economia e direito introdução

Fundamentos da Análise Econômica do Direito

Agenda Contemporânea do Direito

Parte I Histórico Teorema de Coase Economia e Responsabilidade Civil Economia e Contratos Economia e Propriedade Privada Economia e Outros Temas Jurídicos

Parte II Paradoxo da Economia e Direito

Prof. Roland Veras Saldanha Jr 2

Fases dos Contatos entre Direito e EconomiaI) Imbricação Séc. XVIII – Temas morais, jurídicos e econômicos

considerados de forma integrada, pelos fisiocratas, jusnaturalistas e filósofos. Similaridade entre o Homo Economicus e o Homo Juridicus. (Smith – Economia Política como um ramo do Direito, Economia como Ciência das Trocas.)

II) Antagonismo ou Ignorância Mútua Séc. XIX – Busca de métodos próprios e autônomos em

Direito e Economia leva ao distanciamento e enclausuramento disciplinar. Weber: separação entre a ordem lógico-formal-normativa do Direito e a ordem real, de efetiva repartição da riqueza econômica. (Marx em sentido contrário, Direito como superestrutura da economia).


III) Interesse Mútuo, no Séc. XX – Interesse reaparece:

Direito → Economia Direito Econômico, Realismo Jurídico, Estado

de Bem Estar, Regulação Econômica, De-Regulação Econômica

Economia → Direito Law & Economics, Public Choice, Novo

Institucionalismo, Economia Constitucional


Law & Economics Fase I (1960 – 1980) Antitruste, Chicago, Journal of Law and Economics Ronald Coase, Guido Calabresi – 1960 Richard Posner – 1970 Common Law L&E instrumentalista Direito como instrumento da eficiência Economia como caminho para um Direito

“científico”


Law & Economics Fase II (1980 – hoje) Escolha Pública, Nova Economia Institucional,

Economia Constitucional O instrumentalismo científico transforma-se em

pragmatismo Eficiência, importância dos incentivos, aversão à

metafísica, experimentação Maior abertura cognitiva, atenção no Direito

Romano-Germânico


Problema Original – Responsabilidade Civil Extra-contratual (Damages)

Agricultor quem tem sua plantação pisoteada por gado de Pecuarista vizinho;Médico que tem dificuldade de realizar exames de auscultação em função do ruído e trepidação causada por confecção vizinha;Vizinho em casa geminada que passa a conviver com fumaça na lareira após reforma na construção lateral;Gases emitidos por um fabricante escurecem as fibras vegetais durante a secagem em planta fabril próxima.


Argumento Básico:Se houver: Direitos de Propriedade bem estabelecidos; Ausência de Custos de Transação;

Então: As partes (agentes econômicos) findarão por gerar uma solução (a) eficiente e (b) invariante [à fixação legal da responsabilidade civil nos diferentes casos]


•Direito de Propriedade, para a Economia, é relação social, jurídica ou não, que estabelece normas de comportamento individual em relação às coisas (tangíveis ou não) que devem ser observadas sob o risco de sanções, jurídicas ou não.

•Propriedade consiste de uma cesta de direitos de “controle” sobre:

A) Uso (Usus);B) Fruição (Usus Fructus);C) Mudança de forma e substância (Abusus);D) Transferência


• Os direitos de propriedade definem “direitos residuais de controle” – direitos de decidir como usar, dispor ou fruir de uma coisa que não sejam incompatíveis com a lei, os usos, os costumes ou os contratos.

• Possuir “direitos residuais de controle” = Ser proprietário.

• Possuir direitos residuais de controle com exclusividade = Ser proprietário exclusivo (privado)


• Operações voluntárias de transferência, total ou parcial, de direitos de propriedade (sentido econômico)

• Justificativa econômica para a realização de contratos: obtenção de vantagens mútuas

• Ex ante: Um contrato é um jogo de soma não zero, presume direitos de propriedade exclusivos dos contratantes


•Eficiência (de Pareto) = Situação em que não é possível melhorar a situação de alguém, pela realocação de recursos, sem piorar a de outrem.

•Eficiência = situação em que os desperdícios são minimizados

•Lógica Econômica:•Se os mercados fossem perfeitos, não tivessem falhas, todas as transações mutuamente benéficas seriam realizadas “automaticamente”.

•Propriedade + Contratos + Mercados sem Falhas → Eficiência de Pareto


▪São custos (obstáculos, dificuldades) associados:A) à delimitação dos direitos de propriedadeB) à transferência (total ou parcial) dos direitos de propriedade

▪Fontes dos Custos de Transação:▪Custos para negociação, elaboração, monitoramento e execução de contratos

Limites Cognitivos e InformacionaisOportunismo (comportamento estratégico)Especificidade de Ativos▪Efeitos dos Custos de Transação: impedir ou dificultar o fluxo dos recursos (direitos de propriedade) de titulares que os valorem menos a outros que os valorem mais



Polinsky (1974): Se os custos de transação forem nulos, a estrutura jurídica não é relevante, pois a eficiência será obtida de qualquer maneira.

Lucros após custos operacionaisValores Hipotéticos Ruído Silêncio

Médico $ 0 $ 1000

Doceiro $ 2000 $ 0

Custos de Alternativas ContratuaisMédico se Muda $ 1600Doceiro se Muda $ 2500Isolamento Acústico $ 250


($ Médico, $ Doceiro) Favorável ao Médico Favorável ao Doceiro

Médico se Muda ($ 1600)

($ 1000, $ 400) (-$ 600, $ 2000)

Doceiro se Muda($ 2500)

($ 1000, -$ 500) (-$ 1500, $ 2000)

Isolamento Acústico($ 250)

($ 1000, $ 1750) ($ 750, $ 2000)

Cessa Produção de Doces

($ 1000, -$ 2000) -

Cessa Consultório - (-$ 1000, $ 2000)

Ressarcimento ($ 1000, $ 1000) (-$ 1000, $ 2000)


Qualquer seja a decisão do juiz, a solução alocativa final, obtida negocialmente, é a mesma, muda só a distribuição de renda: Médico vence: opção pelo isolamento ($ 1000, $ 1750) Doceiro vence: opção pelo isolamento ($ 750, $ 2000)

As partes (agentes econômicos) findarão por gerar uma solução (a) eficiente e (b) invariante [à fixação legal da responsabilidade civil nos diferentes casos]


Análise Pigouviana: A causa dano civil a B Problema unidirecional: Como restringir A?Análise marginalista: regras para aproximação dos custos/benefícios individuais aos sociaisAnálise Coasiana: A causa dano civil a B e B causa dano a A Problema de natureza recíprocaAnálise abrangente (marginal e total): importância dos custos de transação e impacto da legislação e adjudicação sobre o sistema social (direitos x eficiência).O sistema de direitos afeta os custos de transação e “deve” ter como objetivo minimizar estes custos ou diminuir os prejuízos sociais deles decorrentes (não atrapalhar as transações).


Celeuma teórica: avaliação empírica procurando provar ou refutar o “Teorema de Coase”

Muitas versões do “Teorema de Coase” na literatura jurídica e econômica:

Stigler (1966): Sob concorrência perfeita, os custos sociais e privados são iguais.

Calabresi (1968): Assumindo racionalidade, ausência de custos de transação e nenhum impedimento jurídico à negociação, todas as mal alocações de mercado serão completamente curadas através das negociações.

Polinsky (1974): Se os custos de transação forem nulos a estrutura jurídica não é relevante pois a eficiência será obtida de qualquer maneira.

Zerbe (1980) Em um mundo com custos de transação nulos, a alocação de recursos será eficiente e invariante com respeito às regras legais de responsabilidade, abstraindo-se dos efeitos renda.

Na ausência de custos de transação, os mercados “internalizam” automaticamente todas as “externalidades”.

Versão forte: eficiência e invariânciaVersão fraca: eficiência


Se há custos de transação não desprezíveis, os mercados não garantem “sozinhos” a eficiência no sentido de Pareto.

Se há custos de transação não desprezíveis, a estrutura jurídica é relevante não apenas do ponto de vista distributivo, mas também do alocativo.

Economia de Mainstream: Falhas de Mercado + Custos de Transação como justificativa da existência do Estado, de instituições e normas.


Caso: Motociclista trafegando à noite em rodovia pública

sofre acidente após abalrroamento com animal silvestre. Havia sinais alertando para os riscos de trânsito destes animais na pista, havia a alternativa do uso de rodovia durante o dia, sem os riscos associados ao uso noturno.

Impetrada ação pelo motorista acidentado, pleiteando ressarcimento e danos morais do Estado, o Tribunal entendeu pela inexistência de causalidade e, portanto, responsabilidade pública. Negligência do autor.


Qual a finalidade da legislação de responsabilização civil? Compensação/Ressarcimento Prevenção

Compensação – Mera redistribuição de renda, o dano permanece

Se o problema fosse apenas a compensação, um bom sistema de seguros poderia substituir todo o aparato jurídico construído em torno da responsabilidade civil.

Há evidências empíricas de que os indivíduos causadores de dano respondem a incentivos normativos.


Se a prevenção de acidentes/danos estiver em primeiro plano:

O responsável precisa ser aquele que poderia ter evitado o dano ao menor custo. (Regra do Juiz Learned Hand)

Resultados esperados – redução na quantidade de acidentes/danos ao menor custo, com a maior eficiência.


Guido Calabresi – The Costs of Accidents (1972) Custos Primários: Custos diretos sofridos pela

vítima, pecuniários, não pecuniários, morais Custos Secundários: Custos da centralização

dos riscos, quando o seguro não for interessante/disponível.

Custos Terciários: Custos com a administração dos custos primários e secundários. (judiciais, socorro, peritagens...)

Custos com Prevenção


Os trabalhos de Economia e Direito explicitam e enfatizam o uso do raciocínio consequencialista na formulação e aplicação do Direito.

Considera, pragmaticamente, que a Justiça é cara, têm custos, e merece ser entendida como uma entre muitas finalidades sociais a serem atendidas.

A preocupação com e eficiência não implica a adesão incondicional aos postulados de eficiência.

A abertura da Ciência do Direito para uma perspectiva científica moderna, fundada empiricamente, encontra na Economia e Direito um importante aliado.


Introdução Direito e Ciências – Formas de

Relacionamento Problemas de Comunicação e de

Entendimento entre Direito e Economia

Direito e Economia: Bases para uma Tradução

Encaminhamento

28Prof. Roland Veras Saldanha Jr

Paradoxo: Desperdício Bilateral de Conhecimentos Disponíveis e Benéficos

Direito:

▪ Sistema de Normas e Instituições▪ Dogmática/Ciência Jurídica Fenômeno Jurídico▪ Direitos Subjetivos

Economia:▪ Ciência que Estuda os Problemas de Alocação de Meios

Escassos a Fins Alternativos em Sociedade ▪ economia = fenômeno econômico ≠ Economia = ciência

econômica


Direito e Economia:▪ Esclarecimento Técnico-Pericial – Produção de Provas

e Material de Fato▪ Auxílio em Matéria de Fundo Essencialmente

Econômico – Regulação Econômica Concorrencial e Setorial

▪ Auxílio no Processo de Interpretação e Criação do Direito (Jurisprudência, Legiferância e Ciência Jurídica)

Economia e Direito:▪ O Direito Afeta as Escolhas Individuais▪ Finalidades das normas, Eficácia e Eficiência no uso

dos recursos públicos ▪ Escolhas sob Restrições x Escolhas entre Conjuntos

de Restrições



DireitoCiência Econômica


Direito

Ciência Econômica

Problemas do Direito▪ Solução de Conflitos de Interesses▪ Ordenação e Potencialização da Coexistência Social▪ Provisão de Expectativas Normativas (Contra-Fáticas)

Problemas das Ciências:▪ Busca da “Verdade” conforme métodos

consensualmente aceitos▪ Ganho de Compreensão e Controle sobre a Natureza


Condicionantes dos Problemas do Direito:

▪ Decisão Impostergável e Mandatória: Proibição do Non Liquet▪ Completude Axiomática: Existência de Norma Válida

Condicionantes dos Problemas das Ciências Modernas

▪ Fixação dos critérios e instrumentos de verificação intersubjetiva ▪ Uso da Lógica Formal▪ Verificação Empírica/Falseabilidade


Ciências Naturais▪ Maior facilidade de realização de experimentos

empíricos controlados▪ Distanciamento entre objeto de investigação e o

investigador▪ Foco em entidades físicas/observáveis

▪ Grande apoio da matemática: Linguagem Lógica Comum

Ciências Sociais▪ Dificuldade em realizar experimentos empíricos

controlados▪ O investigador faz parte do fenômeno investigados▪ Importância de entidades meta-físicas/não observáveis

▪ Possibilidade de uso da Matemática mais restrita


Ciências Sociais▪ Sociologia, Antropologia, Ciência Política, Economia,...▪ Problemas valorativos, históricos, culturais▪ Enfoque Hegeliano x Enfoque Analítico▪ Enfoque Luhmmaniano: Filosofia da Linguagem e Pretensão

Universalista

Economia ▪ Economia Clássica = Economia Política: Smith, Ricardo, Marx▪ Economia Neoclássica = Economia de Mainstream: Marshall

(microeconomia)▪ Economia Austríaca/Institucionalista: Böhm-Bawerck, Menger,

Hayeck▪ Cortes Metodológicos


▪ Opção Metodológica:▪ Formulação de Teorias e Explicações Lógicas e

Empiricamente Falseáveis: Método das Ciências Físicas

▪ Objeto: Problemas Econômicos em Sociedade Escassez de Meios: recursos produtivos – KNH, KH Alternância de Fins: Problema Valorativo/Escolha

▪ Método: Individualismo Metodológico Maximização da Utilidade

▪ Grande potencial explicativo/preditivo: Acusação de Imperialismo


Dogmática Jurídica (pressupostos fechados, eixo na decidibilidade) Zetética Jurídica (pressupostos abertos, eixo na “verdade”)

▪ Empírica▪ Pura

Sociologia Jurídica, Antropologia Jurídica, Etnologia Jurídica, História do Direito, Psicologia Jurídica, Politologia Jurídica, Economia Política

▪ Aplicada Psicologia Forense, Criminologia, Penalogia, Medicina Legal, Política

Legislativa▪ Analítica

▪ Pura Filosofia do Direito, Lógica Formal das Normas, Metodologia Jurídica

▪ Aplicada Teoria Geral do Direito, Lógica do Raciocínio Jurídico

Ferraz Jr., T. S., Introdução ao Estudo do Direito, 2003


Dogmática Jurídica: Descrição e Controle de Fato são acessórios frente ao problema da decidibilidade - Pretensão de Controle é Normativa

Ciências: Descrição e Controle são referenciais centrais, sem impositivo normativo▪ Perigo do “Cientismo” – Hayeck▪ Utopia do Controle em Sociedades Complexas –

Luhmman▪ Limites de Racionalidade - Economia


Caráter Contra-fático das expectativas normativas Eficácia Global das Normas Válidas Redução de frustrações de expectativas normativas: papel das

ciências Redução ≠ Eliminação Direito e Ciência Econômica:

▪ Ganho de eficácia▪ Ganho de eficiência

Ciência Econômica e Direito▪ Ganho Cognitivo▪ Aumento do Poder de Controle


Conhecimentos úteis estão sendo desperdiçados:▪ Potencial de Ganho de Eficácia – Redução das Frustrações

de Expectativas▪ Potencial de Ganho de Eficiência – A justiça é cara e não é a

única finalidade pública▪ Potencial de Ganho Cognitivo – As leis e instituições

interferem na solução das escolhas individuais (Teorema de Coase + Custos de Transação)

▪ Agravante: Conhecimento Puro é Típico Bem Público (sentido econômico)


O Conhecimento Bruto em Economia e em Direito está disponível a custos desprezíveis

O Conhecimento em Economia e Direito suscita baixo nível de comunicações e mútuo aproveitamento entre os interessados nas distintas áreas

Hipóteses (não excludentes):▪ Não se reconhece nos conhecimentos brutos

recursos úteis ao Direito e à Economia: problema de (falta de) entendimento

▪ Há interesses estratégicos que justificam a desconsideração de tais conhecimentos úteis


Problemas de Comunicação e de Entendimento

Ainda que baseados num mesmo vernáculo, o que permite a comunicação, o entendimento é prejudicado por se tratar de línguas diferentes e diretamente intraduzíveis

Direito e Economia podem ser vistos como sistemas de linguagem, com repertórios de símbolos e estruturas de sentido próprios e peculiares

As diferenças de repertório são solúveis com o uso de bons dicionários, que estão disponíveis...

O problema parece concentrado nas questões de estrutura das linguagens, que tornam proposições econômicas intraduzíveis para a linguagem jurídica e vice-versa


Desafio da Hermenêutica (Sampaio Ferraz, 2003):▪ O mundo dos fatos é descrito e comunicado com

base na Linguagem da Realidade (LR) – descrição do mundo real, plano do “ser”

▪ O mundo do direito é descrito e comunicado com base na Linguagem Normativa (LN) – descrição do sistema jurídico formal, plano do “dever-ser”

▪ Os objetos e as relações entre eles na LR e na LN são distintos

▪ As diferenças tornam a LN e a LR intradutíveis entre si. Para viabilizar o entendimento, uma terceira linguagem aparece como solução: Linguagem Hermenêutica


Linguagem Musical – Bachianas de Villa-Lobos

Língua Portuguesa

Como traduzir?▪ Repertórios Distintos▪ Estruturas de Sentido Distintas

Tradução Indireta: Linguagem do Crítico de Arte


Repertório – Conjunto de Símbolos Linguísticos

Regras Básicas – o desrespeito leva a um contra-senso que impede o entendimento

Regras Secundárias – o desrespeito leva a um erro, mas o entendimento permanece possível


“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)” (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988)

LR – os indivíduos são diferentes na realidade LN – os indivíduos são iguais perante a lei A lei não é realidade? Contra-senso!


Direito – expectativas normativas são contra-fáticas

Realidade – expectativas contra-fáticas são falsas

A solução de conflitos exige o contraste entre os objetos descritos pela LR e pela LN: Papel da Linguagem Hermenêutica

A 3ª Linguagem tem Regras Básicas Próprias e Regras Secundárias dadas pelas Regras Básicas das Linguagens a que traduz

O Legislador Racional (Santiago Nino,2003:328), referencial de racionalidade e cientificidade na ação interpretativa


(i) Único, (ii) Permanente (ausência de conflitos no tempo), (iii) Consciente (das repercussões fáticas e jurídicas), (iv) Onisciente (das condições fáticas envolvidas), (v) Justo (soluções axiologicamente adequadas), (vi) Coerente (não há contradições), (vii) Onicompreensivo (não há lacunas), (viii) Operativo (não dita normas supérfluas ou inúteis), e, (ix) preciso (não se sujeita a equívocos da linguagem

natural) .


(i) Descrever e entender o mundo da LR sem cometer erros (enunciados verdadeiros sobre o mundo concreto)

(ii) Julgar qualquer situação conflituosa que a ele se coloque – Proibição do Non Liquet

(iii)Determinar sempre qual a norma aplicável ao caso concreto e usá-la em seu julgamento – Existência de Norma Válida


(i) Características do Legislador Racional – onisciência, onipresença, permanência e unicidade... Metafísica

(ii) O Legislador Racional domina todas as ciências – naturais e sociais: Seria também economista?


(i) Axioma do Individualismo Metodológico – só o indivíduo escolhe e age

(ii) Axioma da Maximização da Utilidade – Existe alguma Lógica para as escolhas (individuais)

(iii)Importância da falseabilidade das teorias/modelos


os fenômenos sociais podem ser analisados cientificamente por meio das escolhas individuais;

o direito é um fenômeno social concreto

o sistema jurídico (conjunto de leis, instituições, decisões) interfere nas escolhas individuais


Proibição do Non Liquet Existência de Norma Válida Só os indivíduos escolhem/agem Existe alguma lógica para as

escolhas


Ciência Econômica é o suporte ideológico do fenômeno econômico observado (Economia x economia)

A análise econômica é imperfeita, persistem os problemas na realidade

As teorias econômicas são utilitaristas e tem bases axiológicas incompatíveis com o Direito

O uso da Economia em matérias jurídicas é burocratizante e tecnificadora

Os indivíduos não são racionais: as teorias econômicas são falsas


Superação dos pré-conceitos Domínio dos repertórios das diferentes

linguagens Conhecimento das estruturas linguísticas das

duas áreas pelos tradutores “eleitos” Avaliação mais cuidadosa dos problemas

estratégicos: aplicação dos MER para entender o comportamento de advogados, juízes, legisladores e dos próprios economistas.


O Legislador Racional não existe na realidade, mas tentar mimetizar suas escolhas, ou se aproximar da Justiça, demanda maior atenção para as condicionantes fáticas das normas e sua aplicação e, especialmente, de suas consequências esperadas.

A assimilação dos conhecimentos úteis produzidos nos trabalhos de Economia e Direito envolvem fundamentalmente questões de Política Jurídica – Legisladores, Doutrinadores e Juízes.

Análise Econômica do Direito nos EUA, na UE e no BrasilSeja feita Justiça!


Buchanan, James. Explorations in Constitutional Economics. USA, Texas A&M University Press. 1986

Coase, Ronald H. The Firm, the Market and the Law. USA, Chicago Press. 1988 FERRAZ Jr, Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão,

Dominação. São Paulo. Atlas. 2003 Friedman, M. (1976). Price Theory. New York: Aldine de Gruyter. HARRIS, John. The Uses of History in Law and Economics, in Theoretical Inquiries

in Law, 4(21), 2003, pp.659-696. Stephen, F. H. (1988). The Economics of the Law. UK: Harvester Wheatsheaf. POSNER, Richard. Economic Analisys of Law. New York, Aspen Publisher, 2002,

6ªed. SCHAFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. The Economic Analisys of Civil Law. EUA,

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Williamson, O., & Winter, S. G. (1993). The Nature of the Firm: Origins, Evolution, and Development. USA: Oxford University Press.


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