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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

MEDIAÇÃO JUDICIAL FAMILIAR

LUIZ HENRIQUE EVANGELISTA DOS SANTOS

ORIENTADOR: Prof. William Rocha

Rio de Janeiro 2017

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2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

Apresentação de monografia à AVM como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Mediação de Conflitos com Ênfase em Família. Por: Luiz Henrique Evangelista dos Santos

MEDIAÇÃO JUDICIAL FAMILIAR

Rio de Janeiro 2017

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço em primeiro lugar a Deus que

iluminou o meu caminho durante esta caminhada,

O qual me trouxe a felicidade e que sempre me

dá fortaleza nas batalhas diárias.

Agradeço de forma grandiosa meus pais,

Maria da Gloria dos Santos e Izaias Evangelista

dos Santos, os quais rogo todas as noites a minha

existência e por tudo o que sou hoje.

E não deixando de agradecer ao meu

querido Professor e Orientador Dr. William Rocha,

me levando a buscar mais conhecimento vindo a

me ajudar no preparo deste trabalho.

.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia ao meu filho Alisson Gabriel que embora distanciado, é o meu melhor presente nas lembranças; o meu melhor passado e no futuro minha maior expectativa de convívio.

"A justiça, cega para um dos dois lados, já

não é justiça. Cumpre que enxergue por igual à direita e à esquerda." Rui Barbosa

5

RESUMO

Este presente trabalho tem por objetivo descrever a mediação do método

Linear no Brasil e sua evolução, descrevendo a utilização dos métodos da

Escola de Harvard e seus estágios. A mediação é um meio de pacificação

particular e social que possui como finalidade promover o diálogo entre as

partes nas diferentes lides efetivas em nossa sociedade, onde o profissional

mediador tem de ser imparcial, promovendo o diálogo. O processo judicial e

o processo de mediação têm sido entendidos como suplentes ao processo

judicial. No processo de mediação o facilitador visa solucionar o conflito que

pode prescindir do Poder Judiciário, apresentado como um elemento

coligado ao Poder Judiciário, resolvendo os conflitos com a máxima

qualidade e efetividade.

6

METODOLOGIA

A pesquisa foi desenvolvida em um modelo exploratório, feitos em

bibliografia pertinentes ao assunto como sites, livros, e artigos de autores

renomados, onde pretendesse criar uma maior familiaridade com o tema

proposto, desdobrando informações importantes sobre o assunto e suas

particularidades

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

A História da Mediação 10

1.1.A mediação no Brasil 13

1.2 A Mediação no Poder Judiciário e sua Evolução 15

CAPÍTULO II

A Mediação e o Mediador 21

2.1 O Mediador Familiar 22

2.2 A função do Mediador 23

2.3 Fases da Mediação 25

2.4 O Mediador e os objetivos fundamentais no Poder Judiciário 27

CAPÍTULO III

Método Linear e a Escola de Harvard 34

3.1 O molde da escola linear Harvardiana 36

3.2 A mediação Harvardiana e seus estágios 37

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA 42

ÍNDICE 45

8

INTRODUÇÃO

O termo mediação procede do latim mediare, que significa mediar,

intervir, dividir ao meio (ROBERTS; PASTOR apud MORAIS; SPENGLER,

2009, p. 147).1

O estudo da mediação como via alternativa da justiça, representa um

mecanismo e não uma imposição de uma decisão por outros – Estado/juiz

entre os envolvidos na discussão, com o auxilio de um facilitador do diálogo – o

mediador, para alcançar o objetivo principal à conciliação entre as partes.

Neste sentido, por meio da mediação os envolvidos buscam

compreender as fraquezas e fortalezas de seu problema a fim de tratar o

conflito de forma verdadeiramente satisfatória, o acordo final aborda o

problema com uma proposta consensual dos envolvidos e será estruturado de

modo a manter a continuidade de suas relações. (MORAIS; SPENGLER, 2008,

p. 132)2

Esta monografia tem como tema, a Mediação Judicial da Família. Com o

objetivo de a apresentar a necessidade d aplicação da mediação judicial

familiar perante o caso das famílias que sofrem conflitos entre si, visando

buscar a melhor solução para todos os interessados.

Desta forma, o primeiro capítulo abrange o Um breve histórico da

mediação e a evolução da mediação no Brasil, a mediação no ordenamento

jurídico pátrio, os procedimentos perante a entrada do Novo Código Processual

Civil.

O segundo capítulo demonstrará a o papel do mediador na mediação

familiar. O que é o processo de mediação e como se dá o funcionamento.

1 ROBERTS, E. A.; PASTOR, B. Dicionário etimológico indoeuropeo de la lengua española. Madrid: Alianza, 1997. MORAIS, José Luis Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: Alternativas à Jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 2 MORAIS, José Luis Bolzan; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: Alternativas à Jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

9

Por fim, o terceiro capítulo trata sobre o tema principal do trabalho

apresentado que objetiva elucidar o instituto do método linear na mediação

judicial da família e a aplicabilidade na mediação judicial.

Este trabalho de pesquisa tem o objetivo de despertar no leitor o

interesse de conhecer mais profundamente a mediação judicial na família no

contexto brasileiro. Não tarda o leitor em expectar pelo capital informativo que

se insere na pesquisa e mergulhar no conteúdo desta área fascinante.

10

CAPÍTULO I

A HISTÓRIA DA MEDIAÇÃO

A mediação surgiu em meados dos anos 70, inicialmente nos Estados

Unidos. No inicio foi nomeada na modalidade de resolução de conflitos

extrajudiciais, mediando conflitos através de acordos e benefícios em comum

entre as partes.

A mediação e os demais métodos extrajudiciais para obtenção de

soluções para os conflitos, não constitui fenômeno novo. Como forma de

comunicação entre os seres humanos, ela existe desde o tempo em que há a

intervenção de terceiros nos conflitos de outrem (LASCOUX, 2006)3.

A mediação pode ser por via judicial ou extrajudicial, onde o mediador,

que é a terceira pessoa neutra e imparcial, agindo para mobilizar as partes

para um acordo.

Em 1976 foi criado o 1º Centro de Mediação Familiar, para poder

atender aos inúmeros casos de divorcio, em Bristol, Reino Unido. Países da

Europa, também foram aderidos pela mediação na década de 80.

De acordo com Christoper Moore (1998, p. 32-34), a mediação já era

praticada para tratar os litígios bíblicos, especialmente nas comunidades

judaicas. Após, seu uso se difundiu em várias culturas, dentre elas a islâmica, a

hindu, a chinesa e a japonesa. Segundo o autor “foi nos últimos 25 anos que a

mediação se expandiu exponencialmente no mundo, ganhando espaço e

tornando-se reconhecida como meio de tratamento de litígios alternativo às

práticas judiciais” (MOORE 32-34)4.

Conforme destaca o Centro Brasileiro de Mediação (2011) no ano de

1913, nos Estados Unidos, foram nomeados mediadores na Secretaria de

3 LASCOUX, Jean-Louis. O que é a mediação? 2006. Disponível em: http://www.forum-

mediacao.net/module2display.asp?id=39&page=2. Acesso em: 09 set. 2016. 4MOORE, Christoper W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. Tradução de Magda frança Lopes. Porto Alegre: Arted, 1998.

11

Trabalho para a função de comissários de conciliação. Em 1946, com o

objetivo precípuo de resolver conflitos trabalhistas, criou-se o Serviço Federal

de Mediação e Conciliação (Federal Mediation and Conciliation Service –

FMCS), que consolidou a figura do mediador como profissional, o qual, nesse

sentido, possuía mínimas oportunidades de atuação fora deste departamento.

Na década de 70, os americanos passaram a ver de fato nos meios

alternativos de solução de conflitos (Alternative Dispute Resolutions – ADR’s)

uma saída para desafogar o Judiciário, que se encontrava com acúmulo de

processos oriundos do movimento de acesso à justiça daquele país (AMARAL

2007).5

Em 1974, o psicólogo e advogado Dr. Coogler desenvolveu estudos

sobre a mediação como forma de resolução de quaisquer disputas (AMARAL

2007)

Em 1976, como resultado da Conferência de Roscoe Pound, evento que

reuniu acadêmicos de Direito para discutir opções e buscar melhorias para o

sistema jurídico americano, tendo em vista a emergência de se encontrar

alternativas ao contencioso, o desenvolvimento da mediação se dividiu em

duas direções: uma baseada na noção de que representa uma extensão do

sistema, e outra, desassociada do sistema jurídico, que apresenta a mediação

como um processo tendencioso a produzir melhores resultados do que aqueles

alcançados no sistema contraditório, justamente por se separar da burocracia

legal – essa última, vale dizer, configura-se a maior tendência mundial

(CENTRO BRASILEIRO DE MEDIAÇÃO, 2011).

No Reino Unido, a primeira vez em que foi empregada a mediação

familiar foi em Bristol, em 1976, com o objetivo de ajudar casais a reduzir os

problemas no relacionamento, especialmente quando houvesse filhos

provenientes da relação dos (ex) cônjuges (CENTRO BRASILEIRO DE

MEDIAÇÃO, 2011). Desde já, a mediação se caracterizava por ser um

5 AMARAL, Márcia Terezinha Gomes Amaral. O Direito de Acesso à Justiça e a

Mediação. Editora: Lumen Juris. Rio de Janeiro:2009.

12

procedimento voluntário, tendo como objeto à melhora da comunicação dos

indivíduos, dependendo apenas dos envolvidos a decisão sobre o conflito e

contando com um terceiro imparcial na colaboração ao estabelecimento da

comunicação (CENTRO BRASILEIRO DE MEDIAÇÃO, 2011).

Foi também no Reino Unido, especificamente na Grã-Bretanha, que, em

1978, foi fundado o primeiro Serviço de Mediação Familiar, o qual se alastrou

por todo o País com o movimento Parents Forever (AMARAL 2007)

Na França, a mediação surgiu no início dos anos 80, através do contato

dos franceses com a interdisciplinaridade (AMARAL 2007), configurando-se

como um método de resolução de conflitos em que os mediandos, além do

dever de optar de maneira voluntária pelo procedimento, deveriam também

realizar a escolha do mediador (LASCOUX, 2006).

Na Holanda, no inicio dos anos 90, a mediação se caracterizou,

essencialmente, por consistir numa sistematização de técnicas baseada,

sobretudo, em pesquisas americanas e numa maior profissionalização do

procedimento (CENTRO BRASILEIRO DE MEDIAÇÃO, 2011).

No ano de 1992, foi criado o Instituto de Mediação Holandês (The

Netherlands Medation Institute - NMI), sinalizando a institucionalização do

procedimento da mediação no País. O Instituto estabeleceu o código disciplinar

para os mediadores e o caráter confidencial da mediação. Além disso,

regulamentou quanto aos pressupostos de voluntariedade dos envolvidos e

neutralidade do mediador (CENTRO BRASILEIRO DE MEDIAÇÃO, 2011).

Nesta mesma década, a Austrália passou a desenvolver a mediação

através da elaboração de um relatório que indicava a extensão dos meios

alternativos de composição de conflitos ao trabalho dos Tribunais (AMARAL et.

al., 2007, p.16).

Em 1997, no Canadá, o Governo de Quebec promulgou uma lei que

assegurava ao casal e às crianças envolvidas em conflito familiar uma sessão

13

de informação e cinco sessões gratuitas de mediação, acabando por incentivar

a utilização do instituto no país (AMARAL et. al., 2007, p. 16).

No Brasil a mediação surge devido aos entraves da justiça que tem um

sistema judiciário ineficiente incapaz de atender aos anseios da população. A

mediação aparece com grande ênfase, principalmente anos 90, como modo de

resolver os litígios trabalhistas. A mediação também começou a ser utilizada

nos conflitos familiares e negociais. Hoje no Brasil, a morosidade do Judiciário

se acentua e cresce a insatisfação entre os que dele precisam.

Atualmente, no Brasil, é possível ter vários núcleos de mediação privada,

os quais são oferecidos perante às partes o caminho para solucionar, não

tendo nenhuma vinculação junto ao Poder Judiciário e exclusivamente utilizada

através de iniciativa das partes, além de núcleos de mediação judicial, através

de iniciativa de certos Tribunais de Justiça ou até mesmo dos próprios

magistrados.

Em 2005, foi criado o provimento de nº 953 / 2005, pelo Conselho

Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, vindo a

incentivar e liberar a instalação dos centros de mediação judicial do Estado de

São Paulo.

Com o citado provimento, pode-se atentar um amplo número de criação

de núcleos conciliatórios, o que ainda não ocorreu em ampla escala, ainda,

com a mediação.

A mediação, ainda, é algo novo, não existindo quantidade ampla de

profissionais em formação mínima, tendo que observar que tais profissionais

que laboram nos núcleos são voluntários.

1.1 A Mediação no Brasil

A Política Pública de Resolução Apropriada de Disputas dirigida

preponderantemente pelo Conselho Nacional de Justiça tem conjecturado um

abalo de consensualização do Poder Judiciário, vez que passa a constituir a

auto composição como soluta prioritária para os motins de empenho. Isso

14

denota que o legislador entende que a máxima parte dos motins pode ser

definida por elementos consensuais. O Código de Processo Civil proporciona

uma série de recomendações nesse significado como o conciliador e o

mediador sendo assistentes da justiça (art. 149) e a elaboração de centros

judiciários de recurso consensual de motins (art. 165). De fato, estas

recomendações cogitam regras infra legais constituídas no CNJ, como a

Recomendação 50/2014 e a Resolução 125/10, simultaneamente.

O legislador, tanto na Lei de Mediação como no NCPC, prestigiou a

sugestão de consensualização do Poder Judiciário recomendada com o

Movimento pela Conciliação e principalmente pela Res. 125/10. Entretanto,

adverte-se que o legislador progrediu estabelecendo a norma de condução à

conciliação ou à mediação no art. 334 do NCPC, sugerindo que se a petição

inicial completar as condições essenciais e não for o caso de incoerência

liminar do pedido, o magistrado nomeará audiência de conciliação ou de

mediação. O estímulo almejado foi tão solene que o §4º do citado artigo

constitui que a audiência não será conseguida exclusivamente se ambos os

interessados se despontarem, expressamente, desapego na composição

consensual ou quando não se aceitar a auto composição. No citado artigo, em

seu o §8º constitui também, que a não apresentação injustificada do autor ou

do réu em audiência conciliatória deverá ser analisada ato atentatório à

excelência da justiça e necessita ser admitida com multa de até 2% (dois por

cento) da vantagem econômica almejada ou do valor da causa, revertida em

benefício do Estado ou da União.

O legislador exerceu, ao menos em boa parte, a sua obrigação ao

ressaltar a seriedade dos meios consensuais no sistema processual. Em

contrapartida, cabe sobressair que a auto composição solicita explanações

próprias das regras positivadas vez que parte de premissas assinaladas da

hetero composição.

15

1.2 A Mediação no Poder Judiciário e sua evolução

A mediação está profundamente unida ao movimento de acesso à justiça

iniciado na década de 70. Nesse tempo, protestava-se por alterações

sistêmicas que tornassem com que o acesso à justiça fosse melhor na

expectativa do próprio jurisdicionado.

Um fator que expressivamente influenciou esse movimento foi à procura

por formas de recurso de lutas que ajudassem na melhoria das relações sociais

envolvidas na demanda. Isso porque já havia engenhos de resolução de

discussões, quando da publicação dos primários trabalhos em acesso à

justiça6, que ofereciam múltiplos resultados de eventos7, tanto no que pertence

à diminuição de custos como quanto à reparação de relações sociais.

Nessa ocasião existiu clara opção por se incluir a mediação – decidida

de forma dilatada como uma transação catalisada por um (ou mais) terceiro

indiferente – como fator principal no ordenamento jurídico, esse tempo, iniciou-

se o entendimento relevantes sobre a inclusão de métodos e processos auto

compositivos como no sistema processual como elemento de efetivamente

realizar os interesses dos interessados de compor suas desigualdades

interpessoais como entendidas pelas próprias partes. Com isso, começou-se

uma etapa nova de rumo da auto composição à satisfação do participante por

meio de técnicas apropriadas, ambiente acomodado para os debates e relação

social entre mediador e partes que patrocine o entendimento.

Vale ressaltar que a mediação, como componente característico dos

juizados de pequenas causas nos Estados Unidos, intensamente influenciou o

legislador brasileiro a ponto de este conter a conciliação em seu sistema dos

juizados especiais. Contudo, a auto composição prevista pelo legislador

brasileiro na Lei n. 9.099/1995 se caracterizou expressivamente daquela

6 Cf. SANDER, Frank E.A. Varieties of Dispute Processing. In: The Pound Conference. 70 Federal Rules Decisions 111, 1976; CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report. Milão: Ed. Dott A. Giuffre, 1978. 7 Cf. AUERBACH, Jerold S. Justice without Law? Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983.

16

prevista no molde norte-americano8 em razão de dar menor ênfase às técnicas

e ao método a ser seguido9 bem como ao treinamento e, recentemente, ao

máximo elemento modificador das mediações. Sobre esse elemento, os

professores Robert Baruch Bush e Joseph Folger10 amparam que deve ser

notável como objetivo da auto composição e, indiretamente, de um sistema

processual, o convencimento (ou empoderamento) dos participantes para que

assim, possam, cada vez mais, por si mesmas ajeitar seus futuros motins.

Dessa forma, adequam-se ao jurisdicionado eficazes meios de prática

quanto à decisão de disputa, obtendo-se também o reconhecimento mútuo de

interesses e sentimentos, o que gera uma justaposição real dos participantes e

consequentes humanizações do motim desinente dessa empatia. Tal corrente,

começada em 1994 por Baruch Bush e Folger, costuma ser mencionada como

transformadora11.

8 Cabe registrar opinião de um dos colaboradores deste trabalho, o Juiz Roberto Portugal

Bacellar, segundo a qual se sustenta implicitamente que a lei de Juizados Especiais no Brasil prevê um sistema de mediação judicial (ou paraprocessual) e que cabe ao operador do direito implementar a mediação como processo autocompositivo no sistema dos Juizados Especiais (Cf. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais – a nova mediação paraprocessual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.). 9 Sendo a mediação um processo caracterizado pela flexibilidade procedimental, há divergência na doutrina sobre seu procedimento. Exemplificativamente, John W. Cooley, aposentado juiz federal norte-americano e professor das faculdades de Direito da Universidade de Loyola e da Universidade Northwestern, divide o processo de mediação em oito fases: i) iniciação, momento no qual as partes submetem a disputa a uma organização pública ou privada ou a um terceiro neutro em relação ao conflito, para que seja composta; ii) preparação, fase na qual os advogados se preparam para o processo, coletando um conjunto de informações, tais como os interesses de seus clientes, questões fáticas e pontos controversos; iii) sessão inicial ou apresentação, momento em que o mediador explica a natureza e o formato do processo de mediação aos advogados e às partes; iv) declaração do problema, quando as partes, por já estarem debatendo acerca da disputa abertamente, delimitam os pontos controversos que deverão ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase em que o mediador isola as questões genuinamente básicas em disputa buscando melhor relacionar os interesses das partes com as questões apresentadas; vi) geração e avaliação de alternativas, momento em que o mediador estimula as partes e os advogados a desenvolverem possíveis soluções para a controvérsia; vii) seleção de alternativas, estágio no qual as partes, diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto à solução; viii) acordo, momento no qual o mediador esclarece os termos do acordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaboração do termo de transação (COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Brasília: Ed. UnB, 2000.). 10 V. BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition. São Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994. 11 V. YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution. São Francisco: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999. p. 418.

17

A experiência, coligada a pesquisas metodologicamente adaptadas12,

tem apresentado que o que torna um processo efetivo pende das obrigações

das partes em conflito, dos denodos sociais ligados às questões em debate e,

especialmente, da condição dos programas. Um recente trabalho do Instituto

de Pesquisa RAND averiguou que não ocorreram prerrogativas expressivas

para a mediação quando conferida ao processo heterocompositivo judicial e

finalizou que esses efeitos insuficientes emanaram de programas que não

foram adequadamente elaborados para acatar os objetivos específicos que os

utentes de tal processo procuravam. Esses planos analisados pelo Instituto

RAND tiveram, como completa essa pesquisa, escasso treinamento de auto

compositores e cabimentos impróprios para a participação dos envolvidos13.

Conforme a professora Deborah Rhode14, a maioria dos estudos viventes

adverte que a satisfação dos usuários com o devido processo legal pende

intensamente da percepção de que o processo foi justo. Outra conclusão foi na

definição de que determinada participação do jurisdicionado na escolha dos

processos a serem usados para obstruir suas questões majora

expressivamente essa percepção de justiça. Do mesmo formato, a anexação

pelo Estado de mecanismos autônomos e paralelos de resolução de querelas

acresce a percepção de credibilidade (accountability) no sistema15.

Constata-se que a regra auto compositiva estatal, como elemento

importante do ordenamento lícito processual, está se ampliando

involuntariamente de uma errada direção de que o sistema lícito processual

somente evolui através de intermédio de melhoras procedimentais cominadas

em alterações legislativas. Com o alargamento de bem-sucedidos

projetos-piloto em auto composição forense e a verificação do papel auto

compositivo nos juizados especiais16, conclui-se que é admissível o acréscimo

de métodos construtivos sob os auspícios do Estado. Naturalmente, isso

12

V. RHODE, Ob. Cit. p. 132. 13 HENSLER, Deborah. R. Puzzling over ADR: Drawing Meaning from the RAND Report, Dispute Resolution Magazine. n. 8, 1997. p. 9 apud RHODE, Deborah. Ob. Cit. p. 133. 14 Ob. Cit. p. 135. 15 LIND e TAYLOR. Procedural Justice. 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354 apud RHODE, Deborah. Ob. Cit. p. 135. 16 Cf. BACELLAR, Roberto Portugal. Op. Cit., 2004.

18

somente ocorrerá se (seguindo as conclusões alcançadas a partir da pesquisa

elaborada pelo Instituto RAND) houver: i) cômodo planejamento do programa

de auto composição forense apreciando o fato fático da unidade da

confederação ou até mesmo da sociedade; ii) apropriado treino de mediadores;

e iii) adequada chance para que os interessados possam diametralmente

participar do processo.

Com essa orientação voltada à melhoria contínua dos serviços auto

compositivos prestados por mediadores, é oferecido, também determinados

engenhos que podem proporcionar a melhoria não apenas da atuação dos

mediadores, mas também de seus efeitos. Por distinto lado, optou-se por não

aceitar uma sugestão do que é uma boa auto composição ou um bom

facilitador, pois se confia que bom mediador ou conciliador é aquele que se

interessa com o jurisdicionado a ponto de se preparar a procurar a melhoria

sucessiva no uso de instrumentos e de suas metodologias auto compositivas.

No Brasil em 1998, a mediação tomou forma legislativa com o Projeto de

Lei nº 4.827/98, originário de proposta da Deputada Zulaiê Cobra, tendo o texto

encaminhado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo a

definição de mediação e elencando determinadas disposições a respeito17.

Em 2002, na Câmara dos Deputados, o Projeto foi aprovado pela

Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde obteve

o número PLC 94, de 2002.

A Administração Superior Federal, se seguiu à Emenda Constitucional nº

45, de 08 de Dezembro de 2004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”),

ofereceu vários Projetos de Lei alterando o Código de Processo Civil, o que

moveu à um novo diagnóstico do P.L. 94.

O Governo decidiu, então, conduzir um Projeto de Lei autárquico, cujo

texto foi organizado pelo I.B.D.P. Em 14 de Março de 2006, o balanço

reformulado foi auferido e aquiescido, na forma de seu substitutivo, pela

17 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. Teoria Geral da Mediação à luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

19

Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Foi acatado o Substitutivo (Emenda

nº 1-CCJ), ficando lesado o projeto inicial, tendo sido a emenda enviada junto à

Câmara dos Deputados em 11 de Julho. Em 1° de Agosto, o projeto foi

conduzido à CCJC.

Quando as esperanças de uma positivação da mediação em nosso

ordenamento jurídico já se perdiam, no ano de 2009, foi chamada uma

Comissão de Juristas, comandada pelo Ministro do Superior Tribunal de

Justiça, Luiz Fux, com a finalidade de oferecer um novo Código de Processo

Civil.

Foi proporcionado um Anteprojeto, logo convertido em Projeto de Lei no

Senado (nº 166/10), onde o documento foi submetido repetidas consultas e

julgamentos públicos, ganhou um Substitutivo, sob a Relatoria do Senador

Valter Pereira, foi votado e enviado à Câmara, onde recebeu a numeração

8046.

Neste Projeto, podemos encontrar a preocupação da Comissão com os

institutos conciliatórios e mediatorios, designadamente nos artigos 144 a 153.

Não obstante ainda não ter se transformado formalmente em Lei, é

necessário que se diga que a mediação está amplamente conquistada no

Brasil e já é cumprida até mesmo dentro dos Órgãos do Poder Judiciário, na

medida em que se funda na livre revelação de vontade das partes, e conta com

o expresso apoio do STF, do Conselho Nacional de Justiça18 e, até mesmo do

Ministério da Justiça, por intercessão da Secretaria de Reforma do Poder

Judiciário19.

Até que em 26 de Junho de 2015, o referido Projeto, acolhido pelo

poder, é sancionado pela Presidente da República Dilma Rousseff, a Lei nº

13.140/15 participando inclusive do Novo Código Processual Civil, que conta

com a presença no artigo 3º, §2º e §3º, e sobre seus executores dos artigos

18 Em dezembro de 2010 o CNJ editou a Resolução nº 125 que implementa a política pública para a solução de conflitos, trazendo diversas regras aplicáveis á mediação.

20

165 a 175, bem como sobre audiência de mediação o artigo 334 e seus

parágrafos, assim configurados no Ordenamento Jurídico Pátrio.

A possibilidade da mediação, em nossa legislação não contempla a

mesma, porém nada impede a aplicação, mesmo sendo iniciada antes que a

demanda seja ajuizada com aquela que foi feita no curso do processo.

Existem vários dispositivos inseridos ou constitucionais em leis federais

que permitem fundamento através de autorização lícita de sua utilização.

Neste cenário é que podemos iniciar a afirmação em razão de que a

mediação é possível seja em qual fase for, ou antes, do processo, bastando

que se tenha a vontade das partes em se submeterem à mediação que é legal

ao magistrado elevar o curso processual, esperando a conclusão de tal

mediação.

Marcial Barreto Casabona, em trabalho publicado na Revista da

Associação dos Advogados de São Paulo conclui:

“Então, se o julgador está convencido da existência de prática metodológica, capaz de assegurar às partes uma melhor percepção do conteúdo da disputa, pode com arrimo no direito à liberdade (artigo 5º) em sua “modalidade” manifestação da vontade, nos direitos individuais previstos nos artigos 227 e 229, e em respeito à dignidade humana (artigo 1ª, III), sugerir, possibilitar a elas que se submetam a mediação como meio de melhor e consensualmente buscar solucionar o conflito”20.

Sabendo que a mediação possui o escopo de transmitir junto às partes a

composição do conflito, resultará sua solução, obtendo acordo, podendo o

mesmo ser homologado seja em qualquer fase do processo judicial.

19 Projeto "Movimento pela Conciliação" liderado pelo CNJ e coordenado por Lorenzo Lorenzoni e Germana Moraes, disponível em <http://www.cnj.gov.br>. Acesso em 15 de Setembro de 2016. 20 BARRETO CASABONA, Marcial. Revista nº 62 da AASP, março 2001, p. 84.

21

CAPÍTULO II

A MEDIAÇÃO E O MEDIADOR

O objetivo da mediação familiar é prestar assistência na obtenção de

acordos, que poderá constituir um modelo de conduta para futuras relações,

em um ambiente de participação em que as partes possam debater sobre suas

necessidades e dos familiares. As partes poderão expor seu pensamento e

terão uma oportunidade de solucionar questões importantes de um modo

colaborativo e construtivo.

A mediação é um processo voluntário que oferece aos envolvidos em

um conflito de relação continuada, o momento favorável e o espaço necessário

para solucionar questões em quaisquer situações que ocorreram controvérsias,

nos fato de convivência humana como, por exemplo: nas escolas, empresas,

comunidades, hospitais, sobretudo na família e até mesmo nas relações

internacionais.

Pode-se ter como definição da mediação da seguinte forma:

“Um método de condução de conflitos, aplicado por um terceiro neutro e especialmente treinado, cujo objetivo é restabelecer a comunicação produtiva entre as pessoas que se encontram em um impasse, ajudando-as a chegar a um acordo21”.

A mediação não é alternativa ao processo judicial, e sim, uma

possibilidade de solução de conflitos.

Para Orientadora Vocacional, Psicoterapeuta e Mediadora, Maria do Céu

Lamarão Batagglia (Palestra UGF 29/08/2001).

“A mediação é uma metodologia de resolução de conflito aplicável aos mais diferentes campos de atuação. A mediação transformativa e o modelo circular narrativo são as formas

21 NAZARETH, Eliana Riberti. “Mediação um novo tratamento do conflito”. Disponível em <http://www.cerema.org.br>. Acesso em 12 de Setembro 2016. 20 http://www.tjrj.jus.br/web/guest/institucional/mediacao/estrutura-administrativa/o-que-e-mediacao

22

escolhidas por mim por serem os estilos que possuem características que mais se aproximam da Abordagem Centrada na Pessoa”.

2. 1 O Mediador familiar

O mediador familiar é capacitado em mediação, deverá ser experiente.

Qualquer pessoa, desde que treinada e competente, poderá exercer a função

de mediador.

A mediação tem normas precisas que se traduzem em estágios, cuja

finalidade é ajudar os interessados em disputa usando um método

sistematizado.

Se o especialista for proveniente das áreas social e jurídicas, é prudente

que se tenha sofrido por processo psicoterapêutico, psicologia, já o faz por

dever de ofício, a fim de que se tenha bem distinguido e elaborados seus

próprios conflitos com o propósito de não se "fundir" e não se identificar com as

partes e não perder a assertividade. É comum o mediador abortar a sua

eficiência em um determinado fato não por desconhecimento e inabilidade

técnica, mas por envoltura psicológica excessiva e imprópria. O mediador

deverá sempre manter atitudes éticas.

O mediador deve ajudar as partes a encontrarem uma solução, uma

maneira fácil de resolver os conflitos, o mediador tem a solução para cada

caso. Nunca esquecendo que um mediador deve agir de forma diferente, e

buscar ao máximo conter suas sugestões e ponderar com bastante cautela a

conveniência de oferecer soluções às partes.

O mediador tem como função restabelecer a comunicação entre as partes, conduzindo as negociações, ou seja, “instruindo as partes quanto à maneira mais conveniente a portarem-se perante o curso do processo a fim de obterem a sua efetiva concretização”.112

O mediador deve garantir às partes que a discussão proporcione um

acordo fiel ao direito da comunidade em que vivem reestabelecendo uma

comunicação entre as partes dentro da moralidade e da justiça.

23

2.2 A função do Mediador

Considerando o papel do mediador, de forma oposta, podem-se

assinalar determinadas atitudes que não lhes são próprias:

• O mediador não é magistrado, porque nem estabelece uma sentença,

nem possui o poder outorgado pela sociedade para determinar pelos

demais;

• Não é um negociador que assume parte na transação, com empenho

direto nos resultados;

• Não é um árbitro, pois, não enuncia nenhum parecer especialista, nem

termina nada;

• Com essa avaliação inversa, confia-se que se possa restar mais simples

o acordo e a advertência de que, o mediador precisa ser uma pessoa

neutra. Devendo direcionar sem resolver. Ser neutro em tudo o que seja

confiado a ele como influência na decisão.

Nesta qualidade ele necessita fazer com que os interessados

envolvidos compartilhem ativamente na procura de melhores recursos que se

combinem a seus interesses, nenhuma pessoa é melhor do que as próprias

envolvidas numa disputa para saber assumir decisões sobre si mesmas. O

mediador é exclusivamente um secundário, que ajuda a elucidar os reais zeles

que aprovarão o acordo derradeiro.

Nesse significado, dos ensinamentos do eminente Professor WARAT,

colhe-se:

“... Para mediar, como para viver, é preciso sentir o sentimento. O mediador não pode se preocupar por intervir no conflito, transformá-lo. Ele tem que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajudá-las a sentir seus sentimentos, renunciando a interpretação.

24

Os conflitos nunca desaparecem, se transformam; isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e não sobre o sentimento das pessoas. Por isso, é recomendável, na presença de um conflito pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, então, o conflito se dissolverá (se todas as partes comprometidas fizerem a mesma coisa).

O mediador deve entender a diferença entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as partes, fazer com que olhem a si mesmas e não ao conflito, como se ele fosse alguma coisa absolutamente exterior a elas mesmas22”.

As disposições legais dos (arts. 149, 334, 165, 695 entre outros do

NCPC), a Lei de Mediação (Lei 13.140/15) veio em parte derrogar o NCPC e

trazer aprofundamentos nas regras de atuação do mediador.

O mediador tem papel reconhecido como auxiliar da justiça (art. 149 do

NCPC) e exerce um papel relevante no desenvolvimento da cidadania, pois

não apenas facilita o entendimento entre os cidadãos na busca da melhor

solução para seus conflitos, mas também os ajuda na condução dos

processos, no aspecto técnico, obviamente mantendo a imparcialidade que lhe

é própria, mas dando mais objetividade ao processo, caso não haja acordo.

As atribuições do Mediador Judicial, relacionadas com a direção da

sessão de mediação e com o atendimento às partes, são:

a) abrir e conduzir a sessão de mediação, sob a supervisão do Juiz

togado, promovendo o entendimento entre as partes;

b) redigir os termos de acordo, submetendo-os à homologação do Juiz

togado;

c) certificar os atos ocorridos na sessão de mediação;

d) controlar a comunicação entre as partes, não permitindo que ela se

realize de maneira ineficiente;

22 WARAT, L.A. O Ofício do Mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. 424p. p.26.

25

e) reduzir a termo os pedidos das partes, em conformidade com o que

ficar acertado com o Juiz.

Uma das funções do mediador é a de abrir e conduzir a sessão de

mediação, sob a orientação do Juiz de Direito, promovendo o entendimento

entre as partes. A sessão de mediação é um ato processual, embora o seu

conteúdo não tenha regras predeterminadas. “Nos Juizados Estaduais se exige

sempre o comparecimento pessoal. Faculta-se a assistência por advogado nas

causas de até 20 salários mínimos e, nas de valor superior, a assistência é

obrigatória”

2.4 Fases da Mediação

O processo da mediação é estruturado, composto de fases que se

acontecem e que podem se desenvolver em uma contagem variável de

entrevistas.

Independentemente do número de sessões, tais fases tem que ser

respeitadas com a finalidade de solicitar o bom caminho do processo.

Percebamos as etapas sobre as ações amoldadas e os objetivos

alcançados:

Etapas Ação Objetivo do mediador

1. Abertura - O mediador se

apresenta

- Explana as pessoas o

processo da Mediação,

suas finalidades e

alcances.

- Apresenta também

- Apresentar-se e

apresentar o

procedimento.

- Esclarecer dúvidas.

26

suas vantagens e

limites.

- Exibe as regras do

procedimento.

2. Investigação - Perfil do motim –

limites da controvérsia.

- Perfil das pessoas

- Inteirar-se do caso.

- Aprecia as pessoas.

- Constitui metas

3. Levantamento de

opções

- Brain – storm de

alternativas.

- Nesta e nas duas

etapas seguintes, torna-

se de vital importância o

preparo técnico do

mediador, a fim de que

possa não só criar um

campo admissível de

trabalho, mas estimular

alterações efetivas.

- Listar todas as

alternativas admissíveis

à solução do conflito.

- Argumentar o “bolo”.

- Eleger as alternativas

pertinentes.

4. Negociação de

opções

- Uso de técnicas

específicas para

promover e agilizar a

negociação das opções.

- Trabalhar as

possibilidades

exeqüíveis para ambas

as partes.

- Do ganha – perde ao

ganha – ganha.

5. Agenda - Levantamento das

prioridades e

possibilidades de

consecução no tempo.

-- Estabelecimento de

um período de

experiência se

- Estabelecer

compromissos para a

realização das

alternativas escolhidas.

27

necessário.

6. Fechamento - Conclusão do método,

confecção do acordo e

retomada do caso pelos

patronos para o certo

encaminhamento

jurídico.

- Encerramento da

mediação.

- Estabelecer

responsabilidades.

- Previsão de follow –

up.

2.4 O Mediador e os objetivos fundamentais no Poder Judiciário

Construir um argumento de credibilidade particular, institucional e

processual, formar afinidade de confiança entre os interessados,

conciliadores e patronos, apartar pessoas de problemas, focalizar nos

interesses mútuos e não nas atitudes dos interessados, cria diversas escolhas

antes dos interessados determinarem, persistir nos critérios práticos, não

fazer análises e fazer importância futura das relações. Tem como títulos úteis,

a audição ativa e a intervenção para amparar e alterar as narrativas que

chegam as partes.

Buscar a transformação dos bens morais pelo meio do meio da

revalorização e reconhecimento dos compartes, modificação dos interessados

e em suas formas de envoltura do que com o pacto em si, analisa a difusão

oral e não oral, aplica locução como perfil a circularidade dos motins, sem

procurar a origem deles.

O fundamental foco está na relação e na busca da modificação dessa

relação, destacando o empoderamento das pessoas para que possuam

condições de resolverem seus trajetos, assumindo responsabilidades em

relação à suas opções. A resolução da divergência por esse molde se dará a

partir da modificação da relação entre as partes.

28

O mediador passa a palavra faz muita dissemelhança para o

prosseguimento do diálogo e a forma como os implicados se sentem

escutados.

Compete ao mediador, cuidar do equilíbrio do período de cada fala,

conservando o foco da conversa, as normas de interação, enfocar no

póstumo e na decisão.

Razão para não oferecer soluções às partes

Uma razão para não se oferecerem soluções às partes é que estas

costumam entender a própria situação de maneira melhor do que um

observador externo, não diretamente envolvido na situação. Uma solução que

pode parecer óbvia ao mediador pode não ser considerada realizável pelas

partes, ou não lhes parecer a melhor opção, daí a importância de incentivar as

partes a oferecerem soluções. Além disso, quando a sugestão vem de uma das

partes, a tendência é que exista um maior esforço para fazer com que ela

funcione. A parte irá se sentir mais comprometida com a solução, enquanto

quando o mediador oferece uma sugestão, ainda que experimental, as partes

podem se sentir desconfortável em dizer não, mesmo não gostando muito do

que foi sugerido.

O mediador, ao sugerir ou oferecer às partes a solução, incorre em

vários riscos, que podem trazer prejuízos ao processo de mediação. Um

desses riscos é fazer as partes se sentirem menos capazes, ou pouco

generosas, por não terem feito elas mesmas a oferta. O mediador, ao

apresentar as ideias, pode também terminar fazendo com que as partes parem

de ter ideias por si mesmas, prejudicando assim um dos principais objetivos da

mediação, que é incentivar a criação de ideias e visualização de opções.

E se o acordo não for bem-sucedido, de quem seria a culpa? A

tendência será atribuí-la ao mediador que sugeriu a solução. Mas, se ainda

assim o mediador se decidir a sugerir alguma alternativa ou opção, ele deve

29

fazê-lo de maneira que as partes possam aceitar ou negar, seja apresentando

a ideia como de outra pessoa, seja expondo várias opções. Diferente de abrir

solução é abrir um leque de opção para a escolha dos interessados.

O mediador deve evitar qualquer forma de imposição e deixar as

decisões para os interessados. Se eles vislumbrarem, em qualquer mediador,

atitudes que demonstrem o exercício de autoridade restarão prejudicadas a

apresentação e será difícil resgatar a ideia básica de imparcialidade e

neutralidade diante dos fatos.

O mediador pode, entretanto, valer-se da oportunidade em que todos

estarão propondo ideias para oferecer opções, com caráter despretensioso. É

importante que ele incentive as partes a solucionar o caso por si mesmo,

encontrando uma solução com a qual de fato se identifiquem e se

comprometam. Vale mencionar ainda que por meio da técnica de audição de

propostas implícitas o mediador poderá melhor ajudar as partes.

A exploração de alternativas

Explorar alternativas significa vislumbrar as diversas possibilidades que

emanam das propostas e, só então, compará-las e combiná-las. Antes de

avaliar e aprimorar deve o mediador trabalhar todos os elementos de cada

proposta, evitando, inclusive, que as partes se mantenham irredutíveis em suas

posturas unilaterais quanto à obtenção de soluções para suas questões.

O mediador deve estar ciente que uma de suas atribuições mais

importantes consiste em assumir o controle dos debates, de modo a não

permitir comunicações contraproducentes (e.g. interrupções ou linguagem

agressiva) e ao mesmo tempo, quando as partes já estiverem prontas para

debater possíveis soluções, estimulá-las a explorar alternativas.

O papel do mediador, como terceiro neutro, é apenas o de catalisador de

soluções não cabe a ele resolver o conflito ou trazer soluções prontas para as

questões, mas apenas estimular para que elas mesmas cheguem a uma

30

solução. Como o mediador tem a função de meramente auxiliar as partes para

que estas alcancem a melhor solução para suas questões conflitantes, todas

as ideias levantadas por elas concernentes a soluções devem ser estimuladas.

Para cada ideia, devem ser discutidos os pontos fracos e os pontos fortes, o

que deve ser mantido e o que deve ser modificado, suas implicações e suas

consequências. De fato, além de explorar as opções, é importante ir a fundo a

todas as suas especificidades e reconhecer os possíveis resultados que podem

advir de cada uma delas, para melhor atender aos interesses e necessidades

das partes.

Deve-se procurar extrair do que foi trazido pela parte o melhor que ela

tem a oferecer, mantendo o foco sob seus pontos fortes. Mais uma vez, o

mediador só deve ajudar as partes a fim de que consigam constatar os pontos

fracos da ideia apresentada. Esta, embora válida porque levantada pela parte,

pode conter falhas, ou gerar outras questões conflitantes, de sorte que um

acordo baseado nessa solução pode ser difícil de ser mantido. Cabe ao

mediador, por conseguinte, instigar as partes a contornar essas falhas,

buscando reestruturar as soluções sugeridas, com vistas ao fim almejado, que

é a construção de um acordo.

Quando não há solução à vista

Após o mediador ter percorrido todo o processo há casos em que as

partes permanecem inconciliáveis. Se elas simplesmente não conseguem

mudar o foco direcionando-o para o futuro, cabe ao mediador explicar

claramente o que a mediação pode e o que ela não pode fazer por elas,

demonstrando sempre as experiências positivas que foram tiradas do

processo, ainda que não tenha saído um acordo. Ademais, o mediador deve

agradecer às partes pelo esforço em obter um acordo, deixando claro que o

acordo não é o único resultado possível e satisfatório dentro da mediação.

31

A redação do acordo

Uma mediação bem-sucedida conduzirá, ao encerramento com um

acordo satisfatório para as partes. Nesse caminho almejado, alguns atos

simbólicos podem produzir nas partes os sentimentos de satisfação e de

comprometimento com o adimplemento do pacto, bem como a realização de ter

obtido uma solução amigável.

Nesse sentido, deve-se dedicar devida atenção à redação e à assinatura

do acordo, a fim de reforçar a confiança de que ele é válido e deverá ser

obedecido. Não se prescinde que o acordo seja, acima de todas suas

circunstâncias, exequível, do contrário, não se poderá garantir sua

instrumentalidade para a efetiva satisfação das partes no mundo fático. Ao

redigi-lo, o mediador deve atentar-se para a produção de um texto em

conformidade com os parâmetros legais, além de claro, objetivo, simples,

específico e, principalmente, de cunho positivo – refletindo assim a própria

mediação.

Além dos efeitos legais do acordo, devem-se apreciar outros aspectos

no momento de sua concretização, quais sejam a clareza, a simplicidade, a

objetividade e a especificidade na sua documentação. Como em todo texto,

uma redação clara do acordo evita a duplicidade de interpretações, de modo

que se possa perceber seu exato conteúdo simplesmente pela leitura.

Devem-se evitar expressões vagas, muito genéricas ou em aberto, pois as

partes precisam saber exatamente quais serão suas obrigações para a plena

realização do acordo e para a satisfação delas mesmas.

Não basta a estipulação de determinada obrigação, exigindo-se, a

definição clara, no próprio acordo, das circunstâncias nas quais se deve

cumpri-la, como horário, local, data, modo e com que periodicidade, além de

clareza, a escrita do acordo tem que ser de uma linguagem acessível às

pessoas para as quais se dirige, deve-se possibilitar uma leitura prática e

dinâmica, e precisa encerrar as vontades das partes de maneira sucinta, mas

sem omitir pontos relevantes.

32

A objetividade depende da atenção às questões que de fato interfiram na

efetivação do acordo, bem como da explicitação de cada questão de forma

pontual.

33

CAPÍTULO III

MÉTODO LINEAR E A ESCOLA DE HARVARD

A Escola de Direito de Harvard (Harvard Law School) e o PON (Program

on Negotiation at Harvard Law Schaool) adotam a mediação passiva, isto é,

não apresenta a intervenção do mediador (informação verbal)23. Apesar de este

modelo linear focar apenas o conteúdo de forma verbal, não levando em

consideração os pontos unidos a outros aspectos do conflito, ele é um

importante instrumento para transacionar questões atinentes ao objeto do

conflito. O objetivo principal da mediação Harvardiana, é a criação de acordo.

O Modelo Linear de Harvard é um método inteligente, prático e objetivo

que aglomera categorias excelentes de aproveitamento para a existência

brasileira, ao caminhar, onde tal coletividade ainda desenvolve automática e

coercitivamente com as teses instrutivas que as agita. Conforme o Modelo de

Harvard, a comunicação é compreendida no sentido linear, centralizada no

verbal, importando o conteúdo, o mediador é um simplificador da comunicação.

Nesse modelo, a mediação tem por finalidade abrandar as diferenças

entre as partes, ou eliminá-las, eis que está centrado no acordo. Não há

preocupação com a relação existente entre as partes e tampouco com a

transformação dessa relação. Baseando-se numa causalidade linear da

divergência, não desviando em conta o argumento no qual esse conflito foi

elaborado, nem sua história. É enfatizado o aspecto intrapsíquico, sem induzir

em conta o fator relacional.

Existe um entendimento de que a mediação é um processo, que pode

ser concretizado judicial ou extrajudicialmente, para que se aborde a um ajuste

de forma acelerada e mais em conta.

23 Comunicação cedida pela professora Fernanda Maria Dias de Araújo Lima, no espaço de orientação no projeto de aprendizagem científica “A mediação como Instrumento de Pacificação Social e Democratização da Justiça”, FUNADESP e Centro Universitário Newton Paiva.

34

O Modelo Clássico – Linear elaborado na Escola de Harvard, tendo

como básicos dois investigantes, que são: Willian Ury24 e Roger Fisher25.

Trata-se de um método de resolver situações conflituosas em que os

participantes recorrem de forma voluntária a alguém que seja imparcial para

que se chegue a um acordo satisfatório. Desta forma, ambos os participantes

cedem para que assim, seja feito um consenso comum, que é o conhecido

acordo.

Por intermédio deste método linear, a mediação passou a ser

reconhecida como um método de solucionar conflitos encaminhados através de

um mediador imparcial e neutro, que se direciona junto às partes em

negociações de um acordo.

No modelo mediatório, o mediador tem que direcionar o processo com

neutralidade, com a finalidade de verificar a chance de descobrir e localizar os

reais interesses dos participantes, incentivando, dessa maneira, a criação de

sugestões advindas por elas mesmas.

O principal foco do mediador é que na comunicação realizada entre os

participantes sejam abalizados os pontos em comum, e concentrando no

conteúdo conflituoso. Desta forma, o resultado da mediação encontra-se no

acordo que se resolva o problema e satisfaça as necessidades de todos os

participantes, e o conflito é considerado como sendo a revelação de um enigma

a ser solucionado e que se possa definir como a contraposição de

pensamentos que implicam a satisfazer necessidades e interesse, desta forma,

alcança um acordo e o conflito desaparece.

24 Willian L. Ury, é Sênior fellow do Projeto de Negociação de Harvard e co – fundador do Programa de Negociação de Harvard. É um autor dos livros The Power of a Positive No: How to Say No & Still Get to Yes (2007). Getting Past No: Negotiating with Difficult People e Getting To Peace: Transforming conflict at home, at work, and inthe world. É co – author (com Roger Fisher) de Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. Disponível em: <http:// www.pon.harvard.edu/faculty/willian-ury>. Acesso em 30 de Setembro de 2016. 25 Roger Fisher foi co – fundador do Projeto de Negociação de Harvard e do Programa de Negociação. Foi o primeiro e líder nesse movimento ajudando a elaborar uma nova forma de pensar sobre a negociação, tendo trabalhado incansavelmente para apoiar as pessoas a lidar de forma produtiva com o conflito. Disponível em: <http://www.pon.harvard.edu>. Acesso em 30 de Setembro de 2016.

35

O autor Alzate26, cita que:

“Os conflitos são necessários e inevitáveis, principalmente nas relações de convívio diário e, em certos aspectos, até são benéficos por ajudarem no desenvolvimento, na reflexão a respeito da melhora do indivíduo e da sociedade e na identificação.”

Perante a impossibilidade de exclusão total dos conflitos, mister se faz a

gestão democrática destes para que não venham a ser geradas certas

condutas de formas agressivas que majoram os conflitos já existentes.

Conforme o autor Jares27:

“Conviver significa viver uns com os outros em determinadas relações sociais e com códigos valorativos forçosamente subjetivos, que tem como marco, um determinado contexto social. Estes pólos que marcam o tipo de convivência estão potencialmente cruzados por relações de conflitos, o que de forma alguma significa amenizar a convivência, mas pelo contrário.”

O processo de mediação, objetiva que o entendimento seja de forma

linear, isto é, enquanto um dos participantes apresenta seu conteúdo, a outra

parte ouve, e após, ocorre de forma contrária, tendo cada parte o seu tempo de

poder apresentar o que sente e o seu ponto de vista referente a situação

conflituosa, e a função do mediador é de poder colaborar nesta comunicação

perante indagações abertas, impedindo interrogatórios cerrados que se

restringem a respostas.

26

ALZATE SÁEZ DE HEREDIA, R. Análisis y resolución de conflitos. Uma perspectiva psicológica. Serviço Editorial Del Pais Vasco, Pais Vasco, 1998. p. 18.

36

3.1 O Molde da Escola Linear de Harvard

O modelo Tradicional – Linear de Harvard originou-se na mediação

empresarial e foi direcionado, mais tarde, para conflitos na seara familiar. Tem

sua principal ferramenta de aplicação na negociação.

O autor Willian Ury, antropólogo americano e professor da Universidade

de Harvard, compreende que a comunicação, para ser decidida, deve transpor

pela negociação, significando dizer em beneficiar o bom senso, para alcançar a

solução dos conflitos, de formas alternativas no que diz respeito a mediação,

sendo assim, contribuindo na construção de uma justiça que seja mais

democrática. A mediação é um eficiente instrumento de pacificação social.

Ao que diz respeito ao processo de negociação, é entendido por

Nazareth 28o seguinte:

“É o meio pelo qual a mediação se desenvolve, não sendo papel do mediador transacionar pelos participantes, mas sim, colaborar na realização de algo para que eles próprios encontrem as melhores opções para se chegar ao acordo.”

“Tende a enfocar questões mais aparentes dos conflitos e procurar soluções práticas. Portanto, costuma privilegiar o que chamamos “posições” das partes. As questões de ordem subjetivas e emocionais não costumam ser abordadas. É o molde que mais se assemelha ao nosso modelo de conciliação.”

A tabela abaixo se trata dos moldes de conciliação descrevendo suas

divergências e similaridades entre si.

Conciliação Modelo Tradicional – Linear de

Harvard

O conciliador persuadiu. O mediador não pode persuadir.

Existe um prazo exíguo para a

explicação do conflito.

Existe um prazo amplo para que o

conflito seja solucionado.

Normalmente, trabalha-se em 1 (uma) Normalmente, trabalha-se em apenas

27 JARES, X. R. Educación y conflicto. Guia de educación para La convivência. Editorial Popular, Madrid: 2001. 28 NAZARETH, Eliana Riberti. Mediação: o conflito e a solução. São Paulo:Artepaubrasil, 2009.

37

sessão. algumas sessões.

O objetivo primordial é o acordo. O foco principal é o acordo.

Trabalha-se somente o aspecto legal. Trabalha-se somente o aspecto legal.

Atenta-se que os princípios como imparcialidade do mediador,

autodeterminação dos participantes e não “adversalidade” são bem

empenhados pelo molde linear de Harvard. Este modelo de mediação é um

eficiente instrumento, quando os participantes em desavença manifesta,

excluindo-se a análise dos fatores psicológicos, emocionais, sociais do conflito

e afetivo.

Esse modelo de mediação destacou-se ao longo dos anos, em virtude

de sua eficácia e por ser um instrumento de custo mais baixo que a via judicial,

pois é uma técnica de simples. Sendo assim, este modelo teve uma rápida

aplicabilidade do método entre países como: Canadá, França, Argentina,

Portugal, Espanha e Inglaterra, o que a fez tomar diferentes formas e

procedimentos, levando em consideração o contexto econômico, social e

jurídico de cada país.

3.2 A Mediação Harvardiana e seus estágios

O modelo transformativo linear de Harvard indica 05 (cinco) estágios

para o desenvolvimento do procedimento de mediação. Esse modelo está

concentrado em modificar o relacionamento entre as partes envolvidas, sendo

o mais importante à resolução do conflito, mudando assim, o comportamento

das partes sem a participação do estado. Não há intervenção direta do

mediador, somente exerce o papel de facilitador entre as partes. A Mediação

Tradicional Linear de Harvard usa a comunicação de forma linear, onde cada

individuo expõe suas insatisfações, enquanto a outra parte apenas ouve. O

objetivo principal deste modelo é a comunicação para a obtenção do acordo.

38

PRIMEIRO ESTÁGIO: CONTRACTING

O mediador estabelece o contato entre os participantes, explicando aos

mesmos os parâmetros, os limites do procedimento da mediação e as normas.

Sua intenção é conduzir esclarecimento a respeito das desvantagens e

vantagens de se laborar em uma via diferente da judicial e trazer segurança.

Neste momento, é de máxima importância para o desfecho da

mediação. Desse modo, é importante que todas as indagações a respeito ao

procedimento sejam solucionadas, com finalidade de se obter um ambiente

confiável e colaborador.

SEGUNDO ESTÁGIO: DEVELOPING ISSUES

Esta é a fase de muito valor, onde as questões são indentificadas, para

se mencionar as teses que implicam junto aos interessados manifestados

através de suas ocorrências exteriorizadas, sobre aqueles que são derivados

de suas manifestações que fazem parte da essência de algo. Desta forma, o

mediador terá que aforar mais sua técnica de saber ouvir.

TERCEIRO ESTÁGIO: LOOPING

Nesta fase, é feita uma série de indagações pelo mediador junto aos

interessados e, assim, leva-se em consideração o teor das elucidações,

repondo o quesito em outros termos (rephrasing) ou em diverso âmbito

(reframing), até que a parte interessada possa revelar seu verdadeiro intuito. O

mediador possui a opção de indagar e refazer as perguntas quantas vezes

forem necessárias a respeito das questões apresentadas no que diz respeito

as discussões e desentendimentos.

Esse estágio é vagaroso, precisando de capacidade e maestria,

principalmente ao que tange o fato das partes serem convocadas a pensar

sobre os impasses centrais, o que faz com que sejam feitas discussões e

desavenças, onde se estuda a conduta de cada um dos participantes, o que

desembaraça a adição de possíveis técnicas que possam diminuir o conflito e,

39

de modo consequente, suscitar os interessados a terem uma compreensão de

um senso comum.

QUARTO ESTÁGIO: RAINSTORMING

O mediador chama as partes para formarem suas opiniões e

constituírem escolhas plausíveis à solução da controvérsia, utilizando-se de

informações ressaltantes obtidas durante a aplicação da técnica do Looping

para que o diálogo possa escoar-se com técnica de mais calmaria e eficiência.

É neste período que os interessados, julgando a realidade do outro,

terão a probabilidade de oferecer propostas dinâmicas e que preencham suas

reais obrigações. Ainda nesta fase, é admissível averiguar que as partes já

estão mais seguras em relação à solução do objeto do litígio.

QUINTO ESTÁGIO: DRAFTING THE AGREEMENT

Nesse estágio o mediador tem papel de organizar as ideais e estabelece

alternativas para a solução do conflito. Utilizando-se de informações que foram

expostas durante o processo. Sendo assim, aplicam-se as técnicas do Looping,

chegando ao diálogo com tranquilidade e eficiência. Esse estágio se

caracteriza pela lavratura do marco, em que a revelação de vontade é ajustada

às regras do direito positivo. O mediador toma três procedimentos: instigar,

guiar e escutar, não penetrando no aspecto emocional.

“Tende a focalizar questões mais aparentes dos conflitos e buscar soluções práticas. Portanto, costuma privilegiar o que denominamos “posições” das partes. As questões de ordem subjetivas e emocionais não costumam ser abordadas. É o modelo que mais se assemelha ao nosso modelo de conciliação” (Nazareth,2009, p.66)29

29NAZARETH, Eliana Riberti. Mediação o Conflito e a Solução. Editora: Arte pau brasil, São Paulo 2009.

40

CONCLUSÃO

A narrativa do principal método de mediação familiar é amplamente

utilizada nas esferas do poder publico e privado. O modelo Tradicional-Linear

de Harvard e seus estágios tem como ênfase a importância do mediador como

instrumento principal em busca da solução dos conflitos.

Ao longo dos anos foram realizados vários congressos mundiais onde foi

discutida amplamente a reforma do Poder Judiciário, como pauta principal a

mediação, como um importante método para a solução de conflitos, a

integração social e o aumento da democratização da justiça. É necessário se

ter atenção em não apresentar uma prestação de serviço deficiente, por não se

ter especialista qualificado ou até mesmo especialista contendo conhecimento

mínimo técnico fundamental.

No Brasil a Constituição Federal de 1988, traz para as famílias em litígio

o reconhecimento de vários modelos de família, bem como a implantação de

meios alternativos de soluções de conflitos, o que não substitui o Poder

Judiciário, porém a mediação vem para cooperar na solução dos mesmos.

Diante do caos que se encontra o Poder Judiciário no Brasil, houve a

necessidade da implantação da mediação como forma alternativa para a

solução de conflitos entre as partes, desafogando assim a grande demanda do

Poder judiciário.

Tratando-se de conflito familiar, a Mediação deverá ser aplicada com

qualidade, efetividade e dentro de prazo adequado, possibilitando decisões

mais assertivas e em curto prazo, diminuindo assim os custos processuais,

sendo mais rápida e eficaz para o litígio. Qualquer pessoa que tenha um litígio

terá a oportunidade de acesso à justiça por meio do Poder Judiciário ou ainda

pelos meios alternativos de resolução de conflitos.

Conclui-se, assim, que o processo da mediação em sua seriedade

junto ao Poder Judiciário, apresenta-se como um processo colaborativo,

tanto busca solucionar os conflitos antes de uma extensa espera até o

41

julgamento, como precaver novas controvérsias entre as partes. Com essa

técnica optativa de solução de conflitos, existirá, ao oposto do que muitos

imaginam uma evolução da prestação jurisdicional por parte do Poder

Judiciário, pois este poderá enfim proporcionar à coletividade o acesso a

Justiça de qualidade que todos necessitam.

42

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02 AGRADECIMENTOS 03 DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 06 SUMÁRIO 07 INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

A História da Mediação 10

1.1. A mediação no Brasil 13

1.2 A Mediação no Poder Judiciário e sua Evolução 15

CAPÍTULO II

A Mediação e o Mediador 21

2.1 O Mediador Familiar 22

2.2 A função do Mediador 23

2.3 Fases da Mediação 25

2.4 O Mediador e os objetivos fundamentais no Poder Judiciário 27

CAPÍTULO III

Método Linear e a Escola de Harvard 34

3.1 O molde da escola linear Harvardiana 36

3.2 A mediação Harvardiana e seus estágios 37

CONCLUSÃO 40 BIBLIOGRAFIA 42