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Mini curriculum

AdvogadomilitanteespecializadoemDireito Civil e Processo Civil, Professor Universitário, de PósGraduação e de CursosPreparatórios para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil.

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BASE PRINCIPIOLÓGICA MÍNIMA

Mauricio Godinho Delgado - 16ª Edição – LTr 2017 _________________________________________________________________________

“… o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho”, deve ser equilibrado!

Art. 5º - CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

“Todos são iguais perante a lei…”, e quando não forem iguais? Princípio Protetivo!

Do Princípio da Norma Mais Favorável.

Demonstrar o conflito de normas, prevalecendo aquela mais favorável ao trabalhador. Hierárquia das Normas:

a) Constituição, Emendas a CF, Tratados Internacionais (OIT); b) Leis Complementares, Leis Ordinárias; c-) Medidas Provisórias; d-) Decretos; e-) Convenções e Acordos Coletivos; f-) Sentenças Normativas; g-) Regulamento Interno de Empresa, e h-) Contrato Individual de Trabalho.

Jurisprudência:

Quando o dano decorrer do exercício de atividade de risco desempenhada pelo empregado, nos termos do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Ademais, o disposto no artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal não constitui óbice à aplicação do 927 do Código Civil, pois o aludido dispositivo constitucional há de ser interpretado em harmonia com o seu respectivo caput, que prevê que os direitos nesse preceito dispostos são garantias mínimas dos trabalhadores. Assim, uma vez que a Constituição Federal não proíbe que tais direitos mínimos sejam ampliados, nada impede que seja aplicada norma infraconstitucional dispondo que o empregador deve arcar, independentemente de culpa, pelos danos causados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, pois, pelo princípio da proteção, norteador do Direito do Trabalho, deve ser aplicada a norma mais favorável, ainda que hierarquicamente inferior. Portanto, no caso em tela, entre a Constituição Federal e o Código Civil, é o último que deve ser aplicado, pois traz norma que favorece o empregado, visto que não exige a prova da culpa do empregador. Esse entendimento ficou consignado no Enunciado nº 37 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília, em 2007, pelo Tribunal Superior do Trabalho e pela Associação Nacional dos Juízes do Trabalho (ANAMATRA), nos seguintes termos: "37. Responsabilidade civil objetiva no acidente de trabalho. Atividade de risco. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores". TST - RECURSO DE REVISTA RR 1262007720055170002 (TST)

Jurisprudência:

PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 219, § 5º, DO CPC. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO HIPOSSUFICIENTE. A prescrição é a perda da pretensão do direito de agir, ocasionada pela inércia do titular do direito, no prazo que a legislação estabelece para o exercício do direito de ação. Entretanto, o § 5º ao artigo 219 do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.280/2006, passou a dispensar a arguição de prescrição pela parte interessada, ao estabelecer que "o juiz pronunciará de oficio, a prescrição". No entanto, o dispositivo da legislação processual não se aplica ao Direito do Trabalho, pois é incompatível com os princípios que o norteiam, notadamente o princípio tuitivo ou de proteção ao hipossuficiente. Recurso de revista conhecido e provido. TST - RECURSO DE REVISTA RR 18613020115020042 (TST)

Empresa pertencente ao mesmo Grupo Econômico (art. 2º, § 2º e 3 º da CLT)

REDAÇÃO REVOGADA

Grupo Econômico: Art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

NOVA REDAÇÃO – REFORMA TRABAHISTA.

Art. 2º, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

A redação legal estabelece que a caracterização do Grupo Econômico se dá quando: …” estiverem sob a direção, controle ou administração de outra...” Como provar? E o Grupo Econômico de Fato? 1ª Hipótese: Grupo Econômico por coordenação, ou seja, aquele no qual não há controle direto de uma ou mais empresas por outra, que funcionaria como holding. Atividades distintas das empresas integrantes. Jurisprudência:

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. Para a configuração do grupo econômico não é necessário o controle de uma empresa por outra, de forma direta e hierárquica, havendo a possibilidade de grupo econômico por coordenação,

ou rede, onde não se verifica o controle, mas sim ligação entre as empresas, por vezes, por sócios comuns e afinidade de objetivos. Os documentos colacionados aos autos comprovam a comunhão de interesses e a administração conjunta das duas reclamadas, ainda que mediante relações de coordenação entre as empresas, especialmente considerando que a gestão das atividades empresariais era realizada através da instauração de um “Comitê”, denotando a existência do grupo econômico, ainda que estabelecido de fato. Pois bem. O doc. 51, juntado ao volume em apartado, noticia a Ata da Reunião ocorrida em 16/04/2007, pelo então denominado “ Comitê Central ”, com a presença dos Diretores de diversas empresas coligadas , entre eles, Denílson Tadeu Santana e Sylvio Caldeira Brazão - diga-se, diretores da 1ª e 2ª reclamadas - com deliberação de vários assuntos naquela ocasião, procedendo-se à “análise comercial” e o “controle de produção” da 1ª reclamada, inclusive decidindo-se acerca da imposição de metas e análise do faturamento, além de discussões relativas aos empregados Os documentos colacionados, portanto, sem sombra de dúvida, comprovam a comunhão de interesses e a administração conjunta das duas demandadas, ainda que mediante relações de coordenação entre as empresas, especialmente considerando que a gestão das atividades empresariais era realizada através da instauração de um “Comitê”, denotando a existência do grupo econômico , ainda que estabelecido de fato. Esclareça-se, por oportuno, que o conceito de grupo econômico admitido nesta Especializada é mais amplo que aquele do Direito Civil, sendo inclusive aceita ampliação do quanto conceitua o § 2º do art. 2º da CLT, para admitir também o grupo por coordenação, ou seja, aquele no qual não há controle direto de uma ou mais empresas por outra, que funcionaria como holding. Até porque o requisito do controle da atividade por uma das empresas não é essencial, sendo a existência de uma holding requisito meramente acessório, podendo haver a configuração de grupo por coordenação de empresas, como ocorreu na hipótese. Recurso Ordinário obreiro provido. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 – RECURSO ORDINÁRIO: RO 00006841420145020434 SP 00006841420145020434

2ª Hipótese: Grupo Econômico Identidade de Atividades. Jurisprudência:

GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDARIEDADE. A exploração da atividade comum de transporte coletivo de passageiros e a identidade societária afigura-se suficiente para a caracterização de grupo econômico para fins trabalhistas, donde se conclui pela configuração do nexo relacional capaz de ensejar a afirmativa de grupo econômico de fato formado por coordenação, coligação, onde haveria uma direção unificada, com interferências recíprocas. A doutrina tem evoluído no sentido de considerar também a possibilidade de reconhecimento do mencionado grupo no plano horizontal, quando demonstrada uma relação de coordenação entre as sociedades empresárias, sendo estas solidariamente responsáveis para os efeitos da relação de emprego, portanto sem haver necessariamente uma sujeição de uma empresa à outra. (vertical) No caso sob análise não restou evidenciada a configuração do empregador único por subordinação, mas o fato de existirem acionistas e sócios em comum, como confessado pelos réus em suas contestações, bem como identidade de objeto social,

são elementos convincentes para a caracterização de um grupo. Por conseguinte, conclui-se pela configuração do nexo relacional capaz de ensejar a afirmativa de grupo econômico de fato formado por coordenação, coligação, onde haveria uma direção unificada, com interferências recíprocas. Por conseguinte, reformo a sentença de primeiro grau, para declarar que os reclamados integram o mesmo grupo econômico, o que dá ensejo a condenação solidária dos reclamados no pagamento das verbas deferidas no julgado. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário: RO 00013406120125010080 RJ - Inteiro Teor

Grupo Econômico – Identidade de Sócios:

Art. 2º, § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

Do Ônus da Prova. É o Reclamante quem terá de provar? Orientação Anamatra.

ART. 2º, §§2º E 3º DA CLT. GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA. I- A Lei nº 13.467/17 reconheceu expressamente a figura do grupo econômico trabalhista por coordenação (art. 2º, §2º) e estabeleceu requisitos subjetivos (interesse integrado e comum) e objetivos (atuação conjunta) para a caracterização do grupo, a serem verificados no caso concreto, pelo Juízo (art. 2º, §3º). II- A mera identidade de sócios entre as empresas integrantes, embora não baste à caracterização do grupo econômico, constitui indício que autoriza a inversão ou redistribuição do ônus da prova, nos termos do art. 373 do CPC c/c art. 818 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/17;

Art. 818, §1º da CLT - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído

Modelo para Peça Inicial.

I) DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS.

A inclusão no polo passivo de 04 (quarto)

pessoas jurídicas justifica-se pelo fato do Reclamante ter sido contratado, remunerado e recebido ordens da 1ª reclamada

(TRANSCOOPER – COOPERATIVA DE TRANSPORTES). Todavia, o seu labor se deu em favor da 2ª, 3ª e 4ª Reclamadas, as quais como

tomadoras e beneficiárias dos serviços prestados pelo obreiro, devem

responder solidariamente por tudo o quanto for deferido em sentença, de acordo com o art. 2º § 2º da CLT.

No presente caso, verifica-se a identidade do

objeto social entre as Reclamadas, ou seja, os serviços prestados pelo Reclamante eram referentes a atividade fim da 2ª, 3ª e 4ª Reclamadas,

quais sejam, cobrador de micro-ônibus, auxiliar técnico de monitoramento de veículos, fiscal de trafego e, por último, motorista de

micro-ônibus circunstâncias que justificam a formação do grupo econômico por coordenação, ensejando pois, a responsabilização

solidária pelos créditos decorrentes da presente, o que desde já resta requerido.

Nesse sentido, embora cada empresa tenha personalidade jurídica própria diferente uma das outras, todas elas

exerciam a mesma atividade perante o Cadastro Nacional da Pessoal Jurídica, emitido pela Receita Federal, ora em anexo.

Vejamos:

TÍTULO DO ESTABELECIMENTO (NOME DE FANTASIA) TRANSCOOPER CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL 49.21301 Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal TÍTULO DO ESTABELECIMENTO (NOME DE FANTASIA) COOPSUPORTE CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL 52.29099 Outras atividades auxiliares dos transportes terrestres não especificadas anteriormente NOME EMPRESARIAL R.F. CONTROLES E SERVICOS LIMITADA EPP CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL 82.19999 Preparação de documentos e serviços especializados de apoio administrativo não especificados anteriormente CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS 45.20003 Serviços de manutenção e reparação elétrica de veículos automotores 45.20006 Serviços de borracharia para veículos automotores 45.20005 Serviços de lavagem, lubrificação e polimento de veículos automotores 45.20001 Serviços de manutenção e reparação mecânica de veículos automotores NOME EMPRESARIAL NORTE BUSS TRANSPORTES S.A CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL 49.21302 Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, intermunicipal em região metropolitana CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS 49.21301 Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal 52.29099 Outras atividades auxiliares dos transportes terrestres não especificadas anteriormente

Ademais, se observamos, a ficha cadastral das

1ª e 3ª reclamadas, verificaremos que as duas tem o mesmo endereço, ou seja, Av. Antonelo da Messina, 1726. ( doc anexos)

Insta consignar também que alguns sócios da 1ª

e 4ª reclamada são os mesmos, basta observamos as fichas cadastrais, ora anexadas. Ou seja, Guilherme Correa Filho, Jeremias José

Pereira, Luis Fernando Silva Dos Santos e Paulo Sato, restando incontroverso a caracterização do Grupo econômico.

Desta forma, e tendo em vista que a 2ª, 3ª e 4ª

foram as tomadoras dos serviços da 1ª Reclamada, eis que detinha o poder sobre as demais, nada mais justo do que reconhecer o grupo

econômico, nos termos do art. 2º, § 2º da CLT.

Nesse sentido, registre-se o Enunciado 10,

aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada no TST:

"TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas.”

Assim sendo, requer sejam as Reclamadas

condenadas à suportarem os pedidos da presente demanda na modalidade solidária, bem como que junte na defesa o contrato de

prestação de serviços com a 1ª Reclamada, esclarecendo que o pedido de juntada dos documentos acima é no sentido de que este d. Juízo

determine que a 1ª Reclamada junte-os, sob pena de não o fazendo ser aplicado os artigos 396 até 400 do nCPC, requerendo seja apontado tal

condição na notificação que se expedir a empregadora. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO. Jurisprudência:

GRUPO ECONÔMICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Insuficiente para a caracterização de grupo econômico, o fato de duas empresas, pertencentes o mesmo ramo principal de atividade econômica, possuírem um sócio em comum, mormente porque não restou comprovada, em nenhum momento dos autos, a comunhão de interesses a indicar a existência de uma aliança operacional entre elas. Sustenta o agravante que merece reforma a r. decisão que considerou exauridos os meios de execução da ré originária e dos réus derivados, suspendendo a execução até que sejam localizados ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, a teor do art. 40 da Lei 6.830/80. Afirma estar comprovado o grau de parentesco entre dois sócios da ré-agravada (João Monteiro que seria casado com Valerlucia que por sua vez seria irmã de Vander) e da V&R Construções e Participações Ltda., o mesmo ramo de atividades e objeto social, a atuação no mesmo endereço, além da existência de um sócio em comum das duas empresas, o qual possui conta conjunta com uma das sócias da V&R Construções e Participações Ltda., restando configurada

a formação de grupo econômico. Por conseguinte, entende que deva ser determinada a inclusão desta última empresa no polo passivo da ação, seguida da sua despersonalização jurídica. Sem razão o agravante. Baseado nas próprias alegações do agravante, verifica-se que o fato da executada (Versátil Construção Civil Ltda.) e da empresa V&R Construções e Participações Ltda., ambas atuantes no setor da construção civil, possuírem um sócio em comum (Sr. João Monteiro da Silva – sócio gerente da Versátil), por si só, não é elemento suficiente para a configuração, no caso vertente, de um grupo econômico, mormente porque não foi comprovada em nenhum momento dos autos a existência de uma aliança operacional entre as referidas empresas, com vistas a atender interesses e atingir benefícios comuns. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Agravo de Peticao: AGVPET 35006819965010032 RJ - Inteiro Teor

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS REFORMA TRABALHISTA Redação Mantida:

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Responsabilidade dos SÓCIOS na REFORMA TRABALHISTA:

Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

In Dubio Pro Operario – dúvida quanto ao alcance da lei.

Alice Monteiro de Barros – Curso de Direito do trabalho - 2016 Orientação Anamatra.

ART. 2º, §§2º E 3º DA CLT. GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA. I- A Lei nº 13.467/17 reconheceu expressamente a figura do grupo econômico trabalhista por coordenação (art. 2º, §2º) e estabeleceu requisitos subjetivos (interesse integrado e comum) e objetivos (atuação conjunta) para a caracterização do grupo, a serem verificados no caso concreto, pelo Juízo (art. 2º, §3º).

II- A mera identidade de sócios entre as empresas integrantes, embora não baste à caracterização do grupo econômico, constitui indício que autoriza a inversão ou redistribuição do ônus da prova, nos termos do art. 373 do CPC c/c art. 818 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/17;

Art. 818, §1º da CLT - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído

SUCESSÃO DE EMPREGADORES

Raciocínio do Reclamante. Redação Mantida:

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

NOVIDADE – REFORMA TRABAHISTA.

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

Orientação Anamatra:

SUCESSÃO TRABALHISTA. A teor do art. 1.146 do Código Civil, aplicável ao Direito do Trabalho (CLT, art. 8º), é solidária a responsabilidade do sucedido e do sucessor pelos créditos trabalhistas constituídos antes do trespasse do estabelecimento, independentemente da caracterização de fraude.

Art. 1.146 do CCB - O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Adquirente = (novo empregador) é solidariamente responsável pelas dívidas anteriores à transferência, desde que contabilizados. Devedor Primitivo (retirante=empregador original) é solidariamente responsável pelas dívidas vencidas e VINCENDAS, existentes na empresa no momento da averbação do trespasse, pelo prazo de 01 (um) contados da seguinte forma:

Dívidas JÁ Vencidas na Alienação – A partir da publicação da alienação na Junta Comercial. Dívidas NÃO Vencidas na Alienação – A partir dos respectivos vencimentos. Contrato de Trabalho é obrigação que se renova no tempo! Mais Fundamentação Legal para configuração da Responsabilidade da Sucedida:

Art. 124 do CTN - São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Art. 233 Lei 6.404/76 (S.A.) - Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. Enuciado 4 da Anamatra (2007) - SUCESSÃO TRABALHISTA. Aplicação subsidiária do Direito Comum ao Direito do Trabalho (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, art. 8º, parágrafo único). Responsabilidade solidária do sucedido e do sucessor pelos créditos trabalhistas constituídos antes do trespasse do estabelecimento (CLT, arts. 10 e 448, c/c Código Civil, art. 1.146)

Jurisprudência:

SUCESSÃO TRABALHISTA. NECESSÁRIA RESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA SUCEDIDA PELO ADIMPLEMENTO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO CONSTITUÍDOS ANTES DO TRESPASSE DO ESTABELECIMENTO. Considerando que o julgador deve se orientar com base no espírito da norma a ser aplicada, atentando-se às necessidades socioeconômicas que o cercam, nos termos do art. 5º da LINDB, agregando-se a isto a interpretação teleológica dos artigos 10 e 448 da CLT, destinados à ampliação da solvabilidade do crédito trabalhista, em aplicação combinada dos artigos 100, parágrafo 1º, da CRFB, e 186 do CTN, que caracterizam a natureza alimentar da parcela trabalhista, devendo ser acobertada pelas mais diversificadas garantias da ordem jurídica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado, é inevitável asseverar que o instituto da sucessão trabalhista permite ao empregado voltar-se, simultaneamente, contra a empresa sucedida e sucessora. Reforçando essa linha de entendimento, invoca-se o art. 124, I, do CTN, aplicável à seara trabalhista por força dos art. 8º da CLT, segundo o qual "são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". Portanto, a imputação de responsabilidade solidária ao sucedido pelos créditos em questão tem amparo expresso na norma legal em apreço, pois que patente o interesse comum da sucedida e sucessora em relação à prestação dos serviços do empregado, que constitui, no Direito do Trabalho, o fato gerador dos créditos trabalhistas. Outra norma legal que imputa explicitamente a responsabilidade da sucedida é a prevista no art. 233, da Lei n. 6.404/76 (Dispõe sobre as Sociedades por Ações). Desse modo, ao disciplinar uma das formas de

sucessão empresarial (cisão), o comando legal retro citado atribui à companhia cindida a responsabilidade pelo adimplemento de todas as obrigações legais, incluindo-se as trabalhistas. Em suma, com supedâneo na visão conglobante, sistêmica e teleológica do ordenamento jurídico, havendo a sucessão de empregadores, a responsabilização pelo passivo trabalhista é solidária as empresas envolvidas. Nesse sentido, segue o Enunciado n. 4 da 1ª Jornada Nacional sobre execução na Justiça do Trabalho. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região TRT-2 – RECURSO ORDINÁRIO: RO 00026037920135020076 SP 00026037920135020076

TESE CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA VIA DIFUSA

Art. 448-A da CLT

X

Art. 1.146 do CCB, Art. 124 do CTN e Art. 233 Lei 6.404/76 (S.A.) Qual é a Norma mais Favorável ao empregado? O direito Material do Trabalho é marcado pela desigualdade entre as partes, daí o princípio protetivo na vertente NORMA MAIS FAVORÁVEL, servir para equilibrar a relação de Direito Material. TESE PRINCIPAL, pedir a aplicação do art. 448-A da CLT, conforme a CF, ou seja, conforme o “caput” do art. 5º CF, eis que Art. 1.146 do CCB, Art. 124 do CTN e Art. 233 Lei 6.404/76 (S.A.), são normas mais favoráveis ao empregado. Tese Subisidária: Controle de Constitucionalidade na Via Difusa:

Art. 5º CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Art. 5º, XXXV, CF - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

O direito Material do Trabalho é marcado pela desigualdade entre as partes, daí o princípio protetivo na vertente NORMA MAIS FAVORÁVEL, servir para equilibrar a relação de Direito Material.

Controle de Constitucionalidade na Via Difusa

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

2ª Hipótese: Sucessão de Empregadores. Raciocínio da Reclamada Ideia de NÃO Continuidade. Provar que a empresa nova NÃO mantém a mesma atividade OU que NÃO mantém TODO o patrimônio da sucedida (equipamentos = corpóreo / mesmo nome fantasia = incorpóreo). Jurisprudência:

SUCESSÃO EMPRESARIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. No caso concreto, convenço-me de que não ocorreu qualquer tipo de sucessão da Trattoria Delicatessen Ltda. pela ora agravante, seja por fusão, incorporação, cisão ou qualquer outro meio. Os elementos probatórios trazidos à colação, inclusive o contrato de locação juntado às fls. 156-9, demonstram que não houve transferência do estabelecimento da primeira executada para a ora agravante, incluída no pólo passivo da demanda já na fase de execução. A segunda não se beneficiou dos bens corpóreos ou incorpóreos da primeira empresa. Aliás, é importante destacar que houve solução de continuidade no exercício da atividade econômica, porquanto, a despeito de a empregadora do exequente ter encerrado suas atividades em novembro de 2007, conforme certidão da fl. 130, verso, a ora agravante somente em 26-03-2008, como se verifica do conteúdo da alteração contratual acostada às fls. 151-5, por meio da qual a sociedade empresária ora agravante constituiu uma filial. Para que exista a sucessão de empregadores, dois são os requisitos indispensáveis: - que um estabelecimento, como unidade econômico-jurídica, passe de um para outro titular; - que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade. Por fim, entendo cabível uma digressão. É certo que o intuito do Direito do Trabalho, que é pautado em princípios protetivos, é preservar o trabalhador e seus créditos, das variações na estrutura jurídico-administrativa das sociedades empresárias para as quais presta seus serviços. Isso fica claro da leitura dos arts. 10 e 448 da CLT. Contudo, entendo que o espírito da lei não é avançar sobre o patrimônio de empresários que nenhuma relação mantêm com os empregadores desse trabalhador; que não compraram o ponto comercial, assim entendido o estabelecimento com seu aviamento ou fundo de comércio. Assim fosse, imóveis localizados em pontos estratégicos, uma vez ocupados por uma sociedade empresária que explorava determinada atividade econômica, jamais poderiam ser locados por outras sociedades empresárias que desejassem desenvolver atividades relacionadas. Entendo que a finalidade da lei é evitar que o trabalhador, continue ele ou não a prestar serviços para a sociedade empresária que aliena um estabelecimento, tenha a percepção de seus créditos prejudicada, ou que sofra prejuízo em seu contrato de trabalho, porque, nesse caso, a empresa que compra o estabelecimento, adquire não somente o ativo como também o passivo do vendedor. Porém, isso, de fato, não se verifica no caso presente, em que as duas empresas mencionadas apenas locaram o mesmo imóvel. Diante tais argumentos, dou provimento ao agravo para determinar a exclusão da empresa Restaurante El Mexicano do pólo passivo da execução.

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região TRT-12 - AGRAVO DE PETICAO: AP 06859200703612001 SC 06859-2007-036-12-001

REFORMA TRABALHISTA ALTEROU DISPOSITIVOS TAMBÉM DA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO:

Lei Terceirização. Lei 13.429/2017.

Prestadora dos Serviços: Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

O que é prestação de serviços a Terceiros? Art. 4º A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Súmula 331 do TST – III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

1ª Hipótese de Vínculo com a Contratante (antiga Tomadora)

Art. 4º A. ... que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Capacidade Econômica: São bens que NÃO foram obtidos por meio de financiamento ou aporte de terceiros, diz respeito ao Patrimônio Líquido (ou riqueza) da empresa.

"capacidade econômica é a exteriorização da potencialidade econômica de alguém, independentemente de sua vinculação ao referido poder” (tributação). Martins, Ives Gandra da Silva, cit (n. 10), p. 86.

Capacidade Financeira: Em contrapartida, a capacidade financeira está relacionada ao caixa da empresa, diz respeito aos rendimentos e às despesas que a empresa apresenta ao longo de um período determinado, o que constitui seu orçamento, podendo ser positivo ou negativo. Se a empresa tem recursos disponíveis para cobrir suas obrigações mais urgentes e as contas a pagar do período, tudo estará bem com sua situação financeira. Como questionar a Capacidade Econômica da Prestadora de Serviços a Terceiro?

Fundamento Legal para que a Reclamada traga aos autos a Documentação

A CLT não regula o tema, sendo aplicável o CPC (art. 769 da CLT). Procedimento:

Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder. Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá: I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa; III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

Princípio do Contraditório: Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação. Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Decisão do Juízo e seus Efeitos:

Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se: I - o requerido tiver obrigação legal de exibir; II - o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; III - o documento, por seu conteúdo, for comum às partes. Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398; II - a recusa for havida por ilegítima. Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.

2ª Hipótese de Vínculo com a Contratante (antiga Tomadora)

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

Súmula 331 do TST – III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a SUBORDINAÇÃO DIRETA.

A contratante (Tomadora) não poderá exercer a subordinação direta!

3ª Hipótese de Vínculo com a Contratante (antiga Tomadora) Tomadora:

Art. 5º-A – Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.

Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.

Atividades do Contrato Cível X Função do Contrato de Trabalho. Quarteirização:

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. § 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Responsabilidade das empresas.

§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Orientação Anamatra:

ART. 2º, §§2º E 3º DA CLT. GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA. III- A terceirização de atividade-fim também constitui indício de formação de grupo econômico, dada a conexão do objeto social das empresas e atuação em sistema de colaboração, o que autoriza a inversão do ônus da prova, nos termos do inciso II.

Benefício de Ordem na Execução – Tese para enfrentar a 2ª Reclamada-Executada. Art. 794, § 1º do CPC e art. 3º, XIII da IN 39 do TST

Art. 794 do CPC - O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à penhora. § 1o Os bens do fiador ficarão sujeitos à execução se os do devedor, situados na mesma comarca que os seus, forem insuficientes à satisfação do direito do credor.

Jurisprudência:

AGRAVO DE PETIÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITES. BENEFÍCIO DE

ORDEM. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. O benefício de ordem deve observar os requisitos legais constantes do artigo 596, parágrafo 1º, do CPC, aplicado analogicamente, devendo ser comprovada a existência de bens do devedor principal, que sejam livres, suficientes e situados no foro da execução. 2. A responsabilidade subsidiária permite ao co-responsável a garantia de exigir o benefício de ordem, caso nomeie bens livres e desembaraçados do devedor principal, suficientes para solver o débito, nos termos do disposto nos art. 4º, parágrafo 3º, da Lei nº 6.830/80 e art. 595, do Código de Processo Civil, ambos aplicados subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força dos arts. 769 e 889, da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Aplicação dos princípios constitucionais da duração razoável (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), da Inafastabilidade da Jurisdição e novos contornos admitidos ao Direito de Ação. (TRT/SP - 02687004420035020071 (02687200307102005) - AP - Ac. 8ªT 20110064040 - Rel. CELSO RICARDO PEEL FURTADO DE OLIVEIRA - DOE 07/02/2011)

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Distinção entre Despersonalização e Desconsideração da PJ Despersonalização – quando a PJ perde a personalidade. Caso de Falência, perde a personalidade e torna-se massa falida. Desconsideração – Não considera a personalidade jurídica, mas mantém a existência, daí, desconsiderar a personalidade jurídica é afastar/desconsiderar a personalidade. É que a PJ é uma ficção jurídica, enquanto a PF que a representa existe e deve responder pelas dívidas. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica

Art. 889 – CLT – Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal”. Lei 6.830/80, Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias, ou não, de pessoa físicas ou pessoas jurídicas de direito privado (continua) Art. 135 – CTN - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III- Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

NOVA REDAÇÃO – REFORMA TRABAHISTA.

Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março

de 2015 – Código de Processo Civil. § 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1º do art. 893 desta Consolidação; II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal. § 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC.

Jurisprudência:

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. Alega a primeira Reclamada que não foram preenchidos os requisitos jurídicos necessários à desconsideração jurídica. Alega que a responsabilidade dos sócios é limitada à integralização do capital social e que a desconsideração da personalidade jurídica deve observar os limites do art. 50, CC, devendo ser comprovado o abuso, mediante desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial; encargo do qual o Autor não se desincumbiu. Salienta que a solidariedade somente emerge da lei ou vontade das partes, que não se verfica no caso dos autos. A pretensão recursal não merece guarida. A teoria da despersonalização da pessoa jurídica é admitida no processo trabalho para, superando o princípio da autonomia patrimonial da empresa, prevenir fraudes ou abusos de direito. Sendo assim, quando o Reclamante teme frustração ao direito que pleiteia, deve incluir, desde o processo de conhecimento, os sócios, na qualidade de litisconsortes passivos. Na hipótese dos autos, desde a petição inicial, o Reclamante alegou descumprimento de lei trabalhista e confusão patrimonial entre bens desta e dos segundo e terceiro Reclamados, fatos que já são o bastante para utilizar-se a Teoria da despersonalização da pessoa jurídica. Tal instituto encontra previsão nos artigos 50 do Código Civil e 592, inciso II, do CPC, além do preceito contido no art. 28, do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, os segundo e terceiro Reclamados, na qualidade de sócios, têm legitimidade para integrar o pólo passivo da presente reclamação e responder subsidiariamente pelo débito trabalhista. Ressalte-se, por fim, que a decisão de origem não reconheceu a responsabilidade solidária dos sócios, mas apenas subsidiária. Mantém-se a sentença. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região TRT-5 - Recurso Ordinário 00010891020145050291 BA