especial a Wilson Jensen, que

também contribuiu e muito para a que eu chegasse à

reta final deste curso. Agradeço-te pela confiança

depositada em mim!

Aos meus amigos, tanto os presentes, como os não tão

presentes, pelo apoio a que me deram e por todos os

momentos felizes que juntos passamos!

Aos meus colegas de turma por todas às vezes

que necessitei e precisei me ajudaram, em especial aos

meus amigos Guilherme, Pacheco, Rodrigão, Rodrigo,

Rafinha e Newton! Obrigado por tudo!

A minha orientadora, Dirajaia Esse Pruner, por toda

orientação e auxílio na conclusão deste trabalho,

e por todas as vezes que pode me ajudou e muito!

E a todos que de alguma maneira me

ajudaram a chegar até onde cheguei, muito obrigado!

6

Determinação, coragem e autoconfiança são fatores

decisivos para o sucesso, se estivermos imbuídos de

inabalável determinação, conseguiremos superar

todos os percalços que a vida nos impõe.

Independentemente das circunstâncias, devemos ser

sempre pacientes, recatados e despidos de orgulho

sem nunca nos deixar humilhar.

(Dalai Lama)

7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 12 de novembro de 2008.

Enio Francisco Demoly Neto

Graduando

8

RESUMO

O presente trabalho trata da prescrição nas ações por dano

moral decorrente do acidente de trabalho. Primeiramente, promove-se o estudo

sobre a prescrição em geral, com ênfase em todos os pontos relevantes, quais

sejam, requisitos para ser decretada a prescrição, espécies de prescrição,

ressaltando as causas que impedem, suspendem e interrompem a prescrição.

Foram igualmente abordados o dano moral, e seus temas mais importantes, tais

como, nexo causal, ônus da prova, as teorias positivista e negativista quanto à

responsabilidade de indenizar e a fixação do valor da indenização. Na mesma

oportunidade tratou-se do acidente de trabalho e suas espécies, bem como, as

indenizações devidas decorrentes do acidente de trabalho. Ao fim, se fez uma

análise jurisprudencial das decisões dos juízes do egrégio Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região, para se saber qual dos prazos prescricionais que entendem

por ser o mais correto a se aplicar nas ações por dano moral decorrentes do

acidente de trabalho, ressalta-se que o método utilizado foi o dedutivo.

9

ABSTRACT

This paper deals with the prescription for moral damage in the

actions arising from accidents at work. First, fosters is the study on prescription in

general, with emphasis on all relevant points, namely, requirements to be issued the

prescription, species of prescription, emphasizing the causes that prevent, disrupt

and suspend the prescription. We also addressed the moral, and it is most important

themes, such as causation, burden of proof, the positivist and negativist theories as

to the responsibility to indemnify and setting the value of compensation. At the same

time this was in an accident at work and their species, and the damages caused due

to an accident at work. In the end, was a legal analysis of the decisions of judges of

the egregious Regional Labor Court of the 12th Region, to learn which of the

limitations they consider to be the more correct to apply for shares in moral damage

resulting from accidents at work emphasizes that the deductive method was used.

10

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

§ Parágrafo

ART. Artigo

CAPUT Cabeça

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CPC Código de Processo Civil

CF/88 Constituição Federal de 1988

PÁG Página

TJ Tribunal de Justiça

TST Tribunal Superior do Trabalho

TRT Tribunal Regional do Trabalho

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

RO Recurso Ordinário

11

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................13 1. PRESCRIÇÃO:.....................................................................................................................16

1.1. CONCEITO DE PRESCRIÇÃO: ..................................................................................16 1.2. REQUISITOS DA PRESCRIÇÃO:...............................................................................16 1.3. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO: ....................................................................................17

1.3.1. Aquisitiva:...............................................................................................................18 1.3.2. Extintiva:.................................................................................................................19

1.4. MARCO INICIAL DO PRAZO:...................................................................................20 1.5. MOMENTO PARA SE ALEGAR A PRESCRIÇÃO:..................................................21 1.6. LEGITIMIDADE PARA SE ARGÜIR A PRESCRIÇÃO: ..........................................24

1.6.1. Quanto ao Magistrado:............................................................................................24 1.6.2. Quanto ao Ministério Público: ................................................................................25

1.7. RENÚNCIA DA PRESCRIÇÃO: .................................................................................27 1.8. CAUSAS QUE IMPEDEM E SUSPENDEM A PRESCRIÇÃO: ................................29

1.8.1. Artigo 197 do Código Civil de 2002: .....................................................................30 1.8.2. Artigo 198 do Código Civil de 2002: .....................................................................31

1.8.2.1. Inciso I : .........................................................................................................31 1.8.2.2. Inciso II e Inciso III:......................................................................................32

1.8.3. Artigo 199 do Código Civil de 2002: .....................................................................33 1.8.4. Artigo 200 e artigo 201 do Código Civil de 2002: .................................................35 1.8.5. Outros fatores atenuantes:.......................................................................................35

1.9. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO:......................................................36 1.9.1. Artigo 202 do Código Civil de 2002: .....................................................................37

1.9.1.1. Inciso I: ..........................................................................................................37 1.9.1.2. Inciso II , Inciso III e Inciso IV: ...................................................................38 1.9.1.3. Inciso V:.........................................................................................................39 1.9.1.4. Inciso VI:........................................................................................................40

1.9.2. Artigo 203 e Artigo 204 do Código Civil de 2002: ................................................40 2. DANO MORAL E O ACIDENTE DE TRABALHO:.........................................................42

2.1. DANO MORAL: ...........................................................................................................42 2.1.1. Conceito: .................................................................................................................42 2.1.2. Responsabilidade de indenizar: ..............................................................................43

2.1.2.1. Teoria Positivista e Teoria Negativista:....................................................44 2.1.2.2. Nexo Causal: ................................................................................................45 2.1.2.3. Ônus da Prova: ............................................................................................46

2.1.3. Fixação do quantum indenizatório:.........................................................................48 2.2. ACIDENTE DE TRABALHO: .....................................................................................50

2.2.1. Conceito: .................................................................................................................50 2.2.2. Espécies de Acidente de trabalho: ..........................................................................53

2.2.2.1. Acidente Típico: ...........................................................................................53 2.2.2.2. Doenças Ocupacionais:..............................................................................55 2.2.2.3. Concausas: ...................................................................................................58 2.2.2.4. Acidentes de Trajeto (acidente in itinere): ...............................................60 2.2.2.5. Outras hipóteses que se equiparam ao Acidente de Trabalho: ...........61

2.2.4. Prestações Relativas ao Acidente de trabalho: .......................................................63 2.2.4.1. Auxílio-doença: ............................................................................................63 2.2.4.2. Aposentadoria por invalidez:......................................................................65

12

2.2.4.3. Pensão por morte: .......................................................................................67 2.2.4.4. Auxílio-acidente: ..........................................................................................68 2.2.4.5. Outros valores relacionados ao acidente de trabalho: ..........................70

3. PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO:..........................................................................................73

3.1. JUSTIÇA COMPETENTE:...........................................................................................73 3.2. QUAL A PRESCRIÇÃO A SE USAR NAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS POR DANO MORAL DECORRENTES DE ACIDENTES DE TRABALHO? .........................75

3.2.1. Código Civil de 2002:.............................................................................................76 3.2.1.1. Artigo 205:.....................................................................................................76 3.2.1.2. Artigo 206, § 3º, inciso V: ...........................................................................77 3.2.1.3. Artigo 2.028: .................................................................................................78

3.2.2. Constituição Federal de 1988: ................................................................................80 3.2.2.1. Artigo 7º, XXIX: ............................................................................................80

3.3. ANÁLISE DAS POSIÇÕES JURISPRUDENCIAIS DAS TURMAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO SOBRE A QUESTÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS NAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS POR DANO MORAL DECORRENTES DO ACIDENTE DE TRABALHO:........................................................81

3.3.1. Prescrição Trienal (artigo 206, §3º, inciso V, do Código Civil de 2002): ..............82 3.3.1.1. 1ª Turma:.......................................................................................................82

3.3.1.1.1. 1ª Jurisprudência:.................................................................................82 3.3.1.1.2. 2ª Jurisprudência:.................................................................................83 3.3.1.1.3. 3ª Jurisprudência:.................................................................................84

3.3.1.2. 2ª Turma:.......................................................................................................86 3.3.1.2.1. 1ª Jurisprudência:.................................................................................86

3.3.1.3. 3ª Turma:.......................................................................................................88 3.3.1.3.1. 1ª Jurisprudência:.................................................................................88 3.3.1.3.2. 2ª Jurisprudência:.................................................................................89 3.3.1.3.3. 3ª Jurisprudência:.................................................................................91

3.3.2. Prescrição Qüinqüenal (art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal de 1988):...93 3.3.2.1. 1ª Turma:.......................................................................................................93 3.3.2.2. 2ª Turma:.......................................................................................................94

3.3.2.2.1. 1ª Jurisprudência:.................................................................................94 3.3.2.2.2. 2ª Jurisprudência:.................................................................................95 3.3.2.2.3. 3ª Jurisprudência:.................................................................................97

3.3.2.3. 3ª Turma:.......................................................................................................99 3.3.2.3.1. 1ª Jurisprudência:.................................................................................99

3.3.3. Prescrição decenal (Artigo 205 do Código Civil de 2002):..................................100 3.3.3.1. 1ª Turma:.....................................................................................................100

3.3.3.1.1. 1ª Jurisprudência:...............................................................................100 3.3.3.2. 2ª Turma:.....................................................................................................102

3.3.3.2.1. 1ª Jurisprudência:...............................................................................102 3.3.3.3. 3ª Turma:.....................................................................................................104

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................105 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ..........................................................................109

13

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como enfoque principal a

prescrição a ser aplicada ações de indenização por dano moral decorrentes do

acidente de trabalho.

Tendo como objetivo pesquisar a aplicação dos prazos

prescricionais pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região.

Até a Emenda Constitucional nº. 45, de 08 de dezembro de

2004, todas as obrigações relativas a acidentes de trabalho, eram de competência

da justiça comum, tendo como base o Código Civil e que a partir da Emenda

Constitucional as obrigações passaram a ser de competência da justiça do trabalho.

Diante disso criou-se um conflito acerca do prazo a ser adotado nas ações de

reparação por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho,

divergência esta que pode ser comprovada nas decisões dos magistrados, inclusive

de nosso egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região.

Deste modo, o Primeiro Capítulo tratará da prescrição de

maneira geral, com destaque ao seu conceito e suas espécies. Para o melhor

entendimento da matéria prescricional se faz necessário falar sobre o momento para

que ela seja alegada, o momento da renúncia, bem como, o marco inicial para a

contagem prescricional. Outro ponto relevante do Capítulo é se por ventura o

Magistrado tem legitimidade para decretar de ofício a prescrição, ou ainda, se os

membros do Parquet têm legitimidade para argüi-la. E ao fim, promove-se o estudo

das causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição.

Já no Segundo Capítulo, serão abordados dois temas

essenciais para haver a melhor compreensão deste trabalho, que são o dano moral

e o acidente de trabalho. Quanto ao dano moral será destacado primeiramente o seu

conceito, por conseguinte, a responsabilidade de indenizar do causador do dano,

juntamente com a necessidade de se comprovar o nexo causal e o os pontos

14

relevantes do ônus da prova, assim como as Teorias Positivista e Negativista quanto

ao cabimento ou não da indenização do dano causado. Ainda sobre o dano moral se

fez necessário fazer um estudo sobre a fixação do quantum indenizatório.

No mesmo Segundo Capítulo, tratou-se do acidente de

trabalho, iniciando-se com a evolução histórica do conceito legal de acidente de

trabalho. Após sua conceituação, se faz necessário demonstrar as espécies

possíveis de acidente de trabalho que são o acidente-tipico, às doenças

ocupacionais, as concausas, os acidentes de trajeto, tal como qualquer outro

acidente previsto em lei que se possa equiparar ao acidente de trabalho. No final,

se demonstra as formas para se ressarcir o acidente de trabalho.

No ultimo e Terceiro Capitulo se fez necessário o

esclarecimento de qual a justiça competente após as alterações ocorridas com o

advento da Emenda Constitucional nº. 45 de 2004 e também quais os prazos

prescricionais que por ventura podem ser aplicados nas ações por dano moral

decorrente do acidente de trabalho, seja o previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da

Constituição Federal que é de cinco anos, até o limite de dois anos após o término

do contrato de trabalho, e ainda, o artigo 206, § 3ª, inciso V, do Código Civil de 2002

que é de 3 anos a partir do acontecimento do fato que gerou a lide, ou, o artigo 205

do Código Civil de 2002 que é de 10 anos, como no anterior, contados a partir do

evento acidental. Lembrando que devido sua enorme importância se falou também

do artigo 2.028 do Código Civil de 2002, que prevê a regra de transição da antiga

para a nova Cártula Civil.

Ainda no Terceiro Capitulo se fez uma análise jurisprudencial

das decisões prolatadas pelas três turmas julgadoras do egrégio Tribunal Regional

do Trabalho da 12ª Região, através do método de amostragem, retirando alguns

julgados entre 01.01.2008 até 17.10.2008 para serem examinados, para se chegar

ao fim, a uma conclusão de qual ser para o julgador do acórdão em questão,

entende ser o prazo prescricional mais correto a se utilizar.

No final, serão feitas as considerações finais, apontando os

pontos conclusivos, seguindo assim, a estimulação para a continuidade dos estudos

15

e reflexões a respeito da prescrição das ações por dano moral decorrentes do

acidente de trabalho.

No presente trabalho de conclusão de curso foram levados em

conta o seguinte problema:

Qual é o prazo prescricional que deve ser utilizado nas ações por dano moral

decorrentes do acidente de trabalho, protocoladas na Justiça do Trabalho?

Enquanto as hipóteses, no presente trabalho foram criadas as

seguintes:

O previsto no artigo 7o, item XXIX, da Constituição Federal que é de cinco (5)

anos, até o limite de dois (2) após a extinção do contrato.

Pela natureza do litígio, a prescrição prevista Código Civil, observada a data em

que se consumou a lesão à saúde do trabalhador, se na vigência do Código

Civil de 1916, com aplicação do prazo prescricional de vinte (20) anos ou se for

na vigência do Código Civil de 2002 a prescrição de três (3) anos; outro prazo

que pode ser utilizado tem relação à regra de transição prevista no Código Civil

de 2002, que leva em consideração o lapso prescritivo temporal transcorrido à

data de sua vigência, o que resultaria ora na aplicação da prescrição vintenária,

ora a prescrição trienal.

A quem entenda ser aplicável o art. 205 do Código Civil, pois os seguidores

desta corrente acreditam não se nem um crédito trabalhista e nem um civil, pela

lei ser omissa, se aplicaria o prazo em questao, ou seja, será usado o genérico

que prevê o artigo em questão

Quanto à metodologia utilizada, registra-se que foi utilizado o

método dedutivo.

16

1. PRESCRIÇÃO:

1.1. CONCEITO DE PRESCRIÇÃO:

A prescrição é a perda do direito da ação, que pelo decurso do

tempo deixou de ser ajuizável em razão do titular do direito não o exercer, ou seja, é

a extinção de uma ação ajuizável pela inércia continuada do titular1.

Neste sentido, entende Clovis Beviláqua, citado por Washinton

de Barros Monteiro2 “É a perda da ação atribuída a um direito, e toda a sua

capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso dela durante determinado

espaço de tempo”.

Existem várias outras definições, além destas demonstradas

acima para prescrição que irão dizer a mesma coisa, e assim, analisando-se estas

duas definições em especial, fica claro que o que prescreve é a possibilidade de se

interpor a ação que buscaria a garantia do direito adquirido pela pessoa e não o

direito, pois o direito nunca deixará de existir, o que ela perdeu foi a possibilidade de

argüir este direito perante a justiça competente3.

1.2. REQUISITOS DA PRESCRIÇÃO:

Para que a prescrição ocorra faz-se necessário que dois

requisitos sejam preenchidos: a inércia do titular detentor do direito e o transcurso do

prazo determinado em lei4.

1 CÂMARA LEAL, Antônio Luis; Da prescrição e da decadência, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pág. 12. 2 MONTEIRO, Washinton de Barros; Curso de direito civil, parte geral, 27a edição. São Paulo: Editora Sariava, 1988, pág. 286/287. 3 CARRION, Valentim; Comentários à consolidação das leis do trabalho, 31ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 75. 4 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, 34ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 328.

17

Quanto à inércia do titular do direito, não há muito que se falar,

pois se o próprio possuidor demonstra desinteresse, não faz jus à proteção legal,

pois foi ele, o titular do direito, que deixou de reclamar5.

Já a respeito do segundo requisito, o temporal, o Código Civil

estabelece prazos em seus artigos 205 e 206, a Consolidação das Leis de Trabalho,

por sua vez prevê prazos no seu art. 11 (prejudicado pelo art. 7º da Constituição

Federal, que estabeleceu o mesmo prazo de 5 anos, tanto para os trabalhadores

urbanos, como para os trabalhadores rurais) e por fim a nossa Carta Magna que

prevê em seu art. 7º, inciso XXIX.

Portanto, se o detentor do direito não pleitear seu direito na

justiça competente, da ocorrência do fato até o final do prazo fixado em lei, ficará

impossibilitado de argüir em juízo a violação de seu direito.

Porém como o leque de prazos a se seguir é muito grande, e

se ao analisar a situação se entender que a ação que irá se ajuizar for de

competência do Código Civil, ressalta-se a importância da regra de transição

prevista no art. 2028 do Código Civil de 2002, para que não haja problemas quanto

ao prazo a ser aplicado nas ações em que o fato gerou o direito do titular tenha

acontecido antes da entrada em vigor do novo Código Civil.

1.3. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO:

O instituto da prescrição pode interferir de duas maneiras nas

relações jurídicas, sendo assim, ela se subdivide em duas espécies: a aquisitiva e a

extintiva6.

5 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, pág. 328. 6 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, 5 edição. São Paulo: LTr, 2006, pág. 250.

18

1.3.1. Aquisitiva:

A espécie aquisitiva é o meio pelo qual o legislador buscou

proporcionar a uma pessoa que desfruta de um certo direito por um longo tempo e

assim adquire o benefício de incorporá-lo ao seu patrimônio, portanto, este tipo de

prescrição é voltada pra a criação de um direito e não a extinção do mesmo, pois, o

que se fala aqui é a aquisição de um direito através de seu uso contínuo e

prolongado, ou seja, uma aquisição por usucapião 7.

Quanto ao ramo jus trabalhista esta espécie de prescrição não

é muito utilizada, porém não é completamente ignorada, vide conceito formulado

pela doutrina:

No Direito do Trabalho, a prescrição aquisitiva (usucapião) é de pequena aplicação, embora seja equívoco considerá-la incompatível com este ramo jurídico especializado. O usucapião pode ter efeitos na alteração subjetiva do contrato empregatício (sucessão trabalhista), lançando um novo empregador no pólo passivo da relação de emprego (...) isso não impede, contudo, que uma transferência de propriedade por prescrição aquisitiva resulte na sucessão trabalhista quanto a eventuais contratos empregatícios do antigo proprietário do imóvel usucapido8.

Deste modo, mesmo sendo ínfima a participação desta espécie

de prescrição no ramo jus trabalhista, não é ignorado, pois em determinadas

situações pode o contrato empregatício ser alterado ou afetado pela usucapião,

conseqüentemente podendo alterar ou afetar toda a situação jurídica da relação

empregatícia.

7 RODRIGUES, Silvio; Direito civil: parte geral, pág. 323. 8 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, pág. 251.

19

1.3.2. Extintiva:

Já a prescrição extintiva, traz um efeito negativo (para o que

detinha o direito de ajuizar alguma ação), pois ela retira a oportunidade daquela

pessoa de argüir o direito, por sua inércia processual em relação aos prazos

prescricionais, perdendo a possibilidade de acionar judicialmente o suposto

“culpado” do fato que gerou o direito9.

Sobre a prescrição extintiva explica Arnaldo Rizzardo10 :

A prescrição extintiva, também conhecida como liberatória, ao mesmo tempo em que prossegue e se completa no correr do tempo, dá anseio à formação de direito de um terceiro. Daí a perfeita correção entre ambas, a ponto de acarretar a formação da outra. A prescrição extintiva, também conhecida como liberatória, e a mais comum, atingindo especialmente as ações condenatórias, e estando fundamentada na inércia ou omissão do titular de direito durante determinado período de tempo, assinalado para o exercício do direito.

Já no Direito do Trabalho, a prescrição extintiva é onipresente

neste ramo, haja vista a infinidade de normas legais criadas para este instituto

jurídico desde os primórdios do ordenamento jurídico trabalhista brasileiro, tendo

como exemplo o revogado art. 11 da CLT, vigente desde 1940 (revogado pelo art. 7º

XXIX, “a” da nossa Constituição Federal de 1988).

Ressalta-se por fim, as inúmeras jurisprudências sumuladas

sobre este assunto, cita-se como exemplo a sumula 365 do Tribunal Superior do

Trabalho que diz ser trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não

recolhimento do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) 11.

Portanto, restou evidenciado que a prescrição extintiva além de

ser a mais importante no âmbito trabalhista (comparando-se com a aquisitiva, que

9 RODRIGUES, Silvio; Direito civil: parte geral, pág. 321. 10 RIZZARDO, Arnaldo; Do Código civil: parte geral, pág. 595. 11 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, pág. 251/252.

20

pelo que já mostramos anteriormente ser insignificante sua manifestação perante o

universo trabalhista), é também a mais comum, é aquela em que o detentor do

direito perde a possibilidade de argüir algo perante a justiça devido a sua inércia,

pelo tempo determinado em lei, ocasionando assim a prescrição do direito de propor

uma ação em face de quem quer que seja sobre a matéria prescrita.

1.4. MARCO INICIAL DO PRAZO:

Como está disposto no artigo 18912 do Código Civil se iniciará o

prazo a partir da ciência da violação do direito, ou seja, quando alguém violar direito

de outrem de alguma maneira, dará a oportunidade a parte ofendida de ajuizar ação

para cobrar tal direito, ressalta-se que o prazo só se iniciará a partir do momento em

que o ofendido tomar ciência do fato13.

Em conformidade ao que foi dito anteriormente, diz Alice

Monteiro de Barros citando Câmara Leal14:

Não nos parece racional admitir-se que a prescrição comece a correr sem que o titular do direito violado tenha ciência da violação. Se a prescrição é um castigo à negligência do titular – cum contra desides homines, et sui juris contentores, odio sal excepitiones oppositae sunt – não se compreende a prescrição sem a negligência, e esta, certamente, não se dá, quando a inércia do titular decorre da ignorância da violação. (...) Todavia a ignorância não se presume, pelo que ao titular incumbe provar o momento em que teve ciência da violação, para que possa beneficiar-se por essa circunstância a fim de ser o prazo prescricional contado do momento da ciência e não da violação.

Na esfera trabalhista, o entendimento é semelhante, para não

dizer igual, pois para a doutrina trabalhista, a contagem da prescrição começará a

12 Art. 189 do Código Civil de 2002: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206”. 13 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 1023. 14 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, 4ª edição. São Paulo: LTr, 2008, pág. 1023, citando, CAMARA LEAL, Antonio Luis; Da prescrição e da Decadência, pág. 23.

21

contar no momento em que o empregado toma conhecimento do ato infracionário ao

seu direito15. E que fique claro que não só a doutrina que segue essa linha de

pensamento, pois sobre este assunto a jurisprudência trabalhista já emitiu por

diversas vezes posições em consenso a este pensamento16.

Assim sendo, não importa a justiça competente, pois o que

restou caracterizado é que a prescrição só começará a contar quando o ofendido

tiver ciência de que de alguma maneira teve seu direito aviltado, pois não seria

correto se iniciar o prazo sem o principal interessado tomar conhecimento do fato, ou

seja, o que importa mais para o inicio do decurso temporal é a ciência do ofendido.

1.5. MOMENTO PARA SE ALEGAR A PRESCRIÇÃO:

A prescrição poderá ser argüida em qualquer grau de jurisdição

pela parte a quem aproveita como preceitua o art. 193 do Código Civil de 2002,

preceito este que teve seu texto alterado após a entrada em vigor do novo Código

Civil, pois no Código de 1916 se falava em “instância”, após a alteração passou a se

falar grau de jurisdição17.

Sobre esta matéria ensina a doutrina:

Pode ser argüida em qualquer fase ou estado da causa, em primeira ou em segunda instância. Pode, portanto, ser alegada em qualquer fase do processo de conhecimento, ainda que o réu tenha deixado de invocá-la na contestação, não significando renúncia tácita a falta de invocação na primeira oportunidade em que falar no processo18.

15 CARRION, Valentim; Comentários à consolidação das leis do trabalho, pág. 76. 16 “A prescrição deve ser contada a partir da data em que o trabalhador toma, efetivamente, conhecimento da violação de seu direito individual. Recurso de revista provido para que o Tribunal Regional aprecie o mérito da causa”. TST – E. RR – 2.396/68 – Ac. Pleno 942/69 – Relator: Ministro Mozart Victor Russomano. Revista LTr 34/36. – Jurisprudência retirada do livro: BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, 4ª edição. São Paulo: LTr, 2008, pág. 1023. 17 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 1018. 18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 222.

22

Contudo, se a prescrição não foi provocada na instância

ordinária, é intolerável a sua alegação no recurso especial, perante o Superior

Tribunal de Justiça, ou ainda, no recurso extraordinário, impetrado perante o

Supremo Tribunal Federal, pelo fato de não ter havido o prequestionamento, que por

sua vez é exigido nos regimentos internos desses egrégios tribunais, que como é

sabido, tem força de lei19.

Ainda sobre as impossibilidades de se argüir a prescrição

ressalta-se a seguinte situação:

Na fase de liquidação de sentença é inadmissível a invocação de prescrição, que deve ser objeto de deliberação se argüida na fase cognitiva do processo. A que pode ser alegada mesmo na fase de execução é a prescrição superveniente à sentença (CPC, art. 741, VI) 20.

Já no âmbito da justiça trabalhista diz a súmula 153 do Tribunal

Superior do Trabalho que se pode argüir em qualquer grau de jurisdição a prescrição

desde que na instância ordinária, sendo assim, inaceitável a argüição da prescrição

pela primeira vez da Tribuna, ou nas contra-razões recursais, ou ainda nos

memoriais, haja vista, que se for concedida essa possibilidade de argüir a prescrição

nas situações elencadas acima estaria se cometendo uma ofensa ao principio do

contraditório21.

Em conformidade ao que foi dito, ensina Mauricio Godinho

Delgado22:

Por isso a argüição somente será válida caso ventilada em razões recursais, por serem estes os últimos instantes, na instância ordinária, de argumentação processual submetida a contraditório pleno. Incabível, desse modo, do ponto de vista de lógica jurídica, a argüição em contra-razões recursais ou no instante dos memoriais ou da sustentação oral, já no âmbito do tribunal.

19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 223. 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 223. 21 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 1019. 22 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de Direito do Trabalho, pág. 279.

23

Especificamente com relação à argüição da prescrição da

Tribuna, com base no artigo 554 do Código de Processo Civil, que é aplicado

subsidiariamente ao procedimento trabalhista, que dá a oportunidade as partes de

sustentarem suas razões (oralmente) na ocasião do julgamento, todavia, se a parte

deixou de argüir sobre a prescrição em suas razões não há como falar em

prescrição em sua sustentação oral, tendo em vista que só se podem abordar

assuntos que tenham sido expendidos nas razões de seu recurso23.

Sobre esta matéria há jurisprudências, que dizem ser plausível

se argüir a prescrição pela primeira vez da tribuna24 (no Tribunal Regional do

Trabalho) declarando o feito estar ainda sob competência da instância ordinária,

portanto, não sendo necessário que fosse alegada nos autos a súmula 153 do

Tribunal Superior do Trabalho25. Mas se existem jurisprudências a favor de se alegar

da tribuna a prescrição, por ser uma matéria controversa, existem jurisprudências

contrárias a este entendimento26.

Sendo assim, ficou claro que há a possibilidade de se argüir

em qualquer grau de jurisdição a prescrição, desde que não seja feita pela primeira

vez perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, tendo em

vista que seus regimentos internos regulamentam que não existe essa possibilidade

pela falta de pré-questionamento. Já quanto à justiça trabalhista, se mostrou

evidenciada a semelhança com a justiça civil já que também é inadmissível a

23 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 1019. 24 “Prescrição argüida da Tribuna. Súmula 153/TST. A súmula n. 153, do TST, assentou que a prescrição pode ser argüida na instância ordinária, não fazendo menção expressa ao fato de ser nos autos. Logo, a decisão entendeu se válida a argüição feita da tribuna, ainda no TRT, não colide, com o principio consagrado no citado verbete, nem viola dispositivos da Lei Maior. Embargos de declaração acolhidos.” TST – ED-RR- 6061/88 – Ac. 2ª T. 928/90 – Relator: Ministro José Ajuricaba – DJ de 19.5.90 – p. 4386. Boletim de Legislação, Jurisprudência e Pesquisa – TRT 3ª Região, v. 12, set/89 a jun/90. Jurisprudência retirada do livro: BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, 4ª edição. São Paulo: LTr, 2008, pág. 1020. 25 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 1020. 26 “Prescrição. Argüição da Tribuna. Deduz-se, logicamente, do Verbete n. 153 do TST que a prescrição pode ser argüida a qualquer tempo, desde que em grau ordinário. Todavia, não há possibilidade de ser suscitada da Tribuna, haja vista que a parte contrária não teria a oportunidade para rebater tal argumento. Ademais, a sustentação oral deve se referir as razões expendidas no recurso, conforme previsão do art. 554 do CPC. Recurso conhecido e desprovido” TST – RR-457877/98 – Ac. 2ª Turma. Relator: Ministro José Simpliciano Fernandes. DJU 26.04.2002. Jurisprudência retirada do livro: BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, 4ª edição. São Paulo: LTr, 2008, pág. 1019.

24

argüição da prescrição em instância especial, para que não haja nenhuma espécie

de ofensa ao contraditório e devido processo legal.

1.6. LEGITIMIDADE PARA SE ARGÜIR A PRESCRIÇÃO:

De modo geral, a prescrição pode ser argüida por qualquer

pessoa que seja parte do processo, sendo possível ser alegada também por terceiro

que de alguma maneira possa a ser atingido por aquela decisão judicial27.

Porém existem outras possibilidades que são: a decretação de

ofício pelo Juiz e a legitimidade do Ministério Público para alegar a prescrição.

1.6.1. Quanto ao Magistrado:

Após a lei 11.280/06, que alterou o artigo. 219 do Código do

Processo Civil28 (e conseqüentemente revogou o art. 194 do Código Civil) que deu

competência ao juiz para decretar de ofício a prescrição de maneira geral, o que

antes não era permitido no caso de se tratar de direito patrimonial29 mesmo sento

provocado para que fosse feito tal ato.

Mesmo com a mudança feita na lei se criou uma corrente

contrária a este ato do juiz e em conformidade a isto, Humberto Theodoro Junior30,

entende e ensina o seguinte:

27 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, pág. 276/277. 28 Art. 219, § 5º do Código de Processo Civil: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”. (texto atual, depois da Lei 11.280/06). 29 Art. 219, § 5º do Código de Processo Civil: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício. Conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”. (texto antigo, antes da Lei 11.280/06). 30 THEODORO JUNIOR, Humberto; As novas reformas do Código de Processo Civil, 2º edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 68.

25

O juiz não poderá decretar a prescrição de direitos patrimoniais, salvo se o direito material assim dispuser, como ocorre com créditos tributários (Lei nº. 6830/80) e pessoas absolutamente incapazes.

Já no âmbito trabalhista, Alice Monteiro de Barros31 (que segue

a mesma corrente doutrinária que Theodoro Junior), diz que:

A prescrição no direito do trabalho, por versar sobre a matéria de cunho patrimonial, não pode ser conhecida ex officio pelo Juiz (apesar de o art. 219, §5º do CPC ter sido alterado para o juiz acatar essa prescrição). Essa situação só seria aplicável ao Direito do Trabalho se compatível com seus princípios e suas regras. E é pouco provável que isso ocorra, pois além dos enfoques de interpretação, há o princípio da proteção que se funde na regra e norma mais favoráveis ao empregado.

Quanto à decretação da prescrição pelo magistrado de ofício,

ficou evidenciada a sua possibilidade (referente ao direitos patrimoniais) graças à

alteração do artigo 219 do Código de Processo Civil, porém vimos também que há

uma corrente doutrinária que entende ser errada a decretação de ofício pelo

magistrado quando se tratar de assunto de direito patrimonial, exceto quando o

direito material previr tal exceção à regra (absolutamente incapazes, por exemplo).

1.6.2. Quanto ao Ministério Público:

Em relação à legitimidade do Ministério Público, argüir a

prescrição é um tanto quanto discutida, divida em duas correntes, que de um lado

diz ser possível e do outro diz que não é possível ele agir nestes casos32.

Sobre o Ministério Público ter legitimidade para argüir a

prescrição ensina a Mauricio Delgado33:

31 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 1018. 32 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 1019. 33 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, pág. 277/278.

26

Argumenta essa vertente que, se o liberal e privatístico Direito Civil permite até mesmo ao particular terceiro interessado intervir em um processo judicial para fazer valer prerrogativas em favor da parte silente, seria inconcebível negar-se a uma instituição de natureza pública, com funções eminentemente públicas e sociais, os instrumentos processuais hábeis para o exercício de suas funções e atribuições básicas. Nesse contexto, a argüição poderia ser efetuada na fase processual principal de intervenção do Ministério Público, ou seja, até as sessões de julgamento de recursos ordinários trabalhistas nos tribunais correspondentes. Tendo em vista que se trata de uma prerrogativa legal, a argüição não afrontaria o contraditório, dado que as partes já previamente conheceriam da possibilidade desse tipo de intervenção ministerial.

Todavia, existe a outra corrente contrária ao que foi dito

anteriormente que diz o seguinte:

Argumenta-se que a inexistência de texto legal expresso a respeito do tema, na Constituição e Lei Complementar n. 75/93, seria indicativo enfático de que a ordem jurídica não quis estender tal instrumento ao Ministério Público do Trabalho no exercício de seu mister. A omissão normativa teria sido, pois, carregada de conteúdo jurídico34.

Confirmando este ponto de vista majoritário, evidencia-se a

Orientação Jurisprudencial nº. 130 da SDI – 135.do Tribunal Superior do Trabalho,

que diz ser ilegítimo o Ministério Publico para argüir a prescrição em favor de

entidade de direito público na matéria de direito patrimonial

Enfim, a prescrição pode ser argüida por toda e qualquer

pessoa que seja de alguma maneira legitima parte do processo (até mesmo

terceiros ao processo que de alguma maneira estão ligados à lide subsidiariamente)

e também com a alteração feita pela Lei 11.280/06 que tornou possível a prescrição

ser decretada de oficio pelo Juiz e por fim, ficou evidenciado a impossibilidade do

34 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, pág. 277. 35 Prescrição. Ministério Público. Argüição. Custos Legis. Ilegitimidade. Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de “custos legis”, o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial Disponível em: http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/n_cmjpn/n_s1_121.htm#TEMA130. Acesso em: 15.10.2008.

http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/n_cmjpn/n_s1_121.htm#TEMA130

27

Parquet em argüir a prescrição (mesmo com duas correntes, mostrou-se majoritária

a que ele não tem legitimidade) em favor de uma entidade de direito público por este

não ser parte legitima para tal ato processual.

1.7. RENÚNCIA DA PRESCRIÇÃO:

A renúncia é o ato pelo qual o prescribente abre mão do direito

de argüi-la em juízo, ela pode ser tácita ou expressa, dependendo somente de dois

pressupostos: que dela não decorra prejuízo para terceiro e que já tenha se

consumado36.

Quanto à renúncia tácita especificamente entende Silvio

Rodrigues37:

A renúncia tácita se caracteriza quando o devedor, ciente de que contra si já se consumou a prescrição, pratica algum ato ostensivo, que envolve o reconhecimento do direito prescrito. Os exemplos mais característicos são os de pagamento da dívida, de oferta de garantia para assegurar seu pagamento, ou de solicitação de prazo para pagamento.

Já em relação à renúncia expressa diz a doutrina: “A renúncia

expressa decorre de manifestação taxativa, inequívoca, escrita ou verbal, do devedor de

que dela não pretende utilizar-se38”.

Se o prescribente renunciar o direito que supostamente teria e

com este ato prejudicar um terceiro (credor), este ato será considerado sem validade

alguma. Este ato se caracteriza por uma liberalidade, pois o renunciante afasta de

36 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, pág. 332. 37 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, pág. 333. 38 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 222..

28

seu patrimônio um benefício, porém, este ato de liberalidade não pode ser feito para

prejudicar direito de terceiros39.

Neste diapasão, entende Alice Monteiro de Barros40:

A prescrição (...) só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro depois que a prescrição se consumar (art. 191 do Código Civil de 2002), pois se trata de instituto de ordem pública, criado para estabilizar a relação jurídica; do contrário, a prescrição tornar-se-ia ilusória, e o instituto desapareceria, pois dispositivos atinentes à matéria reduzir-se-iam a letra morta (Coviello).

Quanto ao caráter temporal, não há muito que se falar, só é

admitida a renúncia após a consumação do prazo previsto em lei para tal situação,

como ensina Carlos Roberto Gonçalves41:

O art. 191 do Código Civil não se admite a renúncia prévia da prescrição, isto é, antes que se tenha consumado. Não se admite a renúncia prévia, nem de prescrição em curso, porque o referido instituto é de ordem pública e a renúncia tornaria a ação imprescritível por vontade da parte.

Doravante, há uma discussão doutrinária e jurisprudencial

quanto à alteração do prazo, se se pode ou não aumentar ou diminuir o prazo em

acordo entre as partes do processo. Sobre o aumento do prazo explica Silvio

Rodrigues que “o aumento do prazo é, no entender unânime da doutrina, proibido, já

que equivale a uma renúncia da prescrição42”.

Já quanto à diminuição, que é o enfoque da discussão

doutrinária e jurisprudencial, defendem os que acreditam ser possível a diminuição,

que a redução da prescrição vem a calhar com o interesse público, que tem por

objeto final à harmonia social, entretanto, a corrente que é contra a diminuição

39 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: Parte Geral, pág. 332. 40 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 1025. 41 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral, pág. 221. 42 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, pág. 332.

29

entende que o acordo entre as partes não pode de maneira alguma alterar de

alguma forma os preceitos legais, pois se trata de matéria de ordem pública43.

Sobre esta discussão, conclui a doutrina:

Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes (CC, art. 192). A prescrição em curso não cria direito adquirido, podendo seu prazo ser reduzido ou ampliado por lei superveniente, ou transformando em prazo decadencial. Não se admite, porém, ampliação ou redução de prazo prescricional pela vontade das partes. No primeiro caso, importaria renúncia antecipada da prescrição, vedada pela lei. A possibilidade de se reduzir o prazo, que constituía questão polêmica, foi também afastada pelo aludido art. 19244.

Assim sendo, a renúncia pode ser tácita ou expressa, e só será

considerada válida se já estiver decorrido todo o prazo prescricional, sendo vedada

qualquer tipo de alteração neste prazo (diminuí-lo ou aumentá-lo) e se não oferecer

dano a nenhum terceiro.

1.8. CAUSAS QUE IMPEDEM E SUSPENDEM A PRESCRIÇÃO:

A lei cuida de maneira unitária das causas que impedem ou

suspendem o instituto da prescrição, causas essas que dependendo da situação e

do momento podem impedir que se inicie ou suspenda a contagem do prazo

prescricional. Para isto, o Código Civil de 2002, dispôs uma seção especialmente

para tratar destas causas impeditivas e suspensivas, como se nota nos artigos 197 a

20145.

43 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, pág. 332/333. 44 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 222. 45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 225.

30

1.8.1. Artigo 19746 do Código Civil de 2002:

Este artigo trata das pessoas que de alguma maneira possuem

algum tipo de conexão jurídica, e assim a lei preceitua que durante este estado

conectivo não se decorra o prazo prescricional47.

Silvio Rodrigues48, baseado na lei conceitua que existem as

seguintes situações em que o prazo prescricional não transcorre devido ao vínculo

jurídico existente entre as partes:

a) é o que acontece no caso dos cônjuges, na constância do matrimônio. A propositura da ação judicial por um contra o outro seria fonte de invencível desarmonia conjugal. Além disso, é provável que a influência do cônjuge impedisse seu consorte de ajuizar a ação, a qual, por conseguinte, se extinguiria inexoravelmente pela prescrição. Determina a lei, portanto, que durante o casamento não corre a prescrição.

b) Durante o pátrio poder o filho sofre marcada influência dos pais, que o representam enquanto impúbere e o assistem enquanto púbere. Seria inconveniente se permitir que, para a preservação de seus direitos, se vissem os filhos obrigados a recorrer a ação judicial, sob pena de prescrição. Portanto, a lei impede o curso do prazo prescricional entre eles.

c) (...) Tutor e curador devem, por definição, zelar pelos interesses de seus representados, de sorte que, para evitar que descuidem desses interesses, quando conflitarem com os próprios, a lei suspende o curso da prescrição das ações que porventura uns tenham contra os outros. Se o tutor fosse devedor do pupilo, poderia, caso não houvesse a regra em comentário, alforriar-se da obrigação apenas deixando transcorrer o prazo da prescrição se cobrar-se a si mesmo. Isso, como vimos, a lei impede.

Portanto, restou caracterizado, que a lei impede de se correr

prazo, quando de alguma maneira uma das partes, tenha alguma espécie vínculo

jurídico ou tenha alguma influência em relação à outra, pois, certamente soube

46 Art. 197 do Código Civil de 2002: “Não corre prescrição: I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.” 47 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 225. 48 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, pág. 337/338.

31

impedir que uma parte obtivesse algum benefício em detrimento de seu vínculo ou

influência.

1.8.2. Artigo 19849 do Código Civil de 2002:

1.8.2.1. Inciso I 50:

Este inciso regulamenta que não se pode iniciar a contagem do

prazo prescricional em desfavor dos incapazes que estão previstos no art. 3º do

Código Civil51, o que é totalmente justificável, pois como poderia ser iniciada uma

contagem do prazo se os principais interessados são impossibilitados de defender

seus próprios direitos52.

A justiça trabalhista que aplica estes preceitos com as algumas

adequações para que assim haja a possibilidade da aplicação destas normas na

área jus laborativa interpreta da seguinte maneira este inciso:

A primeira causa impeditiva em destaque é a incapacidade absoluta (...) A propósito, sendo originária (por faixa etária), a incapacidade absoluta impede o fluxo prescricional. Tratando-se de incapacidade superveniente (isto é, resultante de circunstância restritiva surgida na vida adulta), pode atuar como causa suspensiva da prescrição. A lei trabalhista tem preceito específico sobre a relação incapacidade e prescrição, ao dispor que não corre prescrição contra os menores de 18 anos (art. 440 da CLT; art. 10 da Lei nº. 5889/73). Ou seja: a menoridade trabalhista é fator impeditivo da prescrição,

49 Art. 198 do Código Civil de 2002: “Também não corre Prescrição” 50 Art. 198, I, do Código Civil de 2002l: “Contra os incapazes de que trata o art. 3º”. 51 Art. 3º do Código Civil de 2002l: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menos de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade, ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática destes atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”. 52 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral, pág. 225/226.

32

independentemente de ser o menor absoluta ou relativamente incapaz53.

Portanto, não se pode iniciar a contagem prescricional em

desfavor de incapazes (que trata o art. 3º do Código Civil), por estes não serem

aptos a se defenderem plenamente por sua incapacidade. Não diferente disto

entende a justiça trabalhista que demonstrou que não autoriza de maneira alguma o

inicio da contagem prescricional quando se tratar de pessoa incapaz (originária ou

superveniente), usando como base os artigos do Código Civil e preceitos previstos

na Consolidação das Leis do Trabalho, como artigo 440, por exemplo.

1.8.2.2. Inciso II54 e Inciso III55:

E ainda não se pode correr o prazo contra os ausentes do País

em serviço público da União, dos Estados, ou dos Municípios e por fim, contra os

que se encontrem servindo as Forças Armadas, em tempo de guerra. Nestas duas

situações, fica claro que não seria justo correr o prazo contra estas pessoas que

naquele momento se encontram representando os “negócios” do País, por exemplo,

e por conseqüência, não teriam, logicamente, tempo necessário para cuidar de seus

próprios interesses56.

Nos casos previstos nestes dois incisos o Direito do Trabalho,

não tem entendimento diferente da letra da lei, pois seria injusto correr a prescrição

em desfavor de quem, por algum motivo, esta representando (serviço público)

alguma das autarquias ou Distrito Federal. A mesma coisa quanto a quem está

53 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, pág. 258. 54 Art. 198, II, do Código Civil de 2002: “contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados e dos Municípios”. 55 Art. 198, III, do Código Civil de 2002: “contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra”. 56 RODRIGUES, Silvio; Direito civil: parte geral, pág. 338.

33

incorporado as Forças Armadas em tempo de guerra, ressalvando, porém que em

tempo de paz não há porque suspender a contagem do prazo prescricional57.

Deste modo, não pode de maneira alguma correr prazo em

desfavor a quem está prestando serviços públicos pelo País, Estados ou Municípios

ou está incorporado as Forças Armadas em tempo de guerra, pelo fato de nenhum

(dos citados) poder exercer plenamente seu direito de se defender.

1.8.3. Artigo 19958 do Código Civil de 2002:

Já no artigo 199 se preceitua que não poderá correr prescrição

pendendo condição suspensiva, se não estiver vencido o prazo e por ultimo se

estiver pendente ação de evicção. Nos duas primeiras situações não há que se falar

em prescrição, pois ainda não se tem a possibilidade de exigir o direito59. Adverte-se

que parte da doutrina acredita que este artigo é desnecessário.

Em conformidade ao que foi dito anteriormente, elucida a

doutrina:

O art. 199 (...) é supérfluo. Nas hipóteses aí consagradas, a prescrição, não corre, com de fato não poderia correr, porque se não existe ação para exigir o cumprimento da obrigação. No caso do direito condicional, ele ainda não se considera deferido. Por igual, se o direito se encontra sujeito a um termo suspensivo, não é ele exigível60.

Na última situação prevista no artigo supracitado, se diz

suspensa à prescrição no caso de haver uma ação de evicção pendente, não será

57 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de Direito do Trabalho, pág. 259. 58 Art. 199 do Código Civil de 2002: “Não Corre igualmente a prescrição: I – pendendo condição suspensiva; II – não estando vencido o prazo; III – pendendo ação de evicção”. 59 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 226. 60 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: Parte Geral, pág. 338.

34

dada a oportunidade ao ocasional evicto a propor ação em desfavor do vendedor,

para tentar buscar restituição do preço61.

Sobre os incisos citados anteriormente em relação à justiça do

trabalho não há nada de diferente a acrescentar, pois ela é aplicada tal e qual a letra

da lei, sofrendo como dito, anteriormente, adequações para que possa ser aplicada

a esfera trabalhista.

Nesta norma jurídica restou evidenciado a utilização do

princípio da actio nata, o qual ensina que só se pode falar em correr o prazo

prescricional se houver ação para ser proposta em detrimento da violação de um

direito, para aí sim, após a ciência do ofendido, que se iniciará a contagem do

prazo62.

Ressalta-se, quanto à aplicação do princípio da actio nata no

direito do trabalho, exemplifica a doutrina:

Trata-se do propiciado pela edição da Lei n. 8632/93. Esse diploma concedeu anistia a dirigentes sindicais dispensados após 5.10.88, deferindo-lhes o direito de retorno ao emprego (direito que surgiu, como é obvio, apenas em março de 1993, em face da anistia previsto no texto legal). Ora, como o direito de retorno em decorrência da anistia surgiu apenas em 5.3.93, não se poderia considerar prescrita tal vantagem fundada nesse título jurídico, ainda que o obreiro houvesse, de fato, sido dispensado mais de dois anos antes de 1993: é o que pelo principio da actio nata a prescrição somente iniciara sua contagem na própria data do diploma instituidor do direito (e de sua correspondente ação) 63.

Deste modo, restou evidenciado que ficam suspensos os

prazos quando se tratar de condição suspensiva pendente, ou quando o prazo não

estiver se encerrado, ou ainda se estiver pendente ação de evicção, ou seja, não

será dada a oportunidade do evicto acionar um suposto vendedor até que seja dada

sentença de definitiva. Todavia o que vale a pena se ressaltar é quanto ao critério

61 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: Parte Geral, pág. 338. 62 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 226. 63 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, pág. 259.

35

actio nata, que ficou claro estar presente neste inciso, pois só poderá começar a

correr o prazo prescricional se não tiver como o ofendido exigir seu direito.

1.8.4. Artigo 20064 e artigo 20165 do Código Civil de 2002:

Há ainda duas disposições quanto a esta matéria nos artigos

200 e 201, o primeiro prevê que quando a ação se originar de algum acontecimento

que deva ser verificado na justiça criminal, não se encetará a contagem do prazo

prescricional até que tenha sentença penal definitiva. E por fim, o artigo subseqüente

regulamenta que será suspensa a prescrição em favor de um dos credores

solidários só podendo ser aproveitado pelos outros se a obrigação for de caráter

indivisível66.

Quanto a estas normas legais não há muito que se falar, pois

não haveria como não ser suspensa à contagem do prazo sem antes ser elucidado o

fato perante o juízo criminal. Como também não haveria porque o fluxograma legal

proteger os credores (no caso, solidários) sem haver a necessidade, pois se a

obrigação não tem caráter indivisível, não há que se falar em suspensão.

1.8.5. Outros fatores atenuantes:

A doutrina (Câmara Leal) relaciona mais duas causas que

podem impedir ou suspender a prescrição, o obstáculo judicial e o obstáculo legal.

Como exemplo de obstáculo judicial, a sustação de atividades do foro trabalhista na

64 Art. 200 do Código Civil de 2002: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá prescrição antes da respectiva sentença definitiva”. 65 Art. 201 do Código Civil de 2002: “Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível”. 66 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: parte geral, pág. 226.

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comarca, impossibilitaria quem quer que seja de buscar ou defender um direito

perante a justiça, ressaltando que o recesso forense não é considerado obstáculo

judicial, uma vez que não impossibilitar a proposição de uma possível ação

trabalhista67.

Já quanto ao obstáculo legal, se dá o exemplo de que certo

município estabelece uma lei em que estipula feriado no último dia do prazo para o

titular do direito pudesse buscar ou defender seus interesses68.

Assim sendo, o titular do direito tem de alguma maneira o seu

prazo alterado por um fator alheio a sua vontade, inviabilizando ele de propor uma

ação para a defesa de seus interesses, portanto, o impedimento e a suspensão são

corretamente utilizadas nestes casos.

1.9. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO:

O nosso ordenamento jurídico trata das causas interruptivas da

prescrição, que ao contrário da suspensão, em regra, a interrupção acontece por um

ato deliberado do credor, é o que tratam especificamente os artigos 202 a 204 (em

seus respectivos incisos e parágrafos) do Código Civil de 2002. Ressalta-se ainda o

que prevê o parágrafo primeiro69 do artigo 202, que a prescrição outrora

interrompida se inicia a partir da data do ato que a interrompeu, ou ainda, do ultimo

ato processual para interromper70.

Para tanto, serão agora tratados separadamente para melhor

entendimento e compreensão da matéria.

67 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de direito do trabalho, pág. 260. 68 DELGADO, Maurício Godinho; Curso de Direito do Trabalho, pág. 260. 69 Art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002: “A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper”. 70 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 227.

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1.9.1. Artigo 20271 do Código Civil de 2002:

Antes de se tratar especificamente dos incisos, ressalta-se o

caput do artigo 202, que diz que a interrupção da prescrição só será interrompida

por uma vez. Dito isto, parte-se para o aprofundamento nos incisos do artigo em

estudo72.

1.9.1.1. Inciso I73:

Quem tem o condão de interromper a prescrição é o despacho

e não a citação, entretanto, para ocorrer a interrupção há a necessidade de que a

citação seja feita dentro do prazo legal e respeitadas as normas jurídicas de

existência e validade.

Sobre esta matéria, a doutrina especializada dá a seguinte

lição:

O artigo 202 do Código Civil considera causa interruptiva da prescrição o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, desde que esta seja promovida pelo interessado, no prazo e na forma da lei processual. O efeito interruptivo decorre, pois, da citação válida, que retroagirá à data do despacho, se promovida no prazo e na forma estabelecida no Código de Processo Civil, ou da distribuição, onde houver mais de uma vara74.

71 Art. 202 do Código Civil de 2002: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: (...)”. 72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 231. 73 Art. 202, I, do Código Civil de 2002: “por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual”. 74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 228.

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Restou mais do que claro que a prescrição só será

interrompida quando ocorrer uma citação dentro das normas legais previstas no

Código de Processo Civil em vigência e que ela (citação) tenha sido ordenada por

algum magistrado, mesmo que incompetente para tal ato.

1.9.1.2. Inciso II75 , Inciso III76 e Inciso IV77:

No caso do inciso II, entende-se que é o protesto judicial,

previsto no art. 867 do Código de Processo Civil, não confundido com o protesto

cambial que prevê o inciso III, colado no rol de situações que interrompem a

prescrição no Código Civil de 2002, tendo em vista que na Cártula anterior não havia

previsão em relação ao protesto cambial, para tanto se criou uma discussão

doutrinária e jurisprudencial, em ambas as situações interrompe-se o prazo a partir

da data do protesto78.

Evidencia-se o que ensina o ilustre Silvio Rodrigues79, quanto

ao inciso I, ele diz o seguinte:

A prescrição se interrompe pelo protesto (CC, art. 202, II). Como a lei acrescenta a locução nas condições do numero anterior, entende a doutrina que o legislador se refere ao protesto judicial, na forma do art. 867 do Código de Processo Civil (...)

Já quanto ao inciso IV, Silvio Rodrigues80 entende que:

Da mesma forma, interrompe o lapso prescricional a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores (CC, art. 202, IV). Aqui também se revela a solércia do

75 Art. 202, I, do Código Civil de 2002: “por protesto, nas condições do inciso antecedente”. 76 Art. 202, III, do Código Civil de 2002: “por protesto cambial”. 77 Art. 202, IV, do Código Civil de 2002: “pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores”. 78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 230. 79 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, 341/342. 80 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, pág. 342.

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credor, interessado em defender sua prerrogativa. Trata-se da exibição de documento em inventário do devedor, ou em concurso promovido contra o mesmo, ou seja, de um ato que visa receber a importância devida.

Assim sendo, o prazo será interrompido, quando houver

protesto judicial, protesto cambial ou quando houver apresentação de título de

crédito em concurso de credores ou em juízo de inventário.

1.9.1.3. Inciso V81:

Neste inciso, o Código Civil de 2002, trata de quando por

qualquer ato judicial em que se constitua a mora do devedor terá a prescrição

interrompida, por exemplo, quando a propositura em medidas cautelares

(notificações e interpelações)82.

A doutrina entende que esse inciso é um supérfluo e assim não

merece estar previsto na Cártula Legal, sobre isto, vale demonstrar a opinião da

doutrina ao tratar do art. 172 do Código Civil de 1916 (atual 202 no Código Civil de

2002) que é a seguinte:

(...) como quer que seja, o fato é que a constituição em mora só se verifica por um dos três meios: de pleno direito pela velha máxima dies interpellat pro homine, ou por interpelação judicial, ou por interpelação extrajudicial. O primeiro e o terceiro são excluídos pelo art. 172 n. IV, do Código, do número das causa interruptivas; só resta como causa interruptiva da prescrição o terceiro meio, que está incluído no art. 172 n. II83.

Portanto, mesmo a doutrina entendendo que se trata de um

supérfluo na lei, quando ocorrer a mora do devedor por ato judicial a prescrição terá

seu prazo interrompido nas formas do artigo 202, inciso V do Código Civil de 2002.

81 Art. 202, V, do Código Civil de 2002: “por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor”. 82 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 230. 83 CARPENTER apud RODRIGUES, Silvio; Direito Civil: parte geral, 34ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 343.

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1.9.1.4. Inciso VI84:

Quando por qualquer ato inequívoco que o direito seja

reconhecido pelo devedor, será interrompida a prescrição, ou seja, quando o

devedor de alguma forma reconhecer o que alega o credor. Cita-se como exemplo: o

reconhecimento da dívida, pedidos de prorrogação de prazo ou de parcelamento,

pagamentos parciais entre outros.

Em relação ao inciso em questão, a doutrina diz que:

Aqui se prescinde de um comportamento ativo do credor, o qual se torna desnecessário dado o procedimento do devedor. Se este reconhece, inequivocamente, sua obrigação, seria estranho que o credor se apressasse em procurar tornar ainda mais veemente tal reconhecimento.

Deste modo, fica claro que quando o devedor por alguma

atitude reconhecer o direito do credor, daquele momento em diante, a prescrição

será interrompida.

1.9.2. Artigo 20385 e Artigo 20486 do Código Civil de 2002:

84 Art. 202, VI, do Código Civil de 2002: “por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor”. 85 Art. 203, do Código Civil de 2002: “A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado”. 86 Art. 204, do Código Civil de 2002: “A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhante a interrupção operado contra o co-devedor, ou se herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. §1º - a interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. §2º - A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. §3º - A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.”

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Primeiramente, sobre o artigo 203, não há muito que se

discutir, pois a prescrição pode ser interrompida por qualquer outra pessoa que de

alguma forma esteja interessada que o prazo prescricional seja obstruído87.

Já em relação ao artigo 204 e seus respectivos parágrafos,

demonstra-se o brilhante elucidação da doutrina quanto aos mesmos:

Os efeitos da prescrição são pessoais. Em conseqüência, a interrupção da prescrição feita por um credor não aproveita aos outros, assim como aquela promovida contra um devedor não prejudica aos demais obrigados (CC, art. 204). Essa regra, porém, admite exceção: a interrupção por um dos credores solidários (solidariedade ativa) aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (solidariedade passiva, em que cada devedor responde pela dívida inteira). A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solitário não prejudica os outros herdeiros ou devedores (o prazo para este continuará a correr), a não ser quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. Nesse caso, todos os herdeiros ou devedores solidários sofrem os efeitos da interrupção da prescrição, passando a correr contra todos eles o novo prazo prescricional88.

Portanto, estes dois artigos, prevêem que qualquer interessado

poderá interromper a prescrição (artigo 203), já quanto ao artigo 204, que preceitua

a questão em relação aos credores solidários que quando um deles obtiver a

interrupção da prescrição, os outros (credores) não aproveitarão, salvo algumas

exceções previstas nos parágrafos do artigo em questão.

87 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 231. 88 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral, pág. 231/232.

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2. DANO MORAL E O ACIDENTE DE TRABALHO:

2.1. DANO MORAL:

2.1.1. Conceito:

Dano moral é todo ato praticado contra alguma pessoa (ou

pessoas), que fere de alguma maneira sua reputação, o seu pudor, sua segurança e

tranqüilidade, o seu amor próprio, enfim, tudo aquilo que de alguma maneira irá

alterar o transcurso normal da vida da vítima lhe trazendo sofrimento89.

Ensina a doutrina que dano moral é:

(...) o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como conseqüência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos de personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente de repercussão econômica90.

Já Carlos Bittar91 conceitua dano moral da seguinte maneira:

Qualificam-se como danos morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou de plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

89 GABRIEL, Sérgio; Dano moral e Indenização. Jus Navigandi, elaborado em março de 2002. Disponível em: (Acesso em: 14/06/2008). 90 BARROS, Alice Monteiro de; Curso de direito do trabalho, pág. 643. 91 BITTAR, Carlos; apud CAHALI, Yussef Said; Dano moral, 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pág. 22.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2821>

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Deste modo, dano moral é quando alguém sofre um dano que

fere de alguma maneira sua integridade pessoal e sua reputação frente à sociedade

em que vive, ressaltando que este dano não é material, ou seja, não tem como

mensurar um valor determinado, e sim, algo que ocorre para com a vítima que lhe

cause forte impacto emocional.

2.1.2. Responsabilidade de indenizar:

A necessidade de se provar o que foi alegado, é um dos

preceitos mais conhecidos do direito, não basta apenas a pessoa alegar que tal fato

ocorreu, sempre se tem a necessidade de se provar o fato que supostamente deu

causa ao entrevero judicial. E quanto ao dano moral não é diferente, nesse sentido a

doutrina cita uma parte do julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que

diz: “no plano do dano moral não basta o fato em si do acontecimento mais, sim, a

prova de sua repercussão, prejudicialmente moral92”.

Entretanto, entende Sebastião Geraldo de Oliveira93 o seguinte:

Para a condenação compensatória do dano moral não é imprescindível a produção de prova das repercussões que o acidente de trabalho causou; basta o mero implemento do dano injusto para criar a presunção dos efeitos negativos na órbita subjetiva do acidentado(...)

Conclui citando Carlos Alberto Bittar94:

(...) não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova de dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos

92 CAHALI, Yussef Said; Dano moral, 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pág. 811(texto extraído especificamente da citação 58 desta página). 93 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, 3ª edição, São Paulo: LTr, 2007, pág. 210. 94 BITTAR, Carlos; apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 210.

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ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente.

Portanto, fica claro que não há a necessidade da comprovação

da repercussão do dano sofrido, e sim a ligação entre o dano moral sofrido e o ato

praticado pelo suposto causador do dano (nexo causal), para que ele (o causador)

seja responsabilizado por seu ato danoso.

2.1.2.1. Teoria Positivista e Teoria Negativista:

Como a reparação do dano moral sempre foi uma matéria

muito discutida se criaram teorias a respeito deste assunto, de acordo com a

doutrina especializada no assunto existem 2 teorias, uma é a Negativista e a outra é

a Positivista.

A teoria Negativista entende que é impossível e totalmente

imoral a reparação do dano moral tendo em vista que não se pode imputar um valor

monetário a uma dor, ou ainda, a impossibilidade de calcular quão negativo foram os

reflexos daquele suposto dano em cada pessoa envolvida na situação a ser avaliada

pelo Magistrado pelo fato de não existirem parâmetros para tal dano e por fim,

atribuir ao Magistrado o encargo de dar valor econômico, o que para eles, como já

exposto, não é possível e nem um pouco moral95.

Já a teoria quanto a Positivista cita-se o esclarecimento de

Valdir Florindo96:

Entre os positivistas estão juristas de renome, como Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira, Silvio Rodrigues, Antônio Chaves,

95 SILVA, Floriano Corrêa Vaz da apud WESTPHAL, Roberta Schneider; Dano moral e o direito do Trabalho, 1ª Edição, Florianópolis: Momento Atual, 2003, pág. 25. 96 FLORINDO, Valdir apud WESTPHAL, Roberta Schneider; Dano moral e o direito do Trabalho, pág. 26.

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Miguel Reale, que admitem a integral reparação do dano moral fundamentada no caráter compensatório do valor monetário e no caráter punitivo ao autor da lesão. Argumentam os adeptos desta corrente que o artigo 159 do antigo Código Civil de 1916, quando estabeleceu que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, tratou o dano de forma genérica, estando, portanto, incluído o dano moral, fundamentando com sabedoria que o legislador tratou amplamente da reparabilidade do dano, não cabendo ao interprete retirar da lei o que ela não excluiu.

O que defendem os positivistas que sim, o dano moral deve e

pode ser ressarcido, e ainda que após a promulgação do novo Código Civil de 2002,

não restaram duvidas de que o causador do dano deve ser processado e se

comprovada sua culpa deverá indenizar a pessoa que sofreu o dano97.

Ainda sobre a teoria dos positivistas elucida-se o assunto com

a brilhante lição de Roberta Schneider Westphal, que diz o seguinte:

Com estas observações e diante da nova redação apresentada pelo novo Código Civil, não restam duvidas de que o artigo 159 do Código Civil de 1916, que sempre impôs a obrigação de reparar o dano, jamais excluiu a reparação do dano moral, chegando-se a conclusão óbvia de que o dano moral já estava contemplado, e que, portanto, resulta, neste momento, absurda a doutrina que pugna pela não reparabilidade deste dano.

Como ficou claro a teoria dos positivistas por efeitos de lei se

sobressaiu a negativista, portanto, o que de fato acontece é que não tem como se

estipular um valor para o dano sofrido (como dizem os negativistas), entretanto, a

única maneira de a vítima ser ressarcida é imputando ao causador valor monetário

ao dano, mesmo alguns acreditando ser impossível e imoral (negativistas).

2.1.2.2. Nexo Causal:

97 WESTPHAL, Roberta Schneider; Dano moral e o Direito do Trabalho, pág. 27.

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O nexo causal é requisito básico para a identificação do

causador do dano, pois, através dele que irá se determinar a ligação entre o dano

sofrido e ato causador do dano, para que assim se responsabilize o legítimo autor do

dano98.

Sobre esta matéria ensina Gisela Sampaio da Cruz 99:

Para que se configure a obrigação de indenizar, não basta o agente haja procedido contra o Direito, nem que tenha criado um risco, tampouco que a vítima sofra um dano; é preciso que se verifique a existência de uma relação de causalidade a ligar a conduta do agente, ou sua atividade, ao dano injustamente sofrido pela vítima.

A necessidade de demonstrar o nexo causal como principal

requisito para obtenção de uma futura indenização, está previsto no art. 186 do

Código Civil, quando em seu texto menciona “aquele que... causar dano a outrem”,

pois até pode se culpar deferir uma indenização mesmo não havendo a culpa do

suposto culpado, como prevê o artigo 927, parágrafo único, da mesma cártula legal,

porém é totalmente inadmissível o ressarcimento sem que haja sido provado o nexo

que atrela o dano ao suposto autor do dano100.

Deste modo, fica evidenciad