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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO I
PROFESSORA MARTHA OLIVAR JIMENEZ
11.08.10
Origem do DIP
- Francisco de Vitoria - século XVI - com a Carta de Salamanca, o
qual se dedicava ao direito dos índios da américa.
padre franciscano;
é quem desenvolve os princípios do DIP.
Ele se dedica aos direitos dos índios e da América. Inspira o
rei de Espanha a emitir as leis indígenas. Vai ser o defensorde Catarina de Aragão, um jurista bastante importante em
sua época.
JUS GENTIUM: direitos dos povos. Tem origem no Direito
Romano, mas era do direito privado. Vitoria transforma isso
no “direito das nações”, inclusive dos indígenas. Igualdade,
justiça. Não é um direito que dependesse do Papa nem do
Rei como ultimas autoridades; é um direito que seencontra na razão, princípios que são comuns à
humanidade. Valores universais que se aplicam tanto aos
governantes quanto aos governados. Jus Gentium - o
direito dos povos (defende a existência do direito dos
povos, inclusive dos indígenas). Não é um direito, segundo
ele que dependa do padre ou do imperador como última
autoridade e basicamente são princípios que já sãocomuns, princípios universais que se aplicam tanto aos
governatntes quanto aos governados.
Vai também explorar a idéia de que as nações, ou povos,
não são auto-suficientes.
- Francisco Suarez = o Estado não é autossuficiente.
Humanidade é uma só.
- Hugo Grotius = desenvolve todos os princípios,secularizando (separando da religião) o Direito Internacional,
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o direito das gentes. Hugo Grotius vai separar o dir int do
nacional.
- Bartolomé de las Casas = aventureiro que vem à América
como “encomendero”, e acaba se convertendo à causa
indígena; segue as ideias de Francisco de Vitoria.
“Data oficial de surgimento”: 1648 – Tratados de
Westphalia.
Em Wesphália se reconhecem novos Estados e não se
reconhece mais o poder dos padres e dos imperadores. Foi
assinado por vários Estados soberanos e iguais. Até então os tratadoseram bilaterais, a partir de Wes - tratados unilaterais.
O DIP é de origem um direito europeu: feito por Estados
europeus para Estados europeus. Westphalia é considerada como
data de surgimento, pois marca a primeira vez em que há um acordo
multilateral, assinado por vários Estados: criando Estados (soberanos
e iguais), afastando as figuras do Papa e do Rei, etc.
Direito Nacional x Direito Internacional
• O direito nacional é uma ordem de subordinação
• já o internacional é uma ordem de coordenação
É inter-estatal: está constituído por uma série de
princípios e regras que se aplicam nas relações entre
estados, os únicos sujeitos são os Estados, os primeiros sujeitos do direito internacional, são os
chamados sujeitos de competência plena -
Basicamente implica a possibilidade de exercer
direito e assumir obrigações na ordem internacional.
Sujeitos do DIP: são os Estados – os primeiros
sujeitos do DIP, são sujeitos de competência plena
(que podem exercer direito e assumir obrigações naordem internacional ).
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A SOBERANIA é a característica mais importante: supremo poder
de um território, que se manifesta pelo poder de emitir normas
jurídicas obrigatórias. Ordem vertical. A soberania tem sido
analisada bastante nos tribunais nacionais e internacionais. O dir inter
abre possibilidade de utiliozar instrumentos que não estão no dir
nacional mas que podem ser utilizados nos tribunais nacionais e não
só nos interancionais.
Soberania – supremo poder de um território, o qual se
manifesta pelo poder de emitir normas jurídica obrigatórias.
Ordem Vertical.
O DIREITO INTERNACIONAL é outra coisa: é uma ordem de
coordenação horizontal. Constituído por uma série de princípios,
de regras. Inicialmente, o Direito Internacional é um direito
interestatal: os primeiros sujeitos são os chamados de competências
plenas (os Estados, já que são os únicos entes dotados de soberania).
Direito Internacional – ordem de coordenação horizontal
entre Estados. Os Estados (que são os únicos entes dotados de
soberania) são os chamados sujeitos de competências plenas.
No âmbito internacional:
• não há um poder central, nem um legislador, nem um
tribunal.
• em conseqüência, não há um Tribunal de competência
genérica.
• Existe uma multiplicidade de mecanismos para solução de
conflitos: alguns Tribunais ad hoc, outros permanentes
(entre esses Tribunais Permanentes está a Corte
Internacional de Justiça (CIJ) vinculado a ONU). Outros:
tribunais mistos de arbitramento).
Soberania
A soberania dos Estados é
• plena e completa, exclusiva e limitada pelo dir intr público.
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• Limitada - pelo direito internacional (quando o Estado
reconhece o direito int está limitando-se um pouco).
• O DI entende q há uma série de obrigações do Estado em
relação aos outros Estados (ex: um estado não pode permitir que no seu território, sejam realizadas atividades
que ameacem ou coloquem em perigo a soberania de
outro estado, esta teoria vai servir de fundamento, para
operações como a do Afeganistão - é considerada legal
pelo direito de legitima defesa reconhecido aos EUA, a
intervenção é feita, então para impedir que os terroristas...
A legítima defesa implica uma reação diante uma agressão
de outro estado,) e dirs dos estrangeiros e dirs da
comunidade internacional.
A jurisprudência internacional vem qualificando a soberania em
três características (surge numa decisão de corte arbitral entre EUA x
Países Baixos):
1) plena e completa
• Independência jurídica do Estado em seu território (a
territorialidade da lei nacional - a lei nacional aplica-se no
território nacional a todo indivíduo nacional ou estrangeiro
que se encontra nele); implica reconhecimento da
independência – territorialidade da lei nacional +
presunção de legalidade dos atos das autoridades
nacionais.
• presunção de autoridade - se presumem legais os atos do
Estado, feitos jurídicos reconhecidos também pelos
demais Estados;
2) exclusividade
• implica que unicamente as autoridades do Estado podem
exercer atos de poder no seu território. Duas conseqüências:
1. se outro Estado praticar ato de poder, cometerá crime
contra a soberania e poderá ser responsabilizado
internacionalmente (salvo houver consentimento por
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meio de tratado internacional ou de forma unilateral ,
ou até mesmo de forma implícita por meio de uma
conduta do Estado que deixe claro que está consentindo,
fato que poderá ser reconhecido por uma corte arbitral –
Savarkar 1911: França x Reino Unido).
2. Outra consequência é uma exceção ao princípio da
territorialidade: trata-se da aplicação eventual e
excepcional da lei nacional extraterritorialmente. Por
exemplos, aviões em espaço aéreos internacionais e
navios em alto mar. Outro exemplo é a cidade de
Jerusalém, que formalmente é um território internacional
não pertencendo a nenhum Estado. Nesses casos,
coincidem duas ordens jurídicas sobre o mesmo território.
Exclusividade: Decisão de "Ilha de Palmas" entre EUA x Países
Baixos - a exclusividade implica que só as autoridades nacionais
podem adotar atos de poder no território nacional . Se
autoridades internacionais realizarem atos de poder em território que
não é seu ocorre violação dos direitos internacionais e este Estado
pode ser responsabilizado internacionalmente, há violação da
soberania nacional do país, salvo se houver consentimento do estado,
aí o caráter ilícito desaparece (o consentimento pode ser dado por
tratado internacional, por um acordo unilateral, ou implícito, por meio
de um acordo).
De maneira implícita quando há uma conduta do Estado que não
deixa dúvida - caso Savarkar entre França e Reino Unido. Savarkar é
detido e enviado ao Ru para ser julgado. O navio em que ele foi
colocado, o indiano, para na frança, e os franceses capturam ele e
entregam para os ingleses que leva-o embora. Aí frança discute que
houve uma violação da soberania por parte dos ingleses.
Segunda conseqüência da exclusividade: aplicação d lei
nacional extraterritorialmente nos espaços internacionais. Ex:
aeronaves brasileiras, navios brasileiros. Mas tbem se aplca a lei
nacional nos espaçoes publicos internacionais. Ex: Cidade de
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Jerusalém que formalmente ainda é território que não pertence a
ninguém especificamente. Mas a lei nacional pode se aplicar em
territorio internacional. Entã, nesse caso há duas leis aplicaveis a um
sujeito.
3) limitada pelo DIP = “limitada” é uma forma de dizer, pois
quando o Estado celebra um acordo internacional, está exercendo
soberania.
O DIP reconhece:
• direitos dos Estados = um Estado não pode permitir que em seu
território sejam realizadas atividades que ameacem a soberania
de outro Estado. Esse princípio vai servir de fundamento a
certas atividades militares como a operação no Afeganistão. A
intervenção então para evitar que novos atos de terroristas
sejam preparados. A legítima defesa é a única possibilidade de
utilização da força de maneira válida de acordo com o Direito
Internacional. Claro que existem certos princípios que a
limitam: a proporcionalidade da reação ao ataque (no caso, a
ONU considerou que a operação americana no Afeganistão
obedece aos parâmetros).
• direitos dos Estrangeiros = Responsabilização de um Estado por
causar prejuízos a um Estado estrangeiro com uma atividade
totalmente legal. É aqui que surge o Direito Internacional
Ambiental – decisão arbitral em 1970: Fundição de Trail
(EUA x Canadá).
Um grupo defende que os estrangeiros devem estar de igual
para igual com os nacionais. Outro grupo defende que essa proteção
aos estrangeiros deve estar regulada na ordem internacional. Há
alguns direitos que foram consagrados por Tribunais Internacionais –
CIJ 1980: reféns da embaixada americana em Teerã. O Estado
também viola direitos e obrigações internacionais por
omissão, quando pode tomar medidas preventivas e não o
faz. Ou até quando incentiva de alguma maneira ações contra
estrangeiros.
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• direitos da Comunidade Internacional = o conceito de
comunidade internacional tem mudado bastante nos
últimos 20 anos.
25.08.10
A ONU tem a capacidade de demandar pela responsabilização de
um país que cause danos e prejuízos a alguns de seus funcionários;
isso porque o tratado que cria uma organização internacional cria pra
ela uma personalidade jurídica.
Para que se reconheça essa personalidade jurídica de
uma OI, ainda que o Tratado não contenha uma cláusula sobre isso,
alguns elementos são essenciais:
• Tratado internacional: ato solene que disserta sobre as
atribuições e objetivos da Organização;
• Estrutura institucional: o estabelecimento das
competências da Organização;
• Permanência: é o que distingue uma Organização de uma
Conferência. É o ato de a Organização prolongar-se no
tempo;
• Autonomia: a Organização poderá decidir e relatar atos
que possam não se identificar com os Estados-membros;
• Dispositivos que determinem o relacionamento entre a OI
com seus Estados-membros.
Existindo os elementos supracitados, mesmo que não haja
disposição sobre isso, se estará diante de uma OI dotada de
personalidade jurídica.
Toda OI possui competência de atribuição – isso que a distingue
dos Estados, que possuem soberania -, ou seja, possuem só os
poderes delegados pelos Estados-membros no Tratado
constitutivos.
Tipos de COMPETÊNCIAS da Personalidade Jurídica
Lembrar que as competências são sempre ATRIBUÍDAS.
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COMUNS: são próprias de todas as OI (toda OI pode). Toda OI
pode celebrar TIs. Há certos acordos muito importantes, como, por
exemplo, os de sede.
Manifestação de vontade da OI com efeitos jurídicos
Acordos internacionais
Emissão de atos unilaterais
Relacionamento com outros sujeitos: toda OI pode utilizar
símbolos para identificação no âmbito internacional.
Direito de legação: implica o direito de manter representantes
perante outras OIs, Estados-membros ou Estados e receber
representantes dos mesmos. Em regra geral estes representantes
possuem o status de diplomatas e a eles são reconhecidos os
privilégios desta classe, como a imunidade. É a possibilidade de
demandar a responsabilidade internacional em casos de violação de
direitos, ou de responsabilizar-se pela mesma razão.
EXPLÍCITAS: vão individualizar as OIs, distinguindo-as umas das
outras. São aquelas expressamente consagradas no Tratado
constitutivo. Estão vinculadas às finalidades da OI e as realizações
dessas finalidades.
IMPLÍCITAS: o conceito de competências implícitas é originário
do direito americano. Competências entre a Federação e os Estados.
Inspira-se no direito administrativo. Não estão expressas no TC. São
as ações que sem estar expressamente previstas poderão ser
realizadas pela OI para a obtenção dos fins comuns ou para o
exercício efetivo das competências explícitas. A ação, para ser
legítima, deve basear-se em algum artigo do TC. NECESSIDADE DE
BASE JURÍDICA. Ex.: criação de tribunais Ad hoc – Ex-Iugoslávia,
Ruanda.
Bibliografia: Manuel Ojama Montaldo
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Após a 1ª GM o Direito Internacional sofre importante
modificação em matéria de sujeitos. Nos Tratados de paz que
encerram a Guerra pela primeira vez se concedem direito a favor de
certas minorias e se consagram mecanismos internacionais para
garantir a observância desses direitos. Aparecem sujeitos que até
então não possuíam mecanismos internacionais, quais sejam os
SUJEITOS DE COMPETÊNCIAS LIMITADAS. Eles não possuem
mecanismos de ação internacional para enfrentar os Estados; eles
dependem de seu próprio Estado. Excepcionalmente, por previsão em
Tratados, eles adquirem essa possibilidade para garantir direitos
consagrados. São eles:
INDIVÍDUO: proteção dos direitos humanos regional e
universalmente. Três sistemas:
- - Sistema do Conselho Europeu – CEDH
- Sistema Interamericano – CIDH (OEA)
Sistema Africano
SOCIEDADES TRANSNACIONAIS
ONGs
01.09.10
Sistemas regionais de proteção dos direitos humanos
à Conselho de Europa (1948): Comissão Europeia de Direitos
Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos. Ambos órgãos
internacionais. Se um indivíduo sofria uma lesão de seus direitos pela
violação imputável a um Estado de um dos direitos da Convenção, em
princípio ele devia tentar esgotar as vias de direito interno
(mecanismos tradicionais); caso não acontecesse a reparação pelas
vias ordinárias, podia levar então a questão à Comissão Europeia
(Estrasburgo, FR). A Comissão demanda então, se necessário, o
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Estado perante a Corte Europeia, que processava a demanda. O
acórdão da Corte é obrigatório e é título executivo perante os
Tribunais do Estado condenado. Em 1994 há uma mudança no
sistema: extinta a Comissão, oportunizando o acesso direito dos
indivíduos à Corte. Paulatinamente, os Tribunais vão admitindo
exceções às vias ordinárias de direito interno, ingressando
diretamente na Corte (A. Cançado Trindade). Por exemplos, quando
existe um “medo geral” e ninguém toma o seu caso para defendê-lo;
ou quando não possui meios financeiros de pagar um advogado.
Eliminada a Comissão, o filtro que ela naturalmente fazia também se
elimina; com isso, as demandas cresceram bastante nos últimos
anos. Por isso, o protocolo 14 (em vigor desde esse ano) fez com que
as condições de admissibilidade se tornassem mais dificultosas. Esse
protocolo também admite que uma organização internacional
ingresse dentro do sistema, no caso, a UE. Neste momento estão
sendo realizadas as negociações para admissão da UE dentro da
Convenção Europeia (todos os Estados da UE já são membros, mas a
própria como organização internacional ainda não).
à Sistema interamericano (1948): Organização de Estados
Americanos (OEA), constituída pela Carta de Bogotá. Dentre os
objetivos, precisamente a garantia dos direitos fundamentais. Cria-se
a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). A CIDH
controla a obediência dos Estados à Carta e à Declaração de DH da
OEA. Para isso, a Comissão possui alguns mecanismos, dentre os
quais a possibilidade de receber reclamações ou queixas de
particulares contra o Estado por violação de seus direitos. Em 1969,
certos Estados da OEA assinam o Pacto de San José da Costa Rica
(Convenção Interamericana de Direitos Humanos), o primeiro de uma
série de tratados sobre direitos fundamentais. O Pacto cria um
mecanismo de controle específico, por meio da Corte Interamericana
de Direitos Humanos. O sistema da Convenção é idêntico ao sistema
original europeu: se um indivíduo sofrer uma lesão de seus direitos
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imputável a um Estado membro da Convenção, o individuo deverá
esgotar as vias de direito interno; uma vez esgotadas, aí sim pode
levar a questão à Comissão, que fará uma análise de admissibilidade
(cumprimento de certas condições). No momento em que o Estado é
chamado pela Comissão para se explicar, ele pode arguir a defesa de
que não foram esgotadas as vias ordinárias. Busca-se inicialmente na
Comissão um acordo, uma conciliação entre o Estado e a vítima,
passando a vigiar o cumprimento de tal acordo pelo Estado. Num
primeiro momento, se o acordo não for suficiente, a Comissão emite
um relatório com prazo para que o Estado cumpra. Se ainda não for
cumprido o relatório, daí sim se leva à Corte, que pode demandar o
Estado, com decisão também obrigatória. A Corte vem sendo
bastante original nas suas decisões, não resolvendo os conflitos
apenas de forma monetária; por exemplo, a obrigação de que o
Estado construa escolas ou monumentos de memória.
*Só se julga um Estado se ele reconhece competência da Corte
para tanto = nem todos os Estados signatários da Convenção
reconhecem tal competência. Por exemplo, os EUA não faz parte do
sistema do Pacto de San José, fazendo parte apenas da Comissão,
enquanto que o Brasil reconhece a competência da Corte
Interamericana em 1998. Em 2006 é a primeira condenação do Brasil:
o caso Ximenes Lopes (jovem doente mental levado pela sua família a
uma instituição vinculada ao SUS, constatando que foi maltratado e,
dias depois, ele morre) – condenação do Brasil por omissão (não
realizou os controles que devia, sendo condenado a pagamento de
indenização e forçado a modificar e modernizar as leis para os
tratamentos de doentes mentais), que alegou o não esgotamento das
vias ordinárias na Corte (mas não havia alegado na Comissão,
portanto, perde-se tal defesa).
*Também no âmbito da Comissão Interamericana
estabeleceram-se exceções ao esgotamento da vias ordinárias e
possibilitando envio de ação direta.
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à Sistema Africano (1991): o sistema menos eficaz, apesar de
ter a mesma estrutura da Interamericana. O catálogo de direitos é
mais abrangente (e bastante diferente).
à União Europeia: o processo de integração europeia começa
em 1951, com a CECA (Paris) – mercado setorial do carvão e do aço,
controlado por uma organização supranacional evitando que um
Estado ou outro tenha controle da indústria armamentista. Em 1957,
a ideia da organização supranacional amplia-se pela criação da CEE e
da CEEA (energia atômica). A CEE tem o intuito de criar um mercado
comum (livre circulação de bens, pessoas, capitais e serviços), dandoinício ao processo de integração mais forte que existe. Nos anos 70
outros Estados começam a ingressar. Em 1985/86 vem a primeira
modificação desses tratados, não havendo manifestação sobre os
direitos fundamentais, uma vez que os objetivos eram meramente
econômicos (mercado comum) – as comunidades não nascem com a
ideia de proteção de direitos fundamentais. Ademais, os Estados
membros eram também membros do Conselho de Europa, outra
organização. Em 1992 vem a mudança mais importante = assinatura
do tratado de Maastrich, criando-se a União Europeia, que não é uma
organização internacional (não é dotada de personalidade jurídica), é
um tratado constituído por três pilares (“templo grego”):
1) pilar comunitário: três comunidades européias (CECA, CE,
EMATOM). São produzidas normas por parte dessas organizações,
surgindo uma ordem jurídica própria, o direito comunitário ou
supranacional, diferente do direito internacional público, com
mecanismo e garantias distintas.
2) pilar PESC: política exterior e segurança comum.
3) pilar da cooperação policial-judicial penal.
No Tratado de Maastrich há várias cláusulas que mencionam
direitos fundamentais, que não existiam antes. Estabelecem
obrigação das instituições da UE de garantir os direitos fundamentais
tais como estão estabelecidos nas Constituições dos Estados-
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Membros e na Convenção Europeia de Direitos Humanos. Portanto,
inclui a observância da Convenção Europeia (outra organização
internacional da qual a UE nem faz parte e, portanto, as instituições
não estão “vinculadas”) para os Estados-Membros. Isso porque desde
1970 a Corte de Justiça da UE começa uma briga com o Tribunal
Constitucional Alemão relativa aos direitos fundamentais, fazendo
evoluir um sistema próprio de direitos fundamentais dentro da UE.
Além disso, o Tratado de Maastrich cria a cidadania europeia,
implicando vários direitos para os nacionais europeus, além dos
outros direitos gerais no Tratado da União.
Em 1997, o Tratado de Amsterdam modifica o Tratado da UE:
mais Estados que ingressam. Em 2000, o Tratado de Nice modifica o
de Amsterdam, principalmente em matéria judicial. Na negociação de
Nice celebra-se a Carta Europeia de Direitos Humanos – catálogo
próprio de direitos fundamentais para a União, mas se decide que tal
Carta não é Convenção obrigatória (“soft law”). Os Tribunais utilizam
como orientação, mas suas regras não são obrigatórias. Em 2004, os
Estados vão adotar o Tratado para uma Constituição na Europa.
Lamentavelmente, esse Tratado não entra em vigor, pois dois
Estados-fundadores votam contra. Em 2007, o Tratado de Lisboa
(Tratado Simplificado) modifica o de 2004, modificando todo o
sistema. A partir desse Tratado (dez/09) a União Europeia é dotada de
personalidade jurídica, passando a ser agora sim uma organização
internacional. A Carta Europeia que não era obrigatória passa agora a
ser incluída no Tratado de Lisboa.
08.09.10
A UE poderá ser demanda pela Corte Europeia de DH quando
alguma de suas instituições viole um direito que esteja concebido na
Carta; isso quando ela aderir à Convenção.
Paralelamente ao desenvolvimento dos sistemas regionais,
aparece o Direito Penal Internacional: há certas condutas que violam
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interesses vitais da comunidade internacional; se não forem
sancionadas por Tribunais Nacionais deve existir um mecanismo de
sanção no nível internacional. Os primeiros Tribunais criados para
julgar indivíduos são os de Nuremberg e de Tóquio, extremamente
criticados pela violação de princípios bastante importantes em
matéria penal e constitucional. São Tribunais (militares) criados após
os fatos pelos vencedores da Guerra para julgar apenas os vencidos,
tipificando as condutas após os fatos (violação ao princípio da
legalidade). Eles julgam alguns dos vários responsáveis pelas
barbaridades na Guerra. Surgem os princípios de Nuremberg, base do
Direito Penal Internacional.
1998 – Roma: Corte Criminal Internacional (Tribunal Permanente
Internacional) = cria-se uma entidade dotada de personalidade
jurídica, vinculada, mas independente da ONU, observando os
princípios que os Tribunais anteriores não observaram.
Fundamentada pelo princípio da Complementaridade: os indivíduos
devem ser julgados por Tribunais Nacionais; a Corte vai atuar
unicamente se esses indivíduos não forem julgados por Tribunais
Nacionais (a regra geral). A CCI julga os militares em posição
hierárquica superior ou chefes de Estados, pois se presume que os
militares de baixa patente serão julgados pelos Tribunais Nacionais.
Alguns Estados não ratificam a Corte, pois consideram que seus
nacionais não devem ser julgados por outros Tribunais.
COMPETÊNCIA
- ratione tempolis: não pode julgar crimes cometidos antes da
entrada em vigor; portanto, só a partir de 1º de julho de 2002.
Quando um Estado ratifica a Convenção após julho de 02, a
competência do Tribunal vale a partir desse momento, salvo se o
Estado manifestar (declarar) que aceita a competência
retroativamente a 1º de julho de 2002.
- ratione materiae: o TPI só pode julgar certos tipos de delitos
que são particularmente graves (cometidos por indivíduos, não
Estados). Em primeiro lugar, o genocídio. Também os crimes de
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guerra (inspiração nos Tribunais ad hoc de Ruanda e da ex-Iugoslávia
para tipificar os crimes de guerra e os de desamunidade); crimes de
desumanidade. Também o crime de agressão.
- ratione personae: só se podem julgar indivíduos nacionais do
Estado que ratificou a Convenção ou se o crime foi realizado em
Estado que ratificou. Em regra geral, o TPI não poderá julgar
indivíduos de nacionalidade de Estado não ratificador. Há uma
exceção: se a situação ou a investigação da situação for solicitada
pelo Conselho de Segurança da ONU essa limitação da nacionalidade
não existe mais. O CS também pode, no curso da investigação,
solicitar a sua suspensão (postura criticada).
Com relação ao princípio da complementaridade há outra
questão importante: no âmbito da Convenção estabelece-se que no
momento que o TPI solicita a entrega de um indivíduo a um Estado, e
outro Estado solicita sua extradição, de acordo com o princípio a
extradição vai ser preferida (regra geral) à entrega, pois o Tribunal
atua só quando os Tribunais Nacionais não atuarem.
A figura do promotor é fundamental: a investigação pode se
iniciar por solicitação do CS, de um Estado-membro ou o promotor de
própria iniciativa pode iniciar a investigação. Luis Moreno Ocampo:
promotor argentino que “extrapola” suas atribuições. Não se
investigam menores de 18 anos.
Em todo procedimento se garante o direito de defesa ao
acusado, assim como proteção às vítimas das atrocidades. As penas
são basicamente de prisão, mas o indivíduo pode ser condenado
também a pagar indenizações, restituir valores, como forma de
reabilitação das vítimas; há toda uma sistemática inspirada no Direito
Penal dos Estados que fazem parte da Convenção. Se a pena de
prisão não for contemplada no Estado, a pena será cumprida nos
Países Baixos.
Fora os Tribunais ad hoc e fora o TPI (sitos em Haia) que estão
julgando os indivíduos, aparecem outros Tribunais – híbridos ou
![Page 16: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/16.jpg)
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mistos: são Tribunais criados por acordo entre a ONU e um Estado.
São Tribunais que têm sede no Estado em que foram realizadas as
atrocidades, muito mais vinculados ao Estado e próximos à população
interessada no julgamento. Compostos por juízes nacionais e
internacionais (em menor número). Utilizam o direito nacional e
também o internacional. Os principais são os de Serra Leoa, a Câmara
Especial para Tribunais em Camboja (crimes cometidos pelos Kmer
Rouges), o Tribunal Especial para Líbano, os Tribunais Especiais para
Kosovo e para Timor Leste.
Os outros sujeitos de competências limitadas são as Sociedades
Transnacionais e as ONG’s. Na terminologia da ONU as Sociedades
Transnacionais são distintas das multinacionais: é uma entidade
constituída em um Estado (possui uma nacionalidade) com fins de
lucro e que realiza atividades fora das fronteiras nacionais (é o que
nós conhecemos como multinacional, mas a terminologia é diferente).
Petrobras, Marcopolo. Já a multinacional é a sociedade constituída
com base em um Tratado Internacional, atuando nos Estados que
ratificam tal Tratados, possuindo tratamento particular nesses
Estados; a criação é financiada por esses Estados. Por exemplo, a
Itaipu (binacional Paraguai-Brasil).
As ONG’s são entidades constituídas em um Estado sem ânimo
de lucro (em princípio) e que realizam atividades fora das fronteiras
nacionais. As Sociedades Transnacionais e as ONG’s que interessam
ao DIP são as que atuam em vários Estados.
Códigos de Conduta para as Soc. Transnacionais: não são
obrigatórios, fazem parte da soft law, ou seja, direitos não
obrigatórios. Em algumas, principalmente em integração com a UE e
a CAN (Comunidade Andina), são emitidas normas obrigatórias, hard
law. Por exemplos, regras sobre concorrência e defesa comercial da
UE: no âmbito da UE existem normas que proíbem a formação de
cartéis entre empresas que eliminem a concorrência no interior do
Mercado Comum da União (27 Estados). A Comissão da UE investiga a
![Page 17: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/17.jpg)
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situação e, se realmente verifica o cartel, sanciona as empresas
(multas ou eliminação dos acordos existentes) participantes desse
cartel. Se descontentes com a sanção, as empresas podem reclamar
ao Tribunal.
As empresas de investimento se beneficiam de acordos de
investimento entre os Estados, nos quais se garantem mecanismos
de solução de conflitos diferente dos que se têm no próprio Estado.
Com relação às ONG’s, começam a aparecer como grupos de
pressão internacional nos anos 60, atuando em certas áreas,
principalmente DH, meio ambiente e comércio internacional para a
emissão de normas internacionais em Tratados. Algumas ONG’s
recebem tratamento particular no âmbito da ONU: serão
reconhecidas pela ONU o status de “observadoras”, podendo assistir
as reuniões dos órgãos da ONU, eventualmente podendo fazer
pressão perante seus Estados Nacionais (não votam, não participam,
mas sabem do que está acontecendo).
No âmbito dos Tribunais Internacionais, as ONG’s também vão
ser vinculadas por mecanismos particulares: o amicus curiae – alguns
Tribunais permitem que as ONG’s se pronunciem, apresentem
relatórios para auxiliar os juízes na definição da controvérsia. No
âmbito do meio ambiente, as ONG’s tiveram grande participação nas
primeiras Convenções.
Além desses sujeitos analisados, temos os sujeitos sui generis do
Direito Internacional. Um dos mais importantes é a Santa Sé, a cúpula
da Igreja Católica. Com sede no Vaticano (não é um Estado, ainda que
assim denominado, porque não possui elementos de um Estado), a
Santa Sé possui personalidade no âmbito internacional; o Papa tem o
mesmo status hierárquico de um chefe de Estado, gozando dos
mesmos privilégios de chefes de Estados e agentes diplomáticos.
Internacionalmente o poder do Papa é muito importante,
principalmente em matéria de mediação e de solução de conflitos. Os
bens do Vaticano têm regime especial por acordo com o governo
![Page 18: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/18.jpg)
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italiano. Concordatos – acordos celebrados entre a Santa Sé e Estados
(matrimônio católico produzindo efeitos civis, por exemplo, em que a
única possibilidade de eliminar o vínculo do matrimônio é perante o
Tribunal da Santa Rota Romana, o que implica gastos consideráveis).
Outra entidade sui generis é a Ordem de Malta: tem Estados que
consideram que ela tem personalidade, outros que não.
FONTES
Há dois fenômenos (a partir dos anos 60) que alteram a questão
das fontes: o soft law e o jus cogens. As principais fontes do Direito
Internacional aparecem no artigo 58 do Estatuto da Corte
Internacional de Justiça:
- costume internacional: encontramos os princípios gerais do
Direito Internacional, o mais importante é o princípio pacta suum
servanta. Também o princípio da boa fé. De acordo com a
jurisprudência, dois elementos essenciais: o elemento físico,
repetição e reiteração de uma conduta (consuetude), e outro
elemento psicológico de que a conduta é obrigatória
internacionalmente para o seu Estado e cuja não observância possa
gerar sanções (opinio iuris). Pode ser universal (quando a maior parte
dos Estados o praticam – hard law – como os privilégios e imunidades
gozadas pelos chefes de Estados e entes diplomáticos. Quando o
Estado invocar um costume geral perante um Tribunal, não há
necessidade de provar a existência.) ou local/regional (praticado
entre grupo de Estados, geralmente geograficamente próximos;
quando o costume local é invocado perante o Tribunal, o Estado deve
provar o costume – por exemplo, o asilo diplomático na América
Latina, que é desenvolvida no âmbito da AL). A única possibilidade de
um Estado escapar da aplicação de um costume é o objector
persistente, provando que o Estado nunca aplicou o tal costume
internacional portanto não sendo obrigatório para ele.
![Page 19: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/19.jpg)
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- Tratados Internacionais: as regras aplicáveis aos Tratados vão
estar estipuladas na Convenção de Viena de 1969 sobre Direito de
Tratados, tendo sido ratificada pelo Brasil no ano passado (14
dezembro de 2009). Existe outra Convenção importante, também de
Viena, que fala sobre a relação entre Estados e OI.
- Princípios gerais dos principais sistemas jurídicos (positivos): o
Estatuto da Corte faz referência a esses princípios de maneira
diferente, mas a jurisprudência passou a dar essa leitura. Princípios
originados em direito nacional, positivados nos principais sistemas de
direito aparecendo em comum entre eles. Por exemplo, o princípio da
legalidade. Serão adotados pelos Tribunais Internacional nas suas
normas dos regimentos internos e consagrados como verdadeiros
princípios de direito internacional.
- Equidade: no âmbito do Dir. Internacional tem dois sentidos –
equidade propriamente dita é a capacidade que todo Tribunal possui
para interpretar as normas da maneira mais adequada à solução do
caso concreto, fazendo com que o Tribunal (ou mecanismo de solução
de conflitos) interprete o dispositivo aplicando da forma mais justa
para solução. Também a equidade ex aequo et bono que implica uma
capacidade especial outorgada a um Tribunal Internacional
expressamente pelos Estados (deve ser autorizado a isso, de maneira
formal por meio de um documento); o Tribunal poderá dirimir a
questão não só com base em normas jurídicas, mas também
utilizando instrumentos não jurídicos para decidir a questão com
justiça. Abre-se a porta para que o Tribunal decida sob outras bases
que não jurídicas, poder extraordinário. Os Estados geralmente
definem o que o Tribunal pode utilizar como equidade; bastante
comum nos conflitos territoriais (questões geográficas e históricas).
- jurisprudência e doutrina internacionais: são fontes auxiliares
do Direito Internacional.
O Estatuto da Corte não menciona outras fontes importantes,
como os atos unilaterais de Estados (denúncia de Tratado
Internacional e declarações de chefes de Estado, por exemplos, como
![Page 20: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/20.jpg)
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o chefe de Estado Francês nos anos 70 declarando que não realizaria
testes nucleares, mas o que acaba acontecendo anos mais tarde no
Pacífico) e de Organizações Internacionais (por exemplo, as
resoluções do CS da ONU dirigidas ao Irã, obrigatórias em princípio,
ou resoluções da Assembleia Geral para dirimir os embargos contra
Cuba, não obrigatórias).
15.09.10
Soft law. Instrumental (violação sem consequências jurídicas) e
material (normas → não → completa, clara, inconstitucional).
Regra geral, os instrumentos de soft law precedem a elaboração
de normas internacionais. Os instrumentos de soft law, muitas vezes,
modificam tratados internacionais, e, posteriormente, os Estados
fazem os ajustes necessários ao tratado formalmente.
Soft law é um instrumento de evolução da normativa
internacional. muitas vezes, esse instrumento é mais cumprido que
os tratados internacionais, visto que a vontade política marca a vida
desse dispositivo.
Jus cogens. O sistema internacional do direito é de
coordenação, não de subordinação. Logo, não há hierarquia entre
tratados, costumes e atos unilaterais. Convenção de Viena, em 1969,
reconhece-se uma noção diferente sobre isso. Em duas normas, a
Convenção de Viena consagra a noção de jus cogens e jus cogens
superveniente. De acordo com essa convenção, o jus cogens
entende-se pelos dispositivos que salvaguardam valores essenciais
da comunidade internacional. Em conseqüência, nenhum Estado pode
deixar de cumprir normas de jus cogens, normas imperativas.
Nenhum Estado pode justificar a violação dessas normas. E essas
normas só podem ser modificadas pelo consentimento de todos os
Estados da comunidade internacional. Esses dispositivos
salvaguardam valores fundamentais, logo, nenhum Estado pode
![Page 21: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/21.jpg)
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deixar de obedecê-los. Esses dispositivos são equivalentes às
cláusulas pétreas da Constituição brasileira, visto que só podem ser
alteradas com o consentimento de todos os Estados. As normas de
jus cogens são obrigações erga omnes, valem para toda a
comunidade internacional. Todas as normas de jus cogens são
obrigações erga omnes; mas nem todas as obrigações erga omnes
são normas de jus cogens.
Tratados internacionais que estão em colisão com as normas
imperativas são nulos. Se o jus cogens é superveniente, entretanto, o
tratado não é nulo; no momento em que ele entra em conflito com as
normas imperativas, ele deixa de existir.
Exemplos de normas imperativas, normas de jus cogens:
proibição do genocídio, pirataria,... Crimes de guerra são
considerados pela maior parte dos Estados norma de jus cogens; o
mesmo ocorre com trabalho forçado, agressão, tortura.
Para a maior parte da doutrina, o reconhecimento dessas normas
imperativas traz como conseqüência que esses dispositivos sejam
superiores às demais normas internacionais. Maior parte da doutrina
diz que ao reconhecer essas normas imperativas, reconhece-se a
superioridade dessas normas, que são, consequentemente,
superiores ao direito nacional. Regra geral, as normas internacionais
são superiores a todas as normas nacionais – convenção de Viena:
um Estado não pode invocar normas de direito interno para justificar
descumprimento de tratado internacional. Para que um Estado se
obrigue por um tratado internacional, deve-se passar por várias
etapas. Se o Estado não quiser, ele não se obriga; mas, uma vez
obrigado, o Estado não pode tentar se esquivar do cumprimento
invocando sua Consituição. A Câmara dos Lords, tribunal nacional
britânico, reconhece essa situação em 1998/1999, através do caso
“Pinochet” (assassinatos e tortura cometidos por ordem do governo
de Pinochet). Primeira vez que um tribunal diz que as normas de jus
cogens são superiores às demais.
![Page 22: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/22.jpg)
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CASO PINOCHET: Quer-se a extradição de Pinochet. Quando
Pinochet é acusado, os advogados dele utilizam como defesa o
instituto da imunidade de jurisdição (era antigo chefe de Estado).
Esse instituto é norma internacional. A maior parte dos juízes ingleses
considera que o general Pinochet goza dessa proteção; considerou-se
que o general ordenou assassinatos no exercício de sua função. A
tortura é diferente: para a maioria dos juízes, a tortura passou a ser
uma norma de jus cogens, no Reino Unido, no momento em que a
convenção da ONU sobre tortura foi ratificada pelo Reino Unido e
entrou em vigor no âmbito nacional (1986). Tortura é norma
imperativa, logo, é superior a regra internacional de imunidade de
jurisdição. Aceita-se a extradição de Pinochet, para ser julgado pelo
crime de tortura cometido a partir de 1986.
Em 2001, a CIJ pronuncia-se sobre a questão das imunidades de
ministros. República Democrática do Congo v. Bélgica. “Mandado de
prisão”. Juíza belga, fundada em lei belga, emite mandado de prisão
contra o ministro de relações exteriores do Congo. O ministro é
acusado do crime de incitação de genocídio. A RDC inicia uma ação
contra a Bélgica. A RDC solicita a Corte que reconheça que a Bélgica
violou normas internacionais costumeiras relativas à imunidade de
jurisdição e à inviolabilidade pessoal do Ministro. Requer-se, também,
que a Bélgica retire o mandado de prisão. Todo o mundo espera que
a CIJ utilize a noção de normas imperativas, visto que há violação de
norma imperativa (genocídio). A CIJ, entretanto, não faz isso. A CIJ
não menciona em nenhum momento normas imperativas. Ela
reconhece que as normas de imunidade absoluta de jurisdição e de
inviolabilidade pessoal existem e não há nenhuma exceção a essas
regras. O ministro, entretanto, não deve ficar impune. Ele será
julgado por tribunais nacionais, ou por tribunais exteriores após
terminarem suas funções. O ministro também poderá ser julgado por
tribunal internacional; diante de tribunal internacional não se pode
invocar imunidade.
![Page 23: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/23.jpg)
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A questão do jus cogens volta a ser analisada. Decisão que a
Corte deverá adotar no caso da República Federal Alemã v. Itália
(caso analisado atualmente). Tribunais da Itália estão julgando e
condenando a Alemanha por atos praticados na Segunda Guerra.
Alemanha demanda que a CIJ reconheça que a Itália está violando
normas costumeiras de imunidade de Estado estrangeiro; solicita
também que a Itália retire as sentenças.
A questão do jus cogens ainda não está completamente
delimitada.
Possibilidade de responsabilizar internacionalmente um sujeito
em caso de violação de normas internacionais. Um dos institutos mais
importantes do direito internacional é a responsabilidade
internacional. Essa seria a principal conseqüência da violação de
obrigação internacional. No âmbito do direito internacional, não há
um poder central que aplique sanções (como é no direito interno). A
responsabilidade internacional é o instituto, portanto, que se utiliza.
A primeira vez em que um tribunal internacional formulou uma
equação geral para a responsabilidade internacional dos Estados foi
em 1928. A corte permanente de justiça internacional (CPJI), no caso
da Fábrica de Choizow (Alemanha v. Polônia), reconhece certos
elementos que condicionam o surgimento da responsabilidade
internacional. São elementos de caráter objetivo e subjetivo. A CPJI
reconhece, também, as conseqüências da decisão de
responsabilidade internacional. Se um Estado comete um ato ilícito e
causa um prejuízo a outro Estado ou a outro sujeito de direito
internacional, dessa situação, surge a RI. O sujeito causador do
prejuízo é responsabilizado internacionalmente, e surge a obrigação
de reparação. Ato ilícito é a violação de uma norma internacional
(convencionada ou costumeira, tanto faz). O ato deve ser imputável a
um Estado, deve ser atribuído a ele. Regra geral, todo ato realizado
por agentes do Estado é imputável ao Estado, mesmo que os agentes
tenham extralimitado seus poderes, deixando de obedecer a ordens
![Page 24: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/24.jpg)
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superiores. Deve existir um vínculo causal entre o ato ilícito e o
prejuízo. Regra geral a vítima é outro Estado. O reconhecimento de RI
do causador do prejuízo gera a obrigação de reparar. A reparação
pode ocorrer de três formas:
Restitutio in integrum: deve-se voltar à situação anterior à
violação.
Satisfação: implica o reconhecimento da violação e a
solicitação de desculpas pelo Estado que violou norma
internacional. Também pode se dar através da declaração de
um tribunal internacional (muitas vezes, é suficiente que o
tribunal declare a violação de norma internacional pelo
Estado).
Compensação: é o pagamento de uma indenização. Implica
danos materiais e morais.
A regra da CPJI passa a ser utilizada pelos tribunais
internacionais. Decide-se elaborar uma convenção internacional
contendo as regras da responsabilidade internacional dos Estados por
atos ilícitos. Em 2001, o relator do projeto de artigos é pressionado a
entregar algo para a Assembleia Geral. Os grandes Estados, porém,
não cooperam, de forma que a AG aprova um projeto de artigos sobre
a RI por ato ilícito (não é uma convenção). O projeto de artigos é um
instrumento de soft law, não é obrigatório. As regras consagram as
soluções mais avançadas, neste momento, no âmbito da RI. Esse é o
Projeto Crawford (último relator). Esse projeto tem grandes diferenças
em relação às regras da CPJI.
No projeto Crawford, consagram-se dois tipos de RI: RI ordinária
e RI agravada. RI ordinária surgiria pela violação de qualquer norma
de direito internacional. Neste âmbito, a relação é bilateral, entre dois
Estados: o Estado que viola a norma e o Estado vítima. Exige-se a
prova de um prejuízo. A RI agravada surge pela violação de normas
imperativas (elimina-se a nomenclatura “crimes de Estado”). Neste
caso, a relação não é unicamente bilateral; em princípio, qualquer
Estado da comunidade internacional poderia demandar a RI
![Page 25: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/25.jpg)
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agravada. Nesse caso, o prejuízo é presumido, não é necessário
prová-lo.
No projeto Crawford, é aprofundado o conceito de ato ilícito. São
consagradas várias hipóteses de imputabilidade de uma conduta a
um Estado. A questão da reparação também é bastante detalhada.
22.09.10
Competências CIJ (Haia)
- Contenciosa: entre Estados. (Art. 93) Todos os Estados-
Membros da ONU são parte do Estatuto da CIJ; além disso, todos
aqueles que não são parte na ONU poderão ser parte do Estatuto da
CIJ nas condições estabelecidas pela Assembleia Geral por
recomendação do Conselho da Segurança. Um Estado só poderá ser
julgado por um Tribunal Internacional se ele próprio reconhecer
voluntariamente a competência do Tribunal, que pode ocorrer por:
*cláusula compromissória (prévia ao conflito): artigo inserido em
um Tratado Internacional (qualquer que seja), pelo qual os Estados
comprometem-se, em caso de conflito sobre a interpretação ou a
aplicação das normas do Tratado, submeter o conflito à CIJ. Caso das
papeleiras entre Argentina e Uruguai.
*compromisso: é um Tratado Internacional, um acordo entre
Estados em conflitos; não obedece a regra geral dos Tratados. Os
Estados já estão em conflito e decidem submeter a questão à CIJ.
*declaração unilateral de aceitação da cláusula facultativa de
jurisdição obrigatória do Estatuto da CIJ: facultativa porque os Estados
podem ou não aceitá-la; mas, a partir do momento em que por ato
unilateral aceitar a cláusula, vai aceitar a jurisdição da CIJ para
aqueles conflitos. Pode conter reservas – “reconheço a competência
da CIJ para todo e qualquer conflito, salvo conflitos originados antes
de tal data, ou salvo conflitos contra países do Oriente Médio, etc.” O
![Page 26: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/26.jpg)
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demandado pode utilizar a reserva, que o demandante fez, contra ele
como meio de defesa.
*Reservas autodeterminadas: Connally Reservation – Estado vai
estabelecer o alcance da reserva. A CIJ não ficou muito satisfeita com
essa situação, mas politicamente aceita (não discute a nulidade da
reserva, porque isso implicaria anular toda a declaração). Em
qualquer momento também o Estado pode retirar tal declaração
unilateral. 1978 – Turquia x Grécia. 1980 – Nicarágua x EUA: EUA
reservou-se 4 dias antes para não se utilizar da CIJ nos conflitos com
países da América Central. Nesse caso, a CIJ declarou-se competente,
pois afirmou que os EUA estavam ferindo o princípio da boa fé (a
reserva pode valer dali pra frente, mas não para esse caso). EUA
indicam que Nicarágua apresenta a demanda sem ter feito
declaração unilateral anterior sobre o reconhecimento da Corte ou
sem tipo de cláusula compromissória; Nicarágua se defende dizendo
que fez declaração unilateral à época da antecessora da CIJ; ademais,
a apresentação da demanda já é uma aceitação/submissão da
competência. Jurisprudencialmente:
*Aquiescência: ato unilateral pelo qual o Estado demonstra
claramente a submissão à competência da CIJ.
*Forum Prorrogatorum (Reino Unido x Albânia/49 - Canal de
Corfú): navio militar inglês ingressa nas águas controladas pela
Albânia quando toca numa mina e explode. Albânia diz que não sabia
sobre a mina. A questão chega ao CS; enquanto isso, RU manda sua
armada às águas albanesas e fazem varredura nas minas,
descobrindo que eram de fabricação iugoslava e não deveriam estar
ali; Albânia protesta ferimento da soberania. A competência da CIJ já
era reconhecida pelo RU, prolongando-se à Albânia na sua
contestação, que aceita e se submete à competência.
Quando estiver exercendo competência contenciosa, a CIJ adota
Acórdão Obrigatório. Existe um mecanismo para obrigar os Estado a
cumprir decisão da Corte, previsto na Carta das Nações Unidas (art.
![Page 27: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/27.jpg)
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94), mas nunca foi utilizado: “se uma parte não satisfaz às obrigações
que lhes correspondem com relação a uma decisão, a outra parte
poderá recorrer ao CS, que poderá realizar uma recomendação ou
decidir medidas a serem tomadas para assegurar a decisão.” Nos
poucos casos em que não há cumprimento das obrigações, nem
sequer se cogitou suscitar o artigo 94 por causa da vinculação dos
Estados aos membros permanentes do CS.
- Consultiva: objetiva esclarecer questões relativas à aplicação
ou à interpretação do direito internacional; não dirime conflitos.
Opinião Consultiva 1996 – sobre legalidade do uso de armas
nucleares. A CIJ tem discricionariedade para responder ou não a
questão; quando se pretende levantar uma questão devem observar-
se certos elementos:
*questão jurídica: normas de direito internacional
*órgão de organização internacional: reconhecido pela
Assembleia Geral; o órgão não pode ser político. Por exemplo, o
secretário-geral da ONU não pode levantar questões.
*questão vinculada às competências/finalidades da organização
internacional: a OMS, por exemplo, não poderia propor questões
sobre segurança ou sobre comércio internacional.
Quando decide resolver a questão, a CIJ emite uma “opinião
consultiva”, que não tem natureza obrigatória. Em regra geral, as OC
são implementadas pelas organizações internacionais, pois
representam também instrumento de pressão internacional. Nos
casos em que a questão emana de um Tribunal, ele segue a OC da
CIJ.
Convenção de Viena (1969 – vigor 1980)
Regras que se aplicam aos Tratados entre Estados. A maior parte
dessas regras já são direitos costumeiros internacionais. A
![Page 28: DIP -2003](https://reader031.vdocuments.com.br/reader031/viewer/2022020808/5571fca2497959916997a361/html5/thumbnails/28.jpg)
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importância de um Tratado pode ser tamanha que se estende (depois
de certo tempo) a outros Estados.
Aplica-se a todos os “sinônimos” de Tratado Internacional, não
sendo aplicada apenas a alguns tipos de acordos entre Estados:
*acordos de sede: Tratados entre um Estado e uma OI com
objetivo de determinar a instalação de normas ??
*compromissos: objetiva submeter o conflito a um Tribunal
Internacional.
*acordos de cavalheiros (gentlemen’s agreements): bem
diferente dos Tratados Internacionais. Um acordo de cavalheiros (soft
law) é um acordo entre chefes de Estado ou de Governo cuja duração
depende da manutenção deles no poder. Acordo de caráter político.
Um Tratado Internacional (hard law) é um acordo entre Estados de
caráter jurídico, solene, com objetivo de criar e estabelecer direitos e
obrigações (o compromisso é do ESTADO, independente do governo
do Estado). Se um acordo de cavalheiros não se cumpre, não há
consequencias de caráter jurídico (pode haver politicamente). Já no
caso da violação de Tratado Internacional há a responsabilidade
internacional. Aos acordos de cavalheiros aplica-se o princípio do
rebus sic stantihus – o acordo deve ser cumprido enquanto as
circunstâncias não mudarem; quando se alterarem, o acordo se
rompe. Já no âmbito de um TI, a Convenção de Viena consagra outra
solução (baseada no mesmo princípio), implicando a “mudança
fundamental de circunstâncias”, não implicando a extinção
automática – é causa de suspensão de acordo internacional, mas não
extingue automaticamente. Não confundir também com acordos
executivos são submetidos às consequências de violação de norma
obrigatória.
29.09.10
Tratados propriamente ditos: são atos complexos, porque
envolvem aspectos internos (dentro) e externos (fora) ao Estado.
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Neles intervêm pelo menos dois poderes do Estado: em regra geral,
nas Constituições modernas, o poder de celebrar tratados implica
tarefa ao legislativo e ao executivo. No âmbito da CFBR temos o
artigo 49, I: competência exclusiva do Congresso Nacional. Artigo 84,
VIII: Presidente da República.
- Negociação e assinatura: atos que se realizem internacional, de
competência do poder executivo. Se o tratado for bilateral, a
negociação é a mais simples possível: determinam onde negociar o
tratado, elaboram um texto e assinam. Se o tratado for grande, em
regra geral são negociados em conferências internacionais, com
duração prolongada no tempo. Nessas conferências, em geral, quem
vai negociar é um funcionário do Ministro das Relações Internacionais
(plenipotenciário); ele possui uma carta de plenos poderes, que
podem estar limitadas algumas ordens e linhas a seguir. Quando a
conferência chega a certo acordo, em princípio o texto vai ser
aprovado (de acordo com a Convenção de Viena) pelo voto de 2
terços dos Estados presentes, salvo que essa maioria decida outra
forma de aprovação do texto. Se o tratado for muito importante, em
geral o próprio Ministro vai assinar (às vezes também o Presidente):
esse texto é chamado de texto autêntico. O tratado pode ter várias
versões autênticas em várias línguas; vai ser o texto que
eventualmente será utilizado em caso de conflito, guardado pelo
depositário do tratado internacional (um Estado ou um órgão de
organização internacional designado como tal pelo próprio tratado),
que conhece toda a história do tratado. O depositário tem a obrigação
de registrar o tratado perante a secretaria da ONU. O texto autêntico
não é o texto oficial: o oficial é a tradução feita do tratado
internamente em cada Estado.
Em regra geral o texto do tratado internacional possui três
grandes partes:
- preâmbulo: a parte introdutória do tratado, que menciona os
motivos pelos quais se está assinando o tratado internacional, os
objetivos que se estão perseguindo. O preâmbulo, segundo a
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jurisprudência dos Tribunais Internacionais, é obrigatório no sentido
de orientar a interpretação da parte normativa do tratado.
- parte normativa: são os artigos (capítulos, partes, seções) –
determinam os direitos e as obrigações.
- anexos: complementam a parte normativa (são obrigatórios) –
são deixados para o final porque, em regra geral, não são redigidos
em linguagem jurídica necessária (tabelas, mapas, mecanismos
específicos de solução de conflitos, etc.).
No momento da assinatura do tratado, o Estado pode fazer
reservas. A reserva é um exemplo de ato unilateral, pelo qual um
Estado vai delimitar o alcance de certas obrigações do tratado em
relação com ele. Exercício do poder soberano do Estado. Cada tratado
determina se admite ou não reservas (o de Roma, que criou o
Tribunal Penal Internacional, não admite reservas – o Estado se
compromete com tudo, ou não se compromete). Se o tratado for
silente, de acordo com a Convenção de Viena, poderão ser feitas as
reservas que não modifiquem o objetivo e a finalidade do tratado e
que não alterem os direitos de outros Estados. Diante de uma
reserva, outro Estado pode fazer uma objeção – se não houver
objeções, aplicar-se-ão as reservas nas relações entre o Estado e os
demais Estados.
A assinatura de um tratado internacional (importante) não cria
para o Estado a obrigação de cumprir suas normas, salvo se o tratado
disser outra coisa. Implica que, se o Estado violar os dispositivos, não
surge responsabilidade internacional, porque o Estado ainda não se
comprometeu. A assinatura implica certas consequências em âmbito
internacional:
- manifestação do Estado de obrigar-se no futuro.
- obrigação do Estado de submeter o tratado à aprovação
interna, nacional (ao legislativo).
- agir de boa fé (não lesar expectativas legítimas dos demais
Estados contratantes).
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Uma vez que o tratado está assinado, o Executivo envia o
tratado ao Congresso com uma carta explicando porque o tratado foi
assinado, o interesse do Estado na assinatura desse tratado.
Enquanto ainda ato interno, não cria obrigações internacionais para o
Estado (2ª fase – aprovação).
No âmbito brasileiro, as duas casas legislativas vão fazer uma
leitura do tratado; análise da compatibilidade do tratado com a CFBR
e as leis, evitando que um tratado internacional seja aprovado sem
ele ter algum tipo de conflito com as normas constitucionais internas.
Em cada uma das câmaras pelo menos duas comissões (CCJ e a
Comissão de Relações Internacionais) analisam essa compatibilidade;
quanto maior a importância do tratado, mais comissões. Em cada
câmara se tem um quórum específico. Para iniciar a votação,
necessita-se da metade + 1 da Câmara; para aprovação, metade + 1
dos presentes e votantes. Aprovado pela Câmara, passa ao Senado. O
que fizer o Legislativo condiciona a atuação posterior do Executivo lá
na 3ª fase (ratificação).
Simplificando: no Congresso podem ocorrer as seguintes
situações:
- aprovação: emite um Decreto-Legislativo de aprovação,
publicado no DOU para fins de publicidade, mas o fato de ser
publicado no DOU não implica que as normas do tratado vão ser
aplicadas no Brasil a partir daí. O ingresso não é nesse momento.
- não aprovação: colisão do tratado com as normas
constitucionais, por exemplo. Nesses casos, informa-se ao Executivo
que o tratado não foi aprovado, condicionando atuação posterior do
Executivo (tem que informar que o Estado não se obriga).
- aprovação com reservas: diferentes das feitas no momento da
assinatura – o Decreto-Legislativo é acompanhado das reservas que o
Executivo deverá formular posteriormente.
- aprovação + declaração de desabono das reservas do
Executivo: as reservas do momento da assinatura devem ser
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eliminadas; o Decreto-Legislativo de aprovação será acompanhado de
tal declaração de desabono.
A ratificação é ato unilateral (externo) feito perante o
depositário, de competência do Executivo, pelo qual o Estado
manifesta internacionalmente que se obriga a cumprir o tratado. Em
princípio é ato de discricionariedade (apenas o momento político para
ratificar é discricionário). Como ele deverá ser feito depende do que
fora decidido pelo Legislativo; desse modo, o Executivo deve retirar
as reservas que fez no momento da assinatura no último caso acima,
por exemplo. Podem ocorrer duas situações no momento da
ratificação:
(1) o tratado já está em vigor internacionalmente: a partir desse
momento o Estado obriga-se a cumprir as normas do tratado,
aplicando as normas no seu território. Na prática, cada tratado
determina quando entra em vigor:
- bilaterais: entram em vigor ou concomitante com o
consentimento (momento da troca de instrumentos de ratificação) ou
após um prazo (“o tratado entrará em vigor após 1 mês da troca”).
- multilaterais: entram em vigor ou pelo depósito de um número
“x” de ratificações ou após um prazo.
(2) o tratado ainda não está em vigor: compromete-se
internacionalmente, mas começa a contar o período de
irretratabilidade (compreendido entre o depósito da ratificação do
Estado e a entrada em vigor internacional do tratado). Isso porque,
em princípio, se um Estado quiser voltar atrás poderá fazê-lo, mas de
forma solene - apresenta-se uma denúncia perante o depositário, que
será automática (não é que ele não pode se arrepender e voltar atrás,
mas ainda o tratado não é lei; a ratificação de um Estado cria
expectativas legítimas nos demais). Diferente de uma denúncia a um
tratado que já esteja em vigor: em regra geral cada tratado
determina como funcionará a denúncia (como, onde, quanto mais
deverá cumprir antes de sair – a denúncia nunca será automática
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quando o tratado estiver em vigor). Um ano é o prazo estabelecido na
Convenção de Viena (caso de silêncio no tratado sobre denúncia).
Há um caso de não ratificação de tratado pelo Brasil: o governo
não ratificou 4 tratados porque, à época da ratificação, já estava
ratificando uma Convenção (mais abrangente) sobre o assunto
(direito do mar).
No âmbito dos países latino-americanos, para que as normas de
um tratado ratificado internacionalmente entrem em vigor na ordem
jurídica nacional, é necessário um procedimento especial. Os países
latino-americanos são, nesse aspecto, dualistas: normas
internacionais x normas internas. Deve ocorrer, portanto, a
internalização das normas do tratado (competência do executivo). No
Brasil, só entra em vigor nacionalmente quando for promulgado pelo
Presidente (decreto de promulgação) + publicação no DOU. Antes da
internalização, não se podem invocar as normas do tratado.
- Mas e se o prazo entre a ratificação e a internalização for
longo?