UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

CONCORRÊNCIA E SUAS PRATICAS

Por: Natasha Sharon Cohen

Orientador

Prof. Willian Rocha

Rio de Janeiro

2013

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

CONCORRÊNCIA E SUAS PRATICAS

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada

como requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil sob orientação do professor

William Rocha

3

AGRADECIMENTOS

Dedico aos meus pais Elias e Peter pelo

eterno incentivo.

4

DEDICATÓRIA

Agradeço a todos que contribuíram nas pesquisas realizadas,

proporcionado a finalizar minha especialização.

5

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo destacar a importância da

concorrência honesta e legal aos empreendedores e consumidores,

consubstanciada em seus princípios constitucionais do direito a livre concorrência.

Serão focados seus princípios, praticas e sanções aplicáveis aqueles

empreendedores que lançam mão das praticas de concorrência desleal, visando a

captação de seus clientes.

Sendo ao final apresentada a conclusão de que o mercado econômico está

condicionado a livre concorrência, sendo o Estado o gerenciador da regulamentação

das boas praticas da concorrência.

6

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..........................................................................................................08

CAPÍTULO I – CONCORRENCIA ............................................................................10

1.1 - Conceito ...........................................................................................................10

1.2 – Classificação da Concorrência ........................................................................12

CAPÍTULO II – PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LIVRE

CONCORRENCIA .....................................................................................................14

2.1 – A importância da livre iniciativa na sistematicidade

do principio da livre concorrência ....................................................................16

CAPÍTULO III – O DIREITO DA LIVRE CONCORRENCIA ......................................19

CAPÍTULO IV - CONCORRENCIA DESLEAL ..........................................................21

4.1 – Conceito ...........................................................................................................21

4.2 – Classificação da Concorrência Desleal ............................................................22

4.3 – Pressupostos da Concorrência Desleal ...........................................................25

4.4 - Praticas da Concorrência Desleal .....................................................................27

CONCLUSÃO ............................................................................................................31

BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................32

8

9

INTRODUÇÃO

Neste trabalho fazemos uma análise de conteúdos de livros e artigos sobre

as características de maior importância da livre concorrência, atualmente presente

em razão da tão famosa globalização, que acabou por ensejar mudanças relevantes

na economia.

Iniciamos com a análise do conceito de concorrência, tomando por base o

mercado, a disputa por consumidores e as formas que as ações dos

empreendedores se tornam atos de concorrência desleal.

Damos prosseguimento descrevendo as espécies de concorrência,

classificada em concorrência pura ou perfeita, concorrência monopolística,

concorrência oligopólio e por ultimo a concorrência monopólio, não deixando de

explorar o principio da livre concorrência na Constituição Federal de 1988, suas

características e peculiaridades, fazendo a distinção entre o principio da livre

concorrência e o principio da livre iniciativa, analisando a sistematicidade do

principio da livre concorrência, prosseguindo o trabalho demonstrando a importância

do direito de livre concorrência no poder econômico.

Seguindo conceituando a concorrência desleal, apresentando sua

classificação e seus pressupostos.

Finalizamos com a citação de algumas práticas de concorrência desleal

aplicada pelos empreendedores.

10

CAPÍTULO I

CONCORRENCIA

1.1 Conceito de Concorrência

Segundo o dicionário Michaelis, a palavra concorrência é a “competição;

rivalidade entre os produtores ou entre negociantes, fabricantes ou empresários”.

No conceito de Isabel Vaz “a concorrência é um fenômeno complexo e um

dos seus pressupostos essenciais é a liberdade, para que os agentes econômicos

façam o melhor uso de sua capacidade intelectual e organizem da melhor maneira

possível os fatores de produção de bens ou de prestação de serviços, de modo q

obter produtos de boa qualidade e a oferecê-los no mercado a preços atraentes”.

Podemos entender que concorrência é competitividade, ou seja, capacidade

de formular e implementar estratégias para disputa de um mesmo grupo consumidor

de um mercado. Produtos idênticos ou afins fabricados por empresas diferentes as

colocam em situação de concorrência, pois buscam os mesmos consumidores

potenciais para seus produtos e serviços.

Portanto, é mediante a livre concorrência que se propiciam melhores

condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante

aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura

constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor.

Nesse sentido, a livre concorrência, na área econômica, representa a

disputa entre todas as empresas para obter maior e melhor espaço no mercado.

11

No campo de direito privado, a concorrência é a disputa, o ato pelo qual

uma pessoa procura estabelecer competições de preços, com o fim de apurar as

melhores condições para efetivação de compra ou realização de uma obra

Em outras palavras, a concorrência é a situação do regime de iniciativa

privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze de

supremacia em virtude de privilégios jurídicos, força econômica ou posse exclusiva

de certos recursos.

A positivação da livre concorrência decorreu de três motivos fundamentais.

São eles:

• Motivo Econômico, que se refere à promoção da eficiência econômica e do

bem-estar social, a partir de uma adequada alocação de recursos, evitando-

se distorções na distribuição do produto nacional, à medida que se garante o

livre funcionamento dos mercados, sem necessidade de intervenção direta do

Estado na economia. As economias de mercados concorrentes obtêm uma

utilização mais eficiente dos recursos produtivos, produzindo bens e serviços

a custos mais reduzidos;

• Motivação Sociológica, estaria na legitimação da liberdade das decisões

econômicas dos consumidores, empresários e trabalhadores. Aos

consumidores, a concorrência propicia as necessárias condições para

exercer, de forma livre e racional, o poder de decidir sobre as suas reais

necessidades, escolhendo o que adquirir e a que preço; aos empresários, a

liberdade de alocarem os recursos de que dispõem; e aos trabalhadores, a

ampliação de oportunidades de emprego, e por fim;

• Motivação Política, por seu turno, estaria na necessidade de submeter-se a

controle legal o poder econômico, em virtude da estreita correlação entre as

forças econômicas e políticas, muitas vezes reunidas para a defesa de

interesses privados que atentam contra a ordem política e até mesmo contra

o regime democrático.

12

Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho, in Curso de Direito Comercial: “O

objetivo imediato do empresário em competição é simplesmente o de cativar

consumidores, através de recursos (publicidade, melhoria da qualidade, redução de

preço etc.) que os motivem a direcionar suas opções no sentido de adquirirem o

produto ou serviço que ele, e não outro empresário, fornece. Ora, o efeito necessário

da competição é a indissociação entre o benefício de uma empresa e o prejuízo de

outra, ou outras. Na concorrência, os empresários objetivam, de modo claro e

indisfarçado, infligir perdas a seus concorrentes, porque é assim que poderão obter

ganhos”.

Assim, podemos dizer que a concorrência constitui um dos modelos de

dinâmica de mercado, caracterizado pela presença de elementos que viabilizam a

competitividade entre os agentes econômicos em um dado segmento, entretanto, se

empreendedor desrespeita as regras de captação de um grupo de consumidor,

estabelecidos no mercado pelos concorrentes, estaremos diante da concorrência

desleal.

1.2 Classificação da Concorrência

A concorrência aqui estudada, pode ser classificada em 4 modalidades, são

elas:

• Concorrência Pura ou Perfeita

Corresponde a existência de um grande número de empresas a produzir o

mesmo produto ou serviço (bem) e com dimensão e estrutura de custos

semelhante; Existência de um grande número de consumidores e todos com a

mesma informação disponível sobre a oferta existente no mercado; Existência de

13

homogeneidade nos produtos ou serviços oferecidos no mercado; Inexistência de

barreiras à entrada ou à saída de empresas no mercado.

Nessas condições, os preços do mercado formam-se perfeitamente

segundo a correlação entre oferta e procura, sem interferência predominante de

compradores ou vendedores isolados. Os capitais podem, então, circular livremente

entre os vários ramos e sectores, transferindo-se dos menos rentáveis para os mais

rentáveis em cada conjuntura econômica.

• Concorrência Monopolística

Um único vendedor de um produto/serviço para um grande nº de

consumidores no mercado, ou seja, É uma condição do mercado caracterizada pelo

controle, por um só vendedor, dos preços e das quantidades de bens ou serviços

oferecidos aos usuários e consumidores. Designa uma situação na qual a

concorrência é restrita.

O monopolista pode escolher vender uma quantidade maior de bens a um

preço menor ou menor quantidade de bens a um preço mais elevado, bem como,

atuar sobre o preço, aumentando a produção se deseja reduzi-lo, ou, o que é mais

freqüente, reduzindo a produção para elevá-lo.

A maior parte dos países proíbe o monopólio, exceto aqueles que são

exercidos pelo Estado, os chamados Monopólios Estatais ou Institucionais, sobre

produtos estratégicos e serviços de utilidade pública ou segurança nacional.

Exemplos: energia, comunicação, petróleo.

14

• Concorrência Oligopólio

Um pequeno número de ofertantes de um produto no mercado para um

grande número de consumidores.

Tem como característica um pequeno grupo de empresas detém a oferta de

um produto ou serviço. Esse grupo de empresas geralmente é formado por

empresas de grande porte, e em setores que exigem grandes investimentos. Ex.:

cigarros, automóveis, lâmpadas elétricas, etc. podendo permitir que as empresas

obtenham lucros elevados a custo dos consumidores e do progresso económico,

caso a sua atuação no mercado seja baseada em cartéis, pois assim terão os

mesmos lucros como um monopólio.

CAPÍTULO II

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LIVRE CONCORRENCIA

Ao estabelecer a livre concorrência como principio, a constituição adota

explicitamente uma opção, impondo que a conformação da ordem econômica se de

com a presença de mercados funcionando sob a dinâmica concorrencial. Portanto, a

política econômica e o conjunto de normas infraconstitucionais dela decorrentes

devem obedecer a esse principio, buscando conformar os mercados de tal modo em

que se constate a manutenção dos níveis concorrenciais e, para tanto, a pluralidade

de agentes econômicos nos diversos mercados relevantes.

A concorrência tem um enquadramento especificamente constitucional, pois

no ordenamento jurídico pátrio seus dois pontos extremos, a livre concorrência e o

monopólio, só são firmados pelos artigos 160, I e 163 da Constituição Federal.

15

A livre concorrência se agrega a livre iniciativa, na medida em que constitui

um instrumento necessário a estabilidade do sistema, garantindo a manutenção das

regras do jogo de mercado e a segurança dos empreendedores, logo, incentivando o

investimento e fomentando a livre iniciativa.

Desta forma, a livre concorrência assumirá dois papeis fundamentais: i - o

coloca como um principio conformador, na medida em que revela uma opção política

do constituinte, refletindo a ideologia neoliberal inspiradora da Constituição, impondo

o estabelecimento de uma ordem econômica baseada na economia de mercado,

dinamizada pelo modelo concorrencial. ii - por sua vez, diz respeito ao papel

instrumental da livre concorrência, uma vez que imprescindível para assegurar a

concretude da livre iniciativa, na medida em que impede o abuso do poder

econômico, estabelecendo as regras do jogo de mercado e viabilizando,

principalmente, os pequenos empreendimentos.

O principio da livre concorrência está previsto na Constituição Federal, no

artigo 170, IV e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser

restringida por agentes econômicos com poder de mercado.

Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou

serviço, os preços praticados tendem a se manter nos menores níveis possíveis e as

empresas devem constantemente buscar formas de se tornarem mais eficientes, a

fim de aumentarem seus lucros. Na medida em que tais ganhos de eficiência são

conquistados e difundidos ente os produtores, ocorre uma readequação dos preços

que beneficia o consumidor.

Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os

consumidores e, de outro, o estimulo à criatividade e inovação das empresas.

A Constituição Federal no § 4º do artigo 173 estabelece,

programaticamente, que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a

16

dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de

lucros.

Os programas estão diretamente relacionados a efetividade do principio da

livre concorrência, na medida em que o abuso do poder econômico voltado para

dominação de mercados, ainda que não elimine a concorrência, deve, por si só, ser

alvo da reprimenda legal, uma vez que tais condutas reduziriam o nível de

competitividade em dado mercado relevante e, consequentemente, proporcionariam

o distanciamento da concorrência perfeita. O estabelecimento de tais programas,

portanto, visam atender ao princípio da livre concorrência, tanto na sua acepção

protetiva e instrumental da livre iniciativa, como na sua roupagem conformadora.

2.1 – A importância da livre iniciativa na sistematicidade do principio da livre

concorrência

A livre iniciativa é a base que sustenta a ideologia capitalista, garantindo a

coerência e o desenvolvimento do sistema. É no contexto de liberdade social que se

deve examinar a livre iniciativa referida na Constituição, pois é onde aparece como

um valor social, associada ao trabalho.

Compõem-se de dois elementos primordiais:

• A propriedade Privada – é de acordo com a ideologia liberal, um

desdobramento da liberdade natural do individuo, ou seja, um direito

intrínseco ao individuo, anterior a qualquer instituição.

Esse direito inclui a apropriação dos meios de produção, se situa na grande

maioria dos sistemas jurídicos dos países capitalista no plexo dos direitos

fundamentais do homem.

17

• A livre iniciativa - traduz o ideal de liberdade econômica, e seu

reconhecimento pela ordem jurídica importa assegurar aos indivíduos a livre

escolha da atividade que queiram desenvolver para seu sustento, e limitar a

atuação do Estado no Campo das opções econômicas dos agentes. Significa

a possibilidade de os agentes econômicos entrarem no mercado sem que o

Estado crie obstáculos.

Acentua Grau que “... a liberdade de iniciativa econômica não se identifica

apenas com a liberdade de empresa. Pois é certo que ela abrange todas as formas

de produção, individuais ou coletivas... assim, entre as formas de iniciativa

econômica encontramos, alem da iniciativa privada, a iniciativa cooperativa, a

iniciativa autogestionaria e a iniciativa pública.“

Assim ressalvadas as razões de ordem publica que reservam ao Estado a

iniciativa econômica e o controle do exercício de certas atividades, há de ser

assegurado a todo o individuo o direito de livremente inicial a atividade econômica

que lhe aprouve.

Desta forma, a livre iniciativa não pode ser interpretada como ampla outorga

de liberdade para exercer atividade econômica. As restrições, em geral, não são

apenas de ordem material, caso em que o Estado se reserva a exploração de

setores produtivos específicos, referem-se ainda, aos meios de que se valem os

agentes na exploração econômica.

Podemos dizer então, que, o principio da livre iniciativa passou por

significativas transformações. Em sua origem, no Estado liberal, era impregnado do

mais absoluto individualismo, acreditando-se que até o bem coletivo era fomentado

a partir do plano individual, pois o individuo, na persecução egoística de seu

interesse pessoal, seria conduzido por uma mão invisível no sentindo da realização

do interesse geral.

18

A Constituição Federal de 1988 recebeu expressamente a livre iniciativa

como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, atribuindo-lhe a

qualidade de valor social, ao lado do trabalho. Alem desses valores, aparecem

também na nossa Constituição, como fundamentos da ordem econômica.

Tais fundamentos são a própria causa da ordem econômica, que se efetiva

mediante princípios, que não podem ser relegados, pois registram a ideologia que

deve predominar por ocasião de sua concreção1.

Portanto, segundo José Afonso da Silva, podemos dizer que “...o principio

constitucional da livre iniciativa acha-se densificado, no próprio texto constitucional,

mediante a regra estatuída no § único do artigo 170, que a todos assegura o livre

exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização dos

órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

Assim sendo, a importância da livre iniciativa na sistematicidade do principio

da livre concorrência, nada mais é do que a realização da ordem econômica

constitucional mediante a integração da livre iniciativa à livre concorrência,

porquanto a iniciativa só será livre à medida que os agentes econômicos puderem

ter acesso aos meios de produção, o que só se concebe em um mercado onde

concorrentemente, as forças produtivas possam atuar.

Observamos então que tanto a livre concorrência como a livre iniciativa

apresentam-se como fundamentos da economia numa relação quase que simbiótica,

funcionando a primeira como instrumento da segunda.

1 Washington Peluso Albino de Souza. A Experiência de Constituição Econômica,. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Nova Fase, Belo Horizonte, v.32, n.32, p. 59-91, 1989, p.71.

19

CAPÍTULO III

O DIREITO DE LIVRE CONCORRENCIA

O direito de livre concorrência, emanando da basilar garantia da liberdade

individual, conheceu necessariamente restrições, gerando direitos e deveres, pois

que sua extensão infinitamente pequena seria a permanente e desenfreada luta, o

caos, a subversão da mesma liberdade e concomitantes direitos do cidadão.

O abuso da livre concorrência é a concorrência desleal, que será vista ao

longo do presente estudo. E assim, ao passo que nos códigos se foram

judiciosamente inscrevendo preceitos de plena garantia e proteção de lei para

aquele que seu direito exerce.

Por uma gradual emancipação de suas fundamentais garantias ao indivíduo

foi dado transmitir ao corpo social a sua livre feição econômica e paralelamente o

não menos livre reconhecimento de sua legitima posse e fruição dos bens.

E assim, ao passo que nos códigos, se foram judiciosamente inscrevendo

preceitos de plena garantia e proteção de lei para aquele que seu direito exerce.

Desde logo a doutrina, procurando estabelecer os eqüitativos limites do

exercício de qualquer direito, demarcou-lhe primeiramente as indiscutíveis restrições

do interesse geral, da utilidade publica e da equidade, uma vez transladadas em

textos de lei. Então vejamos.

Para nortear os legisladores comuns, desde 1946, o poder constituinte

brasileiro vem estabelecendo, no título da Ordem Econômica, os princípios gerais da

atividade econômica, com base na liberdade de iniciativa.

20

Assim, a livre concorrência está inscrita Capítulo I do Título VI ( Da Ordem

Econômica E Financeira) da vigente Constituição Federal, como um dos princípios

gerais que regem a atividade econômica. O livre exercício de qualquer atividade

econômica é direito assegurado a todos( C.F,Art.170, inciso IV e § único).

Nesse sentido, igualmente o suporte constitucional:-" A lei reprimirá o abuso

do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da

concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros." (§ 4º do Art. 173 C.F) A lei

estabelecerá a responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica e a

responsabilidade desta, "sujeitando-a (os) às punições compatíveis com a sua

natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira..."( § 5º Art.

173).

Sob a égide da legislação vigente são exemplos de condutas

anticoncorrenciais:- cartel, ilícitos de associações profissionais, preços predatórios,

fixação de preços de revenda, restrições territoriais e de base de clientes, acordos

de exclusividade, recusas de negociação, venda casada e discriminação de preços.

Em defesa da livre concorrência, foi criado o CADE – Comissão

Administrativa de Defesa Econômica, órgão técnico, que tem por escopo a

prevenção e repressão das práticas anticorrenciais, com poder de aplicação de

sanções, pelo Decreto Lei 7.666/42 e extinto em 1945 pelo Decreto Lei 8162.

Entretanto, posteriormente em 1962 através da Lei 4137 retornou com

CADE passando a ser designado por Conselho Administrativo de Defesa

Econômica,. O CADE foi mantido pela Lei nº 8.158 de 08.01.1991, e agora pela Lei

nº 8.884, de 11.06.1994, tratando da prevenção e repressão as infrações contra a

ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa

e da livre concorrência, protegendo a própria estruturação do mercado e seu livre

funcionamento, bem como os empresários vitimados por praticas lesivas, os

consumidores e os trabalhadores.

21

Sendo o CADE, autarquia, vinculada ao Ministério da Justiça, responsável

pela decisão final sobre matéria concorrencial na esfera administrativa2,

E, visto que em direitos ou interesses redunda toda a susceptibilidade do

individuo ou pessoa jurídica, compreendendo-se como indispensável se torna uma

coordenação, para que as unidades componentes possam realizar harmonicamente

seus fins, dando a cada um o que lhe pertence e doseando com equidade os

benefícios e garantias sociais.

Desta forma, toda uma legislação excepcional, editada sob o signo da

emergência ou da eventualidade, com o passar do tempo, tornou-se definitiva,

cristalizando-se em compartimentos estanques, de modo a converter-se em um

direito comum, irreversível, ou o chamado direito econômico, regendo relações

humanas propriamente econômicas.

CAPÍTULO IV

CONCORRENCIA DESLEAL

4.1 - Conceito

Como o nome já diz, a concorrência desleal é uma forma de captar clientes

de maneira ilícita dos concorrentes, ou seja, todo ato de concorrente que, valendo-

se de força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela.

Pode-se dizer então, que existe concorrência desleal em toda ação de

concorrente que se aproveita indevidamente de criação ou de elemento integrante

do aviamento alheio, para captar, sem esforço próprio, a respectiva clientela.

2 Eros Roberto Grau. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1997, p.71-78

22

Contudo, a concorrência desleal, nada mais é do que todo ato de

competência contraria aos usos honrados, devendo merecer sanção especial a

aqueles empreendedores:

• que criem confusão, por qualquer meio, com o estabelecimento,

os produtos, ou a atividade industrial ou comercial, de um concorrente;

• as alegações falsas, no exercício do comercio, que

desacreditem o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou

comercial do concorrente;

• as indicações ou alegações cujo uso, no exercício do comercio,

sejam suscetíveis de induzir o publico a erro sobre a natureza, o modo de

fabricação, as características, a aptidão no emprego ou na qualidade de

mercadorias.

Sendo assim, a expressão concorrência desleal traduz todos os meios de

pérfida e desonesta rivalidade no campo mercantil e é a conquista de êxito pela

pratica de meios nem sempre conformes a moral social e atentatórios dos direitos de

outrem ou do interesse publico.

4.2 - - Classificação da Concorrência Desleal

A Concorrência Desleal é mais um dos fantasmas que o anti-capitalista usa

para assombrar as pessoas, fazendo-as temer a liberdade e aceitar a rédea que ele

oferece como alternativa. Basta entender que o Capitalismo é conseqüência natural

da ação humana quando os direitos individuais são assegurados para espantar este

fantasma.

Compreendido este conceito, fica evidente que concorrência desleal não

viola os direitos individuais de ninguém. Um entendimento funcional de como as

23

escolhas individuais move a economia permite ver que “concorrência desleal” não

seria um problema no Capitalismo.

Para João da Gama Cerqueira, pode-se classificar a concorrência desleal

envolvendo interesses particulares em duas categorias: a ESPECÍFICA, que se

traduz pela tipificação penal de condutas lesivas aos direitos de propriedade

intelectual titularizados por empresários (isto é, os direitos sobre marcas, patentes,

título de estabelecimento, nome empresarial); e a GENÉRICA, que corresponde à

responsabilidade extracontratual.

A concorrência desleal ESPECÍFICA que trata da violação de segredos de

empresas ou informações confidenciais da empresa, sendo que o sujeito ativo do

ilícito tem acesso a tais informações, as quais a empresa pretendia ocultar de seu

concorrente, contudo, tal acesso não ocorre por acaso, nem tão pouco por falta de

cuidados da empresa, visto que o próprio funcionário da empresa ou colaborador

aliciado pode fazer uso indevido de tal informação, comercializando ou fornecendo

conhecimento a concorrente.

Tal prática ilícita consubstancia a concorrência desleal tipificado na Lei nº

9.279/96, que trata de Propriedade Intelectual, definindo o crime de concorrência

desleal em seu artigo 195, transcrito abaixo.

“Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

(...)

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou

alheio, clientela de outrem;

(...)

IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente,

para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione

vantagem;

24

X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou

recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar

vantagem a concorrente do empregador;

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos,

informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio

ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento

público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve

acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o

término do contrato;

XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou

informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a

que teve acesso mediante fraude; ou

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”

O Código Civil Brasileiro também garante ao prejudicado o direito ao

ressarcimento por prejuízos decorrentes de concorrência desleal de atos que

maculem a reputação ou negócios alheios, obedecendo aos postulados básicos da

teoria do ato ilícito no seu artigo 927.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,

fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente

de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade

normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,

risco para os direitos de outrem.”

Referente a concorrência desleal GENÉRICA, encontramos seus contornos

jurídicos descritos no art. 209 da Lei de Propriedade Intelectual (9.279/96):

25

“Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos

em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de

propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos

nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a

criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou

prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no

comércio.”

Portanto, identifica-se a concorrência desleal após análise dos meios

empregados pelo empresário para conquistar mercado, ou seja, observando-se se

os meios utilizados são condenáveis (enquadram-se nos tipos descritos no art. 195 e

209 da Lei de Propriedade Intelectual) ou não.

4.3 - Pressupostos da Concorrência Desleal

Na delimitação do campo de incidência da concorrência desleal, são fixados

certos pressupostos por doutrina e por jurisprudência, para a identificação de sua

existência em concreto.

São os seguintes os requisitos assentados na doutrina universal3:

• Desnecessidade de dolo ou de fraude – esse pressuposto se

mostra coerente com a teoria geral da responsabilidade civil, de que se

considera modalidade especial a concorrência desleal, encontra-se sufragado

universalmente, em doutrina e em jurisprudência. Assim, responde o agente

por simples negligencia.

3 Carlos Alberto Bittar. Teoria e Pratica da Concorrência Desleal. São Paulo:Saraiva, 1989, p.40 ss.

26

• Desnecessidade de verificação de dano - em seguida não se

exige a concretização de dano, basta a possibilidade ou o perigo de sua

superveniência. Também nesse ponto há concordância na doutrina universal,

rompendo-se, assim, com a teoria tradicional, em que se demanda a

existência de dano.

Inserido na jurisprudência francesa, esse principio estendeu-se a outros

sistemas, contentando-se aqui com o simples perigo de dano, de sorte que os

tribunais têm considerado suficiente a demonstração de risco de dano. È que a ação

de concorrência objetiva, principalmente, a cessação dos atos definidos como

repreensíveis, reparando-se os prejuízos conseqüentes.

• Necessidade de existência de colisão - depois, para que haja

o implemento da concorrência desleal, mister se faz que hajam campos

colidentes de interesses.

Vale dizer, que os atos ou procedimentos repreensíveis sejam praticados

em função de concorrente, da mesma atividade negocial e nem um mesmo âmbito

territorial , seja em indústria, seja em comercio, seja em atividade profissional, como

tem entendido doutrina e jurisprudência.

Assim, a diversidade de negócios ou de bases de atuação elide a

configuração, como se tem entendido em concreto na jurisprudência.

• Necessidade de existência de clientela – alem disso, exige-se,

para a caracterização, a existência de clientela, mesmo em potencial, alias

objetivo precípuo visado, no todo ou em parte, pelo agente.

27

Todo o direcionamento das ações, nesse campo, se volta para a clientela. É

disputa por sua captação que qualifica, pois, o ato como de concorrência desleal,

quando buscada por meios abusivos.

• Ato ou procedimento suscetível de repreensão – por fim, na

concretização da concorrência desleal, o ato ou procedimento de

concorrência deve destacar-se das praticas normais dos negócios. Há que

ser qualificado por ausência ou por desrespeito a preceitos de direito ou de

dano moral, em função dos pressupostos enunciados.

Cumpre que se caracterize a deslealdade, que se trate de ato repreensível,

que constitua abuso, na justificativa mesma da própria existência de teoria da

concorrência desleal.

4.4 - Práticas da Concorrência Desleal

A concorrência desleal é relacionada com o abuso de poder na eliminação

da concorrência, domínio dos mercados ou aumento arbitrário dos lucros, que

consiste em algumas praticas que veremos.

Na concorrência desleal podem ingressar inúmeras ações que se perdem

ao infinito, em face da inesgotável gama de procedimentos e de maquinações que a

imaginação humana pode engendrar.

Com efeito, muita ação, destacadas na casuística da matéria, vem sendo

estratificadas em normas, como caracterizadoras de concorrência desleal.

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Nesta razão, que as legislações se tem abstido de definir concorrência

desleal, enunciando apenas noções gerais em convenções, códigos ou leis

especiais, mas tipificando, de outro lado, para efeito penal, em virtude do rigor

necessário nesse âmbito, as ações já classicamente admitidas como tal4. São

algumas delas:

Dumping - É uma prática comercial que consiste em uma ou mais

empresas de um país venderem seus produtos, mercadorias ou serviços por preços

extraordinariamente abaixo de seu valor justo para outro país (preço que geralmente

se considera menor do que se cobra pelo produto dentro do país exportador), por

um tempo, visando prejudicar e eliminar os fabricantes de produtos similares

concorrentes no local, passando então a dominar o mercado e impondo preços

altos. É um termo usado em comércio internacional e é reprimido pelos governos

nacionais, quando comprovado. Esta técnica é utilizada como forma de ganhar

quotas de mercado.

O competidor que faz isso tenta inviabilizar o negócio de seu concorrente

apostando que, embora perca dinheiro, seu concorrente perderá mais ou terá menos

fôlego para suportar as perdas.

Na maioria dos casos, a empresa que usa este artifício aplica os preços

baixos apenas onde concorre com a empresa alvo – visando cobrir as perdas com

lucros obtidos em outras regiões ou produtos. O objetivo maior seria eliminar um

concorrente para poder praticar preços maiores no futuro, compensando as perdas

presentes.

Cartel - É um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para,

principalmente, fixação de preços ou cotas de produção, divisão de clientes e de

mercados de atuação[1] ou, por meio da ação coordenada entre os participantes,

4 Carlos Alberto Bittar. Teoria e Pratica da Concorrência Desleal. São Paulo: Saraiva, 1989,p.38.

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eliminar a concorrência e aumentar os preços dos produtos, obtendo maiores lucros,

em prejuízo do bem-estar do consumidor.

Os Cartéis normalmente ocorrem em mercados oligopolísticos, nos quais

existe um pequeno número de firmas, e normalmente envolve produtos

homogêneos. Na prática o cartel opera como um monopólio, isto é, como se fosse

uma única empresa.

Tal pratica é considerado a mais grave lesão à concorrência e prejudicam

consumidores ao aumentar preços e restringir oferta, tornando os bens e serviços

mais caros ou indisponíveis, no entanto, tem um limitante adicional. Cada vez que o

cartel obtém sucesso em aumentar os preços de mercado, aumenta também a

tentação de cada participante de aumentar o volume de sua participação.

Naturalmente, se aumentarem os volumes oferecidos os preços caem.

Além de infração administrativa, a prática de cartel também configura crime

no Brasil, punível com multa ou prisão de 2 a 5 anos em regime de reclusão. De

acordo com a Lei de Crimes Contra a Ordem Econômica (Lei nº 8.137, de 27 de

dezembro de 1990[3]), essa sanção pode ser aumentada em até 50% se o crime

causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se

relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde.

Truste - É o resultado típico do capitalismo que forma um oligopólio na qual

leva a fusão e incorporação de empresas envolvidas de um mesmo setor de

atividades a abrirem mão de sua independência legal para constituir uma única

organização, com o intuito de dominar determinada oferta de produtos e/ou serviços.

Pode-se definir truste também como uma organização empresarial de grande poder

de pressão no mercado.

Truste é a expressão utilizada para designar as empresas ou grupos que,

sob uma mesma orientação, mas sem perder a autonomia, se reúnem com o

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objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrência e também são

grandes grupos ou empresas que controlam todas as etapas da produção, desde a

retirada de matéria-prima da natureza até a distribuição das mercadorias.

Os trustes podem ser de dois tipos:

Trustes Verticais - são aqueles que visam controlar de forma seqüencial a

produção de determinado gênero industrial desde a matéria-prima até o produto

acabado, sendo que as empresas podem ser de diversos ramos.

Trustes Horizontais - Constituídos por empresas que trabalham com o

mesmo ramo de produtos. Com o truste, há o controle maior da economia em um

determinado ramo (ex: siderurgia - extração até distribuição) para se eliminar os

custos de produção.

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CONCLUSÃO

Diante de tais considerações, verifica-se que o mercado é movido pela livre

concorrência, que, no entanto, deve ser regulada pelo Estado, por meio de políticas

econômicas, visando a evitar abuso e prejuízos à ordem econômica.

Induvidoso, que para que o poder público possa agir como interventor no

mercado econômico, cabe a este estipular não somente quais os atos prejudiciais à

economia ou os efeitos de tais atos, tendo em vista que necessária a imposição de

sanção em caso de descumprimento.

Cabe-nos, apenas, apontar o efeito reflexo de toda essa massa de atos

intervencionistas no fato de concorrência para deduzir a conclusão final de que a

intervenção do Estado no domínio econômico, eliminou o principio da livre iniciativa.

Então impõe-se a conclusão de que o mercado respectivo deixou de ser o

reflexo da livre iniciativa calcada na Lei da Oferta e da Procura, para ser a expressão

de uma “regulamentação” discriminatória, em beneficio de poucas classes ou grupos

fechados, e com manifesto sacrifício do principio da igualdade de todos perante a lei.

Por fim, vale lembrar que tal intervenção do Estado na economia ocorre nos

termos da Lei 8.884/94, denominada Lei Antitruste, bem como pela atuação do

órgão administrativo criado para tal função, pela Lei 4.137/62, o CADE.

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BIBLIOGRAFIA

• COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva,

2000.

• ENRIQUEZ GARCIA, Manuel; SANDOVAL DE VASCONCELLOS, Marco

Antonio. Fundamentos da Economia. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

• OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da

concorrência. Rio de Janeiro, 2004.

• CERQUEIRA, João da Gama; Tratado da Propriedade Industrial. 1ª ed. Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

• SILVA, José Afonso da; Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª. Ed.

São Paulo: Malheiros, 2006.

• Eros Roberto Grau. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São

Paulo: Malheiros, 1997, p.71-78

• Carlos Alberto Bittar. Teoria e Pratica da Concorrência Desleal. São

Paulo:Saraiva, 1989

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO ...................................................................................................02

AGRADECIMENTO ...................................................................................................03

DEDICATÓRIA ..........................................................................................................04

RESUMO ...................................................................................................................05

SUMÁRIO ..................................................................................................................07

INTRODUÇÃO ..........................................................................................................08

CAPÍTULO I – CONCORRENCIA ............................................................................10

1.1 - Conceito ...........................................................................................................10

1.2 – Classificação da Concorrência ........................................................................12

CAPÍTULO II – PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA LIVRE

CONCORRENCIA .....................................................................................................14

2.1 – A importância da livre iniciativa na sistematicidade

do principio da livre concorrência ....................................................................16

CAPÍTULO III – O DIREITO DA LIVRE CONCORRENCIA ......................................19

CAPÍTULO IV - CONCORRENCIA DESLEAL ..........................................................21

4.1 – Conceito ...........................................................................................................21

4.2 – Classificação da Concorrência Desleal ............................................................22

4.3 – Pressupostos da Concorrência Desleal ...........................................................25

4.4 - Praticas da Concorrência Desleal .....................................................................27

CONCLUSÃO ............................................................................................................31

BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................32