ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 4895

Requerente: Procurador-Geral da República

Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional

Relator: Ministro Dias Toffoli

Constitucional. Artigos 1° a 17 da Lei federal n° 12.550. de 15 de dezembro de 2011. que autoriza a criação da Empresa Brasileira de Serviçus Ho.~pitalares SA. - EBSERH Ausência de violaçelo aos artigos 37. caput. incisos Ii e XIX 39: 173. ,~' 1°. 198: e 207. da Constituiçâo Federal. No tocante às empresas públicas. nelo se encontra contemplada pelo Texto Constitucional a e.\igêncio de lei complementor prévia para definir as suos áreas de atuaçâo. Possibilidode de controtação de servidores pelo regime celetista. Empresa pública com personalidade jurídica de direito privadu. Aplicabilidade do regime jurídico único telO somente aos servidores do administraçào direta. autárquica e fúndacional. lvIanilestaçào pela improcedência do pedido formulado pelo requerente

Egrégio Supremo Tribunal Federal,

O Advogado-Geral da União, tendo em vista o disposto no artigo

103, ~ 3°, da Constituição da República, bem como na Lei nO 9.868/99, vem,

respeitosamente, manifestar-se quanto à presente ação direta de

inconstitucionalidade.

I - DA AÇÃO DIRETA

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de

liminar, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, tendo por objeto os

artigos 1° a 17 da Lei federal n° 12.550. de 15 de dezembro de 2011, cujo teor se

transcreve a segu i r:

"Art. J'.'. Fico o Poder Executivo autorizado o crior empresa pública unipessoal. nofórma definida no inciso Jl do art. 5° do Decreto-Lei nO 200. de 25 de[evereiro de J967. e no art. 5° do Decreto-Lei n° 900. de 29 de setembro de i 969. denominada Empresa Brmileira de Serviços HospitaJares - EBSERH. com personalidade jurídico de direito privado e patrimônio próprio. vinculada ao Ministério do Educaçào. com prazo de duraçéJo indeterminado.

§ J'.'. A EBSERH. terá sede e foro em Brasília. Distrito Federal. e poderá montei' escritórios. representações. dependências e filiois em outros unidades do Federação.

§' 2'.'. Fico a EBSERH autorizada o criar subsidiárias para o desenvolvimento de atividades inerentes ao seu objeto social. com as mesmas corocterísticas estabelecidas no caput deste artigo, aplicando-se o essos subsidiárias o disposto nos orts. 2'.'. a 8'..'.. no capul e nos §§ i'.'., -1'.2 e 5'.'. do UI'/. 9'.'. e. ainda. nos arts. i 0(/ J5 desta Lei.

Ar/. 2'.'. A EBSERH teró seu capital social integralmente sob o propriedade da Uniôo Parágrafo lÍnico. A integmlizaçào do capital social será realizodo com recursos oriundos de dotações consignadas no orçamento da Uniôo. bem como pela incorporação de qualquer espécie de bens e direitos suscetíveis de avuliação em dinheiro.

Ar/. 3'.'. A EBSERH. terá por finalidade o prestação de se/Tiços gratuitos de assistêncio médico-hospitalar. ambulatorial e de opoio diagnóstico e terapêutico à comunidade. ossim como (j prestoçào às instituições públicos fedemis de ensino ou instituições congêneres de serviços de opoio 00 ensino. à pesquisa e à extensào. ao ensino­aprendizagem e à fórJ11açào de pessoas no campo da saúde pública. observado. nos termos do ar/. 207 da Constituiçào Federul. o autonomio universitLÍrio.

§ J'.'. As atividades de prestoçào de serviços de ussistência à saúde de que tratu o caput estorno inseridas integral e exc/usil'amente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS

.!Dt na -1895. Relltin Dias TrJ/Joli

2

~' 2'1 No desenvolvimento de suas atividades de assistência à saúde. a EBSERH observará as orientações da Política Nacional de Saúde. de responsabilidade do Ministério da Saúde.

§ 3'-'- É assegurado à EBSERH o ressarcimento das despesas com o atendimento de consumidores e respectivos dependenles de planos privados de assistência à saúde. naforma estabelecida pelo ar/. 32 da Lei nO 9.656. de 3 de junho de /998. observados os mIares de referência estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar

Ar/. -1'-'- Compete à EBSERH. f - administrar unidades hospitalores. bem como prestar serviços de assistência médico-hospitalar. ambulatoriol e de apoio diagnóslico e lerapêutico à comunidade. no âmbito do SUS. I! - prestor às instituiçc'5es federais de ensino superior e o oull'US inslituiçc'5es congêneres serviços de opoio ao ensino. à pesquisa e à eXlensão. 00 ensino-aprendizagem e àformaçôo de pessoas no campo da saúde pública. mediante as condiç.·ões que forem fixadas em seu estatuto social: fI! - apoiar o execuçelo de planos de ensino e pesquiso de instituições federais de ensino superior e de outras instituições congêneres. clU'a vinculação COI/1 o campn da saúde pública ou com outros aspectos da sua atividode torne necessária essa cooperoção. em especial no implementação dos residências médica. multiprofissional e em área profissional da saúde, nas especialidodes e regiões estratégicos paro oSUS. f V - prestar serviços de apoio à geraçôo do conhecimento em pesquisas básicas. clínicas e aplicodas nos hospitais unil'ersitôrios federais e a outrus instituições congêneres: V - prestar serviços de apoio 00 processo de gestôo dos hnspitais universitários e federais e o outras instituições congêneres. com implementução de sistemCl de gestelo único com geração de indicadores quantitativos e qualitativos pOI'U o estabelecimento de metos: e Vf - exercer outras atividades inerentes às suas finalidades. nos termos do seu estututo social.

Ar!. 5'1 É dispensoda a licitação para a contrataçào da EBSERH pelo administraçelo pública para realizar atividades relacionadas ao seu objeto social.

Ar/. 6'-'- A EBSERH. respeitado o principio do autonomia universitária. poderá prestar os serviços relacionados às suas cnmpetências mediante contruto com as instituiçDes federais de ensino Oll

imt il uiçDes congêneres.

§ f!! () contrato de que t!'CIta o capu! estabelecerá. entre outras: f - as obrigaçc'5es dos signatários:

/DI 11° -4895. Rei .1 tin. Dias To{Joti

3

// - as metas de desempenho. indicadores e prazos de execução a serem observados pelas partes: /I! - a respectiva sistemática de acompanhamento e ava/iaçao. contendo critérios e parâmetros a serem aplicados: e /V - a previsão de que a avaliaçao de resultados obtidos. no cumprimento de metas de desempenho e observância de prazos pelas unidades da EBSERH. será usada para o aprimoramento de pessoal e melhorias estl'Cltégicas na atuaçao perante a população e as instituições fedel'Clis de ensino ou instituições congêneres. visando ao melhor aproveitamento dos recursos destinados à EBSERH.

§ 2'1. Ao contrato firmado será dada ampla divulgaçào por intermédio dos sítios da EBSERH e da entidade contratante na internet.

§ 3'1. Consíderam-se instituições congêneres. para efeitos desta Lei. as instituições púhlicas que desenvolvam atividades de ensino e de pesquiso na área da soúde e que prestem serviços no âmbíto do Sistema Único de Saúde - SUS

Arl 72 No âmbito dos contratos previstos no arl 6'1.. os servidores títulares de cargo e(etivo em exercícío na instituição(ederal de ensino ou instituiçào congênere que exerçam atividades relacionadas ao objeto da EBSERH poderão ser a ela cedidos para a realização de atividades de assistência à saúde e administrativas.

§ /'1. Ficam assegurados aos servidores referidos no caput os direitos e as vantagens a quefaçamjus no órgão ou entidade de origem.

§ 2'1. A cessào de que trata o caput ocorrerá com ônus paro o cessionário.

Art. 8'2 Constitlfemrecursos da EBSERH.· / - recursos oriundos de dotações consignadas no orçomento do UniDo. I! - as receitas decorrentes.' a) da prestação de serviços compreendidos em seu objeto: b) da alienoçào de bens e direitos: c) das aplicaçõesflnanceiras que real izar: d) dos direitos patrimoniais. tais como oluguéis. foros. dividendos e bonificações. e e) dos acordos e cOI11'ênios que reolizar com entidodes nocionais e intemacionais, l/I - doaçDes. legodos. subvenções e outros recul'SOS que lhe fàrem destinados por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado: e /V - rendas provenientes de outras fontes. Parágra(o único. O lucro líquido da EBSERH será reinvestido para atendimento do objeto social da empresa. excetuadas as parcelas decorrentes da reserva legal e da reserva para contingência.

.1Dtl1° -1895. Rei. .1 tin. Dias Torrol; 4

Art. !J2 A EBSERH será odministrado por 11m Conselho de Administroçào. com júnçôes deliberativos. e por umo Diretorio Executivo e contoró oindo com um Conselho Fiscol e um Conselho ConsuItivo.

§ f'.!. O estotuto social da EBSERH definirá o compOSlçao, os atriblliçaes e ofúncionamento dos órgãos referidos no capul.

,9' 3'.!. (VETADO)

§ -I'd. A otuaçào de membros da sociedode civil no Conselho Consultivo nao sercí remunerada e seró consideroda como funçôo relevante.

§ 5'd. Ato do Poder Executivo aprovará o estatuto da EBSERH.

Al'I. f O. O regime de 'pessoal permanente da EBSERH será o do Consolidoçôo dos Leis do Trabalho - CLT. aprovado pelo Decreto-Lei no 5..f52, de I" de maio de f9..f3, e legislaçôo complementar, condicionodo o controtoçào Li prévia aprovação em concurso público de PI'OVOS ou de provas e titulos, observados as normos específicos editodas pelo Conselho de Administração, Parógrofó único. Os editais de concunos públicos 170m o preenchimento de emprego no âmbito da EBSERH poderc7o estabelecer, como titlllo, O cômputo do tempo de exercício em atividodes correlatos às atribuições do respectivo emprego.

Art, fI. Fica o EBSERH. pal'O fins de sua implontaçao. outorizodo a contl'Cltar. medionte processo seletivo simpl(ficado, pessool técnico e odministrativo por tempo determinodo.

§ f'2 Os controtos temporórios de emprego de que trato o caput somente poderào ser celebrados duronte os 2 (dois) onos subsequentes Li constituiçào do EBSERH e, quondo destinodos 00

cumprimento de contrato celebrado nos termos do urt. 6'2, nos primeil'Os f80 (cento e oitenta) dias de vigência dele.

§ 2'.!. Os contratos temporórios de emprego de que tratu o caput poderào ser prorrogodos 111710 único vez, desde que a somo dos 2 (dois) períodos não II/tropasse 5 (cinco) anos.

ArI. f2. A EBSERH poderá celebror controtos temporários de emprego com !Jose nus ulineos o e b do § ]O do art. -1-13 do Consolidaçào dos Leis do Tl'Obolho - CLT. apro\'Oda pelo Decreto-Lei n° 5-152, de fO de maio de 19..f3. mediante processo seletivo simplificodo, observado o prazo máximo de duração estabelecido no seu 01'1. 4-15.

.W! 11° -1895, Rei. .1/il1. Dias Toiro/i

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Art. 13. Ficam os instituiçôes públicas federais de ensino e instituições congêneres autorizadas a ceder à EBSERH. no âmbito e durante o vigência do conlrato de que lrata o art. ã.!.. bens e direilos necessários à sua execllçao. Parágrafo único. Ao lérmino do controlo. os bens serão de volvidos à insliluiçZío cedenle.

Al'I. 1-1. A EBSERH e suas subsidiárias estarão sl!ieitas à jiscalizaçào dos órgàos de conlrole interno do Poder Executivo e ao controle exlerno exercido pelo Congresso Nacional. CO/11 auxílio do Tribunal de Contas da União

Al'I. 15. A EBSERHfica aUlorizada o patrocinar entidade fechada de previdência privada. nos termos da legisloçào vigente. Parágl'Ojó único. () patrocínio de que trata o capul poderá ser feito mediante ac!esào a enlidade fechada de previdência pri1'()da já existente.

Arl. 16 A porlir da ossinatllra do contrato enlre a EBSERH e o instiluiçào de ensino superior. a EBSERH disporá de prazo de até 1 (um) ano pal'O reativação de leitos e serviço inativos por fálto de pessoal.

Art. 17 Os Estados poclerZío autorizar a criaçtio de empresas públicas de serviçus huspitalares ..

o requerente sustenta, em primeiro plano, que a autorização para

criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH teria violado

o Texto Constituciona1. diante da ausência de lei complementar federal

definindo as áreas de atuação das empresas públicas, quando dirigidas à

prestação de serviços públicos. Assim, alega ofensa aos artigos 37, inciso XIX, e

173, § 1°, ambos da Constituição Federal ' .

I "./1'1 37. r..)

f)

.\'IX - someme por lei especifica poderá ser criada autarquia e autori::ada a instituiçào de empresa pública. de sociedade de economia IIlis/{f e dr jundaçclo. cahendo à lei complemel1/{fr. neste último caso. dejinir as áreas de slla atllaçâo..

".~rl. 173. Ressalvados os casos previstos /'/esto COlIStillliçâo. a exploraçâo dire/({ de alividade eco/,/ôlllica pelo LS/{fdo só será permitida quando necessária aos imperativos da scgurança nacional ou a relevame illtercsse coletivo. con(orme definidos em lei. ,~' 10

..1 lei estabelecerá o eSlOtuto jurídico du empresa plíblica. do sociedade de economia mista c de suas subsídiárías qllc explorem arividade eCOllóllúCU de pl'Oduçào ou comerciali::açâo de bens ou de pres/{fç'clo de serviços. dispondo sobre ('OJ"

.11)1 ti" -1895. RelI/in Dios To/foli

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Em outra vertente, afirma que a Lei nO 12.550/11 expressamente

estipula que as atividades desenvolvidas pela Empresa Brasileira de Serviços

Hospitalares estão inseridas integral e exclusivamente no âmbito do Sistema

Único de Saúde, não sendo possível "emprestar-lhes natureza diversa da

pública'} (fl. 13 da petição inicial).

Nessa linha, alega que haveria afronta aos artigos 37, inciso lI; 39;

e 198, da Carta da República2, uma vez que, em se tratando de empresa pública

prestadora de serviço público de assistência à saúde, inserida no âmbito do

Sistema Único de Saúde, seriam inconstitucionais as previsões de contratação de

servidores pelo regime estabelecido na Consolidação das Leis do Trabalho e de

celebração de contratos temporários de emprego.

Por derradeiro, o autor afirma que o ato normativo sob invectiva

afrontaria o artigo 207 da Carta da República:" sem trazer aos autos, contudo,

qualquer fundamentação acerca do tema.

Com esteio em tais argumentos, requer a declaração de

"inconstitucionalidade dos artigos Jo a J7 da Lei nO J2.550, de J5 de dezembro

"./1'1. 37. ..I adl7linistraçâo pública dire/(/ e indire!to de qualquer dos Pode!res da [,'niao. dos Estodos. do Distrito Federal e dos .l/unicípios obedecerá aos princípios de legalidade. il7lpe!ssoalidode. 171 oralidade. puhlicidade e e(ici~ncia e. tambél7l. ao seguinte!. "

".J,., 39 .J União. os Estados. o Dístrito Fedt'wl t' os lJunicípios instituirão. no címbito dt' sua COllljNténcia. regillle jurídico único t' planos de carreil'O para os servidores da adminístraçào público direto. dos autarquias e dasfundações públicos. "

·· .. 11'1. 198.. 15 ações e! serviços públicos de soúdt' il1lt'grol7llllllo rede regionali:.ada e hierarqlli:.ado e! comtituem l/IlI sistema único. organi:.ado de acordo com (1.1' çcguintcs diretri:.cs r. .. )"

, "./1'1. 207. ..Js ul1iversidade!s gO:'OI7l de a11l0nOlI';0 didático-científica. administrativo e! de gestclo(inanceiro e! patrimonial. e o/Jedecerão ao prillcípio de indis50ciahilidade entre ensino. pesquisa e extensâo"

./DI nO -1895, /?el.l/il1. Dias lo/fali

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de 2011, ou, sucessivamente, dos artigos lO, 11 e 12, em razão do vicio material

apontado" (fi. 17 da petição inicial).

o processo foi despachado pelo Ministro Relator Dias ToffoJi, que,

nos termos do rito previsto pelo artigo 12 da Lei nO 9.868/99, solicitou

informações às autoridades requeridas, bem como determinou a oitiva do

Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República.

Em atendimento à solicitação, a Presidência da República defendeu

a constitucionalidade do diploma legal questionado, sob o argumento de que "o

intuito de instituição da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares foi e é o

de se regularizar as situações precárias apontadas pelos órgãos de flscalizaçelo,

de forma que as Universidades Federais podem, caso queiram, aderir à

EBSERH, contratando-a para administrar os respectivos Hospitais

Universitários. "(fls. 10/11 das informações presidenciais).

Ademais, afastou a exigência de lei complementar para definir as

áreas de atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista,

sustentando que a palie final do inciso XIX do artigo 37 da Constituição seria

aplicável apenas às fundações, uma vez que o próprio artigo 173 da Carta dispõe

sobre as áreas de atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista

integrantes da Administração Pública indireta. Além disso, aduziu que "nelo é

porque o serviço prestado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares é

público que o regime juridico da empresa também será, ou que seus servidores

se regerão estatutariamente. " (fl. 16 das infonnaçães da requerida). Nessa linha

de raciocínio, ressaltou que as regras previstas pelo artigo 39 da Carta da

República seriam aplicáveis apenas aos servidores da administração pública

direta, das autarquias e das fundações públicas.

,i 0111 0 -1895, Nell/in Dias To{{o/i

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o Senado Federal, por sua vez, suscitou, preliminarmente, a

extinção do feito sem resolução de mérito em face da apontada impossibilidade

de controle concentrado de constitucionalidade de lei de efeitos concretos e

exauridos na data de sua publicação. No mérito, afastou, igualmente, a exigência

de lei complementar para definir as áreas de atuação das empresas públicas e

sociedades de economia mista, asseverando, por fim, não ser aplicável aos

servidores das empresas públicas e sociedades de economia mista as regras do

regime estatutário.

A Associação Nacional do Ministério Público de Defesa da Saúde ­

AMPASA e a Federação de Sindicatos de Trabalhadores das Universidades

Brasileiras - FASUBRA requereram o ingresso no feito na condição de amiei

euriae.

Na sequência, os autos vieram para manifestação do Advogado­

Geral da União.

11 - DO MÉRITO

Conforme relatado, o requerente sustenta que o ato normativo

impugnado ofenderia o disposto nos artigos 37, eopu!, incisos II e XIX; 39; 173,

§ 1°; 198; e 207, todos da Cal1a Republ icana, eis que, ao autorizar a criação da

Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, teria violado a

exigência de lei complementar federal definindo as áreas de atuação das

empresas públicas. Aduz, também, que o diploma legal sob invectiva violaria o

Texto Constitucional ao contemplar a contratação de servidores pelo regime

instituído na CLT, bem como permitir a celebração de contratos temporários de

emprego, afastando a incidência do regime jurídico único .

.WI 11° -1895. RelI lin Dias Taf/ali

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Inicialmente, insta ressaltar, que a instituição da Empresa Brasileira

de Serviços Hospitalares pelo Poder Público foi permeada pelo intuito de

regularizar as situações precárias apontadas pelos órgãos de fiscalização, no que

se refere à deficiência de recursos humanos e à inadequação nas relações de

trabalho presentes nos hospitais. Assegurou-se, dessa forma, o gerenciamento do

Programa Nacional de Reestruturação dos Hospitais Universitários Federais ­

REHUF, o qual se destinou à reestruturação e à revitalização dos Hospitais das

Universidades Federais, integrados ao Sistema Único de Saúde (SUS).

Desse modo, a adesão à EBSERH é facultada às Universidades

Federais, que podem contratá-la para administrar os respectivos Hospitais

Universitários, a fim de assegurar a melhoria na gestão. Veja-se trecho elas

informações da Presidência da República a respeito elo tema:

..o ponto fúlcral da necessidade de adoção de providências para adequaçào do regime de recursos humanos nos hospitais foi a determinação do Tribunal de Contas da União para rescisâo de todos os controtos tidos por irregulares. e que remontavam à expressi1'C1 quantia de cerca de 26.000 (vinte e seis mil) colahorodores. cujo limite originalfóro posto o dia 31 de de~el17bro de 2011. PI'OZO este impreteril'ell71ente prorrogado para 31 de dezembro de 2012. Assim. viu-se a Administração Pública compelida a buscar a urgente soluçào para tais situaçôes. pelo que foi editada a Medida Provisória n° 520. de 31 de dezembro de 2010. instituindo a Empresa Bl'Osileira de Serviços Hospitalares. Medida Provisória. porém. que perdeu vigência pela ausência de aprovaçâo tempestiva no Congresso Nacional. Com a caducidade da MP. outra proposta legislativa .rói enviada 00

Congresso Nacional, tendo aquela Casa aprovado. regularmente, a Lei que "irio a ser sancionada pela Presidência da República e. el?!lm. tomar () l1Iímero 12.550. de 15 de dezembro de 2011. (... ) 20. E cumpre destacar que a EBSERH já está em funcionamento. já tendo recebido a monijestoçelo de adesão de 18 Universidades Federais qlle contêm 29 hospitais universitúrios. os hospitais universitários do Piallí. do Maranhào. do Triângulo Mineiro e de Brosnia já esteio sob a e/etivo administmçâo da empresa. clue já deflagrou certame paro preenchimento de mais de 1. 000 empregos púhlicos. inicialmente, no Pialli. sendo que para os outros hospitais os editais em breve sere/o lançados.

.Wtn° -1895, Rei. .\/in Dias To/fo/i

10

21. A atuação da empresa não se resume. porém. à administração dos hospitais cujos Universidades já controtoram. mas lombém à adminislração de compras de produtos e equipamentos para todos os hospitais universitários. de jórmo que a situação anterior, de altíssimos percentuais de contratações emergenciois (alguns hospitais chegomm (7 ultropassar (7 marca de 90% das aquisiçeJes mediante contmtaçôes emergenciais. sem licitação. portanto) fora suplontada pelo atual situação de compras e contratações centralizadas. mediante regular processo I icitatário. e com considerável ganho de escalo. restando verificada, portanto, grondiosa economia aos cedi'es públicos, " (l1s. 10/11 das informações da requerida).

Sustenta o autor que a lei sob invectiva padeceria de vício de

inconstitucionalidade formal, ao autorizar a criação da aludida Empresa

Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH sem a observância da exigência

de lei complementar federal.

Registre-se, quanto ao tema, que a imposição constitucional quanto

à necessidade prévia de lei complementar para a definição das áreas de atuaçâo

de determinadas entidades integrantes da Administração Pública indireta, nos

moldes previstos no artigo 37, inciso XIX, da Carta, aplica-se apenas às

fundações de direito privado. A propósito, confira-se a redação do referido

dispositivo:

"Arl 3 7. A adminislmç'ão pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniüo. dos Estados. do Distrito Fedeml e dos Municípios obedecerá 00.1' princípios de legolidade. impessoolidode. morolidade. puhlicidade e eficiêncio e. lambém. ao seguinte, (j

XiX - somente por lei espec[fica poderá ser crioda autarquia e autorizada o instituição de empresa pública. de sociedade de economia mista e de fundaçüo, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atllaçüo, "

José dos Santos Carvalho Filho afirma que o referido mandamento

constitucional "refere-se apenas àsfundaçães, e isso porque o art. 173, § jO, da

CF, também alterado pela referida Emenda, já indica que empresas públicas e

"IO/n" -1895. Rdl ti/l, Dias To((oli 11

sociedades de economia mista terão como objeto explorar atividade econômica

de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços "-'.

Nessa mesma linha de raciocínio, assevera Paulo Modesto:

'A redaçtio vigente ainda é imperfeita, Coerente com a ideia de uma melhor sistematização das entidades da administração indireta. a exigência de lei complementar para definição das áreas de atuação de certas entidades é louvável. especialmente se a medida contribuir paro urdenar as entidades cunfurme a finalide/de e os cumpetências efetivamente realizadas'. I1US termus du art. 26 da Emenda Constitucional 11. j 9/98 Mas a forma como essa exigência foi posta no texto, lamentavelmente, permite a ambiguidade sobre a abrangência da lei complementar, isto é, deixou incerto se devem ser definidas as áreas de atuação das fitndações apenas ou. por igual. também Li área de atuação das empresas públicas e das sociedades de economia mist(1. Com efeito. o texto da norma divide em dois os modos de emprego da lei específica na criação de entidades da administraçãu indireta. Se com a expressão 'neste últilllo caso' está a referir o seRundo modo de emprego da lei. a simples autorização para a instituição das entidades. entao a abrangência é ampla e alcanço todas asfarmas de entidades referidas na segunda parte da norma. Se o expressâo se refá'e à última entidade mencionada na relação de entidades apresentada. circunscreve-se às fúndações referidas na segunda parte do dispositivo. Considero esta última a melhor compreensão do texto, especialmente sob o ângulo sistemático, pois a própria Emenda Constitucional 19/98 estabelece no art. 173 da Constituiçtio, § 1° e seguintes, a exigência de lei ordinária para disciplinar o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e subsidiárias que explorem atividade econômica de produçiio ou comercialização de bens. Se esta última matéria é entregue à lei ordinária, reserva-se o objeto da lei complementar referida na partefinal do art. 37, XIX, apenas a disciplinar o campo de atividades das fundações criadas por autorização legal, isto é, as fundações estatais de direito privado. .. 5 (grifos apostos).

Ao prestar suas informações, o Senado Federal destacou trecho

extraído da Mensagem n° 886, enviada ao Congresso Nacional por ocasião da

• CARVALHO FILHO. .Iosé dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17" ed. Rio lk Janeiro: Lumcn Juris. [lo 401.

" MODESTO. Paulo. As fundaçàes estalais de direito pl'i\ ado e o debate sobre a no\ a estrutura orgânica da Administração Pública. In: Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. N. 14. junho/agosto 2008, p. 6. .iDt 11° -1895. Re/.\/in Dias lo[/o/i

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PEC 173/956 , cuja leitura permite aferir que o novo desenho estrutural da

Administração Pública do Brasil contempla diferenciações no tratamento de

suas estruturas, e justamente com o propósito de agilizar a reorganização das

empresas públicas fora removida a exigência de aprovação legislativa para a

criação de empresas estatais e de suas subsidiárias.

Desse modo, concluiu o Senado Federal, no tocante à tese exposta

na presente ação direta, que a pretensão de se conferir interpretação extensiva ao

inciso XIX do artigo 37 da Carta, de forma a impor às empresas públicas a

exigência de lei complementar prévia definindo suas áreas de atuação, constitui

medida 'yuridicamente inivável e em absoluta contradição ao espírito em que

foi discutiva e aprovada a Emenda Constitucional 19" (fl. 07 das informações

do Senado Federal).

Verifica-se, portanto, que as empresas públicas estão excluídas da

exigência de aprovação legislativa prévia, nos moldes previstos pelo inciso XIX

do artigo 37 da Constituição Federal.

Em outra vertente, sustenta o autor que, em se tratando de empresa

pública prestadora de serviço público de assistência à saúde, inserida integral e

exclusivamente no âmbito do SUS, seriam inconstitucionais as previsões

normativas de contratação de servidores pela CLT e de celebração de contratos

temporários de emprego.

Necessário destacar, inicialmente, que o fato de o serviço prestado

pela EBSERH ser revestido de natureza pública não implica na assunção da

forma de direito público pela entidade em comento. De feito, a lei questionada é

I, Referida proposta deu origem à Emenda Constitucional nt' 19/98.

.1f)/n° -1895. Rei ,\/in Dias Tor/o/i 13

clara ao conferir personalidade jurídica de direito privado à EBSERH, conforme

se depreende de seu artigo 1°, de seguinte teor:

·Art. 1'-'- Fica o Poder Executivo autorizado a criar empresa pública unipessoal. no forma definida no inciso f1 do ar/. 50 do Decreto-Lei na 200. de 25 defevereiro de 1967, e no ar/. 5° do Decreto-Lei na 900, de 29 de setembro de 1969. denominada Empresa Brasileiro de Serviços Hospitalares - EBSERR. com perseJnalidade jurídica de direito privado e potrimônio próprio. vinculado ao Ministério da Educaçào, com pruzo de duração indeterminado.

Sendo aSSIm, não obstante a inquestionável natureza pública dos

serviços prestados pela EBSERH, extrai-se que a natureza da entidade é privada,

razão pela qual a relação entre a empresa e seus empregados deve possuir

semelhante natureza. Quanto ao tema. vale trazer à baila as informações

prestadas pela Presidência da República. in verbis:

"() Nào é porque o serviço prestado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares é público que o regime jurídico da empresa também serú, ou que seus servidores se regerc70 estatutoriomente. Como odvertiu a Ministra Cármen Lúcia. do Supremo Trihunal Federal, no RE 599628, 'não podemos confundir a natureza da entidade com a natureza do serviço prestado". O serviç:o prestodo é público. mas a natureza da pessoa jurídica é de direito privado Por conseguinte. de direito privado também é o reloç'ào entre Cl empreso e seus empregados, que selo regidos pela Consolidoçc7o das Leis do Traholho (CLT). " (fi. 16 das informações da requerida).

Nesse contexto, tem-se que o regime jurídico único prevísto no

artigo 39 da Carta da República nâo é aplicável aos servidores das empresas

públicas e sociedades de economia mista, conforme dispõe o referido dispositivo

constítucional. Veja-se:

·Ar/. 39. A Uniào, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no ômbito de suo competêncio, regime jurídico único e planos de correira para os servidores da administraçrio pública direta, das autarquias e das júndações públicas" (grifou-se) .

. /Dt 11° -1895. Rei. .Itin. Dias To[fo/i 14

Registre-se que a decisão proferida por esse Supremo Tribunal

Federal ao julgar a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nO

2.] 35, que resultou na suspensão da eficácia do caput do artigo 39 da

Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nO 19/98. em nada afeta

o regime juridico dos servidores das empresas públicas e sociedades de

economia mista. Isso porque, como exposto, o mencionado artigo 39 da Carta

não se aplica às empresas públicas.

A propósito. confira-se o seguinte julgado dessa Corte Superma

sobre o tema:

·'EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUCIONAL COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNÚO ART 71. 111. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL FlSCALlZAÇio DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE IRRELEVÂNCIA DO FATO DE TEREM OU Nio SIDO CRiADAS POR LEI. ART 37. XIX DA CONSTITUIÇÃO DO BRASiL ASCENSÃO FUNCIONAL ANULADA PELO TCU APÓS DEZ ANOS ATO COMPLEXO INEXiSTÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA ART 5./ DA LEI N 9.78.//99. OFENSA AO PRiNcíPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ. SEGURANÇA CONCEDiDA. 1. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, entidades integrantes da administraçtio indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante a aplicaçtio do regime jurídico celetista aos seus funcionários. (.) Ordem concedida. .. (MS nO 26117, Relator: Ministro Eros Grau, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 20/05/2009, Publicação em 06/11/2009 - grifas apostos).

De fato, a lei questionada preserva o princípio do concurso público

para o ingresso dos servidores na referida empresa, mas lhes atribui o regime

jurídico de direito privado com algumas mitigações, justamente em razão de a

empresa ser prestadora de serviço público.

lf)! 11° -1895. RelI/in Dias 7o((oli

15

o requerente argumenta, por derradeiro, que o diploma legal

vergastado colidiria com o disposto no artigo 207 da Constituição da República.

Todavia, a petição inicial padece de fundamentação quanto ao tema.

De toda sorte, é necessário destacar que a lei em exame. ao

autorizar a criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares S.A, prevê.

em seu artigo 3°. que o propósito de tal entidade é a prestação de serviços

gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e

terapêutico à comunidade, assim como a prestação às instituições públicas

federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à

pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no

campo da saúde pública.

Nessa linha, para que a referida empresa possa alcançar as

finalidades mencionadas, foi investida das competências previstas no artigo 4°

da lei em exame, sendo que nenhuma das competências ali contempladas

interfere. direta ou indiretamente, na administração dos hospitais universitários,

de fonna a ferir o princípio da autonomia das universidades previsto no artigo

207 da Constituição Federal.

Com efeito. relativamente aos hospitais universitários, não há

qualquer indicativo de que a EBSERH possa infringir a autonomia didático­

científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial das universidades,

ainda que estejam os referidos hospitais inseridos no âmbito das pesquisas

atribuídas a essas entidades.

Isso porque os servIços a serem prestados pela empresa estatal.

re.lacionados às suas competências. dependerão da celebração de contrato com

,.4 O/no ~895. ReI. ,\ /in Dias 7orro/i ló

as instituições federais ou instituições congêneres, nos exatos termos do artigo

60 do ato normativo hostilizado.

Desse modo, diante da inexistência de nonna que determine a

obrigatoriedade na contratação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares,

não se vislumbra violação à autonomia das universidades.

Necessário destacar, sob outro ângulo, a decisão proferida nos autos

da Ação Direta de Inconstitucionalidade na 51 7 acerca da autonomia das

universidades federais. Em referido aresto, subtrai-se que o poder público não

pode ser compelido, em prol de mencionado principio, a se eximir da adoção de

medidas necessárias ao aprimoramento da prestação de serviço público de saúde

e de educação, os quais constituem dever do Estado, nos tennos dos artigos 196

e 205 da Constituição Federal.

Restou consignado pelo Ministro Relator, por ocasião do referido

julgado, que "na própria Constituição se podem encontrar preceitos que

auxiliam a modelar o alcance da autonomia assegurada à universidade", bem

assim que o "princípio da autonomia das universidades não é irrestrito, mesmo

porque não cuida de soberania ou independência, ...".

Nesse mesmo sentido, cite-se, também, a decisão proferida nos

autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade na 1.599, cuja ementa contém os

seguintes excertos:

"J O princípio da autonomia das universidades (CF, art. 207) m/o é irrestrito, mesmo porque m/o cuida de soberallia ou independência, de fôrma que as universidades devem ser sllhmelidm' a diversas

7A DI n" 51. Relator: Ministro Paulo Rrossard, Ól'giio Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em: 25 -I 0-89, Publicaçào em: 17-09-93, /DI 170 -1895, Rel ;\ lin. Dias Toffo/i

17

outros normCls gerais prel'is/os no Constituição. como as que regem o orçol71en/o (arl 165. § 5°. I). a despesa com pessool (01'/. 169). o submissão dos seus servidores 00 regimejurídico único (arl 39). bem como às que /I'O/om do controle e da fiscalização. Pedido c({u/elar indeferido quanto aos ar/s. 1° e 6° do Decre/o n° 2 028/96 5. Ação direta conhecida. em par/e. e deferido o pedido call/e/ar também em porte paro suspender a eficúcio da expressclo judiciais uu' contida no pár. único do orl 3° do Decre/o n° 2. 028/96. " (ADI-MC nO 1.599, Relator: Ministro Maurício Corrêa, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 26/0211998, Publicação em [8/05/2001; grifou-se).

Dessa feita, ao autorizar a criação da Empresa Brasileira de

Serviços Hospitalares com a finalidade de prestação de serviços de assistência

médico-hospitalar e laboratorial inseridas integralmente no âmbito do Sistema

Único de Saúde - SUS. bem como de prestação, às instituições federais de

ensino ou instituições congêneres, de serviços de apoio ao ensino e à pesquisa.

ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, o

ato normativo impugnado não feriu o artigo 207 da Constituição Federal.

Em face dos argumentos expostos, constata-se que a norma

hostilizada é compatível com o Texto Constitucional.

111- CONCLUSÃO

Por todo o exposto, o Advogado-Geral da União manifesta-se pela

improcedência do pedido veiculado pelo requerente, devendo ser declarada a

constitucionalidade dos artigos la a 17 da Lei Federal na 12.550, de 15 de

dezembro de 2011 .

._1011'1° -1895. ReI. ,\/il'l 1);05 Toflo/i

18

São essas, Excelentíssimo Senhor Relator, as considerações que se

tem a fazer em face do artigo 103, § 3°, da Constituição Federal, cuja juntada

aos autos ora se requer.

Brasília,/5de mar

GRACE MARIA FE S MENDONÇA Secretária-Gera de Contencioso

0A ~~ f~ tíWWV j)1b\UV CAMILLA JAPIASSU DORES

Advogada da União

.ID/ n° ./895, RelI /i/1 Dias Tollo/i

19