dtb0314 direito individual do trabalho (mallet) - isac costa (2015)

8/18/2019 DTB0314 Direito Individual Do Trabalho (Mallet) - Isac Costa (2015)

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DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO DTB0314 – Direito Individual do TrabalhoProf. ESTÊVÃO MALLET 1º Semestre de 2015 – Sala 22 – Turma 186Anotações: Isac Silveira da Costa ([email protected])

Versão: 2.0 (14/06/2015)

PENSE ANTES DE IMPRIMIR. Hoje temos tablets e outros meios para evitar que seimprimam textos desnecessariamente.

Nota do autor do caderno: em algumas passagens, expressamente indicadas, o caderno foicomplementado com anotações de aula dos cursos de Teoria Geral do Direito do Trabalho com oprofessor GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO e Teoria Geral do Direito do Trabalho I, ministradopelo professor HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA. Adicionalmente, foram inseridas passagens no

texto, em fonte de tamanho menor, extraídas do livro de GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA (Manualde Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Método, 2015).

Sumário

1.

Contrato de Trabalho e Relação de Emprego ........................................................................... 4

Leituras preparatórias ................................................................................................................... 4

Disposições Constitucionais e Legais ....................................................................................... 4

Súmulas e Orientações Jurisprudenciais .................................................................................. 4

Precedentes Selecionados ........................................................................................................ 5

1.1. Relação de Emprego .......................................................................................................... 5

1.1.1. Pessoa Física .............................................................................................................. 6

1.1.2. Pessoalidade ............................................................................................................... 6

1.1.3. Habitualidade (Não Eventualidade) ............................................................................. 6

1.1.4.

Onerosidade ................................................................................................................ 6

1.1.5. Subordinação .............................................................................................................. 6

1.2.

Irrenunciabilidade e Primazia da Realidade ....................................................................... 7

1.3.

Forma do Contrato de Trabalho ......................................................................................... 8

1.4.

Terminologia ....................................................................................................................... 8

1.5. Espécies de Contrato de Trabalho ..................................................................................... 8

1.6.

Obrigações Decorrentes do Contrato de Trabalho ............................................................. 9

Quadro Complementar: Relação de Emprego .......................................................................... 9

1.7. Terceirização .................................................................................................................... 11

Quadro Complementar: Terceirização ..................................................................................... 11

1.8.

Invalidade ......................................................................................................................... 15

1.9. Promessa de Contrato ...................................................................................................... 16

2. Empregado .............................................................................................................................. 17



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Leituras Preparatórias ................................................................................................................. 17

Disposições Constitucionais e Legais ..................................................................................... 17

Súmulas e Orientações Jurisprudenciais ................................................................................ 17

Precedentes Selecionados ...................................................................................................... 18

2.1.

Empregado Doméstico ..................................................................................................... 18

2.2.

Empregado Rural ............................................................................................................. 19

2.3.

Estagiário .......................................................................................................................... 19

2.4.

Diretor de S.A. .................................................................................................................. 20

2.5.

Empregados Públicos ....................................................................................................... 20

2.6. Empregado de Cooperativa .............................................................................................. 21

3. Empregador ............................................................................................................................. 22





3.1. Empresa e Empregador por Equiparação ........................................................................ 23

3.2. Sucessão Trabalhista ....................................................................................................... 23

3.3.

Grupo Econômico ............................................................................................................. 24

4.

Poder Diretivo do Empregador e Direitos de Personalidade do Empregado .......................... 25


Dispositivos Legais .................................................................................................................. 25



4.1. Definição e Limites ........................................................................................................... 27

4.2. Direitos da Personalidade e o Direito do Trabalho ........................................................... 28

5. Duração do Trabalho ............................................................................................................... 30

5.1. Definições ......................................................................................................................... 30

5.2.

Teorias .............................................................................................................................. 31

Tempo in itinere ....................................................................................................................... 31

5.3.

Classificação .................................................................................................................... 31

Trabalho Noturno ..................................................................................................................... 32

5.4.

Intervalo ............................................................................................................................ 33

Turnos Ininterruptos de Revezamento .................................................................................... 35

5.5.

Acordos de Prorrogação e Compensação de Jornada .................................................... 35

5.6.

Empregados Excluídos da Jornada Legal ........................................................................ 36

5.7. Horas Extras ..................................................................................................................... 37

6. Descanso Semanal Remunerado ............................................................................................ 38




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7.

Férias ....................................................................................................................................... 43

7.1. Definições. Período Aquisitivo e Período Concessivo ...................................................... 43

7.2. Remuneração ................................................................................................................... 44

7.3.

Abono de Férias ............................................................................................................... 45

7.4.

Modalidades ..................................................................................................................... 45

8.

Remuneração .......................................................................................................................... 47

8.1.

Remuneração e Salário .................................................................................................... 47

8.2.

Fixação do Salário ............................................................................................................ 49

8.3. Parâmetros Legais ........................................................................................................... 49

8.4. Política Salarial ................................................................................................................. 50

8.5.

Complementos ................................................................................................................. 50

Adicional Noturno .................................................................................................................... 50

Adicional de Insalubridade ....................................................................................................... 50

Adicional de Periculosidade ..................................................................................................... 51

Gratificações ............................................................................................................................ 52

Décimo Terceiro ...................................................................................................................... 52

Comissões ............................................................................................................................... 52

9.

Proteção do Salário e Equiparação Salarial ............................................................................ 54





10. Alteração do Contrato de Trabalho ...................................................................................... 58




11.

Estabilidade e FGTS ............................................................................................................ 60






1. Contrato de Trabalho e Relação de Emprego

Ponto: Contrato de trabalho e relação de emprego. Elementos. Espécies. Terceirização.Invalidade e promessa de contrato.

Tópicos a tratar: Relação de emprego. Elementos do contrato de trabalho. Terminologia. Figuraspróximas. Espécies. Obrigações decorrentes. Terceirização. Invalidade. Promessa de contrato.

Leituras preparatórias

Disposições Constitucionais e LegaisCLT, art. 2º, 3º, 6o, parágrafo único, 29, 41, 442, 443.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições debeneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,

controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para osefeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependênciadeste e mediante salário.

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e orealizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador aoempregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, aremuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conformeinstruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Art. 41 - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotadoslivros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Parágrafo único - Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à suaadmissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção dotrabalhador.

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seusassociados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazodeterminado ou indeterminado.

Código Civil, art. 182, 427.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou dascircunstâncias do caso.

Súmulas e Orientações JurisprudenciaisSúmulas TST 12, 301, 331, 363, 386. OJ-SDI 1 199.

Súmula 12. CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas"juris tantum".

Súmula 301. AUXILIAR DE LABORATÓRIO. AUSÊNCIA DE DIPLOMA. EFEITOS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas daLei nº 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade.

Súmula 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à

redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços,salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da AdministraçãoPública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).



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III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e deconservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente apessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dosserviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente nafiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao períododa prestação laboral.

Súmula 363. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, IIe § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Súmula 386. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA (conversão daOrientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresaprivada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 daSBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

OJ-SDI1 199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) -DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010

É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seuobjeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

Precedentes Selecionados“...o conceito de ‘dependência’ referid(o) no art. 3º da CLT, há muito já restou definid(o) pela jurisprudência de que não se trata de‘dependência econômica’ mas sim ‘jurídica’, ou seja, subordinação.” (TRT – 4ª Reg., 4ª T., RO n. 0083700-12.2003.5.04.0201, Rel.Juíza Flávia Lorena Pacheco, julg. em 09.12.2004).

“Relação de emprego. Não caracterização. Pedreiro autônomo. O traço definidor da situação de empregado não está na subordinaçãosimplesmente, mas no grau ou intensidade desta subordinação. Necessário, portanto, aferir-se as características do serviço prestado,para se concluir sobre a existência, ou não, da relação de emprego. O fato de que o reclamante, pedreiro, comparecessehabitualmente para prestar trabalho e que havia fiscalização do serviço, no sentido de se ditar(em) os parâmetros da construção civil,não faz presumir existência de subordinação jurídica, mas, tão-somente, organização do serviço a ser executado.” (TRT – 3ª Reg., 5ªT., RO n. 00109-2004-088-03-00-1, Rel. Juiz Emerson José Alves Lage, julg. em 06.07.2004 in DJMG de 10.07.2004, p. 14).

“Trabalhador menor de quatorze anos - Relação de emprego - Princípios da primazia da realidade e da proteção. Seria incompatívelcom os princípios da primazia da realidade e da proteção negar, por completo, eficácia jurídica ao contrato celebrado entre as Partes,em razão da menoridade do Reclamante... Assim, empregador que se beneficia dos serviços prestados pelo empregado menor devearcar com os encargos correspondentes ao contrato de trabalho.” (TST – 3ª T., RR n. 449.878/98, Rel. Min. Maria Cristina IrigoyenPeduzzi, julg. em 03.04.02 in DJU de 19.04.02)

“Trabalhador estrangeiro. País limítrofe. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos ex nunc. "Tratando-se de nulidade do contratofirmado na esfera privada, decorrente de serviços prestados pelo chamado "fronteiriço", é de se aplicar-lhe efeitos ex nunc, posto que,a se atribuir efeitos ex tunc estar-se-ia estimulando a contratação de estrangeiros na fronteira, em detrimento do trabalhador brasileiro.”(TRT – 24ª Reg., RO n. 519/00, Rel. Juiz Nicanor de Araújo Lima, Ac. n. 205, julg. em 14.12.00 in DJ de 14.02.01 DJ-MS nº 5.449, p.28)

1.1. Relação de Emprego

No sistema romano-germânico, o direito de trabalho está firmemente baseado no contrato detrabalho. Por esta razão, o direito individual do trabalho é o capítulo mais importante no estudo dodireito do trabalho. No sistema de common law, o direito do trabalho se baseia essencialmentenos sindicatos e não no contrato de trabalho.

Para entender o conceito de relação de emprego, precisamos retomar a noção de relação juríd ica, gênero do qual o negócio jurídico é espécie, e este, por sua vez, é gênero do qual ocontrato é espécie. Dois ou mais sujeitos são pressupostos de toda relação jurídica. Ainda, há umvínculo, um liame entre estes sujeitos, que é regulado pelo direito.

A partir da noção de relação jurídica como um vínculo entre dois ou mais sujeitos tendo umobjeto do qual decorre deveres e obrigações, podemos afirmar que contrato de trabalho é arelação jurídica entre empregado e empregador em decorrência da qual aquele se obr iga aprestar trabalho e este se obriga a remunerar o t rabalho prestado.



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Porém, este conceito é insuficiente para determinar o que é um contrato de trabalho, poisabrange, por exemplo, um contrato de estágio ou um contrato de empreitada ou de prestação deserviços.

Os elementos adicionais necessários para a definição de relação de emprego podem serextraídos dos arts. 2o e 3o da CLT: habitualidade (não eventualidade), pessoalidade,subordinação, onerosidade. Ainda, o empregado só pode ser pessoa natural.

O contrato de trabalho pode ser conceituado como o negócio jurídico em que o empregado, pessoa natural,

presta serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, comocontraprestação, a remuneração. O objeto imediato do contrato de trabalho é a prestação dos serviços. Oobjeto mediato, como bem jurídico, é o trabalho em si.

É corrente a utilização dos termos relação de emprego e contrato de trabalho significando o vínculoempregatício existente entre empregado e empregador. Trata-se, assim, do contrato individual de trabalho.

Pode-se dizer que a relação de trabalho é um gênero, que tem como uma de suas espécies a relação deemprego. Outras modalidades de relação de trabalho são, por exemplo: o trabalho eventual, autônomo,avulso e voluntário.

1.1.1. Pessoa FísicaUm contrato pode ser assinado com uma pessoa jurídica, mas sempre quem trabalha é umapessoa humana. O direito do trabalho estabelece normas jurídicas em proteção da pessoahumana do trabalhador, garantindo o preceito maior de dignidade nas relações de trabalho.

1.1.2. PessoalidadeO contrato de trabalho é necessariamente intuitu personae, por isso a pessoalidade.

A pessoalidade significa a prestação dos serviços pelo próprio trabalhador, sem que seja substituídoconstantemente por terceiros, aspecto este relevante ao empregador, que o contratou tendo em vista a suapessoa.

Mesmo assim, a substituição, em uma ou outra ocasião, do empregado, com a anuência do empregador,não é apta a descaracterizar um longo vínculo de emprego.

1.1.3. Habitualidade (Não Eventualidade)O contrato de trabalho não é eventual, é tendencialmente um contrato de duração, por isso há acontinuidade ou habitualidade. Pode haver, contudo, interrupção e ainda haver continuidade,como é o caso de pausas previamente estipuladas, podendo até mesmo ser longas (ex. professorque dá aula apenas às sextas-feiras).

Note-se que exclusividade não é um requisito do contrato de trabalho, desde que hajacompatibilidade de horário.

1.1.4. Onerosidade

Onerosidade significa que o contrato de trabalho não é gratuito, é oneroso. A contraprestaçãorecebida pelo trabalhador não precisa ser em dinheiro, pode ser em bens, em serviços, umautilidade (ex. morar de graça em um local) etc., como veremos oportunamente.

A onerosidade pode estar presente mesmo que a remuneração, em si, não tenha sido quitada,encontrando-se o empregador inadimplente com esta obrigação.

1.1.5. SubordinaçãoA subordinação é o elemento mais importante e o de mais difícil identificação na prática. Trêsaspectos essenciais caracterizam o poder diretivo do empregador : dirigir, fiscalizar e sancionar.Estas prerrogativas, em termos práticos, compreendem, dizer o que fazer, como fazer, quando

fazer e aferir o resultado do trabalho com base nesses comandos; se necessário, aplicar aspunições cabíveis.



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Estamos diante de um conceito qualitativo e não quantitativo. Num certo sentido, sempre hásubordinação, em algum grau. O diretor executivo de uma companhia aberta deve prestar contasao conselho de administração da companhia: num sentido lato, há subordinação; mas não hásubordinação num sentido jurídico-trabalhista, pois há autonomia no exercício de sua função. Um juiz, caracterizado por um alto grau de independência no exercício da magistratura, ainda assimnão pode julgar processos em um juízo distinto do que lhe foi designado. Encontra, desse modo,limites ao exercício de sua profissão. Mas ainda não chegamos ao grau de subordinação que

interessa ao direito do trabalho. A subordinação é um conceito fluido, admite graus, podendo ser mais intensa ou menosintensa. Pensemos no gerente geral da agência de um banco e no operador de caixa. São ambosempregados, tendo o primeiro maior dose de autonomia que o segundo.

A subordinação é compatível com a absoluta autonomia decisór ia no tocante ao aspectotécnico. Por exemplo, o médico que é empregado em um hospital decide quanto ao tratamento aser ministrado a um paciente. O comandante de uma aeronave tem completa autonomia decisóriacom respeito a medidas de segurança com respeito à operação de uma aeronave, mesmo sendoempregado de uma companhia aérea.

A subordinação da era fordista não é a mesma que vemos nos dias de hoje, mais etérea, que

admite mesmo que o empregado não esteja no local de trabalho, atuando por meio de aparelhoscelulares ou computadores.

Sem subordinação não há contrato de trabalho. É preciso reunir o conjunto de todos oselementos que caracterizam a relação jurídica a fim de constatar sua existência.

Modernamente, surge uma tendência de dar um significado diverso ao que apresentamos àsubordinação, reduzindo-a a uma mera dependência econômica. Um advogado autônomo paraquem 95% de suas receitas advém de um mesmo cliente deste depende economicamente, masnão lhe é subordinado. Existe a subordinação reticular ou estrutural, onde empresas, com seuspróprios empregados, se inserem na teia produtiva de outras, delas dependendoeconomicamente, sem, contudo, haver a existência de subordinação e, portanto, de relação deemprego. Nesse sentido, veja-se o precedente selecionado:

“...o conceito de ‘dependência’ referid(o) no art. 3º da CLT, há muito já restou definid(o) pela jurisprudência de que nãose trata de ‘dependência econômica’ mas sim ‘jurídica’, ou seja, subordinação.” (TRT – 4ª Reg., 4ª T., RO n. 0083700-12.2003.5.04.0201, Rel. Juíza Flávia Lorena Pacheco, julg. em 09.12.2004).

A partir destes cinco elementos, podemos realizar algumas afirmações.

1.2. Irrenunciabilidade e Primazia da Realidade

Pelo princípio da irrenunciabilidade da norma trabalhista1, se presentes estes elementos, aspartes não podem negar que há relação de emprego. A lei excepciona esta regra no caso de

1 Das anotações de aula de Teoria Geral do Direito do Trabalho I, do prof. HOMERO BATISTA MATEUS DA

SILVA:Por este princípio, não se reconhece a possibilidade jurídica à privação voluntária, pelo trabalhador, emcaráter amplo ou restrito, e por antecipação ou mesmo posteriormente, dos direitos conferidos pela ordem jurídico-laboral. Assim, padecem de nulidade pleno iure, por exemplo, atos de renúncia geral ao direito degozar férias e de perceber horas extras, ou atos de renúncia antecipada às verbas resilitórias.Em relação às normas jurídico-laborais relativamente imperativas, admitem-se concessões recíprocas noplano da negociação coletiva. Havendo a perspectiva da contrapartida, já não serão propriamenterenúncias.E com respeito a renúncias posteriores? Por exemplo, renúncia às férias adquiridas entre os anos de 2003e 2004, às horas extras laboradas em março de 2005, ou às verbas resilitórias pela dispensa atual (sem

antecipação).A irrenunciabilidade tem fundamento na indisponibilidade de certos bens e direitos, no caráterabsolutamente imperativo de certas normas trabalhistas e na própria necessidade de limitação material à



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servidores públicos e estagiários. Não seria o caso do princípio da primazia da realidade, queestá presente na investigação da existência destes cinco elementos.

Suponhamos que alguém seja contratado não diretamente, mas que o contrato seja celebradocom uma empresa cujos cotistas sejam essa pessoa, que tem 99% das cotas e o outro cotista éseu irmão com 1% das cotas. Ainda, a sede dessa empresa é a residência onde moram e o irmãonão pode substituí-lo na execução do trabalho. Neste tipo de situação, a primazia da realidadeserá relevante para a identificação dos elementos da relação de emprego.

1.3. Forma do Contrato de Trabalho

Com respeito à forma, o contrato de trabalho poderia se classificar como talvez o mais informal que exista no universo jurídico, bastando que existam seus cinco elementos. Mesmo que aspartes não queiram, ele não deixa de existir. Em certos momentos históricos, muitos autoreschegaram a considerar que não se tratava de um contrato, tamanho o grau de a informalidade.

Se ficarmos presos a categorias tradicionais, podemos experimentar alguns problemas. Paraenfrentar o problema em que um menor que entra em um ônibus e não quer pagar a passagemalegando ser absolutamente incapaz, os alemães criaram a teoria das relações contratuais de

fato. Importava não mais a vontade, mas sim o comportamento concludente.O art. 442 da CLT adota uma solução com base em uma definição circular com respeito ànatureza do contrato de trabalho, no tocante a ser uma relação contratual ou fática. O legisladorestabelece uma identidade entre contrato de trabalho e relação de emprego . A referência a"expresso ou tácito" denota o caráter fático.

1.4. Terminologia

No âmbito de um contrato há vários que trabalham, como o estagiário e o prestador de serviços,além do empregado. A expressão mais correta seria contrato de emprego, porque a relação de

emprego é espécie do gênero relação de trabalhoEmbora muito corrente, devemos evitar o uso do termo funcionário. Aparentemente, há umacarga axiológica negativa associada ao termo empregado e, por isso, prefere-se o termofuncionário. Mais recentemente, criou-se o hábito da utilização do termo colaborador , com vistasa obter uma melhor conotação social.

Precisamos distinguir o contrato de trabalho de figuras próximas. Por exemplo, com respeito aocontrato de prestação de serviços, a diferença essencial é a presença do elemento dasubordinação.

1.5. Espécies de Contrato de Trabalho

Na sequência, é possível identificar algumas espécies de contrato de trabalho.

Temos o contrato de trabalho comum e o especial. O primeiro se aplica na generalidade doscasos. O especial aplica-se em situações específicas, com regras particulares por conta danatureza da atividade. Temos o caso, por exemplo, do atleta profissional e do aeronauta. Hácontratos especiais previstos na legislação extravagante e na própria CLT (bancário, professor, jornalista).

autonomia privada individual, como forma de restabelecer a igualdade das partes no contrato de trabalho.Pretende evitar que certos interesses ou valores de máxima magnitude jurídica sejam concretamente

menoscabados e, nessa esteira, adquire uma função preventiva. Logo, apenas na ausência daquelesfundamentos e/ou uma vez frustrada essa função, caberia admitir a depreciação voluntária de direitostrabalhistas, sempre a posteriori (amiúde ao ensejo de transações, mediante concessões recíprocas).



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A segunda distinção importante envolve prazo. A regra são os contratos sem prazo determinado.A lei parte da premissa (verdadeira) de que o contrato sem prazo determinado protege oempregado. A contratação a prazo só é permitida nos casos taxativamente autorizados - peloprincípio da irrenunciabilidade, se um contrato não autorizado pela lei é celebrado com prazodeterminado, então virá a ser considerado indeterminado pelo ordenamento. Há, contudo, umcontrato que só pode ser celebrado a prazo: o de atleta profissional. É uma exceção.

Os três principais casos autorizados de contratos que podem ser celebrados a prazo: contratos

de experiência, necessidade transitória de serviço (ex. setores com sazonalidade) e atividadeempresarial de caráter transitório (ex. feira internacional realizada de forma passageira).

A estabilidade do contrato sem prazo é maior por conta das indenizações mais expressivas,embora exista a possibilidade de extinção imotivada do contrato como regra. Nos paíseseuropeus, há a necessidade de justificativa para a demissão e o problema do contrato a prazo émais sério, atraindo uma maior incidência de fraudes, para evitar a maior proteção oferecida pelocontrato sem prazo.

1.6. Obrigações Decorrentes do Contrato de Trabalho

Quais as obrigações decorrentes do contrato de trabalho? Todas as obrigações decorrentes dalegislação trabalhista, por conta do princípio da irrenunciabilidade. Destacamos algumas delas. ACarteira de Trabalho é um documento extremamente importante, no qual o empregado éobrigado a anotar o contrato de trabalho (e informações como data de admissão, férias, etc.), nãohavendo justificativa para que se escuse de fazê-lo. A anotação na Carteira é efeito e não causado contrato, não guardando relação com o caráter informal do contrato de trabalho.

A Carteira de Trabalho fica em posse do empregado. O empregador também deve manter o Livrode Registro de Empregados, para apresentar ao fiscal do trabalho que venha a auditar aempresa. Há exceções na legislação da microempresa e empresa de pequeno porte.

Assim, decorrem estas duas primeiras obrigações do empregador, do ponto de vista formal.

Essas anotações têm valor probante com presunção relativa de veracidade (ver Súmula 12 doTST).

Quadro Complementar: Relação de EmpregoOs parágrafos a seguir foram extraídos das notas de aula de Teoria Geral do Direito do Trabalho com o professorGuilherme Guimarães Feliciano e exploram um pouco mais as características essenciais da relação de emprego.

Trabalho autônomo é aquele no qual o indivíduo age por contra própria, não recebendo ordens de outrem, é o dono desua arte e a realizará conforme lhe convier. É o caso do marceneiro. Também é o caso dos profissionais liberais. Suaantípoda é o trabalho subordinado, no qual há um poder hierárquico: o empregador tem o poder de ditar comandos aoempregado, sobre como realizar o seu trabalho. O empregador modula a atividade do empregado.

Trabalho eventual é o que não compreende expectativa de retorno certo. Exemplo: alguém toca a campainha de minha

casa e se oferece para aparar a grama do jardim, executa o trabalho e depois vai embora; pode ser que volte um dia,mas isto não foi combinado e não há sequer expectativa. A relação se exauriu em uma atividade isolada, o trabalhoserviu para um evento específico, daí a denominação de eventual. Algo comum na indústria é a contratação de umengenheiro para acompanhar a instalação de uma nova unidade: a situação concreta é a de alguém que realizaráaquele trabalho e não tornará a trabalhar para a empresa. Embora o contrato seja complexo, a situação é análoga. Aantípoda aqui é o trabalho não eventual: há uma expectativa quanto aos dias de trabalho e quanto ao retorno,decorrente de um instrumento ou da relação, ainda que não esteja expresso2.

Trabalho voluntário é o realizado sem remuneração pela atividade laborativa. Eventualmente, poderá haver seguro emfavor daquele que trabalha ou reembolso das despesas, se ocorrerem no exercício do trabalho. Há tratamento legal pelaLei do Trabalho Voluntário (Lei 9.608/1998). O trabalho religioso, embora não seja regido por esta lei, é de naturezavoluntária. A antípoda disto seria o trabalho oneroso – o trabalho com expectativa de ganho.

2 Um dos princípios específicos do direito do trabalho é o da primazia da realidade: valem os fatos pelo quesão e não pelo que dizem os instrumentos.



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A definição de empregado é dada no art. 3º da CLT3: a expressão “mediante salário” significa trabalho oneroso, isto é, aexistência de uma expectativa de ganho, o qual pode até mesmo não ser realizado. O não recebimento de salário é uma

frustração de expectativa e não descaracteriza a situação de empregado. Esta é a lente hermenêutica que deve serutilizada. A relação é de tal natureza que dela se espera a concretização de um ganho, não sendo razoável se subsumirà situação de trabalho voluntário. A neoescravidão brasileira se dá na forma de servidão por dívida, há todo umesquema no qual não há pagamento de salários.

O trabalho avulso é uma expressão doutrinária que designa o que é legalmente intermediado, seja pelo sindicato oupelo órgão gestor de mão de obra (particularmente com a Lei de Modernização dos Portos). É caso dos estivadores,ensacadores, carregadores. Esta intermediação é lícita, admissível. Porém, o direito do trabalho sempre se expande nosentido de melhorar a condição social do trabalhador. No último inciso do art. 7º da CF/88 são assegurados aotrabalhador avulso os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, como fundo de garantia, férias, 13º etc. Osindicato ou órgão gestor de mão de obra calcula o valor destes benefícios e os embute no valor a ser percebido porhora de trabalho. Uma característica do trabalhador avulso é a inexistência de pessoalidade entre este e o tomador dosserviços. Dos trabalhos impessoais, o melhor construído doutrinariamente é o trabalho avulso. Sua antípoda é otrabalho pessoal.

A partir das antípodas aqui discutidas, somos capazes de compreender a relação de emprego (trabalho subordinado,não eventual, oneroso e pessoal), núcleo duro do direito do trabalho, embora hoje seja também alcançado o trabalhoavulso. A submissão ao poder privado de outrem no caso do trabalho subordinado faz com que o empregado seja maisvulnerável que nos outros casos: aqui o direito de trabalho torna-se mais necessário. A subordinação pode ser vistacomo objeto do contrato de trabalho: a obrigação do empregado de prestar o serviço de modo subordinado.

Relação de trabalho é gênero: é uma relação jurídica cujo objeto subjacente é a apropriação do trabalho humano.

Relação de emprego é espécie, que possui as características mencionadas anteriormente: subordinação, nãoeventualidade, onerosidade e pessoalidade. Ainda, podemos incluir a assunção dos riscos por parte do empregador(alteridade). Os direitos trabalhistas são devidos aos empregados, os quais prestam serviço no escopo de uma relaçãode emprego. Eventualmente, estes direitos são estendidos a outros grupos sociais, como os trabalhadores avulsos ouos autônomos. Mas, fundamentalmente, a CLT – Decreto-Lei no 5.425 de 1º de maio de 1943 – é o estatuto jurídico quealcança os empregados.

Os quadros a seguir exemplificam situações em que foi reconhecido vínculo de emprego:

Informativo TST 48/3 – Vínculo de Emprego – Professor de IdiomasInstrutora de idiomas. Atividade docente. Enquadramento na categoria profissional dos professores, ainda que ausentesas formalidades do art. 317 da CLT. Possibilidade. Sendo incontroverso o desempenho de atividade docente nacondição de instrutora de inglês em curso de idiomas, não há como afastar o enquadramento da reclamante na

categoria dos professores, ainda que ausentes as formalidades a que se refere o art. 317 da CLT. Assim, por maioria, aSBDI-I, em sua composição plena, conheceu dos embargos interpostos antes da vigência da Lei nº 11.496/2007, porviolação do art. 317 da CLT, vencidos os Ministros Renato de Lacerda Paiva, relator, Dora Maria da Costa, João OresteDalazen, Antônio José de Barros Levenhagen, Brito Pereira e Carlos Alberto Reis de Paula, e, no mérito, também pormaioria, deu-lhes provimento para declarar aplicáveis à reclamante as normas coletivas da categoria dos professores edeterminar o retorno dos autos à vara de origem para que analise o restante do mérito, como entender de direito.Vencido o Ministro Ives Gandra Martins Filho que conhecia do recurso, por divergência jurisprudencial, e, no mérito,negava-lhe provimento. TST-E-RR-8000-71.2003.5.10.0004, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, red. p/ acórdãoMin. José Roberto Freire Pimenta, 23.5.2013

Informativo TST 42/3 – Vínculo de Emprego – Instrutor de InformáticaAtividade Docente. Instrutora de informática. Curso profissionalizante. Reconhecimento da condição de professora.Princípio da primazia da realidade. Tendo em conta o princípio da primazia da realidade que rege as normas de Direito

do Trabalho, a empregada contratada para o exercício da atividade de instrutora de informática, em estabelecimentoque oferece cursos profissionalizantes, tem direito ao reconhecimento da condição de professora e à percepção dasparcelas trabalhistas próprias dessa categoria. As exigências formais previstas no art. 317 da CLT são dirigidas aosestabelecimentos particulares de ensino. Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhes provimento. TST-E-ED-RR-6800-19.2007.5.04.0016, SBDI-I, rel. Min. JoãoOreste Dalazen, 11.4.2013.

3 CLT, Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a

empregador, sob a dependência deste e mediante salário.Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nementre o trabalho intelectual, técnico e manual.



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1.7. Terceirização

Terceirizar significa transferir uma atividade a um terceiro. Pode ser uma técnica administrativa, degestão do negócio, podendo implicar redução de custos ou mesmo aprimoramento técnicodecorrente de especialização (ex. contratação de um escritório de contabilidade, de advocacia).

A primeira dificuldade com a qual nos deparamos é que não há uma disciplina jurídica clara daterceirização, o que é fonte de insegurança jurídica. Na época da redação da CLT vigorava omodelo fordista, com um trabalho verticalizado. Quais são os limites jurídicos à terceirização? Amatéria é regulada pela jurisprudência (Súmula 331 do TST).

O que pode ser terceirizado? At iv idade meio, isto é, a atividade que não compõe o objetoessencial da empresa. Ainda, não pode haver subordinação direta do empregado ao tomador deserviço.

Súmula 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos ositens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomadordos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos

da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio dotomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. [...]

Num hospital, limpeza é atividade meio ou atividade fim? De acordo com um conceito deessencialidade, tenderia à atividade fim, mas é considerada meio. A manutenção de sistemas deinformática é essencial, mas é vista como atividade meio. Exames médicos e atendimento apacientes seriam atividade fim.

Temos um empregador aparente, o prestador de serviços, e o empregador real, o tomador deserviços. Quem paga o salário, contudo, é o prestador. Isto é suficiente para descaracterizar aonerosidade? Não, sob uma perspectiva de primazia da realidade o vínculo se forma com o

tomador. Disto resultam muitas consequências, com diferentes enquadramentos sindicais edireitos decorrentes, por exemplo.

Há terceirização regular quando se t rata de atividade meio e não há subordinação direta aotomador de serviço. Caso contrário, estamos diante de uma terceirização irregular.

Segundo a jurisprudência, sendo regular a terceirização, o tomador tem responsabilidadesubsidiária. Se irregular , a responsabilidade é solidária.

Existem projetos de lei para regular a terceirização, dando-lhe uma disciplina normativa que aindanão existe. Ainda, o STF examina a licitude da atividade fim no RE 713.211, isto é, se a proibiçãode terceirização de atividade fim presente na Súmula 311 é legítima ou não.

Quadro Complementar: TerceirizaçãoOs parágrafos a seguir foram extraídos de minhas notas de aula do curso de Teoria Geral do Direito do Trabalho I, como professor HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA.

Desde a promulgação da EC 45/2004, o tema da prestação de serviços sob outras formas que não a relação deemprego clássica voltou ao centro das discussões a propósito da alteração ou não da competência da Justiça doTrabalho a fim de alcançar 100% das atividades laborais humanas ou a fim de alcançar a parcela de trabalhadores emregiões próximas ao espectro dos empregados, numa situação intermediária entre a subordinação em sua dimensãomáxima ou mais intensa e a independência plena de atuação. É a chamada subordinação moderada ou subordinaçãode grau médio4.

4 Este parágrafo foi extraído do livro Curso de Direito do Trabalho Aplicado, Vol. 1 (São Paulo: Elsevier,2013), de autoria do Prof. HOMERO BATISTA MATEUS DA SILVA. A referida emenda constitucional alterou o



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Há profissões que podem ser desenvolvidas com menor intensidade de subordinação, como é o caso dos profissionaisliberais e dos professores, educadores e profissionais do ramo da tecnologia da informação. Várias leis foram editadascom o intuito de sistematizar o confuso espaço entre a lei trabalhista e o vácuo legal: para os taxistas (Leis 6.094/1974 e12.468/2011), os estagiários (Lei 11.788/2008, que substituiu a Lei 6.494/1977), os cooperados (Lei 8.949/1994), ovoluntariado (Lei 9.608/1998), os atletas não profissionais (Lei 9.615/1998), o trabalhador intelectual (Lei 11.196/2005),o transportador de cargas (Lei 11.442/2007) e o motorista de transporte de cargas ou de passageiros (Lei 12.619/2012).

Nenhum dos casos mencionados receberá presunção absoluta nem de vínculo de emprego ou de ausência de vínculode emprego. No entanto, o direito do trabalho não se sensibiliza com cláusula contratual ou disposição legal tendente aabolir a formação de uma relação de emprego, sempre que surgirem os elementos configuradores ou definidores destetipo de contrato.

A própria palavra terceirização já é controversa – há três pessoas em um sofá para dois. Esse terceiro não é umsimples cliente ou fornecedor, como sempre haverá ao longo dos contratos de trabalho como um todo, mas uma pessoade presença efetiva e permanente. No entanto, essa presença ficou um degrau abaixo da formação do vínculo deemprego diretamente com o trabalhador. A terceirização não oferece um desprendimento total do empregado emrelação ao beneficiário dos serviços, mas uma ligação que deve ficar a meio caminho entre a intimidade completa e oestranhamento absoluto.

À primeira vista, a terceirização representa desoneração de custos por parte do empresário tomador, que supostamentevai se dedicar apenas à tarefa principal de seus objetivos, liberando-se dos encargos da administração de pessoal einsumos relacionados com as atividades de apoio. Ao menos, era essa a expectativa com que o procedimento foirecebido tempos atrás.

O que fica claro é que no direito do trabalho jamais o beneficiário da atividade laboral pode ficar de fora da

responsabilidade (subsidiária). A Súmula 331 parece ter encontrado uma solução paliativa, já pensando na fase deexecução do processo do trabalho: em lugar de vetar ou de dificultar o regime de terceirização, opta-se pelo aperto aopatrimônio do tomador de serviços quando da execução judicial. Na realidade do direito do trabalho, a responsabilidadesubsidiária em questão prescinde de culpa ou dolo do tomador de serviços e é alçada ao patamar de consequênciainerente ao regime de terceirização. Há, contudo, uma limitação cronológica, pois o tomador responde tão somente peloperíodo em que se beneficiou dos serviços do prestador.

As montadoras de veículos instaladas mais recentemente terceirizam 100% da mão de obra, alegando que são apenascoordenadoras das tarefas, conseguindo sair ganhadora em julgado recente no STF.

Os bancos começaram a terceirizar muitas funções até chegar ao setor de compensação de cheques. O STF decidiuque quem define o objeto social é o empregador. Os bancos, ao tentar afastar a aplicação do Código do Consumidor,alegando não estar no ponto final da cadeia por meramente promover a circulação do dinheiro, foram derrotados (videADI 2.591/DF, julgada em 7/6/2006). NEWTON DE LUCCA, em parecer, se manifestou no sentido de que apenas o

colecionador de cédulas estaria no ponto final de uma cadeia de circulação de dinheiro.Terceirização é sinônimo de precarização, tanto para o direito do trabalho, quanto também com respeito à qualidade dosserviços. Os menores salários, os menores benefícios, desestimulam os empregados. Além disso, há reduzido grau decoesão na categoria profissional, fragmentada em centenas ou milhares de tomadores de serviço, não havendoesperança de grande abanco via negociação coletiva, como melhor piso normativo e alguns benefícios assistenciais.

Há quem argumente que a terceirização amplia o número de postos de trabalho, que há vantagens decorrentes daespecialização e cria-se, ainda, um exército de reserva. Os entusiastas da terceirização advogam que o sistema permitepelo menos a manutenção de patamares de um mínimo de dignidade, dentro da noção de trabalho decente, a fim deque os empregados permaneçam em prontidão para ingresso em atividade a qualquer momento.

Empresários foram questionados acerca dos motivos pelos quais aceitavam o “barato” que saía “caro”. A resposta maisusada é a de que é necessária a apresentação de um resultado positivo nas demonstrações financeiras do anocorrente. Pouco importa os resultados que serão colhidos daqui a 5 anos.

Em todas as operadoras de TV a cabo e em todos os planos de saúde, pessoas que pagam os planos básicos eintermediários são atendidos por terceirizados. Pessoas que pagam os planos superiores são atendidas por funcionáriosda empresa. Desse modo, a empresa assume o risco de que pode perder um cliente que lhe paga menos por umatendimento ruim.

Nos anos 40, 50, e 60 a lógica era a de que o trabalhador seguiria uma carreira na empresa. O único caso deterceirização tratado pela CLT nesta época é o da subempreitada na construção civil 5. Entendia-se que era algo

inciso I do art. 114 da CF/88, dando-lhe redação “relações de trabalho” em substituição à menção anteriorsobre conflitos entre trabalhadores e empregadores.5

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas docontrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra oempreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.



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costumeiro, as empresas trabalhariam em consórcio e isto não era considerado aviltante à condição do trabalhador. Aúnica ressalva é a de que a construtora responde se a terceirizada desaparecer. É um caso de terceirização viável.

O DL 200/1967 determinou que a Administração Pública adotasse um modelo de descentralização para a prestação deserviços públicos, mediante repasse de tarefas não essenciais das carreiras de Estado através de contratos deprestação de serviços devidamente licitados. Foi quando desapareceu a profissão de gari, por exemplo. As prefeiturasdeixaram de incorporar certos profissionais ao seu quadro na condição de estatutários. Isto abriu caminho para aterceirização de profissões de educação, saúde e agente penitenciário. Na saúde, ganharam protagonismo as OSCIPse as OSs. Pode a segurança pública ser terceirizada?

Parcerias Público-Privadas não são consideradas terceirização: MAURÍCIO GODINHO DELGADO considera existir um“contexto terceirizante”.

A lei 6.019/19746 que criou o trabalho temporário e a terceirização oficial caracterizada pelo seu caráter provisório. Se aempresa tiver um acréscimo momentâneo de demanda (comprovado), decorrente de uma sazonalidade inesperada ouum excesso inesperado de licenças médicas, é possível recorrer às agências de recolocação de mão de obra (cujoobjeto social é o comércio do trabalho humano). O período permitido pela lei é de 3 meses, com uma prorrogação.Todas as características da relação de emprego estão presentes, mas não há subordinação à tomadora e sim àprestadora. Esta modalidade não se confunde com o contrato de trabalho por prazo determinado, previsto no art. 443 daCLT.

A grande gráfica usualmente é pega de surpresa no ano eleitoral. As modalidades de contrato (ex. contrato sazonal)previstas na CLT não são adotadas. A empresa bate à porta da prestadora definitivamente em busca de reduzir ascondições do trabalhador. Estas disposições flexibilizadoras têm uma imensa força atrativa com respeito a situaçõesfraudulentas.

Em 1983, a Lei do Vigilante (Lei 7.102/1983)7 determinou a terceirização obrigatória da profissão de vigilante armado. Aideia do legislador era concentrar armas de fogo em empresas especializadas que pudessem ser fiscalizadas pelaPolícia Federal e pelo Ministério da Justiça. A terceirização é feita a bem da sociedade. Hoje 800 empresas de vigilânciasão registradas e 8 mil são clandestinas. O objetivo do legislador parece não ter sido alcançado.

A lei partia de premissas de que a arma de fogo não tivesse descaminho e de que todas as empresas fossem secadastrar.

Os defensores da terceirização costumam recorrer a estes diplomas legais – DL 200/1967, Lei 6.019/1974, Lei7.102/1983. Em 1993, o TST publicou a Súmula 331 que afirma que a terceirização é válida, mudando radicalmente seuparadigma, desde que seja para atividade meio e que a tomadora seja responsabilizada pelos débitos da prestadora(vide acima). A dificuldade de entender o que é atividade meio, por má-fé ou boa-fé, não foi levada em conta pelotribunal.

Hoje o TST admite que a definição do que é atividade meio é a empresa. A pergunta a ser feita envolve a autonomia da

atividade: a empresa pode existir sem aquela atividade? Há casos mais evidentes de objetos que exigemespecialização.

Se não há especialização, autonomia (ex. é possível imaginar uma empresa especializada em caixas de bancooferecendo serviços para toda a sociedade?), a terceirização é considerada fraudulenta.

As concessionárias de serviços públicos foram alvo do TST recentemente. Pode a empresa de call center terceirizar seucall center ? O STF aceitou RE de uma empresa concessionária no Estado de Goiás que foi obrigada a regularizar asituação de cerca de 5.000 terceirizados. A Eletropaulo terceirizou 100% do seu quadro de funcionários. O leiturista daempresa de energia elétrica foi considerado impassível de terceirização (vide Informativo TST 54/3). Nas empresasferroviárias, não foi admita a terceirização de maquinista e de mecânico (vide Informativo TST 65/4).

A lei 8.987/1994 regulamentou as concessões de serviços públicos em geral e a lei 9.472/1997 regulamentou o setor detelecomunicações em especial quando da privatização da Telebrás.

No art. 25 da Lei 8.987/19948 e no art. 94 da Lei 9.472/19979 há disposições ambíguas que autorizam as terceirizações.

O problema consiste na autorização de terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares – há

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra osubempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas nesteartigo.6 Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências.7 Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição efuncionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, edá outras providências.8

Lei 8.987/1994, Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lheresponder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que afiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.



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incerteza quanto à autorização no tocante a atividades inerentes ao objeto social (terceirização da própria atividade-fim)ou se acompanharia o entendimento do TST na Súmula 331, referindo-se apenas às atividades-meio.

O entendimento final do TST é que estes dois artigos não são “carta branca” para a terceirização indiscriminada. O usoda palavra “inerente” pode ter sido um eufemismo ou barbarismo, mas, se a própria norma disciplina a terceirização,não há autorização indiscriminada.

Se é para terceirizar para redução de custos e não para especialização, como dissemos, o “barato” sairá “caro”. Surgiurecentemente o fenômeno da desterceirização . A TAM decidiu contratar um número relativamente grande defuncionários devido a excesso de problemas de extravio de bagagens. O pêndulo do cálculo econômico parece estar se

movendo de volta à menor terceirização em alguns setores.Quais os limites da terceirização? Vale tudo? Nada pode? Vale só para atividades meio? O que são atividades meio? Omaquinista da composição ferroviária é atividade meio? O RH de uma empresa pode ser terceirizado? O condomíniopode terceirizar o zelador? Pode uma empresa terceirizar 100% dos seus funcionários? Estamos passando por umperíodo em que os parâmetros ainda não foram determinados para responder a estas perguntas.

A Súmula 331 apenas lança luzes sobre o tema, tendo sido pioneira na referência ao binômio meio-fim e tendooferecido o que podemos chamar de exemplos das atividades secundárias. A terceirização seria válida se o prestadorfosse uma empresa realmente especializada naquela atividade mais ou menos complementar, mais ou menos de apoio,secundária, quando comparada com a atividade da tomadora. Se a prestadora é efetivamente uma empresa dedicadaàquela função, presume-se válida a terceirização, pois contratada para a execução de seus serviços principais, aindaque perante terceiros. Trata-se do critério da especialização e não do critério da fragmentação das atividades.

Os quadros a seguir ilustram situações problemáticas de terceirização:

Informativo TST 54/3 – Terceirização de LeituristaEmpresa concessionária de energia elétrica. Agente de cobrança, leiturista e eletricista. Terceirização. Impossibilidade.Funções ligadas à atividade-fim da empresa. A atuação de empregado terceirizado em atividade-fim de empresa deconcessão de serviços públicos enseja o reconhecimento do vínculo empregatício direto com a concessionária, pois aLei nº 8.987/95 (Lei das Concessões Públicas) não autoriza a terceirização ampla e irrestrita, pois não tem o condão deafastar o princípio constitucional do trabalho. No caso concreto, as funções desempenhadas pelo reclamante – agentede cobrança, leiturista e eletricista – se enquadram nas atividades-fim da tomadora de serviço, porque essenciais àdistribuição e à comercialização de energia. Com base nesse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dosembargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencido oMinistro Brito Pereira. TST-E-ED-RR-36600-21.2011.5.21.0003, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 8.8.2013.

Informativo TST 65/4 – Terceirização de FerroviárioTransporte ferroviário. Manutenção de vagões e locomotivas. Atividade-fim. Impossibilidade de terceirização.Intermediação ilícita de mão de obra. Reconhecimento de vínculo de emprego direto com o tomador do serviço.Interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei nº 8.987/95 e 94, II, da Lei nº 9.472/97. A manutenção de vagões elocomotivas é atividade-fim das empresas concessionárias de transporte ferroviário, razão pela qual a terceirizaçãodesse serviço caracteriza intermediação ilegal da mão de obra, acarretando vínculo empregatício direto com o tomadordo serviço. Ademais, a interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei nº 8.987/95 e 94, II, da Lei nº 9.472/97 não permiteconcluir que o legislador conferiu às concessionárias de serviço público a possibilidade de terceirizar suas atividades deforma ampla e irrestrita. Com esses fundamentos, e reiterando a jurisprudência firmada na Corte, a SBDI-I, porunanimidade, conheceu do recurso de embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, pormaioria, negou-lhe provimento, vencido o Ministro Brito Pereira. Ressalvaram entendimento os Ministros Aloysio Corrêada Veiga, relator, e Dora Maria da Costa. TST-E-ED-ED-RR-3500-75.2008.5.03.0005, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêada Veiga, 7.11.2013.

§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderácontratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementaresao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anteriorreger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poderconcedente.

§ 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normasregulamentares da modalidade do serviço concedido.9 Lei 9.427/1997, Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas ascondições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias oucomplementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.



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1.8. Invalidade

Na teoria geral do direito, se estamos diante de um contrato nulo, as partes retornam ao statu quo

ante. Há uma dificuldade na transposição desta regra para o direito do trabalho: como "apagar" otrabalho realizado por um menor? A solução consiste em pagar não apenas o salário, mas todosos direitos – isto é indenizar pelo equivalente no campo do direito do trabalho. A nulidade nodireito do trabalho só produz efeitos ex nunc.

Nesse sentido:

“Trabalhador menor de quatorze anos - Relação de emprego - Princípios da primazia da realidade e da proteção. Seriaincompatível com os princípios da primazia da realidade e da proteção negar, por completo, eficácia jurídica ao contratocelebrado entre as Partes, em razão da menoridade do Reclamante... Assim, empregador que se beneficia dos serviçosprestados pelo empregado menor deve arcar com os encargos correspondentes ao contrato de trabalho.” (TST – 3ª T.,RR n. 449.878/98, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julg. em 03.04.02 in DJU de 19.04.02)

Além da incapacidade, outros casos de nulidade, seriam o vínculo estabelecido por professorcontratado em regime de dedicação exclusiva ou por policial militar submetido a regras que oproíbem de ter contrato de trabalho de viligante, por exemplo. Veja-se, nesse sentido, o seguinteprecedente:

Súmula 386. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA(conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar eempresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do PolicialMilitar. (ex-OJ nº 167 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)

Cabe destacar a diferença entre o trabalho proibido e o trabalho ilícito.

O trabalho proibido é aquele prestado em desacordo com normas de proteção trabalhista. É o caso dotrabalho do menor de 16 anos (não sendo a hipótese de aprendizagem), do menor de 14 anos, ou do menorde 18 anos em horário noturno, em condições insalubres ou perigosas.

Nesses casos, embora o trabalho ocorra em afronta de norma trabalhista de ordem pública, todos os efeitosdo contrato são resguardados, pois a disposição que tutela o trabalhador não pode ser interpretada e

aplicada de forma contrária a quem ela visa a proteger. Constatado o labor pelo menor de idade, aautoridade competente deve tomar as providências necessárias para fazer cessá-lo, de modo a se restaurara ordem jurídica violada, fazendo jus o menor trabalhador ao recebimento de todos os direitos decorrentesdo trabalho já prestado.

Seria o caso, além dos já mencionados anteriormente (menor e policial militar):

“Trabalhador estrangeiro. País limítrofe. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos ex nunc. "Tratando-se de nulidade docontrato firmado na esfera privada, decorrente de serviços prestados pelo chamado "fronteiriço", é de se aplicar-lheefeitos ex nunc, posto que, a se atribuir efeitos ex tunc estar-se-ia estimulando a contratação de estrangeiros nafronteira, em detrimento do trabalhador brasileiro.” (TRT – 24ª Reg., RO n. 519/00, Rel. Juiz Nicanor de Araújo Lima, Ac.n. 205, julg. em 14.12.00 in DJ de 14.02.01 DJ-MS nº 5.449, p. 28)

No trabalho ilícito o próprio objeto do contrato de trabalho (ou seja, a prestação do serviço) apresenta-seilícito, afrontando o ordenamento jurídico e a própria lei penal. Têm-se como exemplo os casos de trabalhoenvolvendo contrabando e tráfico de entorpecentes. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 199 daSBDI-I do TST, o contrato de trabalho envolvendo jogo do bicho, tendo objeto ilícito, é eivado de nulidade.

Frise-se: diante de um objeto ilícito, nenhum direito pode ser reclamado (cf. OJ-SDI1-199, no casode apontador de jogo do bicho).

OJ-SDI-1 199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e inseridodispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010

É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante ailicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

Assim, nos casos de trabalho ilícito propriamente, não se reconhece a produção de efeitos, não se podendoalegar o desconhecimento da vedação legal.

A doutrina fala em nulidade relativa para o trabalho proibido e nulidade absoluta para o trabalhoilícito.



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Por fim, cabe ressaltar que a jurisprudência criou uma terceira categoria: pretensão deformalidade - concurso público exigível que não foi realizado.

Súmula 363. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice norespectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação aonúmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos doFGTS.

Se o tomador de serviço é uma empresa pública ou sociedade de economia mista e passa a dirigiro trabalho de um empregado que foi admitido por uma empresa privada, não tivemos um concursopúblico. No caso de terceirização irregular por existir subordinação direta, o vínculo seriaestabelecido diretamente com a estatal, porém a formalidade do concurso público foi preterida.Estaríamos diante de uma nulidade relativa (trabalho proibido).

Porém, a Súmula 363 do TST afirma que, no caso de quebra da exigência de concurso público,cabe ao empregado apenas os salários pactuados e o FGTS (exceção reconhecida por conta deuma disposição presente na lei do FGTS). Isto releva uma preocupação exagerada com a tutelado interesse público.

1.9. Promessa de ContratoQuando uma pessoa negocia com uma empresa, pode acontecer de não se formar o vínculo, emmeio a negociações. Há possibilidade de indenização nesses casos? Qual seria o parâmetro parao cálculo dessa indenização? A discussão é da competência da Justiça do Trabalho?

Sem dúvida, a indenização é passível de discussão: há um dano. Em regra, porém, asindenizações trabalhistas são tarifadas, isto é, são previamente definidas. Contudo, este não é umcaso previsto na lei, sendo por isso arbitrada pelo juiz.

O correto seria recomendar a quem negocia esse tipo de contrato a negociação de um pré-contrato com previsão de indenização no caso de não conclusão do contrato. A competência paraestes casos é da Justiça do Trabalho.



2. Empregado

Ponto: Empregado, empregado doméstico, trabalhador rural, estagiário, diretor de S.A.,empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista, membro de cooperativa.

Tópicos a tratar: Caracterização do empregado doméstico – direitos do doméstico.Caracterização do empregado rural. Estagiário (comum e jurídico) – direitos. Diretor de S.A.Empregado público. Membro de cooperativa.

Leituras Preparatórias

Disposições Constitucionais e LegaisConstituição, arts. 37, II, 173, § 1º, II.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...] II - a investidura em cargo ou emprego público depeende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e

títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações paracargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitidaquando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.

§ 1º a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorematividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...]

II - A sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,trabalhistas e tributários.

CLT, art. 442, parágrafo único.



Lei 5.889/73, arts. 2º e 3º;Art. 2º. Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual aempregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Art. 3º. Considera-se empregador, rural, para efeitos desta lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividadeagro-econômica, em caráter permanente ou temporário! diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

Lei 5.859/72, art. 1º;

Art. 1º. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa àpessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Lei 11.788/2008 – Lei do Estágio

Lei 9.962/2000 – Emprego Público

Súmulas e Orientações JurisprudenciaisSúmulas 269 e 390 do TST. OJs 38 e 315 DA SBDI-1 DO TST.

Súmula 269. DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo deserviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

Súmula 390. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 daCF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concursopúblico, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

OJ-SDI-1 38. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DORURÍCOLA. (LEI Nº 5.889, DE 08.06.1973, ART. 10, E DECRETO Nº 73.626, DE 12.02.19/74, ART. 2º, § 4º)

O empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuja atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria-prima, é rurícola e não industriário, nos termos do Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, art. 2º, § 4º, pouco importando que o fruto de seutrabalho seja destinado à indústria. Assim, aplica-se a prescrição própria dos rurícolas aos direitos desses empregados.



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OJ-SDI-1 315. MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMOTRABALHADOR RURAL

É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural,considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

Precedentes SelecionadosRECURSO DE REVISTA – DOMÉSTICA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOSSERVIÇOS – O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação

dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longoperíodo, a reclamante laborava duas vezes por semana para o reclamado, passando, posteriormente, a quatro vezes. Assim, não hácomo reconhecer o vínculo de emprego postulado, porque, na hipótese, está configurada a prestação de serviços por trabalhadoradiarista. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR 1845/2006-006-24-00.3 – Rel. Min. Pedro Paulo Manus – DJe17.06.2011 – p. 1595)

RECURSO DE REVISTA – VÍNCULO DE EMPREGO – DIARISTA – Empregado doméstico é a pessoa física que presta, compessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, emfunção do âmbito residencial destas. Evidenciando-se o labor por somente um dia na semana, configura-se o caráter descontínuo daprestação de trabalho, fora, portanto, do pressuposto específico da Lei nº 5859/72. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST –RR 338300-46.2008.5.09.0892 – Relª Minª Maria de Assis Calsing – DJe 10.06.2011 – p. 1171)

“Provada a existência de labor subordinado na intermediação de serviços através de cooperativa, com visível desvio de finalidade,afastando-se das condições estabelecidas na Lei 5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo, e restando evidenciadonos autos que a relação de emprego se formou com o gestor dos serviços, é cogente reconhecer a presença do vínculo empregatícioentre este e o trabalhador.” (TRT – 16ª Reg., Proc. 00149-2007-006-16-85-4, Rel. José Evandro de Souza, julg. em 26.05.2010 in DJ

de 10.06.2010)

2.1. Empregado Doméstico

Comecemos nosso estudo pela Lei 5.859/1972, que trata do empregado doméstico.

O empregado doméstico, de acordo com a definição contida no art. 1.º da Lei 5.859, de 11 de dezembro de1972, é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou àfamília, no âmbito residencial destas”.

Esse contrato de trabalho afasta a incidência da CLT (art. 7o, a). Há três aspectos queparticularizam essa relação: âmbito residencial da atividade, natureza não lucrativa e serviço de

natureza doméstica.Um conceito jurídico pode ter significados distintos em diversos ramos do direito. A residência,para o direito do trabalho, também abrange o local onde a pessoa permaneça transitoriamente poralgum tempo. Por isso, o caseiro do sítio ou da casa de praia trabalha no âmbito residencial dealguém, ainda que esta pessoa não more no sítio ou na casa de praia - estes estãocompreendidos no conceito de residência, que adota, por vezes, uma largueza extraordinária,como o carro: aquele que conduz o carro da família é um empregado doméstico.

O serviço deve ter natureza doméstica: certos serviços, ainda que prestados no âmbitoresidencial, não têm natureza doméstica. Aqui entra especialmente o caso, por exemplo, doscuidadores, médico de plantão, etc. A jurisprudência costuma afastar profissõesregulamentadas .

A atividade também não pode ser destinada à obtenção de lucro. A cozinheira que faz doces paraque o empregador venda: não é doméstica. A cozinheira que faz comida para a casa é.

O zelador ou porteiro é um empregado doméstico? A Lei 2.757/195610 excluiu o empregado decondomínio da exclusão do art. 7o, a da CLT, atraindo o regime deste diploma. Em tese, contudo,teríamos um caso típico de empregado doméstico, havendo pluralidade de famílias.

Qual a condição jurídica do vigia de rua que fica rondando as casas? É um autônomo, umdoméstico ou um empregado comum? Se estamos diante de um condomínio de fato, teríamos umempregado comum. Majoritariamente, a jurisprudência reconhece como empregado comum.

10 Dispõe sobre a situação dos empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios deapartamentos residenciais.



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Se confrontarmos o art. 1o da Lei do Empregado Doméstico e o art. 3o da CLT há uma diferençaque a jurisprudência considera decisiva no caso da diarista:

Lei 5.859/1972, Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

CLT, Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual aempregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre otrabalho intelectual, técnico e manual.

A diferença está entre contínuo e não eventual. Há um projeto de lei que afirma que quemtrabalha até três vezes por semana não é doméstico, mas diarista. Este, juridicamente, é umprestador autônomo de serviços.

2.2. Empregado Rural

A CLT foi concebida para o trabalho na indústria. A disciplina do trabalho rural se encontra na Lei5.889/1973 e o dado decisivo é o fato de o empregador explorar a atividade agroeconômica -agrícola, pecuária ou florestal, isto é, o plantio, o trato de animais ou o reflorestamento. Quando oempregador explora esta atividade, os empregados são empregados rurais. O trabalho quedesempenham não é decisivo. O motorista de empregador rural é empregado rural (OJ 315 daSBDI-1).

Qual a relevância para distinguir o empregado rural do empregado urbano? Durante muito tempo,o empregado rural não estava sujeito ao regime da CLT, embora, com o passar do tempo, houveuma aproximação com respeito ao regime do empregado urbano de tal sorte que hoje asdiferenças são mínimas, restando, por exemplo, o conceito de horário noturno (a vida no campotem outro ritmo).

2.3. Estagiário

Passemos ao estudo do estagiário. O estágio jurídico não se confunde com o estágio profissional.O estágio jurídico é o vínculo que se estabelece entre o estudante a partir do quarto ano de direitoe a OAB, que pode fazer carga dos autos. Falaremos aqui do estágio profissional da Lei11.788/2008, que se baseia na ideia de que, para aprender uma profissão, é preciso haver umcontato com a realidade prática do trabalho. É um ato educacional escolar supervisionado quepermite ao estudante conhecer a realidade da profissão. Temos uma relação jurídica tripartite: háuma entidade concedente, o estagiário e a instituição de ensino. Há os cinco elementos darelação de emprego, mas a lei excepciona este caso, não havendo contrato de trabalho.

De acordo com a definição do art. 1.º da Lei 11.788/2008:

“Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à

preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular eminstituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dosanos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”.

Desse modo, o estágio apresenta natureza de ato educativo escolar supervisionado (pela instituição deensino), realizado no meio ambiente de trabalho, tendo como objetivo a preparação para o trabalhoprodutivo.

Se o contrato não é regularmente formalizado, há relação de emprego. Também não háexceção quando se deturpa a finalidade do estágio.

Para lidar com o problema da fraude, a lei trouxe uma regra de que nenhum estagiário podemanter relação com a entidade concedente por período maior que dois anos. Se o contrato éprorrogado além de prazo, não há mais contrato de estágio, mas sim contrato de trabalho normal.

Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito paraaprovação e obtenção de diploma (art. 2.º, § 1.º, da Lei 11.788/2008).



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Estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular eobrigatória (art. 2.º, § 2.º, da Lei 11.788/2008).

Se o estágio é não obrigatório, a bolsa ou outra forma de contraprestação é obrigatória, bem comoo auxílio transporte. Se o estágio tiver duração igual ou superior a 1 (um) ano, o estagiário temdireito a um período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozando preferencialmente durante suasférias escolares. Se o estagiário receber bolsa, esse recesso será remunerado. Se a duração forinferior a 1 (um) ano, o recesso será proporcional.

A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, nãocaracteriza vínculo empregatício (art. 12, § 1.º).

Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de PrevidênciaSocial.

A manutenção de estagiários em desconformidade com a Lei 11.788/2008 caracteriza vínculo de empregodo educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista eprevidenciária (art. 15).

A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade em questão ficará impedida de receberestagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativocorrespondente. Esta última penalidade, no entanto, limita-se à filial ou agência em que for cometida airregularidade (art. 15, § 2.º, da Lei 11.788/2008).

2.4. Diretor de S.A.

Numa sociedade por ações, temos como órgãos a Assembleia Geral, o Conselho Fiscal, oConselho de Administração e a Diretoria. O diretor de S.A. é subordinado? A mera supervisão dosdemais órgãos não é, em regra, suficiente para caracterizar a subordinação.

A mera aparência não basta, o que importa é a essência. Há casos em que há subordinação. E hátambém casos em que um empregado vem a se tornar diretor, quando, na ocasião, o contrato detrabalho fica suspenso (Súmula 269 do TST).

A doutrina discute as consequências da hipótese em que o empregado, trabalhando em empresa (mais

especificamente em sociedade anônima), é eleito para exercer a função de diretor da sociedade.Persistindo a prestação dos serviços na condição de diretor da sociedade, podem ser vislumbradas asseguintes correntes de entendimento:

o contrato de trabalho termina, pois seria incompatível a figura do diretor, que é um órgão da sociedade,com o vínculo de emprego, no qual se exige a prestação de serviços de forma subordinada;

o contrato de trabalho permanece em vigor, sem sofrer suspensão nem interrupção, pois o empregadoeleito diretor continua subordinado ao conselho de administração da sociedade;

o contrato de trabalho fica interrompido durante o exercício da função de diretor; o contrato de trabalho é suspenso durante o exercício da função de diretor da sociedade.

Na jurisprudência, conforme a Súmula 269 do TST: “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem orespectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se

permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

2.5. Empregados Públicos

Tratam-se dos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista. Pelo art.173 da CF tais empresas se submetem ao regime jurídico de direito privado. Há, contudo, anecessidade de exigência de concurso público para admissão e o STF exigiu a necessidade demotivação para dispensa, o que não significa justa causa (RE 589.998). Pela teoria dos motivos



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determinantes11, os motivos apresentados pela Administração devem ser verdadeiros, sob penade ser declarado nulo o ato administrativo de dispensa do empregado.

2.6. Empregado de Cooperativa

Uma cooperativa é a reunião de pessoas para a realização de uma atividade ou prestação de umserviço. O art. 442, parágrafo único da CLT traz a seguinte disposição:

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação deemprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculoempregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

No Brasil, criou-se o artifício de contratar com uma cooperativa, a fim de evitar ter um númeroelevado de empregados. Pela primazia da realidade, contudo, este é um esquema fraudulento,porque todos os elementos da relação de emprego persistem. Nesse sentido, veja-se oprecedente:

“Provada a existência de labor subordinado na intermediação de serviços através de cooperativa, com visível desvio definalidade, afastando-se das condições estabelecidas na Lei 5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo,

e restando evidenciado nos autos que a relação de emprego se formou com o gestor dos serviços, é cogentereconhecer a presença do vínculo empregatício entre este e o trabalhador.” (TRT – 16ª Reg., Proc. 00149-2007-006-16-85-4, Rel. José Evandro de Souza, julg. em 26.05.2010 in DJ de 10.06.2010)

11 Pela teoria dos motivos determinantes, a Administração deve responder pelos motivos que elege comopressuposto para a prática do ato administrativo. Vincula-se a Administração à realidade e à juridicidade dasrazões de fato apresentada na motivação do ato. Adicionalmente, é preciso aludir à exigência de motivação

dos atos administrativos como técnica de controle judicial dos elementos vinculados dos atosdiscricionários, isto é, deve haver uma exposição dos fatos e descrição de como tais fatos ensejam ou justificam a consequência jurídica produzida.



3. Empregador

Ponto: Empregador. Grupo de empresas. Empregador por equiparação.

Tópicos a tratar: Conceito legal de empregador. Desdobramentos do conceito legal. Alteraçãoestrutura jurídica da empresa. Grupo de empresas. Empregador por equiparação.

Leituras PreparatóriasDisposições Constitucionais e LegaisArt. 2º e §§, 10, 442, § único e 448, da CLT.

Art. 2. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalariae dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições debeneficiência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para osefeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empesa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.



Art. 448. A mudança na popriedade ou na estrutura jurídica da empesa não afetará os contratos de trabalho dos respectivosempregados.

Lei das S/A (Lei 6.404/1976), art. 265

Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, medianteconvenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar deatividades ou empreendimentos comuns.

Súmulas e Orientações JurisprudenciaisSúmula 129 e 205, do TST. OJ-SDI I n. 261.

Súmula 129. CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza acoexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Súmula 205 (CANCELADA). GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE CANCELADA

O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto,não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

OJ-SDI-1 261. BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA

As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são deresponsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais,caracterizando típica sucessão trabalhista.

Precedentes SelecionadosRECURSO DE REVISTA. GRUPO ECONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENTIDADEFILANTRÓPICA. Ficou registrado no acórdão do Tribunal Regional que a segunda e terceira reclamadas são entidades beneficentes,sem fins lucrativos. Com isso, constata-se a impossibilidade da configuração de grupo econômico e consequente responsabilizaçãosolidária da recorrente. O art. 2º, § 2º, da CLT é claro no sentido de que haverá responsabilidade solidária, quando os empregadoresconstituem grupo industrial, comercial ou qualquer outra atividade econômica, o que não ocorreu no caso dos autos. Recurso derevista a que se dá provimento. Processo: RR - 73600-25.2004.5.09.0653 Data de Julgamento: 01/04/2009, Relatora Ministra: KátiaMagalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/04/2009.

SOLIDARIEDADE. EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. Conforme o quadro fático delineado no acórdão impugnado, o TribunalRegional chegou à conclusão de que as Reclamadas se submetem à mesma administração, formando, por conseqüência, grupoeconômico nos termos do artigo 2°, § 2°, da CLT. Ademais, o fato de a entidade filantrópica não possuir finalidade lucrativa nãodescaracteriza a existência do grupo Econômico, haja vista que o § 1° do mesmo artigo equipara a empregador a entidade sem fins

lucrativos (art. 2°, § 1°, da CLT). (Processo: RR - 238800-58.2000.5.09.0513 Data de Julgamento: 25/06/2008, Relator Ministro: JoséSimpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 01/08/2008)

RECURSO DE REVISTA. 1. SUCESSÃO TRABALHISTA - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCEDIDA. A sucessão trabalhistaopera uma assunção plena de direitos e obrigações trabalhistas pelo novo titular da empresa ou estabelecimento - que passa aresponder, na qualidade de empregador sucessor, pelo passado, presente e futuro dos contratos empregatícios. Não há qualquer



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dúvida no tocante a esse efeito jurídico do instituto sucessório regulado pela CLT. Desta forma, qualquer alteração na propriedade ouna estrutura jurídica da empresa não afeta o contrato de trabalho dos seus empregados, tampouco os direitos por eles adquiridos.Neste sentido o disposto nos artigos 10 e 448 da CLT. (Processo: RR - 2211-49.2010.5.09.0562 Data de Julgamento: 29/02/2012,Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2012).

SUCESSÃO TRABALHISTA. IMPOSIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À EMPRESA SUCEDIDA. POSSIBILIDADE. Amoderna doutrina defende que a jurisprudência em formação tem acatado a ampliação das possibilidades de responsabilizaçãosubsidiária do antigo titular do empreendimento para além das situações de fraude comprovadas no contexto sucessório (arts. 9° daCLT; 159 do CCB/1916 e 186 do CCB/2003, c/c o art. 8°, parágrafo único, da CLT). Por essa nova óptica, preventiva da garantia derecursos suficientes para a satisfação dos créditos trabalhistas em favor do empregado, mesmo que não haja fraude, incide aresponsabilidade subsidiária da empresa sucedida. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 84417/2003-900-04-00, 1ª Turma,

Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ - 20/06/2008).

3.1. Empresa e Empregador por Equiparação

A definição do caput do art. 2o da CLT é ruim porque empresa pressupõe finalidade lucrativa.Uma ONG, um hospital não podem ser empregador? Por isso é necessária a complementação do§ 1o.

Pode-se dizer que empregador é toda pessoa jurídica, pessoa natural ou ente despersonalizado quecontrate empregado, mantendo relação jurídica com este, ou seja, todo ente que se utilize de empregadospara a realização de seu objetivo social.

Esta definição poderia ser mais sucinta: é empregador quem admite empregado.O objetivo do legislador era despersonalizar a figura do empregador, i. e., deixar claro que ocontrato de trabalho prende-se à empresa e não à pessoa física ou à pessoa jurídica, prende-se àatividade econômica. Disto decorrem duas consequências fundamentais: a irrelevância daalteração da estrutura jurídica do empregador e a figura do grupo econômico de empresas.

3.2. Sucessão Trabalhista

A sucessão trabalhista é tema de fundamental importância no direito do trabalho, encontrando-se previstanos arts. 10 e 448 da CLT.

Primeiramente, a mudança na estrutura jurídica formal da empresa (por exemplo, a alteração damodalidade de sociedade) não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados (art. 448), nemos direitos por eles adquiridos (art. 10).

Da mesma forma, a transferência de titularidade da empresa não atinge os contratos de trabalho (art. 448da CLT).

Para a caracterização da sucessão trabalhista, é necessária a transferência de uma unidade econômico- jurídica, ou seja, de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa, permanecendo, ainda, aprestação de serviços pela empresa (continuidade da atividade empresarial).

Ocorrendo a sucessão trabalhista, o sucessor responde por todos os direitos trabalhistas do empregado,ainda que referentes a período anterior à sucessão, e mesmo que o contrato de trabalho tenha cessadoanteriormente a ela.

Sobre a sucessão trabalhista, vale ressaltar a OJ SDI-1 261.OJ-DI-1 261. BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA

As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido,são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos edeveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.

Se a atividade persiste, então permanece o vínculo. A dificuldade prática reside na identificaçãodo núcleo da atividade. Por vezes, podemos ter bens intangíveis como, por exemplo, a concessãode linhas aéreas.

Uma cláusula que afasta a sucessão trabalhista é ineficaz do ponto de vista trabalhista, mas éeficaz do ponto de vista civil e comercial, dando o direito de regresso contra o alienante. Não há

eficácia em face do trabalhador.



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Segundo doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias, apenas no caso de fraude é que o sucedidotambém responde solidariamente pelo débito. A sucessão fraudulenta não produz efeitos prejudiciais aoempregado (art. 9º da CLT), o que acarreta a responsabilidade solidária do sucedido, juntamente com osucessor, por ter participado da fraude (art. 942 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.518 doCódigo Civil de 1916).

3.3. Grupo EconômicoCom respeito à figura do grupo econômico de empresas, o art. 2o, § 2o traz uma regra deresponsabilidade solidária com respeito a cada empresa que faça parte do grupo. O empregadoraparente é o que assina a carteira de trabalho, mas o empregador verdadeiro é todo o grupo.

Quais os pressupostos para a caracterização de um grupo econômico?

Primeiro, as empresas devem estar sob controle, direção ou administração unificados. Nãonecessariamente deve haver uma holding.

Segundo, deve haver finalidade lucrativa, i. e., atividade econômica.

Terceiro, devemos ter uma ou mais empresas, pessoas jurídicas com autonomia - e não apenas

filiais.A jurisprudência entende que a franquia não constitui grupo econômico.

A consequência da existência de um grupo econômico é a solidariedade ativa e passiva: todasas empresas integrantes do grupo respondem pelas obrigações devidas aos empregados. Poroutro lado, a jurisprudência tem admitido a solidariedade ativa no sentido de que a prestação deserviço do empregado envolve todo o grupo de tal modo que se, por exemplo (cf. Súmula 129), seo empregado trabalha para duas empresas do grupo, há um único contrato de trabalho: oempregador, no fundo, é o grupo e não cada empresa.

Súmula 129. CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO

A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho,

não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.Para encerrar o estudo do empregador, devemos tratar do empregador por equiparação. Paraisso, consideremos o empregador típico: a empresa. O empregador por equiparação é todoaquele que admite empregado sem ser empresa, é o que complementa o conceito incompleto deempregador típico (complementação do § 1o do art. 2o). Qual a diferença no tocante a direitos eobrigações? Nenhuma. Tampouco há diferença com respeito ao porte do empregador. A leibrasileira não faz distinção, exceto no caso de simplificação de certos procedimentos burocráticospara a micro e pequenas empresas. A distinção se dá por conta do enquadramento sindical.



4. Poder Diretivo do Empregador e Direitos dePersonalidade do Empregado

Ponto: Poder diretivo do empregador. Direitos de Personalidade.

Tópicos a tratar : Conceito de poder diretivo. Divisão do poder diretivo (poder diretivo em sentido

estrito, poder de controle ou fiscalização e poder disciplinar). Limitações ao poder diretivo. Direitosde personalidade. Direito à vida e à integridade física. Identidade pessoal e direito ao nome.Direito à intimidade.


Dispositivos LegaisArts. 2º, caput, 62, II, 161, 224, §2º, e 373-A, inciso VI, e 456, parágrafo único, todos da CLT.

Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: [...]

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo,os diretores e chefes de departamento ou filial.

Art. 161. O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco parao trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão,tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho.

Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seishoras contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. [...]

§ 2º. As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ouque desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargoefetivo.

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado detrabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

[...] VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumentoescrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo equalquer serviço compatível com sua condição pessoal.

Art. 169, do Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei nº 7.565/86).

Art. 169. Poderá o Comandante, sob sua responsabilidade, adiar ou suspender a partida da aeronave, quando julgar indispensável àsegurança do voo.

Art. 18, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94).

Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissionalinerentes à advocacia.

Art. 93, da Lei nº 8.213/91.Art. 93. A empresa com 100 ou mais funcionários está obrigada a preencher de dois a cinco por cento de seus cargos combeneficiários reabilitados, ou pessoas portadoras de deficiência, na seguinte proporção:

Até 200 funcionários......................2%

De 201 a 500...................................3%

De 501 a 1000.................................4%

De 1001 em diante..........................5%

Lei nº 9.029/95, art. 2º, inciso I.

Art. 2º. Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou aestado de gravidez;

Arts. 11 a 21, do Código Civil.

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo oseu exercício sofrer limitação voluntária.



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Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outrassanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ouqualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente daintegridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois damorte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezopúblico, ainda quando não haja intenção difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação deescritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, aseu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se sedestinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes

ou os descendentes.Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias paraimpedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Súmulas e Orientações JurisprudenciaisSúmula 77, do TST

Súmula 77. Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa, pornorma regulamentar.

Precedentes Selecionados“DIREITO DE IMAGEM. INDENIZAÇÃO. USO DA IMAGEM SEM AUTORIZAÇÃO. FINALIDADE EDUCATIVA-PREVENTIVA DE

SAÚDE. RELEVÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO. O direito de imagem decorre do direito de personalidade devidamente protegidopelos artigos 5º, X da CF/88 e 20do CC, admitindo-se sua utilização se houver expressa autorização, ou se necessário à administraçãoda justiça ou à manutenção da ordem pública. O uso da foto da reclamante em mero informativo, do projeto de redução da mortalidadeinfantil, em cartilha de saúde da família, de circulação gratuita, sem qualquer finalidade comercial, de interesse público, onde atrabalhadora é retratada no exercício das suas atividades habituais, como agente de saúde, não causa qualquer gravame ou ofensa aodireito de imagem, da honra, da reputação e do decoro, ao revés denota altruísmo e colaboração na divulgação de material deinteresse e de utilidade pública, à vista da absoluta relevância dos serviços de saúde (art. 200, CF). Indenização indevida.” (TRT – 2ªReg., 4ª T., Proc. 00013493320105020252, Rel. Juíza Ivani Contini Bramante, AC. 20111601490)

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. USO INDEVIDO DA IMAGEM. INDENIZAÇÃO. O direito à imagem é protegido pelaConstituição Federal, em seu art. 5º, inciso X, que assegura a inviolabilidade à honra e imagem, dentre outros atributos, prevendo odireito de indenização que igualmente tem respaldo no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. A CartaMagna tampouco admite renúncia às referidas garantias, vedando a imposição, mediante cláusula contratual, de condições queextrapolem os limites do poder de direção do empregador. Recurso adesivo ao qual se dá provimento. (TRT/SP – 0057200600502007 – RO – AC. 4ªT 20100345578- Rel. WILMA NOGUEIRA DE ARAÚJO VAZ DA SILVA – DOE 07/05/2010)

MONITORIZAÇÃO DO MSN – QUEBRA DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – Considerando que osequipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suasatividades laborativas, sendo o MSN comumente utilizado na empresa como ferramenta de trabalho, é perfeitamente aceitável amonitorização das mensagens enviadas e recebidas pela empregadora, sem que reste configurada violação dos direitos à intimidadeou privacidade e sigilo de correspondência. Esse o controle apresenta-se como a forma mais eficaz, tanto de proteção e fiscalização àsinformações que tramitam no âmbito da empresa, inclusive sigilosas, quanto de evitar o mau uso do sistema internet, que pode,inclusive, atentar contra a moral e os bons costumes, causando à imagem da empresa prejuízos de larga monta. Nego provimento aorecurso. (TRT 18ª R. – RO 0163400-25.2009.5.18.001 – Rel. Dês. Aldon do Vale Taglialegna – Dje 08.04.2010 – p. 10).

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONTROLE DO TEMPO DE UTILIZAÇÃO DOS TOALETES – A empregadora controlava a idados trabalhadores ao banheiro, impondo a necessidade de autorização pelo supervisor e registrando o tempo de utilização. Nãobastasse isso, emerge de relato de testemunha transcrito no acórdão regional que o trabalhador tinha que implorar para o supervisorpara utilizar o banheiro durante a jornada. A prática descrita pelo Tribunal de origem configura descumprimento por parte daempregadora dos deveres decorrentes da boa-fé, onde se encontra o dever de zelar pela segurança e bem-estar do empregado noambiente de trabalho. O fato de o empregador exercer de forma abusiva seu poder diretivo – art. 2º da CLT –, com a utilização de

práticas degradantes imprimidas à coletividade de trabalhadores, de modo a simular o respeito ao princípio da igualdade, nãodescaracteriza a violação dos direitos de personalidade, à honra, à imagem, à própria dignidade da pessoa humana,constitucionalmente consagrada (art. 1º, III). A afronta à dignidade da pessoa humana aliada ao abuso do poder diretivo do



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empregador ensejam a condenação ao pagamento de compensação por dano moral. Precedentes desta Corte. Revista conhecida eprovida, no tema (TST – RR 239500-30-2009.5.18.0008 – Relª Minª Rosa Maria Weber – Dje 01.07.2011 – p. 1126).

RESILIÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO – DISTRATO MOTIVADO PELA RELAÇÃO DE NAMORO ENTREEMPREGADOS – DIREITO POTESTATIVO E ABUSO DE DIREITO – I – A declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, daqual o Brasil é signatário, considerou a necessidade do respeito universal aos direitos e liberdades fundamentais da pessoa, semdistinção de qualquer espécie, garantindo o direito de receber dos Tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos queviolem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei, dentre eles o de que ninguém será sujeito ainterferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. II –A prática discriminatória costumeira, observada no procedimento adotado por várias empresas que com base em normas de seuregulamento interno, dispensam empregados que namoram ou se casam, ou vedam a admissão de parentes de empregados, é

atentatória ao princípio da igualdade de todos perante a lei, que encontra amparo em vários dispositivos do texto constitucional de1988, erigido sobre o princípio da dignidade humana, fortemente enunciados nos diplomas que compõem o tecido do sistema deprodução internacional dos direitos humanos. O art. 5º assegura a igualdade de todos perante a lei, e o inciso XLI veda qualquerdiscriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, dentre eles a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra eimagem das pessoas, ficando o infrator sujeito ao pagamento da indenização pelo dano moral ou material decorrente de sua violação,nos termos do inciso X do mesmo artigo. III – Reforma-se a decisão que não reconheceu o abuso de direito no ato da dispensaarbitrária, motivado pela relação de namoro entre a reclamante e outro empregado. (TRT 01ª R. – RO 03325-2002-244-01-00-0 – 7ª T. – Rel. Juiz Evandro Pereira Valadão Lopes – DJRJ 30.08.2004 – p. 278)

4.1. Definição e Limites

O poder diretivo é o reverso da subordinação, compreendendo a prerrogativa de organizar e

dirigir a prestação do serviço, de fiscalizar o cumprimento das determinações dadas esancionar o descumprimento de ordens. É um poder mais intenso no caso de empregados queexercem funções mais simples e menos intenso em funções mais complexas, nunca chegando adesaparecer. É uma questão de grau, assim como a subordinação.

Esse poder, regulado pelo direito, se sujeita a várias espécies de limites.

Primeiro, no tocante ao poder de organização ou poder diretivo em sentido estrito, temos adefinição de quem contratar, onde e quanto a tarefa será exercida. O empregador não pode deixarde contratar por motivos discriminatórios. Além da proibição de excluir certas pessoas, a lei podeimpor a obrigação de contratar certas pessoas, como é o caso das ações afirmativas(discriminação positiva ou discriminação reversa) - art. 93, da Lei n. 8.213/91.

Adicionalmente, ainda no escopo do poder de organização, temos o problema da definição dasatividades que o empregador pode exigir ou não do empregado. Num primeiro momento, temos asatividades que são objeto do contrato. Porém, nem sempre o contrato tem designação do seuobjeto. Ainda, temos a hipótese de contrato tácito. Nesses casos, a que o empregado estáobrigado? Vale a regra do art. 456, parágrafo único da CLT: a falta de prova ou inexistindocláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquerserviço compatível com sua condição pessoal.

Por intermédio do poder de organização é que o empregador tem o direito de organizar o seuempreendimento, quanto aos diferentes fatores de produção, no caso, o trabalho prestado pelosempregados, distribuindo e determinando as funções a serem exercidas, o local de trabalho, horário, etc.

O empregador é quem corre os riscos de seu empreendimento, não podendo transferi-lo ao empregado.

Desse modo, o ordenamento jurídico autoriza que ele possa organizar a sua atividade empresarial, deforma a alcançar os resultados almejados. Cabe reiterar que a mencionada organização da atividade doempregador deve ocorrer em obediência às diversas normas jurídicas que a regulam, respeitando, inclusive,os direitos de ordem social e trabalhista.

Segundo, com respeito ao poder de controle e fiscalização, temos problemas interessantesrelacionados aos limites da possibilidade de fiscalização do empregador, sobretudo pelo conflitocom o direito à intimidade do empregado no ambiente de trabalho. Este direito não é absoluto,caso contrário o vínculo de emprego se desnaturaria pelo desaparecimento da subordinação.

Por meio do poder de controle, autoriza-se que o empregador gerencie a atividade laboral dos empregados,no que tange à prestação de serviços, no sentido de observarem as diversas regras e ordens por ele e pelosistema jurídico exigidas.

Circuito fechado de TV no ambiente de trabalho é possível? A Itália proíbe expressamente ePortugal permite expressamente. Na omissão da lei, consideramos que é possível desde que



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observados certos parâmetros, dentre os quais a boa fé na execução do contrato do que decorrea prévia divulgação da fiscalização.

O art. 737-A, VI, da CLT, dispositivo mal redigido, traz complexidade à discussão:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso damulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

[...] VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

A distinção por gênero não faz nenhum sentido. A proibição da revista íntima também deveabranger os homens. A boa fé contratual também exige prévia ciência de que o procedimento seráadotado.

Terceiro, o poder disciplinar compreende três possíveis sanções: advertência verbal ou escrita,suspensão (art. 474 da CLT) e dispensa com justa causa (art. 482 da CLT). Há uma quartasanção que só se aplica a certos empregados: multa (para atletas profissionais). A suspensãonão pode ultrapassar 30 (trinta) dias, senão a lei considera o contrato rescindido sem justa causa.

Não há gradação necessária das sanções - tudo depende de uma adequação entrecomportamento e sanção, deve haver uma proporcionalidade, um equilíbrio na avaliação do atoem si, do contexto.

É preciso observar a necessidade de exercício regular do direito: o empregador não podeadvertir o empregado no sistema de som da empresa, por exemplo.

Há limitações contratuais ou normativas do poder diretivo. Certas empresas públicas ousociedades de economia mista tem normas próprias para a aplicação de sanções estabelecendogarantias para o empregado, que não pode ser sancionado sem exercer seu direito de defesa noâmbito de um processo disciplinar. Se não observado este procedimento, a sanção é nula.

Um contraponto ao poder diretivo cada vez mais importante envolve os direitos de personalidade,assunto sobre o qual a CLT silencia, especialmente por se tratar de um texto da década de 1940 eporque, ainda hoje, as relações de emprego são fundadas numa perspectiva patrimonialista, emgrande medida: o empregado ainda não é visto como um sujeito de direito no sentido pleno daexpressão, mas como um mero titular de um crédito de natureza patrimonial. Deixamostransparecer esta concepção com as expressões que utilizamos para designar os empregados,que demonstram certa coisificação do trabalhador: força de trabalho, mão de obra, recursoshumanos.

4.2. Direitos da Personalidade e o Direito do Trabalho

Com o Código Civil de 2002, o problema dos direitos de personalidade no campo trabalhistaadquiriu muito mais expressão. A aplicação subsidiária da disciplina do CC/2002 na searatrabalhista envolve um estudo cuidadoso.

O primeiro e mais importante de todos é o direito à vida. É possível admitir a exposição do

empregado ao risco de morte no exercício do trabalho? Podemos falar em risco socialmente just if icável : a exposição deve se fundar em um risco socialmente relevante. Adicionalmente,devem ser adotadas todas as medidas de proteção disponíveis, ainda que o meio seja maisoneroso economicamente.

Na sequência, temos o direito ao nome. O empregado deve ser identificado pelo seu nome, quetambém não pode ser utilizado por terceiro. Em certas profissões, para evitar homonímia, hámudança do nome. Em certas atividades, há possibilidade de uso do nome de um empregado,como é o caso do farmacêutico responsável por um remédio, cujo nome pode constar na caixamesmo depois de sua demissão, por exemplo.

O direito à intimidade exige compatibilização com outros valores: o direito à informação e à

segurança pública. Por vezes, o conflito não é tão simples. Há informações que são obrigatórias -a mulher não pode deixar de informar sua idade ou estado civil sob o pretexto de preservar sua



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intimidade. O empregado, contudo, pode se recusar a revelar outras informações que não sãoexigíveis por lei ou relevantes para o exercício da função. É o chamado direito à mentira: quandoa mentira é um recurso para o exercício da legítima defesa.

Se um cidadão é questionado sobre sua religião em uma entrevista para emprego e respondeconforme a expectativa do entrevistador e, posteriormente, o empregador vem a descobrir queaquela informação é falsa, o contrato não pode ser rescindido porque a pergunta, por si só, eraabusiva.

Uma questão controvertida envolve antecedentes criminais. O TST entendeu que é legítima ainvestigação de antecedentes criminais porque se trata de uma informação pública. Temacontroverso também é o de exames médicos . A Lei 9.029/1995 considera prática discriminatóriao exame de esterilidade ou de gravidez. Uma exceção seria o caso de uma vaga de enfermeiraque terá contato com equipamentos de raio X, por exemplo. Algumas doenças podem impedir oexercício de certas atividades e, nesses casos, o exame pode ser legítimo.



5. Duração do Trabalho

Ponto: Duração do trabalho. Horas extras. Empregados excluídos da jornada legal. Trabalhonoturno e intervalos.

Tópicos a tratar: Conceito de tempo de trabalho. Limitações da jornada. Horas extras. Acordosde prorrogação e compensação de jornada. Remuneração das horas extras. Empregadosexcluídos da jornada legal. Trabalho noturno. Intervalos intrajornada e interjornadas.

5.1. Definições

A limitação da jornada de trabalho, por meio de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado,atende a uma necessidade de integridade e harmonia física, psíquica e psicológica dotrabalhador, sendo essencial na concretização do mandamento fundamental de dignidade dapessoa humana.

A CF delimitou a jornada de trabalho - 8 horas diárias e 44 horas semanais.

CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horáriose a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

A jornada pode ser objeto de acordo ou convenção coletiva de trabalho (sua redução), assimcomo sistemas de compensação de horas.

Nem todas as profissões se amoldam à jornada de trabalho de oito horas diárias, como veremosoportunamente.

Na CLT, a jornada de trabalho é regulada no art. 57 e seguintes.No plano internacional, há diversasConvenções da OIT sobre o tema. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, no art. XXIV, assimprevê: “Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e aférias remuneradas periódicas”.

A rigor, quando se fala em jornada de trabalho , entende-se o número de horas diárias detrabalho, ou seja, o montante de horas de trabalho em um dia. Exemplo: jornada de trabalho deoito horas.

Por isso, também se verifica a denominação duração do trabalho. Quando se fala no número dehoras de trabalho semanal, mensal ou mesmo anual, o correto é utilizar-se a referidadenominação, pois não é restrita ao trabalho diário. Exemplo: duração do trabalho de 44 horassemanais.

O horário de trabalho, por sua vez, refere-se à hora de início e término do labor, indicando-se ohorário de intervalo inserido no interior da jornada. Exemplo: horário de trabalho das 9 às 13 horase das 14 às 18 horas.

CLT, Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria eComercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos osempregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventuracelebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hor a de entrada e de saída, em registromanual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalaçãodo período de repouso.

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeletaem seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.

Sobre o assunto:

Súmula 338. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, daCLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, aqual pode ser elidida por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova emcontrário.



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III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se oônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

5.2. Teorias

Em termos teóricos, há três correntes sobre a abrangência da jornada de trabalho:

teoria do tempo efetivamente trabalhado: não computa na jornada de trabalho as

paralisações do empregado, como os intervalos. teoria do tempo à disposição do empregador : é mais abrangente, pois considera como

jornada de trabalho não só o tempo de efetivo serviço, como, também, o tempo à disposiçãodo empregador (cf. Súmula 118 do TST).

teoria do tempo in itinere: considera como jornada de trabalho todo o período, desde omomento em que o empregado se dirige ao trabalho, até quando ele retorna para sua casa.

CLT, Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ouexecutando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que oempregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.

Súmula 429. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIAE O LOCAL DE TRABALHO

Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre aportaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

No direito do trabalho em vigor, não se pode dizer que somente uma dessas teorias seja aquelaadotada, mas verifica-se, na realidade, um sistema híbrido, considerando-se jornada de trabalhonão só o tempo de serviço, mas adotando aspectos das teorias do tempo à disposição doempregador e do tempo in itinere (quando presentes certos requisitos).

Tempo in itinere

A Lei 10.243/2001 acrescentou o § 2.º ao art. 58, da CLT, com a seguinte redação:“O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquermeio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se delocal de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Com isso, a própria norma legal tornou explícito o reconhecimento das horas in itinere, desde quepresentes os requisitos específicos, tal como já estabelecia a Súmula 90 do TST.

Permanecem válidas, ainda, as demais orientações atualmente contidas na Súmula 90, bem comoa Súmula 320, ambas do TST, eis que absolutamente compatíveis com a Lei 10.243/2001 e o §2.º do art. 58 da CLT.

Súmula 90. HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso , ou nãoservido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstânciaque também gera o direito às horas "in itinere".

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradaslimitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal éconsiderado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

5.3. Classificação

Quanto à duração, a jornada de trabalho pode ser:



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normal, ou seja, comum, de oito horas diárias (respeitado o limite semanal de 44 horas), oque, por ser o ordinário, é o presumido. Pode, no entanto, haver previsão legal ouconvencional mais benéfica ao empregado ou a certas categorias ou formas de trabalho,fixando jornada de trabalho normal inferior ao referido módulo, como ocorre no trabalho emregime de revezamento (CF art. 7º, XIV, da CF).

extraordinária ou suplementar, que são as horas de trabalho acima do horário normal.

Quanto ao período, a jornada de trabalho pode ser:

diurna, quando o trabalho ocorre, no meio urbano, no horário das 5 até as 22 horas. noturna, quando o labor ocorre, no meio urbano, das 22 às 5 horas (art. 73, § 2.º, da CLT). No

trabalho rural, a Lei 5.889/1973 estabelece o horário noturno das 21 às 5 horas na agriculturae das 20 às 4 na pecuária (art. 7.º).

Trabalho NoturnoPara os empregados urbanos, regidos pela CLT, o seu art. 73, § 2.º, considera noturno “otrabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do diaseguinte”.

Para os trabalhadores rurais, deve-se observar a disposição específica, presente na Lei

5.889/1973, art. 7.º, de modo a considerar-se trabalho noturno:

na lavoura, aquele realizado entre as 21 (vinte e uma) horas de um dia e as 5 (cinco) horas dodia seguinte;

na pecuária, aquele realizado entre as 20 (vinte) horas de um dia e as 4 (quatro) horas do diaseguinte.

Se o empregado trabalhar nas duas atividades rurais acima, deve-se aplicar a previsão específica para otrabalho realizado no dia em questão. Se no mesmo dia forem exercidas ambas as atividades (lavoura epecuária), de forma simultânea, impossibilitando a aplicação de uma única previsão específica, pode-seadotar o critério da preponderância da atividade desempenhada pelo trabalhador.

O trabalho noturno gera o direito ao respectivo adicional. Para o empregado urbano, o adicional

pelo trabalho noturno é de 20% sobre a hora diurna. conforme o art. 73, caput, da CLT.O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos(Súmula 60, inciso I, do TST). O trabalho noturno, no caso do empregado urbano, tambémassegura a chamada redução da hora noturna, prevista no art. 73, § 1.º, da CLT, com a seguinteredação: “A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30(trinta) segundos” (ficção jurídica). Com isso, trabalhando-se sete horas no período noturno (22 às5), por ter de ser observada a referida redução, alcança-se o total de oito horas trabalhadas.

CLT, Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, paraesse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades,trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relaçãoàs empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geralvigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.

§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno odisposto neste artigo e seus parágrafos.

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.

Se o trabalho noturno é prorrogado, também é devido o adicional noturno:

Súmula 60. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Súmula 265. ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO

A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.



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ADICIONAL NOTURNO. Percentual superior ao legal para as horas trabalhadas de 22h às 5h. Incidência sobre as horasprorrogadas no horário diurno. O percentual previsto em norma coletiva para o adicional noturno incide na hora diurna trabalhada/em prorrogação, nos termos da Súmula nº 60, II, do TST. No caso, o instrumento normativo estabeleceu um adicional de 60%,considerando as horas trabalhadas de 22h até às 5h. Entendeu-se que, inexistindo dispositivo convencional regulando o pagamentodas horas prorrogadas, não haveria impedimento para a aplicação do mesmo adicional previsto para as horas noturnas. Sob essesfundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhesprovimento para condenar a reclamada ao pagamento de adicional noturno de 60%, previsto em norma coletiva na hora de trabalhoque se prorroga além das 5h. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, Antonio José de Barros Levenhagen, Aloysio Corrêa da

Veiga e Cláudio Mascarenhas Brandão, que aplicavam o adicional legal de 20%, por entenderem que a norma coletiva autorizava opagamento de 60% somente para o labor cumprido das 22h às 5h. TST-E-ED-RR-185-76.2010.5.20.0011, SBDI-I, rel. Min. AugustoCésar Leite de Carvalho, 30.4.2015

No âmbito rural, a Lei 5.889/1973 prevê o adicional pelo trabalho noturno de 25% sobre a remuneraçãonormal (art. 7.º, parágrafo único), não havendo previsão da hora noturna reduzida no trabalho rural. Porisso, de acordo com o entendimento praticamente pacífico, a hora noturna reduzida só se aplica aoempregado urbano, até porque o trabalhador rural já recebe o adicional noturno em percentual superior.

Aplica-se a hora noturna reduzida mesmo no caso de turno ininterrupto de revezamento, conforme aOrientação Jurisprudencial 395 da SBDI-I do TST: “Turno ininterrupto de revezamento. Hora noturnareduzida. Incidência. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito àhora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1.º, daCLT e 7.º, XIV, da Constituição Federal”.

5.4. Intervalo

O intervalo para descanso pode ser conceituado como o período de ausência de trabalho,destinado ao repouso e à alimentação do empregado, podendo ocorrer no curso da jornada detrabalho (intrajornada) ou entre uma jornada de trabalho e outra (interjornada). Não se podeconfundir, no entanto, esta última hipótese com o descanso semanal remunerado, por terregulamentação própria e específica. Os intervalos constituem relevante direito do empregado,com previsão em normas de ordem pública, por conterem medidas de proteção à saúde, higiene esegurança do trabalhador.

O intervalo para descanso e refeição é regulado pelo art. 71 da CLT. Se a duração do trabalhoexcede 6 (seis horas), é obrigatório o intervalo intrajornada de, no mínimo, 1 (uma) hora e, nomáximo, 2 (duas) horas. Este limite máximo pode ser ultrapassado, excepcionalmente, medianteacordo escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Se a jornada de trabalho não excede 6 (seis) horas, é obrigatório um intervalo de 15 (quinze)minutos, desde que a duração ultrapasse 4 (quatro) horas. Portanto, se o trabalho for de até 4(quatro) horas, ou menos, o empregado não tem direito a nenhum intervalo intrajornada.

Os referidos intervalos intrajornada “não serão computados na duração do trabalho”. Isso significaque o empregado, durante o referido tempo de descanso no curso da jornada de trabalho, nãopresta serviço, mas também não recebe a respectiva remuneração. Trata-se, portanto, de

intervalo não remunerado. O art. 72 da CLT, contudo, traz uma exceção, em sua parte final.Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo pararepouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, nãopoderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duraçãoultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio,quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigênciasconcernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado ahoras suplementares.

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado aremunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da

hora normal de trabalho.§ 5º Os intervalos expressos no caput e no § 1o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira horatrabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do



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serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização decampo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantidaa mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos detrabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho .

Cabe, ainda, verificar as consequências da ausência de fruição ou concessão do intervalo paradescanso e refeição.

Independentemente de ocorrer prorrogação da jornada de trabalho, o simples fato da ausência deconcessão do intervalo intrajornada já acarreta o dever de pagar o período do intervalo nãoconcedido, acrescido do adicional de 50%. O instituto das horas extras, decorrentes deprorrogação da jornada, não se confunde com a regra específica, aqui estudada, de pagamentodo intervalo não concedido. O período de intervalo não concedido deve ser pago com o adicionalde 50% (acrescido deste adicional), e não somente os 50%.

A inobservância do intervalo para descanso e refeição também sujeita o empregador à penalidadeadministrativa pelo descumprimento da referida norma de ordem pública. Ou seja, o pagamentodo intervalo não concedido, com o adicional de 50%, não significa a autorização da referidaconduta patronal, podendo ser penalizado administrativamente, pelo descumprimento do intervalonecessário à preservação da saúde e da segurança do empregado.

Súmula 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso ealimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquelesuprimido12, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), semprejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalointrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública(art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora,obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivoadicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

O intervalo deve levar em conta a jornada normal ou a jornada praticada? Deve levar em conta a jornada praticada, porque o desgaste leva em conta o tempo efetivo de trabalho. Se alguém tinhaum contrato com jornada prevista de 5 horas e a prorroga por mais duas horas, passa a fazer jusa uma hora de descanso e não apenas aos 15 minutos correspondentes à jornada original.

No trabalho noturno, as razões que justificam a redução da hora noturna não justificam a reduçãoda hora de descanso (intervalo).

Se o intervalo não está previsto na lei, deve ser considerado como tempo trabalhado. Se foracrescido ao final do período, então será tratado como hora extra (Súmula 118).

Súmula 118. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS

Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa,remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

O intervalo interjornadas tem previsão no art. 66 da CLT.

CLT, Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecut ivas para descanso.

Ademais:

12 A interpretação mais razoável, fundada no princípio da proporcionalidade, seria no sentido de que apenaso período de intervalo não concedido é que deveria ser remunerado com o adicional de 50%. Quanto aoperíodo de intervalo usufruído, não se poderia estabelecer o referido pagamento, até porque o dispositivofaz menção a “remunerar o período correspondente”, ou seja, o período em que o intervalo não foi

concedido. Aliás, se apenas uma parte do intervalo não for concedida, mas devida for a remuneraçãoreferente a todo o período de intervalo (conforme previsto em lei), tem-se verdadeira injustiça e tratamentodesigual, no aspecto material, por se tratar empregados, em situação desigual, de forma igual.



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OJ-SDI-1 355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA.ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto noart. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-sepagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Turnos Ininterruptos de RevezamentoO art. 7º, XIV da CF assim dispõe:

CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

O empregado que trabalha em regime de revezamento tem direito a jornada especial, reduzida,em razão do maior desgaste físico-psicológico dele decorrente, com possíveis prejuízos à saúde eao convívio familiar e na sociedade.

Súmula 360. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL A interrupção dotrabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno derevezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

Súmula 423. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃOCOLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Estabelecida jornada superior a seis horas elimitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento nãotem direit o ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

OJ-SDI-1 360. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO.CARACTERIZAÇÃO

Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância deturnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido àalternância de horário prejudicial à saúde, sendo irr elevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma inin terrupta.

5.5. Acordos de Prorrogação e Compensação de Jornada

O art. 59, caput, da CLT, admite o acordo de prorrogação de trabalho.

CLT, Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas),

mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da horasuplementar, que será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI)

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas emum dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano,à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o l imit e máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na formado parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor daremuneração na data da rescisão.

§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

Mesmo sendo desrespeitados os referidos limites legais, todas as horas extras devem sercorretamente pagas (com o adicional devido) ao empregado (Súmula 376 do TST), que não pode

ser prejudicado pelo empregador, o qual também responde pela respectiva penalidadeadministrativa, a ser aplicada pela fiscalização do trabalho.

A compensação da jornada de trabalho é uma forma de sua prorrogação, mas sem o pagamentode horas extras, por serem objeto de dedução ou abatimento (labor reduzido) em dia diverso.

Na compensação de jornada, desde que regular, não são devidas horas extras, justamenteporque o excesso de horas em um dia é compensado pela diminuição do trabalho em outro dia.

O acordo de compensação deve observar, ainda, o limite de dez horas de trabalho por dia, o quesignifica o máximo de duas horas prorrogadas (considerando a jornada normal de oito horas). Oentendimento majoritário é no sentido de que, mesmo se a jornada de trabalho normal for inferiora oito horas, deve-se observar o limite máximo de duas horas prorrogadas por dia, para não expor

o empregado a longas prorrogações de jornada, em prejuízo à sua saúde e segurança notrabalho.



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Súmula 85. COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito,não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal,sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas queultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação,deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente podeser instituído por negociação coletiva.

Súmula 376. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS

I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitaçãoprevista no "caput" do art. 59 da CLT.

OJ-SDI-1 323. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. "SEMANA ESPANHOLA" . VALIDADE

É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna aprestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajustemediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DE 12X36 – PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO – VALIDADE – HORASEXTRAORDINÁRIAS APÓS A 10ª DIÁRIA – A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, e é adotadausualmente em específicos ramos de atividade como hospitais, segurança, p. ex.. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze)horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horastrabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornadanormal de oito horas, limitações previstas no inciso XIII, do artigo 7º da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horaspor mês. Não há como se retirar a validade do regime, pela concessão de horas extraordinárias após a 10ª diária, com base no art. 59,§ 2º, da CLT, sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada, historicamente adotado por diversas categorias,para adoção do regime de 12x36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao empregado, após uma jornadamaior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes,não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador. Precedentes da SDI. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST – E-ED-RR 414/2005-033-15-00.0 – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – DJe 17.06.2011 – p. 278)

5.6. Empregados Excluídos da Jornada Legal

CLT, Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição seranotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo,os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando osalário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivoacrescido de 40% (quarenta por cento).

A exclusão é quanto a todo o Capítulo II, do Título II, da CLT, que regula toda a duração do trabalho,

abrangendo, assim, não só as horas extras, como também o adicional noturno e os intervalos intrajornada einterjornada.

Entende-se, no entanto, que mesmo os referidos empregados fazem jus ao descanso semanal remunerado,por ser direito distinto, previsto no art. 7.º, inciso XV, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei605/1949.

Fazem jus à aplicação das regras de duração do trabalho, por configurar o controle de jornada, osempregados que, por exemplo: têm o dever de comparecer à empresa no início e no término do expediente,prestando conta das vendas do dia; cumprem roteiro predeterminado pelo empregador, com fixação dehorários a serem obedecidos pelo empregado, nas visitas aos clientes; têm o dever de informar, durante a jornada de trabalho, o local e a venda, em andamento ou concluída, bem como o horário de início e términodo labor.

MOTORISTA – PROVAS TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL QUE EVIDENCIAM A EXISTÊNCIA DE JORNADA EXTRAORDINÁRIA –ART. 62, I, DA CLT – INAPLICABILIDADE – Inviável a incidência do artigo 62, I, da CLT, impondo-se, pois, a condenação em horasextras, quando consignado pelo Regional, mediante o exame das provas testemunhal e documental, que: a) o reclamante trabalhava



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como motorista-carreteiro, no transporte de cargas, inclusive para outros Estados da federação e países vizinhos, realizando longospercursos; b) a reclamada registrava a data e horário da saída e da chegada (entrega das mercadorias), bem como a quilometragemdiária percorrida; c) a reclamada adotava relatórios de viagem; d) o reclamante obrigava-se a manter contato com a empresa e e) haviautilização do tacógrafo. Hipótese em que o conjunto das medidas adotadas pela reclamada, ainda que, em princípio, pudessem ter porfinalidade mera supervisão para a segurança da carga e do motorista, viabilizando o empreendimento, como consignado no acórdãorecorrido, resultam por conferir à reclamada o controle da jornada de trabalho do reclamante, mesmo que em atividade externa ,permitindo-lhe, inclusive, caso entenda conveniente, impedir a realização do trabalho em jornada extraordinária. Agravo de instrumentoe recurso de revista providos. (TST – RR 83.669/2003.900.04.00.1 – 4ª T. – Rel. Juiz José Antonio Pancotti – DJU 24.03.2006)

Com respeito à previsão do parágrafo único, não existe obrigatoriedade de receber o empregado (gerente)

a gratificação de função, para se incluir na disposição do art. 62, inciso II, da CLT. Mesmo assim, nãohavendo a referida gratificação, deve o empregado, para ser considerado verdadeiro gerente (sem direito ahoras extras e demais direitos decorrentes da duração do trabalho), receber salário em valor diferenciado,em quantia consideravelmente superior ao que recebem os demais empregados. Nesse caso, não há umcritério objetivo e fixo para se estabelecer o valor da remuneração global, incidindo, no entanto, osprincípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na análise de cada caso em concreto.

Por fim, cabe destacar a Súmula 287 do TST, com redação determinada pela Resolução121/2003, especialmente em sua parte final:

Súmula 287. Jornada de trabalho. Gerente bancário.

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2.º, da CLT. Quanto ao gerente-geral deagência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Não se pode confundir a hipótese do empregado bancário que exerce mero cargo de confiança, de acordocom o art. 224, § 2.º, da CLT, com o empregado que exerce verdadeiro cargo de gestão, inserido naprevisão do art. 62, inciso II, da CLT.

Sobre este tema, cabe destacar que a duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casasbancárias e Caixa Econômica Federal deve ser de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dossábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana (art. 224, caput, da CLT).

O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e delimpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casasbancárias (art. 226 da CLT).

5.7. Horas Extras

Dispõe a Constituição:

CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

O valor das horas extras deve ser calculado sobre a globalidade salarial recebida pelo empregado(arts. 64 e 457 da CLT).

Súmula 264. HORA SUPLEMENTAR. CÁCULO

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido doadicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Em conformidade com a atual Súmula 132 do TST, inciso I: “O adicional de periculosidade, pago

em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras”.Da mesma forma, de acordo com a Orientação Jurisprudencial 47 da SBDI-I do TST: “Hora extra.Adicional de insalubridade. Base de cálculo. A base de cálculo da hora extra é o resultado dasoma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.

Nessa linha, a Súmula 60 e a Orientação Jurisprudencial 97 da SBDI-I do TST confirmam que oadicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Seguindo a mesma orientação, dispõe a Súmula 226 do TST:

Súmula 199. BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenasremuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais nãoconfiguram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário.

II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, apartir da data em que foram suprimidas.



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Já o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito aoadicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora dascomissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamentetrabalhadas (Súmula 340 do TST).

Adicionalmente:

Súmula 291. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO.

A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano,

assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente,para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a médiadas horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia dasupressão.

Súmula 366. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DETRABALHO

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes decinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra atotalidade do tempo que exceder a jornada normal.

Por isso, em conformidade com a atual Súmula 132 do TST, inciso I: “O adicional de periculosidade, pagoem caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras”.

Nessa linha, a OJ 97 da SBDI-I do TST confirma que o adicional noturno integra a base de cálculo dashoras extras prestadas no período noturno.

Seguindo a mesma orientação, dispõe a Súmula 226 do TST: “Bancário. Gratificação por tempo de serviço.Integração no cálculo das horas extras. A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horasextras”.

OJ-SDI-1 275. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORISTA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. DEVIDOS

Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus aopagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional.

OJ-SDI-1 332. MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO.RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN

O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerceatividade externa.

JORNADA DE TRABALHO – CARGO DE CONFIANÇA – HORAS EXTRAS – A Corte de origem consignou que o reclamante exerciacargo de confiança, uma vez que, quanto ao valor da remuneração, constata-se pelos documentos anexados aos autos pela reclamada(fls. 337/367), um nível salarial diferenciado e o Reclamante era gerente do departamento de PGC (produtos de grande consumo), com45 empregados e mais terceirizados, totalizando 150 trabalhadores; Departamento dividido em 04 setores, cada um com seu gerente,possuindo poderes para a aplicação de advertência e suspensões e que os gerentes de departamento possuíam autonomia paracontratação de empregados para o departamento que gerenciavam. Inviável concluir, face às premissas fáticas delineadas na decisãorecorrida, pela violação dos arts. 62, II, da CLT, 5º, II, LIV e LV, e 7º, XIII, da Constituição Federal e 332 do CPC. (TST – RR 87700-92.2008.5.03.0044 – Relª Minª Rosa Maria Weber – DJe 20.05.2011 – p. 813)

6. Descanso Semanal RemuneradoPonto: Descanso Semanal Remunerado.

Tópicos a tratar: Fundamento; Regulamentação; Princípios.

Súmulas e Orientações JurisprudenciaisSúmulas 15, 27, 110, 113, 146, 172, 225, 282, 351 e 354 TST.

Súmula 15. ATESTADO MÉDICO

A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração dorepouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.

Súmula 27. COMISSIONISTA



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É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.

Súmula 110. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO

No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivoadicional.

Súmula 113. BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL

O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horasextras habituais em sua remuneração.

Súmula 172. REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULOComputam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

Súmula 225. REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE

As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanalremunerado.

Súmula 282. ABONO DE FALTAS. SERVIÇO MÉDICO DA EMPRESA

Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias deausência ao trabalho.

Súmula 351. PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 7º, § 2º, DA LEI Nº 605, DE 05.01.1949 E ART. 320 DACLT

O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado,considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia.

Súmula 354. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração doempregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanalremunerado.

Precedente Administrati vo n. 84, SIT

JORNADA. INTERVALO INTERJORNADAS DE 11 HORAS E DESCANSO SEMANAL DE 24 HORAS.

O intervalo inter-jornada corresponde ao lapso temporal de 11 horas consecutivas que deve separar uma jornada e outra de trabalho.Tal intervalo não se confunde ou se compensa com o descanso semanal remunerado, de 24 horas consecutivas. Entre módulossemanais somam-se os dois intervalos: 11 horas (entre dias) e 24 horas (entre semanas), totalizando, pois, 35 horas.

Referência normativa: art. 66 e art. 67 da CLT.

Precedentes Selecionados

“O cumprimento de jornada reduzida não prejudica a concessão do descanso semanal remunerado.” (TRT – 24ª Reg., Proc. 7700-58.2009.5.24.21, Rel. Nicanor de Araújo Lima, DO/MS Nº 728 de 09/03/2010)

“RECURSO ORDINÁRIO. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. PERIODICIDADE SUPERIOR À SEMANA LABORADA. Embora areclamada tenha concedido quatro descansos semanais remunerados mensais, não respeitou em todos os meses a periodicidadesemanal, prejudicando assim a saúde e segurança laboral, bem como inserção familiar, social e política do trabalhador. Recursoparcialmente procedente para deferir os descansos.” (TRT – 14ª Reg., 1ª T., Proc. 00952.2008.403.14.00, Rel. Elana Cardoso Lopes,DE TRT 14 n.0112, de 22.06.2009)

O repouso semanal remunerado tem algumas peculiaridades, com a necessidade decompatibilização das diferenças entre as religiões - certas denominações podem ter dias derepouso diversos do domingo. Direitos fundamentais precisam ser conciliados. Se a empresa nãofunciona aos domingos, podemos ter um problema.

A disciplina do instituto está prevista na CF, art. 7o, XV.CF, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Um dado importante é que o descanso deve ser preferencialmente aos domingos. O descansopode não ser aos domingos. Sua duração é de 24 (vinte e quatro) horas. O repouso éremunerado: há salário sem trabalho, o que mitiga o caráter sinalagmático do contrato de trabalho.

Para que o descanso seja remunerado o empregado deve satisfazer os requisitos de assiduidade e pontualidade (art. 6o da Lei 605/1949).

Como é calculada a remuneração?

Lei 605/1949, Ar t. 7º A r emuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordináriashabitualmente prestadas;



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b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, nohorário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.

§ 1º Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados já remuneradosnesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical.

§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de saláriomensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze)diárias, respectivamente.

Para efeito de DSR, a semana se inicia na segunda-feira e termina no domingo. Isto é relevanteporque o feriado é computado, para todos os efeitos, da mesma forma que o DSR. Se o feriado forno sábado e o empregado falta na sexta, perderá três dias, a sexta, o sábado (feriado) e odomingo (DSR). Por outro lado, se o feriado for segunda, perderá apenas dois dias, o dia quefaltar e o domingo seguinte (DSR).

Se o feriado cair no domingo, não há pagamento dobrado, descanso dobrado, etc. Não há nada afazer.

Pode haver trabalho no dia reservado ao descanso? Há três hipóteses: impossibilidade técnica deinterrupção do trabalho (ex. indústria de vidro), interesse público (ex. transporte público, hotéis,padarias, etc.), força maior e serviços inadiáveis. Quando isto acontece, o empregado terá umafolga compensatória.

A CLT regulou o trabalho aos domingos e feriados, como exceção, nos arts. 66 a 70. A Lei605/1949, regula o repouso semanal remunerado e os feriados, sendo regulamentada peloDecreto 27.048/1949. Os dias de feriados remunerados são aqueles assim previstos em lei, ouseja, os feriados civis e religiosos. Já o descanso semanal remunerado é devido semanalmente.

Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivode conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Parágrafo único - Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escalade revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.

Art. 68 - O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade

competente em matéria de trabalho.Parágrafo único - A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública,devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejamespecificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual,de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias.

Art. 69 - Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitosnele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seucumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho.

Art. 70 - Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos , nos têrmos dalegislação própria.

Com que frequência deve-se descansar aos domingos quando for necessário trabalhar emesquema de revezamento? Vejamos a Lei 10.101/2000, art. 6º - esta regra pode ser aplicada, por

analogia, para os casos em que o empregado trabalha sempre aos domingos, podendo folgar umdomingo após três trabalhados.

Art. 6o Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termosdo art. 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas ,com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

Não há acréscimo econômico ao empregado no caso de irregularidade - o empregador é autuado.

Se não houver compensação:

Súmula 146. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa aorepouso semanal.



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Pode-se entender que essa remuneração em dobro, na realidade, não possui natureza jurídica dehoras extras, mas sim de penalidade, pela ausência da concessão do descanso, com trabalhorealizado em dia de repouso, acarretando direito pecuniário em favor do empregado.

Lei nº 605/1949

Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aosdomingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos , de acordo com a tradição local.

Art. 2º Entre os empregados a que se refere esta lei, incluem-se os trabalhos rurais, salvo os que operem em qualquer regime deparceiria, meação, ou forma semelhante de participação na produção.

Art. 3º O regime desta lei será extensivo àqueles que, sob forma autônoma, trabalhem agrupados, por intermédio de Sindicato, CaixaPortuária, ou entidade congênere. A remuneração do repouso obrigatór io , nesse caso, c onsist irá no acrésc imo de um 1/6 (umsexto) calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e paga juntamente com os mesmos .

Art. 4º É devido o repouso semanal remunerado, nos termos desta lei, aos trabalhadores das autarquias e de empresas industriais, ousob administração da União, dos Estados e dos Municípios ou incorporadas nos seus patrimônios, que não estejam subordinados aoregime do funcionalismo público.

Art. 5º Esta lei não se aplica às seguintes pessoas:

a) (alínea revogada pelo artigo 9º da Lei 11.324/2006) Nota: assim dispunha a alínea revogada: "aos empregados domésticos, assimconsiderados, de modo geral, os que prestem serviço de natureza não econômica e pessoa ou a família no âmbito residencial destas;"

b) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas própriasrepartições;

c) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação

análoga à dos funcionários públicos.Parágrafo único. São exigências técnicas, para os efeitos desta lei, as que, pelas condições peculiares às atividades da empresa, ouem razão do interesse público, tornem indispensável a continuidade do serviço.

Ar t. 6º Não será devida a remuneração quando, sem moti vo just if icado, o empregado não ti ver trabalhado durante toda asemana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

§ 1º São motivos justificados:

a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho;

b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento;

c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho;

d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento;

e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho;

f) a doença do empregado, devidamente comprovada.

§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição de previdência social a que estiver filiado o empregado, e,na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da indústria; de médico da empresa ou por eladesignado; de médico a serviço de repartição federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos de higiene ou de saúde pública;ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.

§ 3º Nas empresas em que vigorar regime de trabalho reduzido, a freqüência exigida corresponderá ao número de dias em que oempregado tiver de trabalhar.

Ar t. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordináriashabitualmente prestadas;

b) para os que trabalham por hora, à sua jornada norma de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmenteprestadas;

c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante asemana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção nasemana.

§ 1º Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados járemunerados nesses mesmos dias de repouso, conquanto tenham direito à remuneração dominical.

§ 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo desalário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30(trinta) e 15 (quinze) diárias, respecti vamente.

Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalhoem dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observados os dispositivos dosartigos 6º e 7º desta lei.

Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos diasferiados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

Art. 10. Na verificação das exigências técnicas a que se referem os artigos anteriores, ter-se-ão em vista as de ordem econômica,

permanentes ou ocasionais, bem como as peculiaridades locais.



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Parágrafo único. O Poder Executivo, em decreto especial ou no regulamento que expedir par fiel execução desta lei, definirá asmesmas exigências e especificará, tanto quanto possível, as empresas a elas sujeitas, ficando desde já incluídas entre elas as deserviços públicos e de transportes



7. Férias

Ponto: Férias.

Tópicos a tratar: Definição. Período aquisitivo. Período concessivo. Remuneração das férias.Abono. Modalidades (simples, coletivas, indenizadas e proporcionais).

7.1. Definições. Período Aquisitivo e Período Concessivo

De acordo com a CF:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

A Convenção 132 da OIT é uma norma vigente, mas ineficaz.

As férias são reguladas pelos arts. 129 a 153 da CLT. Não há trabalho, mas é devida aremuneração, depois de decorrido algum tempo da vigência do contrato de trabalho. Seu carátersinalagmático é mitigado.

Temos dois períodos fundamentais: o período aquisitivo e o período concessivo.O período aquisitivo é o lapso de tempo no qual se adquire o direito de gozar as férias. O art. 130da CLT estabelece uma proporcionalidade entre o período de férias e a assiduidade doempregado durante o período aquisitivo.

CLT, Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.

Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinteproporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empr egado ao serviço. § 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.

Art. 131 - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:

I - nos casos referidos no art. 473;

Il - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepçãodo salário-maternidade custeado pela Previdência Social;

III - por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, excetuada a hipótesedo inciso IV do art. 133;

IV - just if icada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

V - durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ouabsolvido; e

VI - nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133.

Certos acontecimentos podem causar a suspensão ou a interrupção da fluência do períodoaquisitivo. A interrupção prejudica o prazo transcorrido.

O serviço militar obrigatório suspende o período aquisitivo.

CLT, Art. 132 - O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no períodoaquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 (noventa) dias da data em que se verificar a respectiva baixa.

Licença remunerada por período superior a 30 dias interrompe o período aquisitivo. Vejam-se ashipóteses do art. 133.

CLT, Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída;

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviçosda empresa; e

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, emboradescontínuos.

§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.



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§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstasneste artigo, retornar ao serviço.

§ 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedênciamínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo,comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locaisde trabalho.

Terminado o período aquisitivo, inicia-se o período concessivo, que é o período de 1 (um) ano noqual o empregador deverá conceder o benefício ao empregado (CLT, art. 134). Dentro do

exercício do seu poder diretivo, o empregador poderá definir quando serão concedidas as férias(art. 136), com duas exceções: o estudante poderá fazer com que coincidam com as fériasescolares e no caso de empregados que sejam membros da mesma família, quando não houverprejuízo à realização do serviço.

Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que oempregado tiver adquirido o direito.

§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10(dez) dias corridos.

§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma sóvez.

Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessaparticipação o interessado dará recibo.

§ 1º - O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e PrevidênciaSocial, para que nela seja anotada a respectiva concessão.

§ 2º - A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados.

Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador .

§ 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmoperíodo, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

§ 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

As férias devem ser concedidas e usufruídas integralmente dentro do período concessivo. Dessemodo, quanto tempo antes do fim do período concessivo, o empregador deve comunicar as fériasao empregado? A resposta depende do período remanescente, se houve fracionamento. Se operíodo é de 30 dias, a antecedência deve ser de 60 dias, para que se cumpra a exigência legal

de 30 dias de antecedência e para que as férias sejam fruídas totalmente dentro do períodoconcessivo.

Sobre o fracionamento:

“As férias do empregado só podem ser fracionadas em casos excepcionais, ou quando concedidas férias coletivas, ainda assim em nomáximo dois períodos, um dos quais nunca inferior a dez dias. O fracionamento irregular das férias afronta o artigo 134, § 1º, da CLT eimpõe o pagamento em dobro da respectiva remuneração (art. 137 da CLT).” (TRT – 4ª Reg., Proc. 0062200-50.2009.5.04.0403, Rel.Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, julg. em 18.10.2011).

Vale ressaltar ainda:

Art. 138 - Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo emvirtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele.

Pela anotação das férias na Carteira de Trabalho, poderá ser feito o controle a fim de dar

efetividade ao art. 138.Ademais:

DO INÍCIO DA PRESCRIÇÃO

Art. 149 - A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do términodo prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.

7.2. Remuneração

Com respeito á remuneração no período de férias, é a remuneração que lhe for devida na data dasua concessão. A Constituição instituiu o chamado "terço a mais que o salário nominal".

Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.§ 1º - Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo , aplicando-se o valor dosalário na data da concessão das férias.



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§ 2º - Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção no período aquisitivo do direito a férias,aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.

§ 3º - Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar- se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze)meses que precederem à concessão das férias.

§ 4º - A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 5º - Os adicionais por t rabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá debase ao cálculo da remuneração das férias.

§ 6º - Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valordeste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias

pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois)dias antes do início do respectivo período.

Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias.

Se não há o pagamento com antecedência, as férias são consideradas irregulares.

OJ-SDI-1 386. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando,ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

7.3. Abono de Férias

O abono de férias denota a indisponibilidade relativa do direito de férias. Trata-se de umaprerrogativa de conversão de até 1/3 das férias em valor pecuniário ("vendem-se as férias").

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor daremuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

§ 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

§ 2º - Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregadore o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono.

Art. 144 - O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, doregulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão aremuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho.

7.4. ModalidadesAs férias simples não suscitam nenhuma particularidade.

O que acontece se o empregado vem a falecer, sendo impedido de fruir as suas férias? Temosneste caso as férias indenizadas.

Logo após o término de um período aquisitivo e início de um período concessivo, inicia-se umnovo período aquisitivo.

O que acontece, ainda, com as férias relacionadas ao período aquisitivo que estava em curso? Oempregado que veio a falecer receberá uma indenização proporcional ao período aquisitivodecorrido.

Qual a proporção? 1/12 por mês trabalhado em fração igual ou superior a 15 (quinze) dias. Estassão as férias proporcionais.

Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ouem dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sidodemitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporçãode 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

Art. 147 - O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antesde completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com odisposto no artigo anterior.

Art. 148 - A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para osefeitos do art. 449.

Súmula 171. FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO



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Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamentoda remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).

Súmula 261. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO

O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

Súmula 328. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL

O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previstono respectivo art. 7º, XVII.

O empregado só perde o direito na hipótese de justa causa ou culpa recíproca.

Súmula 14. CULPA RECÍPROCA

Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta porcento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

As férias dobradas são aquelas que não são concedidas dentro do prazo.

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectivaremuneração.

§ 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindoa fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas.

§ 2º - A sentença dominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que sejacumprida.

§ 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação damulta de caráter administrativo.

Dobra-se o pagamento e não a duração.

Se o empregado começou a fruir as férias dentro do período concessivo e parte fora, teremosférias parcialmente dobradas - apenas os dias fruídos depois deverão ser pagos em dobro.

Súmula 81. FÉRIAS

Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro.

As férias coletivas consubstanciam um mecanismo que permite ao empregador lidar com asoscilações do mercado.

Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.

§ 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2º - Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedênciamínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pelamedida.

§ 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoriaprofissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho.

Art. 140 - Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se,então, novo período aquisitivo.

Art. 141 - Quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300 (trezentos), a empresa poderápromover, mediante carimbo, anotações de que trata o art. 135, § 1º.

§ 1º - O carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho, dispensará a referência ao período aquisitivo a quecorrespondem, para cada empregado, as férias concedidas.

§ 2º - Adotado o procedimento indicado neste artigo, caberá à empresa fornecer ao empregado cópia visada do recibo correspondenteà quitação mencionada no parágrafo único do art. 145.

§ 3º - Quando da cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dosperíodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.

O que ocorre com os empregados que estão há menos de um ano na empresa? Nesse caso,fruirá férias proporcionais e terá uma licença remunerada e, após isso, será iniciado um novoperíodo aquisitivo.

Ademais:

“FÉRIAS COLETIVAS. NECESSIDADE DE PARTICIPAÇAO AO EMPREGADO, AO MINISTÉRIO DO TRABALHO E AOSSINDICATOS DA CATEGORIA. A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo,30 (trinta) dias, onde deverá apor seu ciente, bem como comunicadas ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedênciamínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pelamedida e ainda, em igual prazo, é necessário que o empregador envie cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da

respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho. Inteligência dos Artigos 135 e 139 daCLT.” (TRT – 14ª Reg., 1ª T., PRoc. RO n. 0007900, Rel. Shikou Sadahiro, DE TRT 14 n.0127, de 16.07.2010).



8. Remuneração

Ponto: Remuneração e salário. Fixação. Espécies. Complementos.

Tópicos a tratar: Conceito e distinção entre remuneração e salário. Figuras próximas ao salário.Modos de aferição. Fixação e espécies de salário. Políticas salariais. Adicionais, abonos,gratificações, gorjetas, participação nos lucros.

8.1. Remuneração e Salário

Ressaltamos as seguintes disposições constitucionais:


IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua famíliacom moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos quelhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

O contrato de trabalho é ontologicamente oneroso. Não pode haver contrato de trabalho semremuneração.

CLT, Art. 460 - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito aperceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviçosemelhante.

Temos utilizado as expressões remuneração e salário. Deixemos de lado as expressões soldo,vencimento, ordenado, subsídio, etc. Remuneração e salário são sinônimos? A resposta éNEGATIVA. Remuneração é gênero, do qual salário é espécie.

Salário é a remuneração paga diretamente pelo empregador em decorrência do contrato de

trabalho. Não podemos dizer que decorre dos serviços prestados ou por conta da disponibilidadedo empregado, por conta do descanso semanal remunerado, das férias, etc.

Qual a importância desta distinção? A identificação dos pagamentos de terceiros comodecorrência do contrato de trabalho. Um exemplo é o caso das gorjetas pagas aos garçons.

Súmula 354. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração doempregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanalremunerado.

Alguns direitos são calculados sobre o salário. Outros sobre a remuneração.

O descanso semanal remunerado é calculado sobre o salário. As férias são calculadas

sobre a remuneração.De acordo com a CLT:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamentepelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas,diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta porcento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôrcobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um)mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mêssubsequente ao vencido.

Reembolsos de despesas ou indenizações não têm natureza remuneratória.



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Há parcelas que têm natureza remuneratória que não se incorporam aos ganhos do empregado. Éo caso das horas extras pagas ao empregado que prorroga sua jornada por motivo de força maior.Quando não há habitualidade, não há falar em incorporação aos ganhos. Nas férias, por exemplo,consideram-se apenas as horas extras habituais.

Assim, podemos identificar três tipos de pagamentos: sem natureza remuneratória, com naturezaremuneratória e não habituais e com natureza remuneratória e habituais.

Com respeito ao salário utilidade ou in natura:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação,vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente aoempregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dospercentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).

§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas peloempregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação doserviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade,anuidade, livros e material didático;

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada;

VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderãoexceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valorda habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais deuma família.

O salário-utilidade também é denominado salário in natura.

O primeiro requisito para a utilidade concedida pelo empregador ser considerada salário é ocaráter de contraprestação pelo serviço prestado.

Se a prestação é fornecida para o trabalho, não tem natureza salarial; caso o seja pelo trabalho,considera-se salário-utilidade.

A diferenciação aqui, portanto, é pela indispensabilidade, ou não, da utilidade fornecida peloempregador, para a prestação dos serviços pelo empregado.

Adicionalmente:

Súmula 258. SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS

Os percentuais fixados em lei relativos ao salário "in natura" apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe saláriomínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.

Súmula 367. UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AOSALÁRIO

I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização dotrabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividadesparticulares.

II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde.

OJ-SDI-1 133. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO

A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76,não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

SALÁRIO IN NATURA – NÃO-CARACTERIZAÇÃO – O salário utilidade previsto no artigo 458 da CLT não abarca as parcelasconcedidas pelo empregador quando necessárias à realização do trabalho. Na hipótese, encontrando-se a empresa em local de difícilacesso e laborando o Autor em turnos ininterruptos e em escala de revezamento, o alojamento e a alimentação fornecidos pelaempresa constituem prestações indispensáveis para a realização do serviço, não configurando salário utilidade. Ademais, o pagamentopelo empregado descaracteriza a natureza salarial do auxílio-alimentação. Recurso ao qual se dá provimento no particular. (TRT 23ª R. – RO 0127100-28.2010.5.23.0 – 2ª T. – Relª Desª Maria Berenice – DJe 12.07.2011 – p. 19).

Há pagamentos que o empregado recebe de terceiro que o legislador considera como salário,para todos os efeitos. É o caso, por exemplo, de salário-maternidade, pago pelo INSS.



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As férias indenizadas não têm natureza remuneratória.

A participação nos lucros ou resultados deixou de ter natureza salarial de acordo com a CF/88,desde que paga de acordo com as disposições da Lei 10.101/2000. Esta lei previu que a PLR sópode ser paga duas vezes por ano e nunca em intervalo inferior a um trimestre.

Art. 3o, § 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ouresultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil.

Ademais, o valor deve ser estipulado em função do atingimento de certos resultados ou metas,

previamente estabelecidas. O pagamento é condicionado à verificação destas metas.Vale ainda mencionar o pagamento em stock options. Os empregados ficam vinculados àempresa por períodos mais longo de tempo: as opções de compra das ações da companhiapodem ser exercidas após um cronograma previamente estipulado. O exercício resulta naaquisição de ações da companhia, que poderão ou não ser vendidas pelo empregado, que teráinteresse na sua valorização. A doutrina entende que este pagamento tem natureza salarial.

8.2. Fixação do Salário

Qual o parâmetro para a fixação do salário? O tempo é o primeiro parâmetro - hora, dia e mês.

No Brasil não é possível estipular valor superior a 1 (um) mês. No exterior, é comum a fixação desalário anual.

Diante de um salário mensal, como se chega ao salário hora? O critério é definido pelo art. 64 daCLT.

Art. 64 - O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duraçãodo trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração.

Parágrafo único - Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias detrabalho por mês.

Para quem trabalha 8 horas por dia, utiliza-se o divisor 220.

A duração semanal do trabalho antes da CF/88 era de 48 horas. Com a CF, o divisor foi

diminuído, caindo de 240 para 220. Para a jornada de 6 horas, o divisor é 180.O salário pode ser fixado por peça produzida. Havendo aleatoriedade, se houver redução daprodução que afete sensivelmente a remuneração do trabalhador, o empregado poderá considerarque o contrato foi rescindido (CLT, art. 483, g).

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

Curioso é o entendimento no TST na seguinte OJ:

OJ-SDI-1 244. PROFESSOR. REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE

A redução de carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vezque não implica redução do valor da hora-aula.

O salário por tarefa visa estimular o aumento da produtividade: atingida uma quantidade dentro da jornada de trabalho, combina-se um valor maior por peça excedente. Este modo pode causar umincentivo ao empregado expor a si mesmo ou a terceiros a risco.

8.3. Parâmetros Legais

O salário mínimo é nacionalmente unificado. A matéria é regulada no art. 76 e ss. da CLT.

O salário mínimo não pode ser utilizado como indexador, conforme a súmula Vinculante 4 do STF:

SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DEBASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃOJUDICIAL.

Ainda, vale fazer menção ao seguinte entendimento jurisprudencial:OJ-SDI-1 358. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE



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Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta equatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

Por outro lado, se a lei não permite que a duração mensal do "cabineiro de elevador"(ascensorista) seja de 220 horas, a ele deve ser garantido o salário mínimo.

Salário mínimo profissional é o estabelecido na lei que regula certas profissões. É o caso, porexemplo, do técnico de radiologia. Estas leis vincularam os salários profissionais ao saláriomínimo. Na ADPF 151, o STF entendeu ser inconstitucional esta vinculação.

O salário normativo é o fixado em acordo ou convenção coletiva, tendo âmbito regional e éimportante o enquadramento sindical - se o empregado é terceirizado, pode não fazer jus aosalário normativo.

A LC 103/2000 determinou que cada Estado-membro pode definir seu próprio piso salarial (CF,art. 7o, V). O STF discutiu a constitucionalidade da lei em virtude de a competência para legislarsobre direito de trabalho ser privativa da União e a questão foi superada.

A Lei Estadual 15.624 de SP criou duas faixas de pisos com grupos de profissões.

PISO DA CATEGORIA – PROPORCIONALIDADE – JORNADA REDUZIDA – A exegese da norma inserta no inciso V do art. 7º daConstituição Federal, assim como a do inciso IV do mesmo preceito, que asseguram respectivamente a percepção do piso salarialcomo menor remuneração da categoria e do salário mínimo como menor remuneração do trabalhador, há de estar atrelada com oinciso XIII do referido dispositivo, que preceitua a duração do labor normal não superior a oito horas diárias e a quarenta e quatro

semanais, salvo, é claro, a existência de negociação coletiva que vincule o piso a outra jornada de trabalho, o que não foi declaradonos autos. Nesse passo, sendo a jornada de trabalho inferior à estipulada, a retribuição pecuniária deverá ser proporcional ao tempotrabalhado. Recurso conhecido e provido. (TST – RR 691989 – 4ª T. – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – DJU07.11.2003)

8.4. Política Salarial

Diz respeito à reposição do valor real do salário, guardando uma relação estreita com o cenárioinflacionário do país. A Lei 12.382/2011 implementa esta política, com base no INPC mais a médiade crescimento do PIB nos dois anos anteriores.

8.5. ComplementosAdicional NoturnoJá estudamos o adicional noturno, quando falamos do trabalho noturno.

Adicional de InsalubridadeConsideremos o seguinte preceito constitucional:


XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

A insalubridade é definida no art. 189 da CLT.Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos detrabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e daintensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios decaracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposiçãodo empregado a esses agentes.

Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações queproduzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.

Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limitesde tolerância.

Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulandoprazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.



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Ar t. 192 - O exerc ício de trabalho em cond ições insalubres, ac ima dos limi tes de to lerância estabelecidos pelo Min is tér io doTrabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dezpor cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Súmula 80. INSALUBRIDADE

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivoexclui a percepção do respectivo adicional .

Súmula 248. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO

A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação dorespectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Súmula 289. INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO

O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhetomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo doequipamento pelo empregado.

OJ-SDI-1 47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO A base de cálculo da hora extra é o resultadoda soma do salário contratual mais o adicional de ins alubridade.

RECURSO DE REVISTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO – I- OTribunal Regional reformou a decisão de primeiro grau, fixando o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridadedeferido ao Reclamante. II- Na Reclamação nº 6.266/STF, o Ministro Gilmar Mendes esclareceu que o adicional de insalubridade deve

continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade da vinculação por meio de leiou negociação coletiva. Ao determinar que o salário mínimo deve ser utilizado como referência para o cálculo do adicional deinsalubridade, o Tribunal Regional decidiu em conformidade com o entendimento iterativo e atual desta Corte e do Supremo TribunalFederal, pois inexistente lei nova ou notícia de instrumento coletivo que tragam regulação específica para a base de cálculo doadicional de insalubridade, e o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial encontra óbice no art. 896, § 4º, daCLT e na Súmula nº 333 desta Corte. Violação dos arts. 7º, IV e XXIII, da Constituição Federal e 193 da CLT, e indicação decontrariedade às Súmulas nº 17 e 228 desta Corte não demonstrados. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR144/2007-373-04-00.3 – Rel. Min. Fernando Eizo Ono – DJe 01.07.2011 – p. 1209).

Adicional de PericulosidadeA periculosidade, por sua vez, é definida no art. 193 da CLT.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho eEmprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do

trabalhador a:I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre osalário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meiode acordo coletivo.

Ar t. 194 - O d ireito do empregado ao ad ic ional de insalubr idade ou de periculos idade cessará com a eliminação do r isco à suasaúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Mini stério do Trabalho.

Súmula 191. ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA

O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aoseletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totali dade das parcelas de natureza salarial.

Súmula 361. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional depericulosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação aoseu pagamento.

Súmula 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se acondições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim consi derado o fortu ito, ou o que, sendohabitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

OJ-SDI-1 345. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO (DJ

22.06.2005) A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional depericulosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003),



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ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200,"caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, oempregado faz jus ao adicional de insalubridade.

GratificaçõesNo tocante às gratificações, estas podem ser esporádicas. Se a gratificação é habitual ouajustada, então se integra à remuneração.

Súmula 152. GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO

O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência deajuste tácito.

Ainda:

Súmula 372. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seucargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Décimo TerceiroO décimo terceiro salário, também chamado gratificação natalina, encontra previsão constitucional

no art. 7.º, inciso VIII, devendo ser pago com base na remuneração integral ou no valor daaposentadoria. Trata-se de modalidade especial de gratificação, obrigatória, pois prevista em lei. ALei 4.090/1962, no art. 1.º, estabelece o direito de o empregado receber a referida gratificaçãosalarial no mês de dezembro de cada ano. A gratificação corresponderá a 1/12 da remuneraçãodevida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente; a fração igual ou superior a 15dias de trabalho será havida como mês integral (§§ 1.º e 2.º).

Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial,independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

§ 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.

§ 3º - A gratificação será proporcional:

I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes dedezembro; e

II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro.

Art. 2º - As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei.

Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dosparágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.

Adicionalmente, de acordo com a Lei 4.749/65:

Art. 1º - A gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 dedezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigoseguinte.

Art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida noartigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.

§ 1º - O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados.§ 2º - O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondenteano.

Art. 3º - Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento de que trata o Art. 1º desta Lei, o empregador poderácompensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do Art. 3º da Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962,e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado.

Art. 4º - As contribuições devidas ao Instituto Nacional de Previdência Social, que incidem sobre a gratificação salarial referida nestaLei, ficam sujeitas ao limite estabelecido na legislação da Previdência Social.

Art. 5 - Aplica-se, no corrente ano, a regra estatuída no Art. 2º desta Lei, podendo o empregado usar da faculdade estatuída no seu §2º no curso dos primeiros 30 (trinta) dias de vigência desta Lei.

Comissões

Comissões são pagamentos relacionados à realização de negócios. A comissão é salário - quempaga é o empregador.



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É possível contratar um empregado para receber apenas gorjetas? Ou apenas comissões?

Como a gorjeta é paga por terceiro, a combinação resultaria num contrato de trabalho sem salário,o que não seria possível.

È possível, por outro lado, avençar apenas o pagamento de comissões. Mas o que ocorre nosmeses em que não há a realização de um mínimo de negócios? Sempre lhe é garantido opagamento de salário mínimo, nos termos do art. 78, parágrafo único, da CLT.

Art. 78 - Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma

remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo por dia normal da região, zona ou subzona.

Parágrafo único. Quando o salário-mínimo mensal do empregado a comissão ou que tenha direito a percentagem for integrado porparte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário-mínimo, vedado qualquer desconto em mês subseqüente a título decompensação.



9. Proteção do Salário e Equiparação Salarial

Ponto: Proteção do salário e equiparação salarial.

Tópicos a tratar: Proteção do salário: fundamentos; proteção em face do empregador; proteçãoem face dos credores do empregador; proteção em face dos credores do empregado.Equiparação salarial: fundamentos; hipóteses; pressupostos; ônus da prova.


Disposições Constitucionais e LegaisCF, arts. 5o, caput e inciso I, 7º, VI, X e XXX;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; (...)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado

civil;

CLT, arts. 82, parágrafo único, 358, 459 a 465, 467, 477, § 6º;

Art. 358 - Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízodo Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:

a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2(dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;

b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, houver quadro organizado em carreira em que sejagarantido o acesso por antigüidade;

c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;

d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.

Parágrafo único - Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que

exerça função análoga.Art. 465. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamenteapós o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior.

Súmulas e Orientações JurisprudenciaisSúmulas 6 e 342 do TST

Súmula 6. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em14.09.2012) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado peloMinistério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administraçãodireta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmastarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço doestabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho àcedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de CorteSuperior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fatomodificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode seravaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anosque precedeu o ajuizamento.

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípiosdistintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.



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Orientações Jurisprudenciais 14 e 418, da SBDI-1/TST.

OJ-SDI-1 14. AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO. Em caso de avisoprévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

OJ-SDI-1 418. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. APROVAÇÃO POR INSTRUMENTO COLETIVO.AUSÊNCIA DE ALTERNÂNCIA DE CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO.

Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que referendado por norma coletiva, prevê critériode promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art.461, § 2º, da CLT.

Precedentes SelecionadosEQUIPARAÇÃO SALARIAL – EMPRESAS DISTINTAS – MESMO GRUPO ECONÔMICO – IMPOSSIBILIDADE – "Recurso de Revista – Equiparação salarial – Isonomia com empregado de outra empresa, embora do mesmo grupo econômico – Impossibilidade.Viabilizado o conhecimento do apelo por divergência válida e específica, há de se reconhecer que o conceito de ‘mesmo empregador’,para os fins da equiparação salarial do art. 461 da CLT, não pode ser elastecido a ponto de abarcar o grupo econômico de que trata o§ 2º do art. 2º da CLT. Assim, ressalvada a hipótese de fraude, se o reclamante e paradigma trabalhavam para empresas distintas,impossível a isonomia salarial. Recurso conhecido e provido.". (TST – RR 437.172/98.5 – 2ª T. – Rel. Juiz José Pedro de Camargo –DJU 02.08.2002 – p. 656)

MAQUINISTAS – EQUIPARAÇÃO – EMPRESAS DISTINTAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO – ALEGAÇÃO DE DIFERENÇAQUALITATIVA E DE PRODUTIVIDADE – NÃO PROVADA – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS – A princípio é vista com ressalvasa pretensão de equiparação salarial entre empregados do mesmo grupo econômico que trabalham para empresas de personalidades jurídicas diferentes, mormente quando não há rodízio na prestação de serviços entre elas. Nessa circunstância, diante da estruturaçãodo quadro de funcionários e das responsabilidades assumidas nas respectivas empresas, via de regra se tem por factível adiferenciação salarial legal. Contudo, cada processo deve ser analisado com a particularidade que merece, verificando-se no caso emtela que a desigualdade salarial praticada foi ilegal, já que incontroversa a identidade de funções (todos maquinistas) e nãocomprovada a existência do alegado diferencial de perfeição técnica e produtividade argüidos como fatos impeditivos na defesa e queendereçaram à Ré o "onus probandi" (art. 333, II, CPC). Ademais, há uma confissão tácita de ambas as empresas a respeito de ser ogrupo econômico empregador único, cabendo assim a equiparação salarial entre seus funcionários, já que as duas recorridas sãorepresentadas pela mesma preposta em audiência e apresentam a mesma contestação e peças processuais, com os mesmosadvogados, não fazendo diferenciação quanto as suas personalidades jurídicas no âmbito processual. Aplica-se, assim, oentendimento no presente processo de que o grupo econômico é empregador único, consoante Súmula nº 129 do C. TST, destinatáriodo trabalho de todos os maquinistas, sendo devidas as diferenças de equiparação salarial em vista da identidade de funções entre oreclamante e o modelo indicado. (TRT 02ª R. – RO 00095007920105020254 (00095201025402009) – (20110196745) – 4ª T. – Rel.Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros – DOE/SP 04.03.2011)

EQUIPARAÇÃO SALARIAL – ADVOGADO – TRABALHO INTELECTUAL – POSSIBILIDADE – A fim de prevenir divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA –EQUIPARAÇÃO SALARIAL – ADVOGADO – TRABALHO INTELECTUAL – POSSIBILIDADE – 1. Hipótese em que o reclamante

exercia a função como advogado em Contencioso Cível da empresa, enquanto que o paradigma, também advogado, atuava emContencioso Trabalhista. 2. A equiparação salarial é possível se o empregado-equiparando e o paradigma exercerem a mesma funçãona empresa. Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que podeser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos (Súmula nº 6/TST, itens III e VII). 3. No caso dos autos,incontroverso que o reclamante e o modelo atuam como advogados, desempenhando idênticas atividades jurídicas para o mesmoempregador e na mesma localidade, ainda que em áreas distintas do Direito (Cível e Trabalhista). 4. No entanto, só o fato de umadvogado desenvolver atividades no Juízo Cível e outro no Juízo Trabalhista não constitui critério objetivo para se afastar o requisitoda identidade de funções previsto no art. 461 da CLT, conforme entendeu o Tribunal Regional, salvo se ficar comprovado fatoimpeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, ônus processual do empregador, a teor do disposto no item VIII da Súmulanº 6/TST, do qual o reclamado não se desincumbiu. 5. Assim, se o exercício da advocacia em determinada área jurídica fosseconsiderado critério objetivo suficiente para legitimar a diferença de nível salarial entre advogados que prestam serviços ao mesmoempregador e na mesma localidade, haveria discriminação vedada pelo art. 7º, XXXII, da CF, que proíbe a distinção entre trabalhomanual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. (TST – RR 781.931/2001.1-7ª R. – 5ª T. – Rel. Juiz Conv. WalmirOliveira da Costa – DJU 27.04.2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – REDUÇÃO SALARIAL – IMPOSSIBILIDADE – O julgador regional fixoutese no sentido de que a alteração que suprimiu o labor nos finais de semana foi ilegal, porque impediu a incidência da norma coletivaem exame, e, em consequência, trouxe prejuízo ao trabalhador, na forma preconizada pelo art. 468 da CLT. Além disso, fixou-se a tesede que o adicional pago por quase quatorze anos agregou-se ao contrato de trabalho, com natureza remuneratória, destacando-se quea reclamada não comprovou que a referida parcela era paga por força de acordo coletivo. Logo, não se há de falar em ofensa adispositivo de lei ou da Constituição Federal. Inviável a não aplicação da norma coletiva, por supressão do trabalho aos sábados, sobpena de afronta aos princípios da irredutibilidade salarial e da estabilidade das relações contratuais. Fixadas essas premissas, oentendimento preconizado na decisão impugnada, no sentido da remuneração do labor aos sábados ter se incorporado ao patrimôniodo reclamante, não sendo mais passível de supressão, encontra respaldo no direito adquirido e nas disposições dos arts. 9º, 444 e 468da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (TST – AIRR 17739-04.2010.5.04.0000 – Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho –DJe 27.05.2011 – p. 152)

As principais medidas envolvem o empregador. Na sequência, os credores do empregador. Ainda,

temos os credores do próprio empregado.



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O art. 649, IV do CPC estabelece que o crédito salarial é impenhorável (uma impenhorabilidadeabsoluta). Esta medida protege o salário contra os credores do próprio empregado.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios emontepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, osganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal;

Em face do empregador, temos algumas medidas.

Prova documental:Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto,mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.

Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cadaempregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

Pontualidade (cujas sanções são raras ou ineficazes):

Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um)mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequenteao vencido.

Pagamento em moeda de curso forçado:

Art. 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País.

Parágrafo único - O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito.

Limitação ao pagamento em utilidades:

Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro serádeterminado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valoresdaquelas parcelas na região, zona ou subzona.

Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região,zona ou subzona.

Proibição de descontos. No caso de dolo, o desconto é sempre autorizado. Em caso de culpa, sóse houver autorização expressa em contrato.

Súmula 342. DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT

Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planosde assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo seficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

Irredutilibilidade (nominal) do salário:


VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; (...)

Proibição do salário "complessivo": é preciso discriminar cada parcela paga. É proibido opagamento englobado de diferentes parcelas salariais. A consequência é que não se paga aquiloque não se discriminou.

Súmula 91. SALÁRIO COMPLESSIVO

Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais oucontratuais do trabalhador.

Temos ainda medidas protetivas na extinção do contrato:

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador éobrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob penade pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias efundações públicas.

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando nãohaja êle dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base damaior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.(...)

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes

prazos:a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou



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b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo oudispensa de seu cumprimento. § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim aopagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação doBTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

Com respeito aos credores do empregador, temos as regras nos casos de falência (Lei11.101/2005, arts. 6º, § 5o, 83, I):

Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de

todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação detrabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadasperante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valordeterminado em sentença.

§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, odireito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

§ 5o Aplica-se o disposto no § 2o deste artigo à recuperação judicial durante o período de suspensão de que trata o § 4o deste artigo,mas, após o fim da suspensão, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscritono quadro-geral de credores.

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os

decorrentes de acidentes de trabalho;

A concordata não afetava o crédito trabalhista. Hoje a lei suspende a ação, privilegiando aempresa em recuperação judicial.



10. Alteração do Contrato de Trabalho

Ponto: Alteração do contrato de trabalho.

Tópicos a tratar: alteração do contrato em geral; particularidades em matéria trabalhista;exceções: a) função; b) salário; c) horários e d) local de trabalho.


Disposições Constitucionais e LegaisCLT arts. 456, parágrafo único, 461, § 4º, 468 e 469, 470.

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feitapelas anotações constantes da carteira profissional ou porinstrumento escrito e suprida por todos os meios permitidosem direito.

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusulaexpressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se

obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a suacondição pessoal.

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igualvalor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade,corresponderá igual salário, sem distinção de sexo,nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, seráo que for feito com igual produtividade e com a mesmaperfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo deserviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando oempregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira,hipótese em que as promoções deverão obedecer aoscritérios de antigüidade e merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverãoser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade,dentro de cada categoria profissional.

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo dedeficiência física ou mental atestada pelo órgão competenteda Previdência Social não servirá de paradigma para fins deequiparação salarial.

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita aalteração das respectivas condições por mútuo

consentimento, e ainda assim desde que não resultem, diretaou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena denulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral adeterminação do empregador para que o respectivoempregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado,

deixando o exercício de função de confiança.Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado,sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultardo contrato, não se considerando transferência a que nãoacarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: osempregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujoscontratos tenham como condição, implícita ou explícita, atransferência, quando esta decorra de real necessidade deserviço.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção doestabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregadorpoderá transferir o empregado para localidade diversa da que

resultar do contrato, não obstante as restrições do artigoanterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamentosuplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento)dos salários que o empregado percebia naquela localidade,enquanto durar essa situação.

Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrãopor conta do empregador.

Súmulas e Orientações JurisprudenciaisSúmulas 29, 43 e 372, do TST.

Súmula 29. TRANSFERÊNCIA

Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarialcorrespondente ao acréscimo da despesa de transporte.

Súmula 43. TRANSFERÊNCIA

Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

Súmula 372. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seucargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Orientações Jurisprudenciais SDI 1, n. 159

OJ-SDI-1 159. DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO

Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento peloempregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.



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11. Estabilidade e FGTS

Ponto: FGTS e estabilidade.

Tópicos a tratar: FGTS: conceito; origem; abrangência; características; saque. Estabilidade:conceito; espécies; efeitos.

Leituras PreparatóriasDisposições Constitucionais e LegaisCF, art. 7o, III, 8 o, VIII; ADCT, 10, II, a e b

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...]

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindicale, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: [...]II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidaturaaté um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

CLT, art. 477, 492.

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindoprazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, equando não haja êle dado motivo para cessação das relaçõesde trabalho, o direto de haver do empregador umaindenização, paga na base da maior remuneração que tenhapercebido na mesma emprêsa.

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação derescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado commais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feitocom a assistência do respectivo Sindicato ou perante aautoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação,qualquer que seja a causa ou forma de dissolução docontrato, deve ter especificada a natureza de cada parcelapaga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida aquitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.

§ 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãosprevistos neste artigo, a assistência será prestada peloRepresente do Ministério Público ou, onde houver, peloDefensor Público e, na falta ou impedimento dêste, pelo Juiz

de Paz.§ 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuadono ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho,em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as

partes, salvo se o empregado fôr analfabeto, quando opagamento sòmente poderá ser feito em dinheiro.

§ 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata oparágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a ummês de remuneração do empregado.

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento

de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nosseguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação dademissão, quando da ausência do aviso prévio, indenizaçãodo mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

§ 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º)será sem ônus para o trabalhador e empregador.

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigosujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bemassim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valorequivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índicede variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o

trabalhador der causa à mora.Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos deserviço na mesma empresa não poderá ser despedido senãopor motivo de falta grave ou circunstância de força maior,devidamente comprovadas.

Lei n. 8.036/90, arts. 14, 15 e 20.

Art. 14. Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadoresque, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos doCapítulo V do Título IV da CLT.

§ 1º O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causapelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos

arts. 477, 478 e 497 da CLT.§ 2º O tempo de serviço anterior à atual Constituição poderáser transacionado entre empregador e empregado, respeitadoo limite mínimo de 60 (sessenta) por cento da indenizaçãoprevista.

§ 3º É facultado ao empregador desobrigar-se daresponsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviçoanterior à opção, depositando na conta vinculada dotrabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para opagamento de salário, o valor correspondente à indenização,aplicando-se ao depósito, no que couber, todas asdisposições desta lei.

§ 4º Os trabalhadores poderão a qualquer momento optar peloFGTS com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 ou à datade sua admissão, quando posterior àquela.

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos osempregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete)de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância



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correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga oudevida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas naremuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 daCLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090,de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749,de 12 de agosto de 1965.

§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, daadministração pública direta, indireta ou fundacional dequalquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seuserviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial,encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor outomador de mão-de-obra, independente da responsabilidadesolidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestarserviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra,excluídos os eventuais, os autônomos e os servidorespúblicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso aoregime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.

§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores nãoempregados, quando haja deliberação da empresa,garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalhode que trata o art. 16.

§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatórionos casos de afastamento para prestação do serviço militarobrigatório e licença por acidente do trabalho.

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei,as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de24 de julho de 1991.

§ 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que serefere o caput deste artigo reduzida para dois por cento.

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá sermovimentada nas seguintes situações:

I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa

recíproca e de força maior;

II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer deseus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de partede suas atividades, declaração de nulidade do contrato detrabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento doempregador individual sempre que qualquer dessasocorrências implique rescisão de contrato de trabalho,comprovada por declaração escrita da empresa, suprida,quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;

III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seusdependentes, para esse fim habilitados perante a PrevidênciaSocial, segundo o critério adotado para a concessão depensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus aorecebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessoresprevistos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido arequerimento do interessado, independente de inventário ouarrolamento;

V - pagamento de parte das prestações decorrentes definanciamento habitacional concedido no âmbito do SistemaFinanceiro da Habitação (SFH), desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalhosob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresasdiferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante oprazo de 12 (doze) meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) porcento do montante da prestação;

VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedorde financiamento imobiliário, observadas as condiçõesestabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que ofinanciamento seja concedido no âmbito do SFH e hajainterstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição demoradia própria, ou lote urbanizado de interesse social nãoconstruído, observadas as seguintes condições:

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos detrabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ouempresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para oSFH;

VIII - quando o trabalhador permanecer três anosininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regimedo FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partirdo mês de aniversário do titular da conta.

IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dostrabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ousuperior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração dosindicato representativo da categoria profissional.

XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentesfor acometido de neoplasia maligna.

XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização,regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976,permitida a utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento)do saldo existente e disponível em sua conta vinculada doFundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em queexercer a opção.

XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes

for portador do vírus HIV;XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentesestiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nostermos do regulamento;

XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior asetenta anos.

XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorrade desastre natural, conforme disposto em regulamento,observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreascomprovadamente atingidas de Município ou do DistritoFederal em situação de emergência ou em estado decalamidade pública, formalmente reconhecidos pelo GovernoFederal; (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004)

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada seráadmitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato dereconhecimento, pelo Governo Federal, da situação deemergência ou de estado de calamidade pública; e (Incluídopela Lei nº 10.878, de 2004)

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definidona forma do regulamento.

XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado odisposto na alínea i do inciso XIII do art. 5o desta Lei,permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) dosaldo existente e disponível na data em que exercer a opção.

Lei n. 8.213/1991, art. 118.

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contratode trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.



Súmulas e Orientações JurisprudenciaisSúmulas 63, 244, 305, 339, 369, 379, 396.

Súmula 63. FUNDO DE GARANTIA

A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusivehoras extras e adicionais eventuais.

Súmula 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da

estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, agarantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Súmula 305. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO

O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

Súmula 339. CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988

I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da ConstituiçãoFederal de 1988.

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, quesomente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo

impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.Súmula 369. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizadaem 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou daeleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquermeio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, §3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinenteà categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, nãolhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Súmula 379. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADEO dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494e 543, §3º, da CLT.

Súmula 396. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODODE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA"

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data dadespedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.

II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termosdo art. 496 da CLT.

OJ-SDI I 195, 365

OJ-SDI-1 n. 195. FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO INCIDÊNCIA

Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.

OJ-SDI-1 n. 365. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988,porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização dagestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

dtb0314 direito individual do trabalho (mallet) - isac costa (2015)

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