embargos À execuÇÃo e exceÇÃo de prÉ- …siaibib01.univali.br/pdf/bruna soares cabral.pdf ·...
TRANSCRIPT
AUNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
BRUNA SOARES CABRAL
Itajaí, 17/11/2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
BRUNA SOARES CABRAL
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc Marta Elizabeth Deligdish
Itajaí, 17/11/2009.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus, que me concedeu vida, saúde e sabedoria, para poder
concluir meus estudos, me iluminando e colocando no meu caminho pessoas importantes
para a minha felicidade.
Aos meus pais, Otacílio e Eva, que me dão amor, compreensão, apoio nas minhas escolhas, uma
ótima educação e excelentes condições de vida. Amo muito e tenho vocês como exemplo para
tudo.
Aos meus irmãos, Edson, Marlos e Rodrigo, que eu amo demais e que sempre cuidam de mim.
Aos meus sobrinhos, Carolina, Victória, Henrique e ao meu sobrinho e afilhado, Kauã, que dão o
amor e o carinho dá onde obtenho a minha felicidade.
A toda minha família, avós (in memoriam), tios, primos, que sempre estão presentes.
Aos meus amigos, colegas de turma e todas as pessoas que passaram pela minha vida ao longo
desses anos acadêmicos, me incentivando e contribuindo para o meu crescimento pessoal e
profissional.
A todas as pessoas que eu tive o prazer de trabalhar, e que me deram oportunidade de
adquirir experiência e conhecimento na área.
A minha orientadora, que me deu atenção e ajuda para concluir o presente trabalho. A qual admiro
muito pelo seu esforço e sua inteligência.
A todos os professores que tem o dom e a paciência necessária para lecionar e formar bons
profissionais.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, pelo amor, compreensão e por todo o incentivo de vocês não
só com relação à faculdade, mas em tudo na minha vida. Vocês são os responsáveis por esta
conquista.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 17/11/2009.
Bruna Soares Cab ral Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Bruna Soares Cabral, sob o título
Embargos à Execução e Exceção de Pré-Executividade na Ação de Execução
Fiscal, foi submetida em 17/11/2009 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Profª. MSc. Marta Elizabeth Deligdisch – Orientadora e
Presidente da Banca, Profª. Dra. Claudia Regina Althoff Figueiredo -
Examinadora, e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Itajaí, 17/11/2009.
Profª. MSc Marta Elizabeth Deligdisch Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC Código Civil Brasileiro CPC Código de Processo Civil Brasileiro CRFB Constituição da República Federativa do Brasil CTN Código Tributário Nacional Brasileiro LEF Lei de execuções Fiscais – Lei 6.830/80
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................ VIII
INTRODUÇÃO ....................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ........................................ .................................................. 3
DO PROCESSO EXECUTIVO .............................................................. 4
1.1 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA EXECUÇÃO ........... ................................... 4
1.2 ESPÉCIES DE EXECUÇÃO ........................................................................... 11
1.2.1 DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA CERTA E DE COISA INCERTA .............. 13
1.2.2 DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER ............................. 14
1.2.3 DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENT E ..................... 16
1.2.4 DA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA ...................................................... 22
CAPÍTULO 2 ........................................ ................................................ 25
DA EXECUÇÃO FISCAL................................. .................................... 25
2.1 EXECUÇÃO FISCAL - DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLI CA .................. 25
2.1.1 CRÉDITO TRIBUTÁRIO E NÃO -TRIBUTÁRIO ......................................................... 29
2.1.2 REQUISITOS E CONDIÇÕES DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL .............................. 31
2.1.3 TRAMITAÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL .................................................. 34
2.1.4 SEGURANÇA DO JUÍZO .................................................................................... 35
2.2 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL .................... ........................................ 37
2.2.1 MATÉRIA ARGÜÍVEL ........................................................................................ 43
CAPÍTULO 3 ........................................ ................................................ 46
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PODE SER RECEBIDA COMO EMBARGOS NA EXECUÇÃO FISCAL? ................. .............. 46
3.1 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE .................. ........................................ 46
3.1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DO INSTITUTO ................................................................. 46
3.1.2 CONCEITO ...................................................................................................... 50
3.1.3 PROCEDIMENTO DA EXCEÇÃO .......................................................................... 53
3.1.3.1 Prazo para interposição ................... ................................................................. 56
3.1.4 MATÉRIAS ARGÜÍVEIS ...................................................................................... 58
3.2 DO RECEBIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ........................ .......................................... 65
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. .................................. 70
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ....................... 73
viii
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo estudar a
possibilidade da peça de Exceção de Pré-executividade ser recebida como
Embargos na Ação de Execução Fiscal, em face da alteração no Código de
Processo Civil. A alteração foi criada para dar celeridade aos processos, e prevê
a possibilidade de opor Embargos, para defesa do executado, sem que haja a
necessidade de garantia do juízo nas ações de execução comum. A temática
proposta encontra relevância em razão da efetividade buscada pela novel
legislação e as modificações ocorridas no âmbito do processo execucional, visto
que o Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente à Lei de Execuções
Fiscais. Assim, abordou-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito
do cabimento da Exceção de pré-executividade, que também é meio de defesa do
executado, e a possibilidade desta ser recebida como Embargos sem a garantia
do juízo na Ação de Execução Fiscal. O levantamento e tratamento de dados foi
efetuado pelo método indutivo e a narrativa da pesquisa se confeccionou sob a
base lógica dedutiva.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto verificar a
possibilidade da petição de exceção de pré-executividade ser recebida como
embargos à execução na ação de execução fiscal.
Sendo assim, este trabalho tem como objetivos: a)
institucional: produzir uma monografia para obtenção do grau de Bacharel em
Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: analisar a
possibilidade jurídica de utilização da exceção de pré-executividade como
embargos na ação de execução fiscal; c) específicos: 1) identificar e compreender
os princípios informativos do processo de execução e suas diversas espécies; 2)
analisar o trâmite da ação de execução fiscal – regida pela lei 6.830/80, e dos
embargos à execução; 3) identificar a possibilidade jurídica da defesa do devedor
mediante exceção de pré-executividade e analisar sua possibilidade de
recebimento como embargos.
O questionamento que guinou esta investigação pode assim
ser exposto: há possibilidade da exceção de pré-executividade ser recebida como
embargos do devedor, no âmbito da execução fiscal? Em resposta, cogitaram-se
as seguintes hipóteses:
1. Poderá ser aplicado o disposto do Livro II do Código
Processo Civil quando a lei específica das Execuções Fiscais for omissa.
2. Será aceito o recebimento da Exceção de Pré-
executividade como Embargos à Execução no processo de Execução fiscal,
quando o juiz entender que não há necessidade de garantia do juízo para a opor
Embargos, e desta forma dar celeridade ao julgamento do processo, para que
seja argüida todas as matérias cabíveis em meio de defesa.
3. Para o recebimento da exceção como embargos, é
necessário abrir prazo para o executado, querendo, complementar a inicial, do
contrário, ocasionará cerceamento de defesa.
2
4. Não poderá ser aceita a troca das peças, pois deverá ser
aplicado o que dispõe na lei específica das Execuções Ficais, e não o que
estabelece o Código Civil, obedecendo à regra de que para opor Embargos há a
necessidade de garantia nos autos da Execução Fiscal, e ainda que as matérias
sem necessidade de dilação probatória poderão ser argüidas através de Exceção
de Pré-executividade.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando dos
Princípios Informativos que são aplicados ao processo de Execução, bem como
do procedimento das diversas espécies de execução previstas no Código de
Processo Civil brasileiro.
No Capítulo 2, tratando especificamente sobre a Ação de
Execução Fiscal, discorrendo sobre créditos tributários e não-tributários, sobre os
requisitos da ação, bem como sobre a tramitação desta, e ainda, sobre a
segurança do juízo, e a apresentação dos Embargos à Execução Fiscal e as
matérias que neste podem ser argüidas.
No Capítulo 3, tratando da Exceção de pré-executividade,
sobre sua origem e evolução, sobre seu conceito e procedimento, e inclusive
sobre o prazo para interposição e sobre as matérias argüíveis. Dispõe também
sobre a possibilidade desta peça ser recebida como Embargos à Execução na
Ação de Execução Fiscal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o recebimento da Exceção de Pré-Executividade ser recebida como
Embargos na Ação de Execução Fiscal.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação1 e de Tratamento de Dados foi utilizado o Método Indutivo2 e o
1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica . 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
3
Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base
lógica Dedutiva3.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa
Bibliográfica7, sendo que por opção metodológica as categorias e seus conceitos
operacionais foram abordados na medida de sua aparição, ao longo do estudo.
2 O método indutivo, segundo PASOLD, baseia-se na “lógica da dinâmica Pesquisa Científica que consiste em examinar um fenômeno sob o seguinte paradigma: entrada-processamento-saída ou produto – [...] realimentação – restrições e favorecedores – ambiente”. (PASOLD, Cezar Luiz. Prática da pesquisa jurídica. 7ª ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002, p. 238). 3 Esse método baseia-se na “lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em estabelecer uma formulação geral e,em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”. (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica . p. 237). 4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 62).
5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, (Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 31).
6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica . p. 45).
7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . p. 239).
CAPÍTULO 1
DO PROCESSO EXECUTIVO
1.1 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA EXECUÇÃO
A atividade jurisdicional de execução é satisfativa, porque
parte de um título que consagra uma obrigação e tem por fim efetivar o direito do
credor entregando-lhe o bem jurídico devido.8
É possível definir a execução como o conjunto de atos
jurisdicionais materiais concretos de invasão do patrimônio do devedor para
satisfazer a obrigação consagrada num título.9
Para concretizar a sanção, o Estado intromete-se no
patrimônio do devedor, independentemente de sua concordância, ou impõe-lhe
meios coercitivos, de pressão psicológica.10
Como conseqüência direta da existência de regime geral
comum para a atividade jurisdicional cognitiva e executiva, aplicam-se ao
processo de execução as regras sobre pressupostos processuais e condições da
ação relativos ao processo de conhecimento.11
As partes precisam deter capacidade de ser parte e estar em
juízo; o juiz não pode ser impedido, nem o juízo pode ser incompetente; é vedada
a reiteração de pretensão executiva já externada em processo em curso
(litispendência) ou rejeitada em seu mérito (coisa julgada); a petição inicial deve
8 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 07 9 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 08 10 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . v. II. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006/2007. p. 52 11 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 51
5
ser regular e apta; impões-se a presença de interesse processual, possibilidade
jurídica do pedido e legitimidade das partes etc.12
Os pressupostos básicos para realizar a execução estão
estabelecidos no art. 580 e seguintes do CPC. Nos termos do art. 583: “Toda
execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial”. E o art. 586 prevê
que “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido,
certo e exigível”. O art. 475-J, caput (acrescido pela Lei 11.232/2005) também
alude à certeza de liquidez da “quantia” objeto da condenação. Ainda, o art. 618
determina ser nula a execução não fundada em título líquido, certo e exigível
(incs. I e III). Os arts. 580 e 581, por fim, veiculam a viabilidade da execução ao
inadimplemento total ou parcial do devedor.13
Considera-se título executivo cada um dos atos jurídicos que
a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da
execução, sem qualquer nova ou prévia indagação acerca da existência do
crédito; em outros termos, sem qualquer nova ou prévia cognição quanto à
legitimidade da sanção cuja determinação está veiculada no título.14
No processo de execução do Livro II do CPC também
revelam princípios, evidentemente calibrado à natureza da respectiva função
judicial.15
Os princípios que espelham os valores formativos do
ordenamento para a função executiva, se incluem no grupo dos princípios
fundamentais, cuja matriz se encontra da Constituição.16
Com esta orientação em mente, Lopes da Costa tratou dos
princípios executivos sob o título de “caracteres da execução”.17
12 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 51 13 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 51 14 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 51 15 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 9ª ed. ver., atual. e ampl. da 8ª edição do livro Manual do Processo de Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p. 89. 16 ASSIS, Araken de. Manual da execução. p. 89.
6
Identificam-se os fundamentais princípios sem maiores
dificuldades:
a) Devido processo legal:
Trata-se da situação política em que o Estado reconheceu
que, se de um lado poderia criar o direito, de outro tinha o dever de submeter-se a
ele. A lei, portanto, é o limite de atuação de toda sociedade e do próprio Estado.18
A Constituição vigente referiu-se ao devido processo legal
dentro do capitulo dos direitos e garantias fundamentais. Dispõe o art. 5º, LIV, da
CRFB:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal.
O devido processo legal é realmente um postulado dirigido
diretamente ao Estado, indicando que lhe cabe o dever de observar
rigorosamente as regras legais que ele mesmo criou.19
b) Princípio do contraditório:
A vigência dessa garantia na execução tem por fundamento
o art. 5º, inc. LIV e LV da Constituição da Republica Federativa do Brasil, ainda
assim, existia o equivoco de se afirmar que não haveria contraditório na
17 ASSIS, Araken de. Manual da execução. p. 90. 18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo . 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p.738-739. 19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo . p.738-739.
7
execução, sendo que o que não ocorre é a discussão quanto ao mérito do crédito
do exeqüente. 20
O contraditório está inserido na execução, nos casos em que
para que não se exija que o executado aguarde até a alienação judicial do bem
para só então poder argüir o defeito através de embargos à arrematação, bem
como nos casos em que há a necessidade que se suscitem questões em que o
juiz poderia até conhecer de ofício, como os pressupostos processuais, condições
da ação, validade dos atos da execução, mas nada impede que o executado
aponte ao magistrado a existência delas.21
c) Principio do resultado:
O conjunto dos meios executórios, integrado pela
expropriação, tem o único objetivo de satisfazer o credor. Desta forma, toda
execução, há de ser específica. E tão bem sucedida quanto entregar ao
exeqüente o bem perseguido, objeto da obrigação inadimplida, ou obtém o direito
reconhecido no título executivo, favorecendo a realização do crédito.22
Em conseqüência da busca incessante da satisfação do
crédito, caso o resultado não se cumprir, se o executado não suportar todos os
ônus do processo, inclusive honorários advocatícios, o exeqüente deverá arcar
com todas as despesas processuais.23
Ainda, o principio tutela ao executado que, nenhum ato inútil,
a exemplo da penhora de bens de valor insignificante e incapaz de satisfazer o
crédito (art. 659, § 2º), poderá ser consumado. A execução é hoje parcial, ou seja,
limita-se ao necessário e suficiente para solver a dívida.24
d) Princípio do Título ( Nulla executio sine titulo):
20 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 130 21 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 131 22 ASSIS, Araken de. Manual da execução. p. 94. 23 ASSIS, Araken de. Manual da execução. p. 94. 24 ASSIS, Araken de. Manual da execução. p. 94.
8
A ação executória nasce do efeito executivo da condenação,
e está regulada no Livro II do CPC, nos arts. 475-N e 585, onde se encontram
relacionados os Títulos Judiciais e Extrajudiciais.25
A ausência de título gera nulidade, porém obedecidos o
conteúdo e os efeitos do art. 618, inc. I do CPC, o título não é a condição da
demanda executória, tampouco representa o fato constitutivo da ação, pois o
pressuposto do processo válido é no sentido de que se exige prova pré-
constituída do crédito, desta forma deverá o credor invocar e exibir o título
executivo, sob pena de inépcia da inicial.26
e) Toda execução é real;
No direito processual civil moderno, a atividade jurisdicional
executiva incide, direta e exclusivamente, sobre o patrimônio, e não sobre a
pessoa do devedor.27
Neste sentido, dispõe o art. 591 do CPC:
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas
obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as
restrições estabelecidas em lei.
Portanto, frustra-se a execução e suspende-se o processo
quando o devedor não disponha de bens patrimoniais exeqüíveis. (art.791, inc. III
do CPC28).29
f) Principio da realidade da execução:
25 ASSIS, Araken de. Manual da execução. p. 92. 26 ASSIS, Araken de. Manual da execução. p. 93. 27 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 44ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 121. 28 Art. 791. Suspende-se a execução: III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis. 29 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. p. 121.
9
Este princípio é referente a responsabilidade patrimonial que
está enunciada no art. 591 do CPC, o qual versa:
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas
obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as
restrições estabelecidas em lei.
Procura-se destacar que a execução civil recai
precipuamente sobre o patrimônio do executado, e não sobre a sua pessoa,
desdobrando-se em duas proposições: todos os bens respondem por suas
obrigações; somente os bens do devedor respondem por suas obrigações.30
g) Princípio do menor sacrifício do executado:
Ao lado da preocupação com a efetividade da execução em
prol do credor, deve-se buscar sempre o caminho menos oneroso para o
devedor.31 É essa a norma expressa no art. 620 do CPC:
Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a
execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso
para o devedor.
Refere-se a uma limitação da autuação do juiz, e não a uma
regra jurídica, que estabelecerá de que modo e qual a intensidade das medidas
coercitivas que serão aplicadas, pois o conflito de interesses é que obriga à
intermediação de um órgão imparcial para arbitrar a conciliação dos interesses
em questão.32
h) Princípio da máxima utilidade da execução:
30 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 111 31 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 129 32 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil: processo de execução dos títulos extrajudiciais. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 26
10
A execução deve redundar, em proveito do credor, no
resultado mais próximo que se teria caso não tivesse havido a transgressão de
seu direito.33
Enfatiza Wambier34 que:
A atuação da sanção e a satisfação do credor só são
concretamente atingidos mediante obtenção de resultados
materiais, fisicamente tangíveis: só se estará dando a quem tem
direito tudo aquilo e exatamente aquilo que lhe cabe quando se
consegue, mediante meios executivos, modificar a realidade,
fazendo surgir a situação concreta similar, quando não idêntica, à
que se teria com a observância espontânea das normas.
Esse é um principio pretende o resultado máximo dentro do
processo de execução. O contra balanceamento desse principio é o da não
oneração indevida do devedor (Art. 653 do CPC). A própria lei autoriza a proceder
ao arresto de bens, para depois procurar o devedor e durante o processo de
execução transformarem-se em bens penhorados.35
i) Princípio da disponibilidade da execução:
O Estado-juiz tem que ser devidamente provocado para que
preste a tutela jurisdicional, qualquer que seja ela, com o rompimento do seu
estado de inércia. 36
O art. 475-J, caput, introduzido pela Lei n. 11.232/2005,
atesta suficientemente, a subsistência do princípio da disponibilidade ao impor ao
credor o ônus pelo início da atividade jurisdicional executiva destinada a satisfazer
33 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 129 34 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 129 35 DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil: processo de execução dos títulos extrajudiciais. p. 26. 36 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil : Tutela jurisdicional executiva. São Paulo:Saraiva, 2008. p. 20-21.
11
o seu direito, reconhecido no título executivo judicial, sendo que com a omissão
do credor ocorre a remessa dos autos ao arquivo. 37
Nos casos dos títulos executivos extrajudiciais não é o
Estado-juiz que forma o título que atesta suficientemente a existência de direito,
sequer houve atuação do Estado, por isso é necessária o rompimento da inércia
para que seja prestada a tutela jurisdicional. 38
Para a tutela jurisdicional executiva a conseqüência deste
princípio é que o exeqüente pode pretender desistir de sua prestação, total ou
parcialmente, de acordo com o art. 569, caput. 39
Desde que requerido que lhe seja prestada a tutela
jurisdicional, o Estado-juiz pode atuar, até mesmo de ofício, através dos meios
existentes para alcançar a satisfação do exeqüente independente de qualquer
outro pedido específico.40
1.2 ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
O Código de Processo Civil classificou as espécies
executivas segundo o tipo de prestação a ser cumprida, e a cada uma
correspondem medidas executivas diferentes.
Quando a execução tem por objeto a entrega de coisa
imóvel, a medida executiva essencial é a imissão na posse41; na execução das
obrigações de fazer42 ou não fazer43, a medida executiva é o mandado que
37 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil : Tutela jurisdicional executiva. p. 20-21. 38 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil : Tutela jurisdicional executiva. p. 20-21. 39 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil : Tutela jurisdicional executiva. p. 20-21. 40 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil : Tutela jurisdicional executiva. p. 20-21. 41 Ação que visa à retirada de coisa ilegitimamente na posse o réu. - ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 476. 42 Ação executória nascente do efeito executivo da condenação civil, seja decorrente do dever imposto pela lei, seja pelo vínculo obrigacional, na qual o obrigado se positiva a obrigação de fazer, um fato ou uma atividade, e se negativa a obrigação, o comportamento é omissivo. - ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 494.
12
contém a ordem para fazer ou não fazer, apresentando algumas alternativas se a
prestação é fungível44 ou infungível45; na execução por quantia contra devedor
solvente46, a medida executiva inicial é a penhora, que apreende bens do devedor
para pagamento do credor. A execução contra a Fazenda Pública é classificada
como execução por quantia, porém, os bens públicos são impenhoráveis. Assim
como a execução de prestação alimentícia, que também é considerada execução
por quantia, mas impõe medidas processuais mais rigorosas do que contra o
devedor comum.47
Ainda, se o devedor é insolvente48, a execução é coletiva49
ou universal50, sendo a medida executiva inicial a arrecadação, que é a
apreensão de todos os bens do devedor sujeitos a execução.51
Os processos de execução são classificados da seguinte
forma:
43 É a prestação que se almeja do devedor, em algumas obrigações consiste num comportamento omissivo, e abrange um rol de devedores. – ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 520. 44 Tolera que terceiro, com satisfação cabal da dívida pelo obrigado, reproduza o comportamento objeto do fazer. - ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 494. 45 A conduta pessoal do obrigado é indispensável, as obrigações somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais. (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 494.) 46 Devedor solvente é aquele cujo patrimônio apresenta ativo maior do que o passivo. A execução por quantia certa contra o devedor dito solvente consiste em expropriar-lhe tanto bens quantos necessários para a satisfação do credor. (JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. p. 259.) 47 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 57 48 A insolvência é compreendida como insuficiência dos bens expropriáveis no patrimônio executivo para atender os créditos exigíveis (art. 748 CPC), em certo momento, se originam limitações recíprocas aos credores, sendo a satisfação integral de todos os créditos impossível. (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 993.) 49 Nas execuções coletivas é limitada aos credores que penhoraram sucessivamente (art. 613 do CPC), os titulares do direito real sobre a coisa e o bem atingido pela penhora, a nem todos os bens do executado, e participam pelo direito de preferência que decorre da anterioridade da penhora em confronto com as demais constrições. (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 994-995.) 50 É universal, abrangendo todos os credores e todos os bens do executado. (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 994.) 51 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 58
13
1.2.1 Da execução para a entrega de coisa certa e d e coisa incerta
Esta também pode decorrer de título extrajudicial, ou pode
ser instaurada com fundamento em uma sentença condenatória, com força
executiva, que é à que a lei atribui privilégio de execução por ordem do juízo, e
independem de instauração de processo de execução para serem cumpridas,
pois podem ser cumpridas por mandado, sem necessidade de nova citação,
ficando restrita a possibilidade de defesa do devedor, como ocorre no caso das
sentenças em ações possessórias, nas ações de despejo, na ação de busca e
apreensão decorrente de alienação fiduciária.52
Na execução para entrega de coisa incerta, o código de
processo civil prevê um procedimento de definição da coisa a ser entregue,
seguindo, depois, os trâmites da execução para a entrega de coisa certa.53
Na execução para entrega de coisa certa, o devedor,
constante de título extrajudicial será citado para, dentro de dez dias, satisfazer a
obrigação ou, seguro o juízo, apresentar embargos. Depositada esta, o exeqüente
não poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos. 54
Não sendo a coisa entregue e nem efetuado o depósito, será
expedido mandado de imissão na posse ou busca e apreensão, conforme o caso,
em favor do credor. Ao devedor é possibilitada a oposição de embargos, que
poderá suspender ou não a execução, dependendo da matéria alegada. 55
Ainda prevê o art. 287 do CPC que, se o autor demandar
que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma
atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer a cominação de pena
52 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 58 53 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 58 54 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 59 55 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 59
14
pecuniária para o caso de descumprimento da sentença56 ou da decisão
antecipatória de tutela.57
1.2.2 Da execução das obrigações de fazer e de não fazer
Esta poderá ser através de meios indiretos de coerção que
visam a compelir o devedor à pratica do fato devido, bem como poderá ser
imprópria, que se inicia com a força da própria sentença que já tem força
executiva por ordem do juiz, ou ainda, poderá ser a execução propriamente dita,
em que há um processo autônomo em relação ao processo de conhecimento e
com contraditório peculiar à situação consagrada do título.58
Em princípio, a tutela jurisdicional executiva é para alcançar
a satisfação específica da obrigação, ou seja, a própria prestação devida, ou
converte-la para alcançar somente a satisfação de uma prestação compensatória,
em perdas e danos que, geralmente é a econômica.59
Ao ser citado, o réu recebe uma ordem para cumprir a
obrigação, se esta for fungível, isto é, se o fato puder ser prestado por terceiro, e
se o devedor não a cumpre a requerimento do credor, a obrigação poderá ser
prestada à custa do próprio credor ou por terceiro, sendo que, após os trâmites do
processo, o juiz condenará o devedor ao pagamento das despesas com a
conclusão ou correção.60
Um caso típico de obrigação de fazer, de caráter infungível,
é a obrigação de prestar declaração de vontade, isto é, admitir que o devedor seja
condenado a emitir declaração de vontade e que, se não cumprir o acordo, a
56 É a resolução judicial ao direito material posto em causa. (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 476.) 57 Liminar que causa efeito executivo antecipado. (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 477.) 58 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 61 59 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 61 60 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 61
15
sentença, que é condenatória com execução imprópria, vale como instrumento da
declaração omitida. 61
Não há necessidade de fixação de prazo para que o devedor
cumpra a obrigação (diferente das demais obrigações de fazer), porque a própria
sentença produz, com o trânsito em julgado, os efeitos que o contrato ou a
declaração de vontade produziram. A sentença passa a ser título hábil para o
registro, se necessário.62
Ainda, deverá o credor requerer expressamente o pedido, de
maneira cumulativa, a condenação em emitir declaração de vontade e a
condenação nas prestações contidas no contrato omitido, para que a sentença
condenatória seja também título para execução das prestações constantes do
contrato.63
Na obrigação de não fazer, que também deve ser
consagrada em título judicial ou extrajudicial, é possível interpor a ação diante da
ameaça da prática do ato proibido, para que, sob cominação de multa, deixe o
devedor de fazer o que está fazendo ou ameaçando fazer. Se o ato já foi
praticado e pode ser desfeito, o próprio credor ou terceiro o desfaz à custa do
devedor; se não pode ser desfeito, a execução converte-se por quantia certa, em
perdas e danos.64
A pena de multa, que pode ser cominada em obrigações de
fazer ou não fazer infungíveis ou fungíveis, bem como na entrega de coisa, é
medida executiva que tem por finalidade compelir o devedor a cumprir a
obrigação, podendo ultrapassar o valor da obrigação, pois deve ser fixada em
valor suficiente para causar o efeito forçado, não podendo ser irrisória.65
61 A obrigação de concluir um contrato decorre sempre de um pré-contrato, e a obrigação de emitir declaração de vontade pode decorrer da lei ou também de negócios jurídicos unilaterais. –(FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 63.) 62 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 66. 63 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 66 64 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 67 65 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 68-69
16
1.2.3 Da execução por quantia certa contra devedor solvente
De acordo com o art. 646 do CPC, a execução por quantia
certa, que está condicionada ao título executivo, tem por objetivo expropriar bens
do devedor a fim de satisfazer o direito do credor. 66
Proposta a execução, o devedor deverá ser citado para, no
prazo de 03 dias, pagar sob pena de penhora (art. 652 do CPC). O pagamento
extingue a execução, desde que abranja a importância da dívida, mais juros,
custas e honorários advocatícios fixados de plano pelo juiz, sendo que este direito
pode ser exercido pelo devedor enquanto não arrematados ou adjudicados os
bens. 67
Se a citação do devedor restar frustrada, o oficial de justiça
poderá proceder ao arresto de bens, tantos quantos forem necessários para
garantir a execução (art. 653 do CPC). A autorização implícita que tem o oficial de
justiça de arrestar bens quando não encontra o devedor deve estar ligada à
convicção de que o réu, de fato, não será encontrado e precisará ser citado por
edital, o que gera a presunção da demora e do abandono dos bens.68
Com a citação, não ocorrendo nem o pagamento, nem a
nomeação válida, decorrido o prazo previsto na lei, o oficial de justiça irá proceder
a penhora de tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros,
custas e honorários advocatícios (art. 659 do CPC). 69
Não havendo bens passiveis de penhora que sejam
encontrados ou se estes não forem suficientes para a garantia da execução, não
será realizada a penhora, devendo o oficial de justiça certificar este fato e
devolver o mandado. 70
66 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 70 67 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 72 68 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 72 69 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 74-75 70 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 76
17
Se o devedor possuir bens em outra localidade, será
expedida carta precatória para que se proceda à penhora, à avaliação e à
alienação dos bens.71
O ato seguinte é a avaliação dos bens, que tem por
finalidade definir um valor básico para a futura arrematação, adjudicação ou
remição dos bens, que será feita de imediato à penhora, pelo próprio oficial de
justiça encarregado da diligência, no processo de execução, conforme a previsão
legal72 do art. 652 do CPC:
Art. 652 . [...]
§ 1.º Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do
mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de
bens e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos
intimando, na mesma oportunidade, o executado.
A avaliação por oficial de justiça, especificamente está
contida no Art. 680 do CPC, com a seguinte redação:
Art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça (art. 652),
ressalvada a aceitação do valor estimado pelo executado (art.
668, parágrafo único, inciso V; caso sejam necessários
conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador, fixando-
lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo.
Essa exceção contemplada na lei, por certo, fica reservada
para a hipótese de penhora de determinados bens, que não tem fácil cotação no
mercado ou de difícil especificação, a qual deve ser justificada pelo Oficial de
Justiça.73
71 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 77 72 PEREIRA, Clovis Brasil. A importância da correta avaliação dos bens no cumpri mento da sentença e no processo de execução por quantia cert a. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/29505. Acesso em: 30 de maio de 2009. 73 PEREIRA, Clovis Brasil. A importância da correta avaliação dos bens no cumpri mento da sentença e no processo de execução por quantia cert a. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/29505. Acesso em: 30 de maio de 2009.
18
Considera-se a penhora feita com a lavratura do auto ou do
termo de penhora, constituindo o depositário do bem, providenciando-se o registro
no respectivo órgão, se necessário, e a imediata intimação do executado.74
Com a atualização do CPC através da Lei nº 11.382 de
2006, não há mais a necessidade de penhora nos autos para opor embargos à
execução, conforme dispõe o art. Art. 736 do CPC:
Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito
ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.
Embargos à execução trata-se de remédio processual
específico de oposição à execução, consoante reza o art. 736 do CPC, para tratar
de controvérsia em torno da existência da pretensão a executar, ou sobre a
validade dos atos executivos, realizada em outro processo, gerado pela iniciativa
do devedor. 75
Diante disso, estabelece o art. 738 do CPC que os
embargos serão oferecidos no prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos
autos do mandado de citação.
Dando início aos atos de expropriação de bens, verifica-se a
possibilidade da adjudicação, que é a transferência de bens, a título de
pagamento, ao próprio credor exeqüente, quando este voluntariamente, preferir
ficar com os bens penhorados. Como se fala em adjudicação dos bens
penhorados, sem qualquer distinção, entende-se que não há nenhuma restrição
de quais bens podem ser adjudicados.76
Também com a reforma do Código esta matéria agora está
antecedendo as subseções referentes às alienações por iniciativa particular e a
74 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 75 75 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 1185. 76 CASTRO, Sebastião de Oliveira Filho. O Novo Perfil da Adjudicação no Código de Processo Civil . Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/11482/1/Novo_Perfil_Adjudica%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em: 25 de abril. 2009.
19
arrematação77, que consiste, propriamente, na alienação judicial. A vantagem do
deslocamento, é que com a mudança pode resultar em maior celeridade à
satisfação do credor. 78
A alienação de bens por iniciativa particular trata-se da
possibilidade, conferida ao exeqüente, de, após passada a oportunidade de
adjudicação dos bens penhorados, solicitar sua alienação por iniciativa própria ou
por intermédio de corretor credenciado perante o juízo, para acelerar,
descomplicar e baratear o processo de execução, sendo que tal alienação fica
subordinada ao valor definido para o bem e circunscrita aos ditados do juiz,
conforme prevê o art. 685-C do CPC.79
Antes, a adjudicação só era possível se frustrada a
arrematação, após a alteração legislativa a adjudicação passa a gozar de
prioridade, sendo que os interessados que estão legitimados no art. 685-A,
podem requerê-la até mesmo antes de publicados os editais de praça, isto é, logo
que cumpridas as providências preconizadas pelo art. 685 do CPC80:
Art. 685. Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento
do interessado e ouvida a parte contrária:
I - reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para
outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for
consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios;
Il - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais
valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito.
77 A arrematação é o ato que consuma a expropriação de bens do devedor mediante alienação em hasta pública. A alienação pública de imóveis é feita mediante praça; a dos demais bens mediante leilão. A arrematação será precedida de edital, que conterá os requisitos do art. 686 do CPC, e será fixado no local de costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de cinco dias. (FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 82-84.) 78 CASTRO, Sebastião de Oliveira Filho. O Novo Perfil da Adjudicação no Código de Processo Civil . Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/11482/1/Novo_Perfil_Adjudica%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em: 25 de abril. 2009. 79 MARINONI, Luiz Guilherme. Novidades na execução por expropriação . Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6518. Acesso em: 25 de abril. 2009. 80 CASTRO, Sebastião de Oliveira Filho. O Novo Perfil da Adjudicação no Código de Processo Civil . Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/11482/1/Novo_Perfil_Adjudica%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em: 25 de abril. 2009.
20
Findo o prazo estipulado pelo juiz ou, em sua falta, de cinco
dias (art. 185 do CPC81), e não requerida a adjudicação ou a alienação particular,
será expedido edital de hasta pública. Ainda assim, o exeqüente ou quaisquer
daqueles que poderiam adjudicar não estarão impedidos de adquirir o bem na
praça ou no leilão. 82
Realizada a praça ou leilão, será imediatamente lavrado um
auto, relatando as condições pelas quais foi alienado o bem, sendo este assinado
pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro, a
arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a
ser julgados procedentes os embargos do executado (art. 694 caput do CPC).
Será então expedida a respectiva carta, que é título aquisitivo de propriedade, e,
em se tratando de imóvel, pode ser levada a registro imobiliário. 83
Contudo, a arrematação poderá desfazer-se nos casos
previstos no §1º do art. 694 do CPC, veja-se:
Art. 694. [...]
§ 1o A arrematação poderá, no entanto, ser tornada sem efeito:
I - por vício de nulidade;
II - se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;
III - quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a
existência de ônus real ou de gravame (art. 686, inciso V) não
mencionado no edital;
IV - a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à
arrematação (art. 746, §§ 1o e 2o);
V - quando realizada por preço vil (art. 692);
VI - nos casos previstos neste Código (art. 698).
81 Art. 185. Não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. 82 CASTRO, Sebastião de Oliveira Filho. O Novo Perfil da Adjudicação no Código de Processo Civil . Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/11482/1/Novo_Perfil_Adjudica%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em: 25 de abril. 2009. 83 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 88-89
21
Nos casos acima aludidos, a arrematação é desfeita,
respeitados os prazos previstos, sendo decretada pelo próprio juiz da execução,
enquanto não extinto o processo, pois após seu encerramento somente se poderá
declarar a nulidade da arrematação por ação própria. Pode o devedor opor
embargos à arrematação ou à adjudicação (art. 746 do CPC).84
O pagamento do credor é feito conforme o art. 708 do CPC,
que preceitua:
Art. 708. O pagamento ao credor far-se-á:
I - pela entrega do dinheiro;
II - pela adjudicação dos bens penhorados;
III - pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.
Se sobre os bens alienados existia somente a penhora de
um credor, o juiz autorizará que este levante, até a satisfação integral de seu
crédito, o dinheiro depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens
alienados, que ao receber o dinheiro deverá conceder ao devedor, por termo nos
autos, a quitação da quantia paga (art. 709 do CPC).85
Existindo sobre os bens algum gravame86, instituído
anteriormente à penhora87, como, por exemplo, a hipoteca88, ou se houver outras
penhoras, este concurso sobre o valor dos bens será decidido pelo juiz de acordo
com a preferência de credores.89
84 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 89. 85 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 89. 86 Gravame é um encargo, ônus. (WEISZFLOG, Walter. MICHAELIS . Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?typePag=creditos&languageText=portugues-portugues. Acesso em: 21/10/2009.) 87 A penhora é o ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo. (AZEVEDO, Luiz Carlos de. (Da penhora ), citado por ASSIS, Araken. Manual da execução . 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 591.). 88 É direito real de garantia sobre coisa alheia, sendo que a hipoteca ocorre sobre bens imóveis, constituindo em contrato garantidor de um pagamento em dinheiro resultante de negócio jurídico. (FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 31). 89 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 89.
22
A execução por quantia certa contra a Fazenda Pública tem
um procedimento diferente, pois os bens públicos são inalienáveis, decorrendo
então a impenhorabilidade, não sendo possível a expropriação de bens. Ainda, a
execução deve ser fundada somente em título judicial, desta forma, o detentor de
título extrajudicial deve opor ação de conhecimento para a obtenção do título
judicial, procedimento justificado pela peculiaridade do direito público.90
Será então a Fazenda citada para opor embargos em dez
dias. Se não os opuser no prazo legal ou se forem rejeitados, irá seguir a
requisição de pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente,
segundo o procedimento constitucional do art. 100 da CRFB91 (art. 730 do
CPC).92
1.2.4 Da execução de prestação alimentícia
Como é uma execução por quantia certa, podendo ser
aplicados tanto à execução de alimentos provisionais quanto de definitivos,
podem adotar o procedimento dessa espécie de execução, com penhora,
arrematação, etc., e como alternativa são dados ao credor outros meios
executivos e coativos, autorizados, inclusive pela Constituição (art. 5º, inc. LXVII
da CFRB), a prisão do responsável pelo inadimplemento injustificado de
obrigação alimentar (art. 733 do CPC). 93
Um dos meios de cumprimento, de execução imprópria, de
sentença de alimentos é o desconto em folha de pagamento quando o devedor for
funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado
90 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 93/96 91 Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. 92 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 94. 93 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 97.
23
sujeito à legislação do trabalho, em que o juiz mandará descontar o valor da
prestação alimentícia (art. 734 do CPC).94
Não sendo possível fazer o desconto em folha, a
requerimento do credor, o juiz mandará citar o devedor para, em três dias, efetuar
o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo (art. 733
do CPC).95
Se o devedor não pagar, não se escusar ou se a sua
justificativa não for aceita, a requerimento do credor, o juiz decretará sua prisão
pelo prazo de um a três meses, conforme dispõe o art. 733, §1º do CPC, desde
que o devedor tenha sido citado ou intimado com essa cominação expressa.96
Entende Wambier97 que não parece coerente admitir-se um
meio tão severo para uma espécie de alimentos, e não para outras, haja vista o
art. 733, caput98 do CPC, dá a entender que a prisão somente seria cabível para
os alimentos provisionais, e não para os definitivos ou, ainda, os provisórios.
Todavia, o art. 19 da Lei de Alimentos deixa claro que pode o juiz tomar todas as
providencias necessárias “para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive
a decretação de prisão do devedor”.
O recolhimento do devedor à prisão ou mesmo o
cumprimento da cominação não o exime do pagamento das prestações vencidas
ou vincendas, pois a prisão é civil e só tem natureza coativa, compulsiva e não
substitutiva ou compensatória da prestação alimentar. Desta forma, sendo paga a
prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da medida
imediatamente.99
94 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 97. 95 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 98. 96 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 99. 97 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 379 98 Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. 99 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 99.
24
Se mesmo com a prisão o devedor não pagar, poderá o
credor propor a execução por quantia se tiver o devedor bens penhoráveis (art.
735 do CPC).100
De sua parte, a execução de dívida ativa da Fazenda
Pública é disciplinada por lei especial, qual seja, Lei nº 6.830, de 22 de setembro
de 1980 – Lei de Execuções Fiscais – LEF, mas é uma execução por quantia
certa, a qual é o ensejo do presente estudo e será abordada no capítulo seguinte.
100 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 99.
CAPÍTULO 2
DA EXECUÇÃO FISCAL
2.1 EXECUÇÃO FISCAL - DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLI CA
Os créditos da Fazenda Pública são executados pelo rito
disposto pela Lei nº 6.830, lei especial que instituiu forma diferenciada de
satisfação dos créditos tributários e não-tributários dos quais a Fazenda Pública é
titular, mas é uma execução por quantia certa.101
Fazenda Pública é a União, Estados, Municípios, Distrito
Federal e respectivas autarquias, inclusive os territórios ou outras entidades que,
por lei federal, tenham os mesmos privilégios.102
Regula a satisfação dos créditos fazendários pelo
procedimento da execução, sendo que a dívida da Fazenda Pública não exige a
propositura da ação de cobrança, pois por presunção legal os créditos da
Fazenda, ou seja, a Certidão de Dívida Ativa - CDA são considerados títulos
executivos extrajudiciais, dispensando, desta forma, o acertamento da relação
jurídica entre o fisco e o contribuinte em âmbito judicial.103
Desta forma, consta no Código de Processo Civil que dentre
os títulos executivos extrajudiciais está a certidão de dívida ativa da Fazenda
Pública, de acordo com o art. 585, inc. VII, que dispõe:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
[...]
101 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005. p. 19 102 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 101 103 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 19
26
VII – a certidão de dívida ativa da Fazendo Pública da União,
Estado, Distrito Federal, Território, Município, correspondentes
aos créditos inscritos na forma da lei.
O requisito básico para iniciar a execução é o
inadimplemento do devedor, tornando-se causa justificadora para a realização do
processo de execução. Contudo, é necessária a existência de três requisitos
fundamentais, segundo Theodoro Júnior: “a) a insatisfação da obrigação; b) o
caráter de certeza , liquidez e exigibilidade da obrigação; c) a consubstanciação
da obrigação em título executivo. ” 104
Desta forma, para promover uma execução não basta a
simples prova do credor em demonstrar a insatisfação do crédito, com todos seus
requisitos fundamentais (certeza, liquidez e exigibilidade), mas sim a
apresentação de um documento com as características de um título executivo.105
Tanto o Código Tributário, no artigo 204106, quanto a Lei de
Execução Fiscal no artigo 3º107, ambos com redação muito semelhante, outorgam
presunção de certeza e liquidez à divida ativa regularmente inscrita.108
Ainda, o art. 586 do Código de Processo Civil estabelece
que são atributos indispensáveis de qualquer execução109:
Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á
sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.
104 ACQUAVIVA, Marcos Cláudio. Dicionário acadêmico de direito . São Paulo: Atlas S. A. 2005. p. 564. 105 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudências. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. p. 14-15 106 Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilididos por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo os do terceiro a que aproveite. 107 Art. 3º. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilididos por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo os do terceiro, a quem aproveite. 108 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 47 109 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 47
27
Segundo Assis, “é certo o crédito, constante do título,
quando não há dúvida sobre sua existência; líquido, quando insuspeito seu
objeto; e exigível, quando inexistem objeções contra sua atualidade”.110
Cabe somente ao julgador forçar, por meio de sua
autoridade estatal, o cumprimento desse dever através de deslocamento de bens
do patrimônio do devedor ou até mesmo de bens que estejam na posse do
executado para o patrimônio ou a posse do exeqüente. O fato é que o processo
de execução não está preordenado à discussão e declaração das partes,
possuindo a função precípua da realização de um direito material certificado por
um título reclamado pelo credor ao devedor, por uma obrigação não realizada.111
A Lei de Execução Fiscal, criada após a edição do Código
de Processo Civil de 1973, teve por objetivo tornar mais célere a consecução dos
créditos de que dispunha a Administração.112
Apesar de já contar com a presunção de certeza, liquidez e
exigibilidade nas Certidões de Dívida Ativa, autorizando a propositura de ação de
execução por título extrajudicial, a Administração Pública, ainda assim, entendia
necessário dotar as suas Procuradorias de aparato jurídico que permitisse a
realização do crédito de forma ainda mais expedita.113
A determinação do que exatamente significa dívida ativa tem
por fim último determinar se a Fazenda ou suas autarquias podem se valer do
privilégio que a Lei de Execução Fiscal oferece, pois conforme preceitua Porto: “O
ponto fulcral da Execução Fiscal reside na Certidão de Dívida Ativa, vez que se
110 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 926 111 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução . São Paulo: Saraiva, 2001. p. 174 112 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 20 113 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 20
28
constitui no título executivo de que a Fazenda dispõe para propor a execução de
seus créditos.” 114
O conceito lançado por Delgado115 diz que:
A dívida ativa surge todas as vezes que a Fazenda Pública se
envolve numa relação jurídica de direito público ou de direito
privado e que se situe em posição de credora, desde que a
obrigação não seja cumprida no vencimento. No particular, o
conceito de direito vencido da Fazenda Pública pode
juridicamente exigir a qualquer título. A expressão crédito vencido
é identificadora da posição de nossos tribunais e da doutrina que
entendem só existir dívida ativa quando se constata crédito
vencido e não liquidado.
Delgado116 desdobra o art. 201 do Código Tributário
Nacional117, apontando os elementos que devem estar presentes:
(a) dívida que tenha se originado de crédito tributário constituído
através de processo administrativo ou judicial definitivamente
decidido, isto é, com o trânsito em julgado por haver esgotado o
prazo fixado para o cumprimento da obrigação ou por haver sido
atingido pela perempção; (b) a dívida deverá se referir a cobrança
de impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos
compulsórios e multas fiscais; (c) a inscrição em registro próprio,
isto é, em livro especificamente destinado a esse fim da repartição
competente, transformando-a em líquida e certa; (d) a não
exigência de que seja aguardado o início do exercício financeiro
subseqüente para que se possa fazer a inscrição da dívida.
114 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 35 115 DELGADO, José Augusto. Novos aspectos da execução fiscal . Revista Forense n. 276. p. 327 116 DELGADO, José Augusto. Novos aspectos da execução fiscal . Revista Forense n. 276. p. 327 117 Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.
29
A LEF dá abrangência ampla ao conceito de Dívida Ativa e
admite a execução fiscal como procedimento judicial aplicável tanto à cobrança
dos créditos tributários como dos não-tributários. Basta apurar-se a sua liquidez e
realizar-se a devida inscrição em Dívida Ativa para que a Fazenda Pública esteja
autorizada a promover a execução fiscal.118
2.1.1 Crédito tributário e não-tributário
A Lei de Execução Fiscal prevê que a Dívida Ativa da
Fazenda Pública pode ser tributária ou não-tributária. Com isso pretendeu-se
ampliar a possibilidade de satisfação dos créditos da Fazenda mediante rito mais
célere, englobando tanto os créditos provenientes de tributos (impostos119,
taxas120, contribuições de melhoria121, contribuições sociais122 e empréstimos
compulsórios123) quanto aqueles créditos considerados não-tributários (contratos
não cumpridos, multas contratuais, entre outros),124 de outro modo, a Dívida Ativa
não-tributária é, por exclusão, proveniente dos créditos que não possuem
natureza tributária.125
118 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudências. p. 14 119 Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte (art. 16 do CTN). – TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2ª ed., Florianópolis: Momento Atual, 2005. p. 66 120 Taxa configura uma obrigação legal cuja hipótese de incidência encontra-se vinculada a uma atividade estatal diretamente vinculada ao contribuinte, podendo se constituir num serviço público ou num ato de polícia. - TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 68 121 Contribuição de melhoria é uma espécie tributária que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte, consiste na valorização imobiliária decorrente de obra pública. - TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 72 122 Contribuição social é espécie de tributo com finalidade constitucional definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social. - TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 77 123 Empréstimo compulsório trata-se de tributo de competência privativa da União, cuja finalidade essencial é que toda receita deve ser aplicada à despesa que serviu de fundamento de validade de sua instituição. - TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 75 124 PAULSEN, Leandro, ÁVILA, René Bergmann e SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e Jurisprudência. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009. p. 167 125 CASSONE, Vittorio, e CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário: teoria e prática. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 474.
30
Ao definir a natureza do crédito que será inscrito na Dívida
Ativa de Fazenda, estar-se-á determinando também o prazo de prescrição deste
crédito. 126
Uma vez constituído determinado crédito, é estabelecido um
prazo para que se busque a sua satisfação, como forma de assegurar certeza e
segurança nas relações jurídicas. Assim, transcorrido determinado prazo
estipulado pela lei e persistindo inerte o credor em cobrar a dívida, ocorre a
extinção da pretensão do direito material, ou seja, a prescrição.127
O Código Civil assim dispõe sobre a prescrição:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual
se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts.
205 e 206.
Os créditos não-tributários são regidos pelo Código Civil,
sendo o prazo geral para prescrição fixado em 10 anos, conforme o art. 205. No
entanto, aplica-se esta disposição aos prazos que não tenham sido reduzidos ou
quando não transcorrido mais da metade do prazo constante na lei revogada.
Todavia, havendo legislação especial regulando a prescrição de determinado
crédito não-tributário, valerá esta em prejuízo do disposto no Código Civil,
considerado lei geral.128
Já sobre os créditos tributários é o CTN o diploma legal
constitucionalmente competente para disciplinar a prescrição. 129
A fluência da prescrição pode sofrer alteração por ocasião
da suspensão ou interrupção. No primeiro caso, uma vez finda a suspensão, o
prazo de prescrição volta a fluir no ponto em que havia parado. Já na interrupção,
126 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 40 127 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 52 128 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 53 129 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 53
31
quando recomeçada à contagem, o prazo é devolvido integralmente e recomeça-
se a contagem do zero.130
Uma vez transcorrido o prazo prescricional, o crédito já não
pode mais ser cobrado pela Fazenda, assim a jurisprudência prudentemente vem
aplicando as regras previstas no CTN e no CPC, para interpretar a interrupção da
prescrição.131
2.1.2 Requisitos e Condições da Ação de Execução Fi scal
A petição inicial, agora, nas execuções de Dívida Ativa, é
bastante singela. Não precisa conter todos os dados do art. 282 do CPC.132
Os requisitos da Execução Fiscal estão enumerados no art.
6º da Lei 6.830/80, inicialmente deverá indicar o juiz a quem é dirigida, sendo que
a redação comete um equívoco, pois deveria, na verdade, referir-se ao juízo
competente.133
As partes devem estar identificadas para a propositura da
ação, ou seja, o executado deverá estar identificado na Certidão de Dívida Ativa,
bem como na inicial, sob pena de inépcia (art. 295, inc. VI do CPC).134
Quanto ao pedido, para alcançar o objetivo visado há o
credor de pedir, imediatamente, a atuação de determinado meio executório
(pedido imediato), que se amplia na efetivação de atos coercitivos.135
Recebida a inicial, devedor será citado, conforme preceitua o
artigo 6º, inciso III da Lei 6.830/80, de modo que a Fazenda Pública deverá
requerer a citação do executado. Automaticamente esta citação se realizará via
correio por carta com aviso de recebimento (AR), que pelo disposto no artigo 8º,
II, 1ª parte, da Lei 6.830/80, considera-se efetivada a citação pelo correio
130 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 53-54 131 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 55-56 132 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudências. p. 54 133 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 83 134 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 943 135 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 378
32
mediante a entrega da carta no endereço do executado.136 Como já acolhido pelo
Superior Tribunal de Justiça, a citação não precisa ser pessoal, bastando que de
forma inequívoca a citação tenha sido entregue no endereço do executado e,
somente quando efetivamente não for encontrado, é que se procederá à citação
por edital.137
A efetiva citação é de extrema relevância, pois como
asseverou Assis138:
A Fazenda Pública não se apresenta imune aos riscos da citação
pessoal, caso não ocorra a citação da pessoa do devedor, ou do
representante legal da pessoa jurídica devedora, podendo a
citação ser considerada nula, em caso de ser alegado vício – e a
nulidade (art. 247 e 618, II do CPC), antes dos embargos, se torna
ao citando imperioso praticar o ato a que se propõe – pagar,
nomear ou garantir a execução -, porquanto o comparecimento
equivale à citação (art. 214, § 1º); após, nos embargos, caber-lhe-
á pleitear a invalidação do processo.
Em caso de citação frustrada, na devolução da carta pelo
correio, por exemplo, por não ter localizado o endereço indicado pelo remetente,
deve a citação ser realizada pelos meios ordinários, ou seja, pelo oficial de justiça
ou por edital, conforme os pressupostos legais de uma ou outra diligência.139
O modo prioritário é a citação por oficial de justiça, pois a
citação por edital se fará necessária nos casos previstos no artigo 231 do CPC,
ou caso o executado esteja fora do país, conforme previsto no artigo 8º, § 1º da
Lei 6.830/80.140
Como ocorre em todos os ritos processuais, a ação de
execução deve ser instruída com o título executivo, seja judicial ou extrajudicial.
136 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 946 137 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 84 138 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 946-947 139 THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudências. p. 58 140 THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudências. p. 59-60
33
No caso da execução fiscal, deve acompanhá-la a Certidão de Dívida Ativa (art.
6º, §1º da LEF).141
A título de simplificar a tarefa das procuradorias em executar
os créditos inscritos em dívida ativa, a Lei de Execução Fiscal tratou de assegurar
a possibilidade de formular a petição inicial e a certidão de dívida ativa um único
documento (art. 6º, § 2º, da LEF).142
Após a devida inscrição e com a emissão da Certidão de
Dívida Ativa (título executivo extrajudicial), é que a Fazenda Pública estará
habilitada a promover a execução em juízo.143
Em relação à produção de provas, no §3º do artigo 6º da
LEF é garantida independente de requerimento expresso na inicial, a qual
ocorrerá na impugnação aos eventuais embargos. 144A Fazenda Pública se
obrigará a indicar os meios de prova hábeis a contradizer os fundamentos de fato
do embargante, sendo que estas provas se resumem ao processo administrativo,
contendo cópias ou certidões, solicitadas pelo juízo de ofício. 145 Todavia, não se
quer dizer com isso que é livre a produção de provas. Cabe ao magistrado que
conduz a demanda deferir ou não confecção das provas pleiteadas pelo Fisco,
dada a pertinência do pleito. Já ao executado é garantido momento próprio para
elaboração de provas quando forem ofertados os embargos à execução.146
O valor também deverá estar indicado na inicial,
compreendendo o valor da dívida e encargos constantes da certidão de dívida
ativa, que por fim estará incorporada à inicial, conforme preceitua o artigo 6º, § 4º
da LEF. As causas que tem valor excedente ao mínimo estipulado pelo artigo 34,
caput, da LEF, comportam recurso diverso de embargos. Para melhor esclarecer
o § 1º do artigo 34 da LEF, prevê que deve ser considerado valor da dívida
141 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 85 142 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 86 143DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil: processo de execução dos títulos extrajudiciais. p. 08-09 144 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 86 145 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 944 146 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 87
34
monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e demais
encargos legais, na data da distribuição, tratando-se da dívida lançada na certidão
como originário, a inicial conterá a atualização deste valor na data da inscrição até
o ajuizamento. 147
2.1.3 Tramitação da Ação de Execução Fiscal
O art. 8º da Lei 6830/80 versa sobre a tramitação desta
ação, conforme exposto a seguir:
Art. 8º. O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias,
pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados
na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução:
[...]
§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a
prescrição.
Com o recebimento da inicial, sendo uma decisão positiva,
o juiz determinará a citação do executado, como também a realização da
penhora, e/ou arresto com a avaliação dos bens apanhados, almejando a
celeridade das execuções fiscais (art. 7º da LEF). 148Esta determinação
interrompe a prescrição, conforme prevê o art. 8º, § 2º da Lei 6830/80 c/c art. 174,
inc. I do CTN.149
O devedor terá o prazo de cinco dias, contados da data de
citação, para o pagamento ou a garantia da execução, devendo este pagamento
ser englobado todas as parcelas com juros, correção monetária, multas ou
demais despesas.150
A LEF também prevê o arresto para conferir à Fazenda
Pública uma possibilidade de pré-penhorar os bens do executado, quando este
não tiver domicílio ou deste se ocultar. Está disposto no art. 7º, inc. III da LEF, e
147 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 945 148 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 89 149 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 948 150 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 955
35
tem caráter satisfativo, haja vista que os bens “arrestados” servirão como garantia
do juízo, pois serão convertidos em penhora (art. 12 e 15 da LEF).151
2.1.4 Segurança do Juízo
Caso o devedor opte por garantir a execução, poderá
depositar o total, oferecer fiança bancária, nomear bens à penhora, observada a
ordem do artigo 11 da LEF, ou indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e
aceitos pela Fazenda Pública.152
A garantia oferecida deve corresponder ao valor total da
execução, incluindo juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de
Dívida Ativa, de acordo com o art. 9º da LEF.153
O art. 11 da LEF estabelece a ordem para penhora dos
bens, exposta a seguir:
Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte
ordem:
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham
cotação em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre
estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em
plantações ou edifícios em construção.
§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito
de que trata o inciso I do artigo 9º.
151 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 90-91 152 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 91 153 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 91
36
§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para
depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente,
sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.
A ordem determinada para o oferecimento de bens à
penhora é diferente da hierarquia de bens encontrada no art. 655154 do CPC.
O oferecimento de bens à penhora pode ser feito tanto por
meio de petição, quanto diretamente ao oficial de justiça. No primeiro caso, será
obedecido o disposto nos arts. 655 a 657 do CPC, cabendo à Fazenda discordar
dos bens indicados (art. 15, da LEF). Havendo aceitação do fisco, será lavrado
termo de penhora. No segundo caso, a indicação dos bens é feita diretamente ao
oficial de justiça, que, independente de manifestação prévia da parte contraria,
lavrará o auto de penhora. Será facultada de qualquer forma, a manifestação da
Fazenda pela substituição dos bens penhorados, tendo em vista que tal
manifestação pode ocorrer a qualquer tempo, consoante previsão legal da LEF
(art. 15, inc. II da LEF).155
A avaliação do bem penhorado é feita no exato momento da
penhora, devendo constar no termo ou no auto, sendo que ela é realizada com
base nas informações prestadas pelo próprio executado, com a estimação do
valor do bem no mercado, podendo ser impugnada pelas partes, antes que o
edital de leilão seja publicado, de modo que o juiz nomeará um avaliador que
154 Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006) I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis; V - navios e aeronaves; VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos. § 1º Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora. § 2º Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado. 155 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 94
37
emitirá nova avaliação, e uma vez apresentado o laudo, o juiz decidirá de
plano.156
Penhora realizada, o executado será intimado, por
publicação no órgão oficial, ou por carta de aviso de recebimento, isso se o
mesmo foi citado por tal modalidade. O registro da Penhora se realizará de
acordo com a natureza dos bens, ou seja, no ofício imobiliário, na repartição
competente para emissão de certificado de registro de veículos, na junta
comercial, na bolsa de valores, ou na sociedade comercial. 157
É a partir do ato processual de segurança do juízo que
começa a fluir o prazo de 30 dias para apresentar Embargos (art. 16 da LEF),
diferentemente do que ocorre no procedimento de execução por quantia certa
regulada pelo CPC. 158
2.2 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
A execução fiscal não comporta discussão acerca do crédito,
de seus atributos e regularidade na constituição, vez que os títulos executivos são
necessariamente dotados de exigibilidade, certeza e liquidez.159
Assim, os embargos à execução é meio de defesa do
devedor, que têm por objetivo desconstituir o título executivo ou declarar sua
nulidade ou inexistência160, investindo contra o seu caráter de liquidez e certeza
presumidas, para que afastada fique sua exigibilidade.161
Inserem-se no ordenamento jurídico brasileiro, com caráter
de verdadeira ação autônoma, como medida incidental, relacionada por
interdependência com a execução. 162
156 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 102-103 157 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 842 158 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudências. p. 91 159 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 124 160 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 108 161 FILHO ROCHA, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência. 2ª ed., 4ª tir., Curitiba: Juruá, 2005. p. 217 162 FILHO ROCHA, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência. p. 217
38
A oportunidade para apresentação dos embargos encontra-
se disposta no art. 16 da LEF que estabelece o prazo de 30 (trinta) dias contados:
“I – do depósito; II – da juntada da prova da fiança bancária; III – da intimação da
penhora.” 163
Os embargos na execução fiscal possuem características
semelhantes aos embargos de execução comum por quantia certa, em razão de
ser ação incidental, com a diferença de que a LEF, em seu art. 16, § 1º164, exige a
garantia do juízo para propor embargos, enquanto que o CPC em seu art. 736165
informa que o executado não precisa assegurar o juízo para apresentar sua
defesa.166
Como ação, os embargos possuem condições e
pressupostos processuais, quanto à legitimidade, pode apresentar embargos o
devedor, figurando no pólo passivo o credor, bem como também poderá embargar
o terceiro, que tem interesse jurídico, também em desfazer o título.167
Além da legitimidade para agir, deverá ser verificada a
competência, que é de natureza meramente funcional, pois esta se estende do
juízo da execução para o processo e julgamento dos embargos, contudo, no caso
de execução por carta (art. 747), os embargos serão oferecidos no juízo
deprecante ou no juízo deprecado, sendo que a competência para julgá-los é do
juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da
penhora, avaliação ou alienação dos bens, quando serão julgados pelo juízo
deprecado. 168
No tocante à produção de provas, as admitidas em direito
podem ser empregadas nos embargos do devedor, dentre elas, prova
163 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 124 164 Art. 16. [...] § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. 165 Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). 166 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . p. 462 167 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 109 168 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 109
39
documental, depoimento pessoal, prova testemunhal e prova pericial, conforme o
art. 16, § 2º da LEF.169
O juiz, para conhecer bem a extensão da matéria, objeto do
litígio, terá que se inteirar do conteúdo do processo administrativo, que deu
origem à Certidão da Dívida Ativa.170 Estes autos não vão ao juízo, ficando na
repartição competente, mas deles podem ser extraídas peças a requerimento do
devedor ou da Fazenda Pública.171
A petição inicial deverá seguir as regras do art. 282 e
seguintes do CPC. O valor da causa retratará a matéria discutida nos embargos –
não coincidindo, necessariamente, com o valor da execução.172
No que tange aos efeitos dos Embargos, a suspensividade
do processo de execução, antes da alteração do CPC, era efeito automático,
provocando a paralisação total do processo de execução com relação à quantia
embargada, porém, atualmente para obter o efeito suspensivo é necessário que
sejam preenchidos os requisitos do art. 739-A, § 1º do CPC173, a saber:
Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito
suspensivo.
§1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus
fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente
possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta
reparação, e desde que a execução já esteja garantida por
penhora, depósito ou caução suficiente.
Com a penhora efetivada e o risco de alienação judicial do
bem penhorado, será possível justificar a suspensão da execução em razão do
169 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 128 170 FILHO ROCHA, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência. p. 229 171 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 128 172 WANBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução. p. 306 173 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial . Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.194
40
perigo de dano causado pelo prosseguimento da ação, sendo necessária a
decisão do juiz em deferir ou indeferir o efeito suspensivo aos embargos.174
A suspensividade dos embargos deferida pelo juiz é
provisória e reversível, podendo a qualquer momento ser cassada pelo exeqüente
mediante apresentação de requerimento em que comprove mudança das
circunstâncias que provocaram a suspensividade da ação (fumus boni iuris175 e
periculum in mora176) apresentadas pelo executado.177
Na falta do pedido, o juiz não poderá atribuir efeito
suspensivo de ofício, por isso, são relevantes os fundamentos que, mediante juízo
sumário, tornam provável o êxito da impugnação ou dos embargos.178
Tal decisão sobre a revogação do efeito suspensivo deverá
ser adequadamente fundamentada pelo juiz, conforme prevê o art. 739-A, § 2º do
CPC179:
Art. 739-A. [...]
§ 2º A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a
requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias
que a motivaram.
Não obstante a execução fiscal obedeça a regras especiais,
elas nada dispõem acerca da eficácia suspensiva dos respectivos embargos.
Logo, para esse assunto, valem as normas gerais do CPC (Art. 1º da LEF180).181
174 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial . p.195 175 “a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) exigível para as medidas cautelares” - THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial . p.195 176 “risco de dano grave e de difícil ou incerta reparação (periculum in mora) com o prosseguimento da ação” - THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial . p.195 177 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial . p.195 178 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 455. 179 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial . p.195 180 Art. 1º . A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
41
Ademais, esta regra está de acordo com decisão do
Superior Tribunal de Justiça182, ao prever que o art. 739-A, §1º do CPC, se aplica
à LEF, para regular sobre a suspensividade dos embargos à execução fiscal.
Se os embargos forem recebidos com efeito suspensivo o
processo executivo se travará, conforme reza o art. 791, I do CPC:
Art. 791. Suspende-se a execução:
I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo
os embargos à execução (art. 739-A);
181 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil – e legislação processual em vigor. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1461 182 PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSÃO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. "DIÁLOGO DAS FONTES". 1. Após a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que incluiu no CPC o art. 739-A, os embargos do devedor poderão ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia integral do juízo. 2. A novel legislação é mais uma etapa da denominada "reforma do CPC", conjunto de medidas que vêm modernizando o ordenamento jurídico para tornar mais célere e eficaz o processo como técnica de composição de lides. 3. Sob esse enfoque, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou de ser decorrência automática de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos princípios da boa-fé e da lealdade processual, exige-se que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para a rápida e justa solução do litígio e comprove que o seu direito é bom. 4. Trata-se de nova concepção aplicada à teoria geral do processo de execução, que, por essa ratio, reflete-se na legislação processual esparsa que disciplina microssistemas de execução, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas. Aplicação, no âmbito processual, da teoria do "diálogo das fontes". 5. A Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980) determina, em seu art. 1º, a aplicação subsidiária as normas do CPC. Não havendo disciplina específica a respeito do efeito suspensivo nos embargos à execução fiscal, a doutrina e a jurisprudência sempre aplicaram as regras do Código de Processo Civil. 6. A interpretação sistemática pressupõe, além da análise da relação que os dispositivos da Lei 6.830/1980 guardam entre si, a respectiva interação com os princípios e regras da teoria geral do processo de execução. Nessas condições, as alterações promovidas pela Lei 11.382/2006, notadamente o art. 739-A, § 1º, do CPC, são plenamente aplicáveis aos processos regidos pela Lei 6.830/1980. 7. Não se trata de privilégio odioso a ser concedido à Fazenda Pública, mas sim de justificável prerrogativa alicerçada nos princípios que norteiam o Estado Social, dotando a Administração de meios eficazes para a célere recuperação dos créditos públicos. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2008/0015146-7, da T2 – Segunda Turma, julgado em 13/05/2009. Lex: Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=1024128&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 26/10/2009.)
42
E, na falta do efeito suspensivo, a execução prosseguirá
definitivamente na pendência de apelação interposta contra a sentença proferida
nos embargos.183
De acordo com a seriação posta nos incisos do art. 647, a
Lei 11382/2006 situa a adjudicação à frente de qualquer outra modalidade
expropriativa, a exemplo da alienação em hasta publica.184
O que acontece nos embargos é que, o juiz somente
passará ao exame da atribuição do efeito suspensivo após admitir a
impugnação.185
Assim, recebidos os embargos, cabe à Fazenda Pública,
apresentar impugnação, no prazo de 30 (trinta) dias, contestando as afirmações
expendidas pelo embargante.186
Ainda que a Fazenda fique omissa, não respondendo aos
embargos, contra ela não se registram os efeitos da revelia, porque o título
exeqüendo por si só é prova completa do direito da exeqüente, ao devedor é que
toca, por inteiro, o ônus da prova em contrário.187
Muito embora a LEF silencie a respeito do julgamento dos
embargos, mais uma vez é preciso socorrer-se da disciplina do CPC para dirimir
as questões omissas. Assim, julgados os embargos, e esgotadas as hipóteses de
recursais, a lide transitará em julgado. Quando julgados favoravelmente à
Fazenda (sentença de improcedência dos embargos), a execução fiscal tem seu
curso recomeçado até a satisfação integral do débito. Caso seja julgado
favoravelmente ao embargante (sentença procedência), a execução é extinta na
183 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 454. 184 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 793. 185 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p. 454. 186 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 130 187 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudências. p. 95
43
parte sob a qual versou a irresignação, prosseguindo com relação ao
remanescente.188
O novo CPC prevê, ainda, que no prazo dos Embargos,
sendo comprovado o depósito de 30% do valor do débito, que deve ser
considerado inclusive o valor total dos honorários, o executado poderá requerer
seja admitido a pagar o restante em até 6 parcelas mensais, conforme o art. 745-
A.189
Antes de deferir a proposta deverá o juiz ouvir o exeqüente,
em atenção ao princípio do contraditório, sendo que uma vez reconhecido o
crédito do exeqüente, fica o executado desarmado para se opor à execução, na
hipótese de sua proposta ser indeferida e haver a retomada dos atos executivos.
(art. 745-A §1º do CPC)190
2.2.1 Matéria Argüível
É lícito ao executado argüir toda e qualquer outra defesa que
lhe seria possível deduzir, em processo de conhecimento, pois considerado que a
execução fiscal se funda em título executivo extrajudicial, que é a natureza da
Certidão de Dívida Ativa. 191
A LEF remete ao CPC no que tange às peculiaridades dos
embargos do devedor, pois em seu texto somente afirma a possibilidade de sua
interposição (art. 16 LEF).192
Os embargos na execução fiscal pouco diferem dos
embargos na execução comum por quantia certa, pois ambos são fundados em
título executivo extrajudicial, e pelo art. 745 do CPC prestam-se a veicular toda e
qualquer matéria de defesa, além daquelas expressamente discriminadas para os
188 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 131 189 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil – e legislação processual em vigor. p. 905 190 NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil – e legislação processual em vigor. p. 905 191 FILHO ROCHA, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência. p. 220 192 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial . p.95
44
embargos à execução fundada em titulo judicial. Ocorre que, não tendo havido
oportunidade de exercício de contraditório em juízo, antes da formação do título,
seria inconstitucional qualquer limitação à matéria argüível.193
Dispõe o art. 745 do CPC:
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:
I - nulidade da execução, por não ser executivo o título
apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea;
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de
título para entrega de coisa certa (art. 621);
V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em
processo de conhecimento.
Ainda, em linhas gerais, as noções expostas a respeito das
condições objetivas e sobre as matérias alegáveis nos embargos à execução
estão igualmente presentes na impugnação ao cumprimento de sentença, que foi
estabelecido pela Lei 11.232/2005, ao instruir nova forma de execução dos títulos
judiciais (a fase de “cumprimento de sentença”), estabelecendo assim, novo meio
de defesa do executado, em lugar dos embargos à execução.194
Desta forma, o art. 475-L do CPC relaciona o que poderá ser
discutido na impugnação ao cumprimento de sentença, e subsidiariamente nos
embargos à execução:
Art. 475-L . A impugnação somente poderá versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II – inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV – ilegitimidade das partes;
193 WANBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução. p. 299 e 391 194 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução. p. 314-315
45
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação
ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
Portando, entende-se que são argüíveis nos embargos à
execução fiscal as matérias previstas no art. 745 do CPC, além das expostas no
art. 475-L do CPC.
Por fim, não se admite reconvenção nem compensação nos
embargos à execução fiscal. E as exceções de suspeição, impedimento ou
incompetência serão argüidas em peça apartada (art. 16, § 3º da LEF).195
No próximo capítulo, será abordado sobre a Exceção de pré-
executividade, que também é meio de defesa do executado e sua aplicabilidade
na Ação de Execução Fiscal.
195 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução. p. 391
CAPÍTULO 3
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PODE SER RECEBIDA COMO EMBARGOS NA EXECUÇÃO FISCAL?
3.1 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Em algumas ocasiões, em que a ação executiva não deveria
prosperar devido a falhas no julgamento acerca da admissibilidade jurisdicional,
ou quando for verificada nulidade não apreciada de ofício, o devedor executado
ficaria numa situação injusta pela via de defesa, pois o trâmite judiciário é
invariavelmente prolongado e, no caso do processo executivo, a demora torna-se
um fator extremamente danoso por conta da constrição patrimonial efetiva.196
Assim, admite-se independente de embargos e do
asseguramento do juízo, a alegação de inexistência do título.197
Desta forma, diante das dificuldades do executado quando
indevidamente demandado, a doutrina nacional, em consonância com os
preceitos e ditames constitucionais, foi a responsável pela flexibilização e
conseqüente possibilidade de se operar o mecanismo conhecido e difundido
como “exceção de pré-executividade”.198
3.1.1 Origem e evolução do instituto
A exceção de pré-executividade consiste numa criação
doutrinária, com acolhimento jurisprudencial, não encontrando respaldo em
nenhum dispositivo legal.
196 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. 1ª ed. São Paulo:IOB Thomson, 2005. p.16 197 FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 110 198 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p.16
47
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu
artigo 5º, incisos LIV e LV, prevê, respectivamente, os princípios do devido
processo legal, contraditório e ampla defesa:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
O contraditório e a ampla defesa são instrumentos
imprescindíveis também no processo executivo, tendo em vista que nem sempre
a pretensão do autor exeqüente encontra o respaldo legal necessário, por vezes
faltando-lhe pressupostos e condições de executoriedade. Com isso, faz-se
necessário um maior cuidado e conseqüente controle para se evitar lesões ou
constrangimentos indevidos.199
A estabilidade em torno do entendimento da matéria fora
edificada ao longo de vários anos, desde os contornos traçados por Pontes de
Miranda no ano de 1966, quando o jurista em parecer histórico propugnou pelo
conhecimento de nulidade de títulos executivos extrajudiciais falsificados, sem a
necessidade de garantia do juízo, alegando a tese de que, quando se pleiteia a
execução da dívida, tem que ser examinado se o título é executivo, e enfatiza que
somente se deve exigir depósito ou penhora para a oposição de embargos do
executado, e não para a oposição de exceções e de preliminares concernentes à
falta de eficácia executiva do título.200
199 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p.17 200 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p.63
48
Antes mesmo da proposta de Pontes de Miranda, José da
Silva Pacheco sustentou que a defesa do executado não se restringe nem se
esgota nos embargos, admitindo a possibilidade de uma defesa no bojo do
processo executivo com demonstração da impossibilidade do feito executivo.201
Moreira202 referencia como marco inicial do presente instituto
o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, que tratou da Organização da
Justiça Federal e que conferia ao executado o direito de defesa sem a garantia do
juízo como requisito, desde que apresentasse prova documental do pagamento
ou da anulação da dívida.
Em sede legislativa tem-se o Decreto nº 5.225, de 31 de
dezembro de 1932, do Estado do Rio Grande do Sul, que instituiu a exceção de
impropriedade do meio executivo, pela qual a parte citada para a execução de
título executivo poderia, antes de qualquer procedimento, opor exceções de
suspeição e de incompetência do juízo ou de impropriedade do meio executivo.203
Ainda, enfatiza Dinamarco204 que:
É preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juízes a uma
atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que
poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas
liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à
oposição destes.
Após indicar o indeferimento da inicial, a ausência dos
pressupostos processuais e das condições da ação como casos de extinção da
execução, diz Humberto Theodoro Júnior205 que “em todos esses exemplos, a
201 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p.64 202 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. 2ª ed. ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 22-23. 203 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 23. 204 DINAMARCO, Cândido (Intervenção de terceiros), citado por MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 23. 205 THEODORO JÚNIOR, Humberto (Processo de execução), citado por, MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 25.
49
extinção pode ser provocada por simples petição da parte, independentemente de
embargos, e o juiz tem poderes para declará-la mesmo de ofício, já que
relacionam com requisitos procedimentais de ordem pública”.
Assis206 acreditou que com a alteração do processo de
execução através das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006 se eliminaria a utilização
da exceção de pré-executividade, veja-se:
A Lei 11.232/2005 [...] previu como meio de oposição do
executado a impugnação do art. 475-L. Todavia, a esperança de
eliminar o uso da exceção de pré-executividade se desvanece à
primeira vista. Em primeiro lugar, ao executado interessa obstar a
penhora – os exemplos históricos bem demonstram tal
necessidade – mas, a impugnação pressupõe a penhora, como
resulta do art. 475-J, § 1º: o prazo para impugnar flui da intimação
que porventura se fizer da penhora ao executado. Ademais,
vencido o prazo para impugnar, que é de quinze dias, nada
obstante subsistem ou podem surgir objeções e exceções imunes
ao fenômeno da preclusão. É necessário que o órgão judiciário
avalie tais questões, assegurando meio hábil ao executado para
fazê-lo. A esta iniciativa dê-se o nome que se quiser; porém, no
fundo, tratar-se-á da exceção de pré-executividade.
Diante disso, Assis207 entende que foi ampliado o campo de
incidência natural da exceção de pré-executividade, pois fora fixado prazo rígido
para a impugnação, a partir da intimação da penhora, ocorrendo a real
necessidade de controlar os atos de expropriação.
Mesmo que com as alterações previstas na Lei 11.382/2006
tenha desaparecido a necessidade de “garantia do juízo”, sucede que a
concessão de efeito suspensivo aos embargos não impedirá a efetivação dos atos
de penhora e de avaliação de bens, haja vista esses serem requisitos para a
concessão deste benefício. Sendo assim, com o interesse ou a necessidade do 206 ASSIS, Araken de. Manual da execução . 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.1069. 207 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1069
50
executado, se for o caso, de impedir a realização da penhora, foi acentuado pelo
legislador o campo de atuação da exceção de pré-executividade, antes de
restringi-lo ou eliminá-lo.208
3.1.2 Conceito
Sobre o significado da palavra “exceção” houve divergência
entre os autores, bem como com relação à exceção de pré-executividade em que
há controvérsias sobre a denominação.209
Dentre as muitas qualificações do instituto, Assis
provavelmente foi quem primeiro utilizou a expressão atualmente difundida no
meio jurídico, conhecida como exceção de pré-executividade, contudo sem
nenhum demérito a quem a denominava de oposição pré-processual ou de
exceção pré-processual, ou, ainda, de objeção processual.210
Alguns consideram didaticamente inadequada a
momenclatura amplamente aceita na doutrina e na jurisprudência pelo fato de
que, por exceção, entende-se defesa estritamente processual, ao passo que
atualmente alguns aspectos materiais são oponíveis pelo viés da objeção de
executividade, tais como a prescrição e a decadência, que dá a verdadeira
amplitude ao incidente processual, sendo cabível a qualquer tempo.211
Historicamente a palavra “exceção” sempre teve o sentido
de defesa e, qualquer que seja o conceito que se adote desse vocábulo, estará no
seu núcleo a idéia de que serve de meio defensivo, assumindo o caráter de
defesa interna ao processo de execução. 212
208 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1069-1070 209 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 35-36. 210 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p.18 211 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p.18 212 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 37.
51
A palavra pré-executividade pretende significar a
possibilidade de dedução da exceção antes mesmo do início da atividade
executória, antes da penhora, antes do gravame, antes da constrição, enfim, dos
atos marcantes executivos, não se limitando a esse momento, podendo ser
alegada até mesmo depois dos embargos do devedor e da arrematação, em
ataque aos atos de instrução do processo de execução.213
No tocante à natureza jurídica da exceção de pré-
executividade, deve-se levar em conta que a argüição de matérias, pelo devedor,
em sua maioria de ordem pública, no curso da execução, sem que haja previsão
legal para tal, embora o sistema processual as aceite, leva ao reconhecimento de
que tal atitude é de natureza incidental214. 215
Sobre “exceção de pré-executividade” entende Moreira216
que:
É simples petição, de conteúdo limitado a certas matérias,
endereçada ao juízo da execução, efetivando a participação do
executado no processo de execução e a garantia constitucional do
contraditório.
No conceito de Rocha Filho217, exceção de pré-
executividade trata-se de hipótese excepcional, cuja utilização fica adstrita a
limitadas situações, sob pena de subverter-se toda a ordem e estrutura do
processo de exceção.
Entende Alves que “a objeção de pré-executividade
consubstancia-se em via de defesa no próprio bojo da ação executiva sem a
213 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 39. 214 “Incidente constitui momento novo no processo, formado por um ou mais atos não inseridos na cadeia procedimental prevista em lei, tendo a palavra origem latina incidents, que significa cair em ou sobre algo, neste caso a exceção de pré-executividade recai sobre o processo de execução.” (MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 42.) 215 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 40-41. 216 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 37. 217 FILHO ROCHA, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência. p. 235.
52
necessidade prévia de garantia do juízo e mediante a argüição de matérias
específicas que não demandam dilação probatória”, ou seja, “todas as provas que
embasam o pleito devem estar pré-constituídas e ter o mesmo status de
relatividade que tem o título apresentado na petição inicial do processo
executivo”.218
A questão é abordada por Paulsen e Ávila219 ao aduzirem
que: “Sendo a execução inconsistente por vício demonstrável de pronto ou em
razão de alguma hipótese de suspensão ou extinção do crédito, poderá o
Executado provocar uma decisão sobre a matéria através de simples petição nos
próprios autos da Execução, à qual se dará o nome de exceção de pré-
executividade”.
Porto220situa que:
Há determinadas matérias que em razão de sua relevância podem
ser argüíveis a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição,
pois são pressupostos processuais que devem ser analisados de
ofício pelo juiz, mas que muitas vezes cabe ao executado suscitá-
las. A argüição de tais matérias arraigou na prática forense
através da exceção de pré-executividade, ganhando aceitação e
aplicação dos tribunais, bem como na execução fiscal.
Apesar da existência de divergências doutrinárias com
relação ao conceito, é certo afirmar que a exceção é um instrumento de defesa do
executado para amparar questões em execuções errôneas e que não dependem
de dilação probatória, conforme será demonstrado em item posterior.
218 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p.69. 219 PAULSEN, Leandro, ÁVILA, Renê Bergmann e SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário. p. 271. 220 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 137-138.
53
3.1.3 Procedimento da exceção
Formulará o executado petição endereçada ao juízo em que
tramita a execução, com exposição das razões com que infirma a pretensão do
exeqüente. 221
A petição deverá ser entranhada nos autos do processo de
execução, portanto, não há necessidade de autuação em apenso.222
Legitimam-se para oferecer a exceção de pré-executividade,
em primeiro lugar o executado, ou seja, pessoa que figura no pólo passivo da
execução, bem como os responsáveis (sócio e o cônjuge), contra os quais atuam
os meios executórios, assumem a condição de parte e se enquadram no título
geral.223
Além do executado, podem existir pessoas interessadas no
processo, que não são partes na execução, mas acabaram suportando suas
conseqüências, não podendo ser subtraídos seus bens ao destino que os
aguarda, que são as pessoas que têm responsabilidade executória secundária,
como o fiador, o proprietário de bem oferecido em hipoteca, o sócio que responda
subsidiariamente pelas obrigações da sociedade, a mulher casada, o proprietário
dos bens alienados em fraude contra credores, o terceiro que adquiriu bens
submetidos a medidas preventivas.224
Desta forma, são legitimados também, para apresentar
exceção de pré-executividade, os terceiros que são estranhos ao processo de
execução, mas sofrem constrição patrimonial, ostentando interesse jurídico.
No tocante à competência, a exceção de pré-executividade
segue o mesmo regime dos embargos, devendo o executado oferecer a sua
221 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 61. 222 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 62. 223 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1073. 224 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 66.
54
defesa no juízo em que corre a execução, sendo evidente que o juízo competente
para o conhecimento da exceção de pré-executividade é o juízo da execução.225
Se houver necessidade de ataque ao ato praticado em juízo
deprecado, especialmente os atos referentes à penhora, lá deverá o devedor-
executado oferecer a sua petição.226
Questão interessante e relevante é acerca da atitude a ser
tomada pelo magistrado quando diante de uma petição instauradora da exceção
de pré-executividade, pois poderia o juiz imediatamente proferir decisão ou intimar
o credor para se manifestar acerca do incidente.227
A ausência de previsão legal específica leva ao emprego da
analogia, aplicando-se o disposto nos artigos 326 e 327 do CPC: quando o
executado argüir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do executado,
ou quando argüir quaisquer das matérias arroladas no art. 301228 do CPC, o
exeqüente será ouvido no prazo de 10 dias.229
225 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 47. 226 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 47. 227 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p. 73. 228 “Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; Vl - coisa julgada; VII - conexão; Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - compromisso arbitral; IX - convenção de arbitragem; X - carência de ação; Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.” 229 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 61.
55
Mediante tais providências, o juiz cumpre o principio do
contraditório, em oportunidade tão importante que poderá ensejar a extinção do
processo executivo.230
Ademais, a extinção do processo executivo, sem a oitiva do
credor exeqüente, não coaduna com a própria essência do incidente processual
da exceção de pré-executividade, que teve seu surgimento nos princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório, dentre outros, não sendo
plausível desconsiderar o prestígio destes princípios quando não lhe interessar.231
Discorre Assis232 que: “A falta de observância do
contraditório invalida a eventual sentença de extinção, prejudicial aos interesses
do credor. Por isso, a exigência constitucional não pode ser ignorada.”
Assim, estará eivada de nulidade a decisão de extinção do
feito executivo se, porventura, o credor não for ouvido. Tudo em perfeita
consonância analógica com o art. 398233 do CPC.234
No tocante à produção de provas, como na execução não há
espaço para dilação probatória, quando houver a necessidade, é mister o
ajuizamento de ação de Embargos.235
Ainda, Assis236 relata sobre a produção de provas:
Embora a natureza do processo executivo não seja tão infensa à
dilação probatória, pois até audiência o órgão judiciário poderá
designar (art. 599, I), a produção de provas mais complexas, a
exemplo da perícia, realizar-se-á nos embargos. Daí porque há
necessidade de prova pré-constituída e não de dilação probatória.
230 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1076. 231 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p. 74. 232 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1076. 233 “Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.” 234 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p. 74. 235 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 138 236 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1072.
56
A extensão da produção de provas precisa ser delimitada,
eis que o juiz tem diante de si título executivo ao qual a lei confere o poder de
desencadear atos executivos, assim, a defesa do executado no próprio processo
de execução tem sido admitida desde que formulada com juntada de prova
documental.237
Na exceção de pré-executividade há certa peculiaridade com
relação à disciplina recursal. Quando extinta a execução por acolhimento da
matéria argüida na execução, o recurso cabível é a apelação, haja vista que a
execução só produz efeitos quando declarada por sentença. Já quando inadmitida
a exceção de pré-executividade o recurso cabível é o agravo de instrumento, pois
a decisão é interlocutória e a execução terá prosseguimento.238
3.1.3.1 Prazo para interposição
Dado que a exceção de pré-executividade não está
contemplada legislativamente, não existe prazo para a sua prática. Ainda que
houvesse sido marcado pela lei, não seria preclusivo, pois a natureza das
matérias possíveis de ser alegadas não se subordina à perempção inerente a
preclusão.239
Alves questiona a inadequação do termo consagrado na
doutrina com a interposição da exceção a qualquer tempo, pois “exceção de pré-
executividade” induz a uma interpretação que leva a entender que o cabimento
está adstrito à primeira participação do executado no processo, assim não estaria
o procedimento atrelado ao nome, e sim à sua natureza, podendo sua
interposição ocorrer em qualquer época. 240
Assis relata que “o requerimento do devedor não se cinge ao
prazo de três dias do art. 652, caput, na redação da Lei 11.382/2006, na
237 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 48-49. 238 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 138 239 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 62. 240 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p. 75.
57
execução por quantia fundada em título extrajudicial, e aos prazos de
cumprimento nos demais procedimentos, nem se vincula ao interstício assinado
ao executado para oferecer os embargos do art. 736 ou a impugnação do art.
475-L”.241
Refere que, a 4ª Turma do STJ proclamou que a exceção,
formulada nos autos da execução, não depende “do prazo fixado para os
embargos do devedor”, e essa abertura se deve à possibilidade do juiz conhecer
a qualquer tempo de matéria relativa a pressupostos processuais e condições da
ação (art. 267, §3º do CPC), e à inexistência de prazo próprio para
excepcionar.242
Ainda, de acordo com o art. 267, §3º do CPC, a exceção de
pré-executividade deve ser oposta no primeiro momento possível, sob o ônus da
responsabilidade do executado nas penas previstas243:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
[...]
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência
ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como
a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse
processual;
[...]
§3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de
jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da
matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não
alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos,
responderá pelas custas de retardamento.
241 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1074. 242 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1074. 243 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p. 75.
58
Desse modo, o executado que pretenda valer-se da exceção
deverá argüir todas as matérias em dose única, sob pena de pagamento das
custas de retardamento.
No entanto, Moreira entende que a conseqüência poderá ser
mais severa, pois “com fundamento no art. 22 do Código de Processo Civil, o juiz
poderá deixar de condenar o exeqüente em honorários caso o executado não
ofereça, na primeira oportunidade em que falar nos autos, exceção de pré-
executividade, alegando fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor”, apenas não incidirá se “a parte desconhecia, quando da resposta, a
circunstância extintiva do direito ou se ocorrera motivo de força maior a impedir a
argüição”.244
3.1.4 Matérias argüíveis
O cabimento da exceção de pré-executividade à ação
executiva fiscal é determinado, segundo posicionamento pacífico na
jurisprudência, quando presentes vícios no título que possam ser declarados de
ofício.245
Além das matérias que o juiz deveria conhecer de ofício,
existem ainda outras matérias que podem ser argüidas, tais como: a prescrição, o
pagamento, a coisa julgada, a litispendência, dentre outras.246
São perfeitamente argüíveis pela via da exceção de pré-
executividade matérias e aspectos fáticos que versem acerca da inexequibilidade,
seja por defeito no título, seja por vício no processo, tornando-se sem importância
se o objeto do incidente trata de matéria apreciável de ofício ou não.247
244 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 63-64. 245 PORTO, Éderson Garin. Manual da Execução Fiscal. p. 138. 246 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p. 71. 247 ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução Fiscal e Objeção de Executividade. p. 72.
59
Explana-se a seguir um rol de que podem ser matérias
objeto da exceção de pré-executividade:
a) Ausência de pressupostos processuais:
Está ligada à função de autonomia do processo em face do
direito material, amparada pelo direito positivo, no art. 267, IV do CPC:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
A teor do art. 267, § 3º248 do CPC, o juiz conhece dos
pressupostos processuais de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, e
estando presentes o juiz está autorizado a iniciar a execução, agredindo o
patrimônio do devedor.249
Havendo razão séria para duvidar da presença de algum
pressuposto processual, deve o juiz extinguir o feito sem apreciação do mérito.250
Sobre a classificação dos pressupostos que podem ocorrer
no processo de execução, serão relacionados alguns, de acordo com o que a
doutrina dispõe:
Os pressupostos de constituição devem preencher os
requisitos da Jurisdição, que está relacionada com o juízo no qual as atividades
serão desenvolvidas; da Demanda, na qual uma petição inicial deve realizar o
pedido do direito, indicando a espécie de execução pretendida; e da Citação, que
248 Art. 267. [...] § 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. 249 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 73. 250 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 73.
60
é consubstanciada para existência do processo de execução sendo essencial o
chamamento do devedor.251
No tocante aos pressupostos processuais de validade, estão
relacionados com a Petição inicial apta, aplicam-se o disposto nos art. 282 e 295,
§ único, do CPC; a Citação válida, que deve ocorrer em conformidade com as
prescrições legais para não ser considerado nulo; ao Juízo competente e juiz
imparcial, que deve ser competente segundo as regras reguladoras da espécie, e
que o juiz atue de forma desinteressada e eqüidistante das partes; e a
Capacidade processual, sendo que o exeqüente ou executado devem estar
vinculados à existência do sujeito de direito, que é a aptidão abstrata de agir no
processo, reconhecida pela ordem jurídica.252
Ainda, há os pressupostos processuais negativos, como fato
impeditivo, faz referência à Coisa Julgada, que não pode existir, pois a parte, em
seu primeiro processo, já exerceu o seu direito de ação, havendo consumação do
direito de demandar; a Litispendência, que ocorre quando se repete a ação que
está em curso, ou seja, processos idênticos correndo simultaneamente, podendo
ocorrer possíveis decisões contraditórias; e a Perempção, acontece quando o
autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto
inciso III do art. 267253 do CPC, não poderá intentar nova ação contra o réu com o
mesmo abjeto.254
b) Ausência das condições da ação:
251 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 74-76/77. 252 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 80-86. 253 “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;” 254 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 88-89.
61
As condições da ação, são filtro para a apreciação do mérito,
devem ser apreciadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, como matéria de
ordem pública que são.255
A principal delas é a Ilegitimidade passiva ad causam, que
no processo de execução é aferida em função de título executivo256.
Discorre a jurisprudência sobre o assunto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO de PRÉ-
EXECUTIVIDADE. Rejeição. Muito embora a objeção de pré-
executividade se constitua no meio hábil para questões relativas
aos pressupostos processuais e às condições da ação, dentre as
quais se insere a ILEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM' da
parte executada, nas hipóteses em que essa ilegitimidade ressalte
comprovada documentalmente. Entretanto, não há como se
admitir a exceção de pré-executividade para o reconhecimento da
ilegitimidade passiva da parte para a execução intentada, quando
o reconhecimento dessa ilegitimidade é matéria dependente de
apuração dentro de uma cognição exauriente.257
Desta forma, para essa matéria ser aplicada na exceção de
pré-executividade faz-se necessário que a prova seja inequívoca e pré-
constituída, sem deixar dúvidas para o julgador.
c) Vícios do título executivo:
255 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 96. 256 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 99. 257 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento nº 2002.006042-4, da 3ª Câmara de Direito Comercial, Rel. Trindade dos Santos, julgado em 27/11/2003. Lex: Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Disponível em : http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qClasse=&qNao=&pageCount=10&qTodas=exce%E7%E3o+de+pr%E9-executividade&qRelator=&qDataFim=&qOrgaoJulgador=&d-49489-p=1&qEmenta=&qForo=&qCor=FF0000&qProcesso=&qTipoOrdem=relevancia&qFrase=ilegitimidade+passiva+ad+causam&qDataIni=&qUma=fiscal. Acesso em 13/10/2009.
62
Os defeitos e vícios que possa conter o título são sempre
enfocados sob ótica da carência da ação, ainda que possam representar, no
plano do direito material, nulidade.258
Moreira259 estabelece que: “a exceção de pré-executividade
é via hábil para atacar defeito do título, desde que não dependa de prova a ser
produzida, e alegação do executado aponte vício que possa ser verificado com
leitura mais atenta do título; ou, se precisar de prova, que seja unicamente
documental.”
Assim também é o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. REQUISITOS AUSENTES. DESCABIMENTO.
A doutrina e a jurisprudência, diante da existência de VÍCIOS no
TÍTULO executivo que possam ser declarados de ofício, vêm
admitindo a utilização da exceção de pré-executividade, cuja
principal função é a de desonerar o executado de proceder à
segurança do juízo para discutir a inexigibilidade de título ou a
iliquidez do crédito exeqüendo (STJ - Agravo de instrumento n.
649.011/GO, rel. Min. Luiz Fux, DJ 1-7-2005).260
d) Pagamento:
Se houve pagamento da quantia cobrada na execução,
ocorreu o adimplemento e extinção da obrigação, impedindo o prosseguimento da
258 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p. 127. 259 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p.129. 260 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento nº 2005.007061-7, da 1ª Câmara de Direito Comercial, Rel. Salim Schead dos Santos, julgado em 06/04/2006. Lex: Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Disponível em : http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=&qFrase=v%EDcios+do+t%EDtulo&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10. Acesso em 13/10/2009.
63
execução, devendo o juiz conhecer de ofício dos fatos extintivos presentes no
processo, isto é, fatos demonstrados pela prova produzida.261
O pagamento é modo de extinção da execução, conforme o
prevê o Código de Processo Civil:
Art. 794. Extingue-se a execução quando:
I - o devedor satisfaz a obrigação;
O Código Tributário Nacional também faz menção ao
pagamento como uma das formas de extinção do crédito tributário:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I - o pagamento;
Assis262 aponta que ”existe outro meio para deduzir essas
exceções, que é a ação autônoma; porém, o princípio da economia recomenda a
alegação incidental.”
Moreira263 também entende sobre o assunto que: “Exigir
embargos com a finalidade de pedir a extinção da execução pelo pagamento é
grave atentado à instrumentalidade do processo já que a solução pode ser obtida
pelo modo simples da exceção de pré-executividade.”
e) Prescrição:
A prescrição se encontra enxertada dentro do círculo das
argüições conhecidas de ofício, conforme o art. 219, § 5º do CPC:
Art. 219. [...]
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
261 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p.161-162. 262 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1071. 263 MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. p.164.
64
O artigo 162 do Código Civil possibilita a alegação de
prescrição em qualquer instância e tempo.
Uma corrente permite o conhecimento da matéria por meio
de simples petição, firmando orientação de que a argüição de prescrição por via
de exceção de pré-executividade é possível antes da oposição de embargos,
posto que implica desnecessário gravame ao executado. 264
Ainda sobre a prescrição, recentes julgados do Superior
Tribunal de Justiça vêm pacificando o entendimento de que é possível a sua
argüição, por meio de simples petição, quando não demandar dilação probatória,
a saber:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.
ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. 1. A exceção de pré-
executividade é servil à suscitação de questões que devam ser
conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do
título executivo, os pressupostos processuais e as condições da
ação executiva. 2. O espectro das matérias suscitáveis através da
exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial
mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e
decadência, desde que não demande dilação probatória. [...] O
acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações
formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano,
completamente provadas, praticamente inquestionáveis. Qualquer
264 MARTINS, Ana Luisa Fernandes. Exceção de pré-executividade em face da Fazenda Pública. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8016. Acesso em: 19/10/2009.
65
consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo
desse incidente. 265
Desta forma, a argüição da prescrição em âmbito da
exceção de pré-executividade depende da prova que será apresentada pelo
executado como meio de defesa.
No tocante às matérias e aos meios de provas que podem
ser admitidos, Assis266 demonstra da seguinte forma:
No caso de prescrição, inicialmente admitido, basta ao juiz cotejar
dados hauridos do processo com o calendário; na hipótese de o
executado alegar pagamento, ao juiz somente será possível
conhecer da exceção mediante prova documental; a litispendência
[...] demonstrar-se-á documentalmente; e assim por diante.
Nota-se que para argüir as matérias na exceção de pré-
executividade é necessário que sejam produzidas provas pré-constituídas, ou
seja, sem que haja a necessidade de dilação probatória.
3.2 DO RECEBIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
Após a pesquisa apresentada, verificar-se-á a possibilidade
do recebimento da petição de exceção de pré-executividade como Embargos no
processo de execução fiscal.
Conforme demonstrado no capítulo anterior, com a reforma
do CPC, ficou estabelecido que nas ações de execução comum, não há mais a
necessidade de garantir o juízo para que o executado possa se defender através
dos Embargos à Execução.
265 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2008/0115864-8, da T1 - 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 02/12/2008. Lex: Jurisprudência do STJ. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4512961&sReg=200801158648&sData=20081217&sTipo=5&formato=PDF. Acesso em 15/10/2009. 266 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1071-1072.
66
Assim, ocorre com o instituto da exceção de pré-
executividade, pois o executado pode se defender sobre determinadas matérias
em qualquer fase do processo, sem que haja a necessidade de garantia do juízo.
Entretanto, não havendo mais esse requisito, pode ser mais
vantajoso ao executado opor Embargos, haja vista não haver delimitação de
matérias que possam ser argüidas, bem como poderá ocorrer dilação probatória.
Verificou-se também que a Lei 6.830/80 é uma lei específica,
que trata sobre a execução fiscal, prevê que deve existir a segurança do juízo
para que sejam opostos Embargos à Execução.
No impasse de saber se pode ser aplicado subsidiariamente
o previsto no CPC ao processo de execução Fiscal, que é regido por lei
específica, deve-se considerar o princípio da especificidade, que versa que onde
há Lei específica disciplinando determinado assunto, esta não poderá deixar de
ser aplicada em favor de Lei geral, eis que o intérprete não pode ir além do que
dispõe a lei.267
Há entendimentos de que não há mais espaço para a
exceção de pré-executividade na execução fiscal, existindo a possibilidade de
recebimento da exceção como embargos, porque não se exige mais a garantia,
bem como não há prazo para opor embargos antes da garantia disposto na LEF.
Ademais, não sendo de interesse do executado nomear
bens, ou mesmo por este não possuir bens passíveis de penhora, não precisa ser
concedido efeito suspensivo aos Embargos, já que, conforme a alteração do CPC,
não é imperativo ao juiz conceder efeito suspensivo à Ação de Execução, e sendo
a LEF uma lei omissa com relação à suspensividade do processo, será aplicado
subsidiariamente o previsto no CPC.
267 WILHELM, Mara Denise Poffo. Execuções Fiscais. Inaplicabilidade da multa de 10% prevista pelo art. 475-J do CPC. Disponível em: http://www.wilhelm.adv.br/hp/interna.asp?p_codmnu=3&p_codnot=671 . Acesso em: 11 de outubro 2009.
67
Entende-se que não se vislumbra, assim, ofensa ao referido
art. 16, § 1º 268, da LEF, uma vez que a garantia integral da execução era exigida
na situação em que o recebimento dos embargos implicava em suspensão do
procedimento executivo, o que não mais acontece, como regra, em face da novel
legislação.
Há jurisprudência prevendo que a insuficiência da penhora
para garantir a execução fiscal não é óbice ao recebimento e processamento dos
embargos do devedor:
A dificuldade surge quanto à necessidade de garantia, pois o
disposto na LEF conflita com a atual redação do CPC. Uma
primeira interpretação sugere que, por ser a LEF lei especial, deva
esta prevalecer. Porém, tal argumento não resiste a uma análise
mais detida, pois, se adotar tal pensamento, o executado somente
poderá opor embargos à execução fiscal após a garantia do juízo
e aqueles serão desprovidos de efeito suspensivo, em regra. A
melhor interpretação, a meu ver, é aquela que permite a oposição,
mesmo em sede de execução fiscal, de embargos
independentemente de garantia e sem efeito suspensivo, em
regra, pois com o processamento dos embargos o executado terá
preservado o seu direito de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da
Lei Maior), e o fisco não sofrerá qualquer tipo de prejuízo, pois o
executivo fiscal terá prosseguimento normalmente, inclusive com
a possibilidade de alienação de bens constritos (art. 694, § 2º, do
CPC), sendo certo que eventual efeito suspensivo aos embargos
somente pode ser conferido com a garantia do Juízo (art. 739-A, §
1º, do CPC).269
Assim, analisando as vantagens para ser aplicado tal
entendimento, verifica-se que ocorre, em certos casos, celeridade do processo,
268 “Art. 16 . O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.” 269 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo de Instrumento nº 2007.04.00.007703-9, da 2ª Turma, Rel. Otávio Roberto Pamplona, julgado em 27/04/2007. Lex: Jurisprudência do TRF4. Disponível em: http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php. Acesso em 15/10/2009.
68
pois serão analisados, de uma vez só, todos os argumentos apresentados, não
deixando brecha para que precisem ser analisadas posteriormente novas
alegações, ou matérias que não são cabíveis de argüição na exceção.
Vale ressaltar que para o recebimento da exceção como
embargos, é necessário abrir prazo para o executado, querendo, complementar a
inicial, visto que poderão ser argüidas mais matérias nos embargos do que as
permitidas na peça de exceção de pré-executividade, não ocasionando assim,
cerceamento de defesa.
No entanto, deve-se levar em conta um dos aspectos
frisantes do princípio da economia processual que consiste em obter o máximo de
resultados com o mínimo de esforços, assim havendo o recebimento da exceção
como embargos poderá ocorrer uma prolongada discussão dispendiosa do
processo.
Desta forma, sendo os Embargos uma peça autônoma,
devendo seguir todo o trâmite do rito ordinário, irá postergar a ciência de questões
que já poderiam ter sido tratadas de ofício, prejudicando o executado, que poderá
ter a expropriação de bens durante o trâmite do processo, rebatendo também o
entendimento que causaria, em certos casos, celeridade às ações de execução.
Convém insistir que a exceção de pré-executividade não
pode ser encarada como expediente pernicioso ou maligno, ao contrário, presta-
se para impedir o prosseguimento de execuções inúteis, beneficiando o conjunto
da atividade jurisdicional, ou evitar dano injusto ao executado.270
Os tribunais, com vista ao sentido teleológico da norma
jurídica, e diante de situações limitadas e peculiares, continuam dando passos no
sentido de abrandar a regra contida no art. 16, §1º da LEF, ao admitir a
possibilidade de interposição de embargos à execução, independentemente de
prévia segurança do juízo271, veja-se:
270 ASSIS, Araken de. Manual da execução . p.1070. 271 FILHO ROCHA, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência. p. 232.
69
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL - POSSIBILIDADE.
É admissível a exceção de pré-executividade, inclusive em sede
de execução fiscal, quando a matéria deduzida deva ser
apreciada de ofício pelo juiz ou que, sem a necessidade de
produção de provas, tenha a eficácia de fulminar a ação executiva
de plano, independentemente do momento processual em que é
apresentada.272
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a
Súmula 393273 que prevê:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não
demandem dilação probatória.
Não resta dúvida quanto à admissibilidade da exceção de
pré-executividade na Ação de Execução Fiscal, visto que convém para alegar
situações específicas, ou seja, matérias que possam ser conhecidas de ofício
pelo juiz e que não há necessidade de dilação probatória, onde o tramite ocorrerá
com mais celeridade, podendo ocasionar a extinção do processo.
Portanto, considerando a pesquisa apresentada, apesar das
reformas processuais, a exceção de pré-executividade continua tendo efetiva
aplicação no âmbito de defesa do devedor da Ação de Execução Fiscal, sem que
haja a necessidade desta ser recebida como Embargos.
272 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2005.032610-5, da 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Luiz Cézar Medeiros, julgado em 13/02/2007. Lex: Jurisprudência do Tribunal de Justiça. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action?qTodas=&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=2005.032610-5&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10. Acesso em 19/10/2009. 273 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 393, da S1 - Primeira Seção, julgado em 23/09/2009. Lex: Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=9. Acesso em:19/10/2009.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o presente estudo sobre a possibilidade da peça da
Exceção de Pré-Executividade ser recebida como Embargos na Ação de
Execução Fiscal, concluiu-se que:
As ações de execução, em geral, são regidas pelo que
dispõe o Livro II do CPC, que sofreram alterações importantes com a ultima
reforma, como o caso de que não existe mais o requisito de ter garantia nos autos
para o executado apresentar sua defesa através de Embargos à Execução,
conforme foi estabelecido no art. 736 do CPC.
Desta forma, não havendo mais a necessidade de haver
segurança do juízo para que o executado apresente Embargos, perde também o
cabimento a Exceção de Pré-executividade, pois a matéria desta pode ser
explanada também nos Embargos, devendo, no caso de ser aplicado tal
entendimento, o executado ser intimado para, querendo, emendar sua petição,
para não ocasionar cerceamento de defesa.
Contudo, sendo a Lei de Execuções Fiscais uma lei
específica, deve-se seguir o estabelecido nela, aplicando-se subsidiariamente o
disposto no CPC, quando aquela for omissa.
Assim, para o recebimento dos Embargos na Ação de
Execução Fiscal deve-se preencher o requisito da garantia do juízo, conforme
discorre o art. 16 da LEF.
Ainda, quando as matérias argüidas em defesa do
executado não tiverem necessidade de dilação probatória, devem ser
apresentadas em exceção de pré-executividade e desta forma o executado não
irá protelar sua obrigação, resolvendo-se a demanda, conforme a recente Súmula
393 do STJ.
71
Não resta dúvida quanto à admissibilidade da exceção de
pré-executividade na Ação de Execução Fiscal, visto que convém para alegar
matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz sem necessidade de
dilação probatória, onde o trâmite ocorrerá com mais celeridade, sem a obrigação
de dar início à expropriação de bens do executado.
Portanto, apesar das reformas processuais, a exceção de
pré-executividade continua tendo efetiva aplicação no âmbito de defesa do
devedor da Ação de Execução Fiscal.
Assim, retornando-se as hipóteses cogitadas, tem-se que:
1. “Poderá ser aplicado o disposto do Livro II do Código
Processo Civil quando a lei específica das Execuções Fiscais for omissa.” Restou
confirmada, visto que a própria LEF prevê em seu art. 1º, que nos que a lei for
omissa deverá ser aplicado subsidiariamente o previsto no CPC.
2. “Será aceito o recebimento da Exceção de Pré-
executividade como Embargos à Execução no processo de Execução fiscal,
quando o juiz entender que não há necessidade de garantia do juízo para a opor
Embargos, e desta forma dar celeridade ao julgamento do processo, para que
seja argüida todas as matérias cabíveis em meio de defesa”. Restou confirmada,
pois a exceção de pré-executividade poderá ser recebida como embargos desde
que se demonstre a necessidade de dilação probatória para comprovar a matéria
argüida para defesa do executado.
3. ”Para o recebimento da exceção como embargos, é
necessário abrir prazo para o executado, querendo, complementar a inicial, do
contrário, ocasionará cerceamento de defesa.” Restou confirmada, haja vista que
o objetivo para este recebimento é dar celeridade ao processo, alegando de uma
só vez tudo que o executado entende ser cabível para sua defesa e nos
Embargos podem ser argüidas todos as matérias, já na Exceção de Pré-
executividade só podem ser argüidas matérias que o juiz pode conhecer de ofício.
72
4. ”Não poderá ser aceita a troca das peças, pois deverá ser
aplicado o que dispõe na lei específica das Execuções Ficais, e não o que
estabelece o Código Civil, obedecendo à regra de que para opor Embargos há
necessidade de garantia nos autos da Execução Fiscal, e ainda que as matérias
sem necessidade de dilação probatória poderão ser argüidas através de Exceção
de Pré-executividade”. Restou parcialmente confirmada, em virtude da súmula
393 do STJ: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória”, portanto, neste caso, esta deve ser recebida e julgada como exceção
de pré-executividade. Ocorre que quanto ao entendimento de que para opor
Embargos há a necessidade de garantia nos autos da Execução Fiscal, ficará a
critério do juízo competente, pois é de entendimento de alguns que é cabível o
recebimento dos Embargos sem a garantia do juízo quando for interposta
Exceção de pré-executividade sem os requisitos necessários, podendo dar
celeridade ao processo.
Resta assim, concluída a pesquisa, no afã de colaborar
academicamente para a discussão do assunto, evidenciando-se a relevância
prática que poderá ser aprofundada por trabalhos vindouros.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ACQUAVIVA, Marcos Cláudio. Dicionário acadêmico de direito . São Paulo: Atlas S. A. 2005.
ALVES, Rômulo Eugênio de Vasconcelos. Execução fiscal e objeção de Executividade. São Paulo: IOB Thomson, 2005.
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 9. ed. ver., atual. e ampl. da 8. edição do livro Manual do Processo de Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
ASSIS, Araken de. Manual da execução . 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A exceção de pré-executividade à luz da Lei de Execução Fiscal. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5650 .Acesso em: 19/10/2009.
CASSONE, Vittorio, e CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário: teoria e prática. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
CASTRO, Sebastião de Oliveira Filho. O Novo Perfil da Adjudicação no Código de Processo Civil . Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/11482/1/Novo_Perfil_Adjudica%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em: 25 de abril 2009.
DELGADO, José Augusto. Novos aspectos da execução fiscal . Revista Forense n. 276.
DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil: processo de execução dos títulos extrajudiciais. São Paulo: Saraiva, 2006.
FILHO GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro . 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
FILHO ROCHA, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência. 2ª ed., 4ª tir., Curitiba: Juruá, 2005.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. A reforma da execução do título extrajudicial . Rio de Janeiro: Forense, 2007.
74
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 44ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudências. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2002.
LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução . São Paulo: Saraiva, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novidades na execução por expropriação . Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6518. Acesso em: 25 de abril 2009.
MARTINS, Ana Luisa Fernandes. Exceção de pré-executividade em face da Fazenda Pública. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8016. Acesso em: 19/10/2009.
MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. 2. ed. ver. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.
NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil – e legislação processual em vigor. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
PASOLD, Cezar Luiz. Prática da pesquisa jurídica. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002.
______, Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesqu isa jurídica . 10. ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
PAULSEN, Leandro, ÁVILA, René Bergmann e SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e Jurisprudência. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009.
PEREIRA, Clovis Brasil. A importância da correta avaliação dos bens no cumprimento da sentença e no processo de execução p or quantia certa. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/29505. Acesso em: 30 de maio de 2009.
PORTO, Éderson Garin. Manual da execução fiscal. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005.
75
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2. ed., Florianópolis: Momento Atual, 2005.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil . 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006/2007. v. II.
WILHELM, Mara Denise Poffo. Execuções Fiscais. Inaplicabilidade da multa de 10% prevista pelo art. 475-J do CPC . Disponível em: http://www.wilhelm.adv.br/hp/interna.asp?p_codmnu=3&p_codnot=671. Acesso em: 11 de outubro 2009.