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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A INTEGRAÇÃO DA LEI 12.846/13 AO SISTEMA BRASILEIRO
DE COMBATE À CORRUPÇÃO:
REFLEXÕES E ANÁLISES CRÍTICAS
Por: Mychelle Martins Auatt Freitas
Orientador
Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro
2016
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A INTEGRAÇÃO DA LEI 12.846/13 AO SISTEMA BRASILEIRO
DE COMBATE À CORRUPÇÃO: REFLEXÕES E ANÁLISES
CRÍTICAS
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada
como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito e Processo Penal.
Por: Mychelle Martins Auatt Freitas.
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço à _____ que engradeceu
sobremaneira esta monografia.
4
RESUMO
O presente trabalho realiza, inicialmente, uma análise sobre a evolução do
conjunto normativo brasileiro que busca tutelar a Administração Pública através da
construção de um Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção. Assim, identificaremos,
primeiro, se esse Sistema existe e quais as principais leis que integram esse objetivo
estatal de prevenir e combater a corrupção no país, especialmente pelos mecanismos de
controle e responsabilização voltados para a defesa da moralidade administrativa.
Identificada a formação do Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção e suas
respectivas leis, realizaremos uma análise crítica das inovações trazidas pela Lei
12.846/13 que complementa e consolida o conjunto de normas que tutelam a moralidade
administrativa.
Palavras-chave: Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção. Moralidade
administrativa. Lei 12.846/13.
5
METODOLOGIA
O tratamento dos crimes relacionados à tutela da Administração Pública sofreu
uma grande evolução ao longo das últimas décadas, demonstrando uma especial
preocupação pelas sociedades em identificar e criminalizar condutas outrora ligadas
exclusivamente às esferas civil e administrativa.
Para a produção da presente monografia analisamos o histórico do
desenvolvimento do Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção, bem como o conjunto
normativo que trata dessa evolução, de forma a permitir a efetiva análise da formação de
um sistema normativo específico.
Também, verificamos que a Lei 12.846/13 trouxe uma importante
complementação ao Sistema, estabelecendo um conjunto de tipificações de cunho
outrora eminentemente administrativo, trazendo a responsabilização administrativa e
civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública.
Portanto, partindo-se da pesquisa histórica e do conjunto normativo que trata do
ordenamento da atividade estatal de combate à corrupção, pudemos levantar as
informações necessárias para realizar a análise da lei 12.846/13 e sua
complementariedade ao Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção, com seus reflexos
e críticas, verificação desenvolvida, essencialmente, pela pesquisa bibliográfica e
posicionamentos jurisprudenciais relacionados ao tema.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 07
CAPÍTULO I - O Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção 9
CAPÍTULO II - A Integralização da Lei n.º 12.846/13 ao SBCC 37
CONCLUSÃO 47
BIBLIOGRAFIA 50
ÍNDICE 54
7
INTRODUÇÃO
A preocupação do legislador com a tutela patrimonial da Administração Pública
está presente no ordenamento jurídico brasileiro desde longa data, seja estabelecendo
regras e limites àqueles que atuam na gestão dos assuntos do Estado como, também,
criminalizando determinadas condutas realizadas contra a Administração que, se
concretizadas, podem trazer sérios prejuízos a todo corpo social.
A partir da assunção pelo Estado brasileiro de uma posição central no objetivo
de desenvolvimento econômico e social do país é possível observar o estabelecimento
constante e progressivo de um conjunto normativo de proteção da Administração
Pública.
Limitando-se a análise apenas ao período republicano, por exemplo, observa-se a
previsão de crimes contra a Administração Pública no Código Penal de 1940, bem como
em um amplo conjunto de leis específicas, como, por exemplo, a Lei n.º 1.079 de 1950,
que estabelece crimes de responsabilidade para gestores públicos, cujo intuito protetivo
para a Administração foi complementado pelo Decreto-lei n.º 201 de 1967, entre
diversas outras normas.
Assim, em razão das diversas leis criadas pelo Poder Legislativo, a tutela da
Administração Pública ultrapassou a esfera patrimonial, evoluindo para também
proteger a moralidade pública, com regras de conduta mais explícitas e estabelecidas em
razão de um extenso conjunto de valores explicitamente previstos na Constituição da
República.
Essas leis têm origem no esforço legislativo de conformar um conjunto
normativo de proteção à Administração Pública e, consequentemente, à própria
sociedade.
8
Especialmente após a Constituição da República de 1988, o Poder Legislativo
atuou de forma bastante efetiva e concreta no objetivo constitucional de garantir que o
agente público em sua atividade administrativa esteja cumprindo, sempre, a moldura
axiológica bem definida pela CRFB/88 voltada ao interesse público, à moralidade e à
probidade administrativa.
Mas essa resposta também se fundamentou em uma série de compromissos
internacionais que buscam dar efetividade ao combate à corrupção, fator que impede o
efetivo desenvolvimento de relações econômicas baseadas em critérios técnicos e
financeiros.
Até o século passado, países como Alemanha e Inglaterra permitiam que as
empresas privadas nacionais abatessem os valores despendidos com corrupção e propina
nos países estrangeiros, fato que demonstrava uma despreocupação com o padrão ético e
moral fora de seus territórios.
No entanto, a corrupção e especialmente os valores ilícitos obtidos com essa
grave mácula social acabam fomentando outros tipos de atividades ilícitas que, muitas
vezes, acabavam por atingir os países desenvolvidos. Essa constatação foi decisiva na
percepção de que a corrupção deveria ser combatida em sede internacional, evitando-se
a criação de conglomerados criminosos internacionais e a circulação de valores
ilicitamente obtidos no sistema financeiro mundial.
Dessa forma, pretendemos analisar a evolução legislativa que busca combater a
corrupção, bem como identificar a construção de um Sistema Brasileiro de Combate à
Corrupção, especialmente após a previsão da Lei n.º 12.846 de 2013, que estabeleceu,
pela primeira vez, a possibilidade de responsabilização objetiva das pessoas jurídicas
que atuem de forma contrária à Administração Pública, realizando uma análise crítica a
esta importante lei que complementa e consolida o Sistema Brasileiro de Combate à
Corrupção.
9
CAPÍTULO I
O SISTEMA BRASILEIRO DE COMBATE À
CORRUPÇÃO
1.1 - INTRODUÇÃO
A tutela penal da Administração Pública apresenta uma extensa abordagem
histórica, uma vez que podemos identificar esse objetivo desde quando, no direito
romano, se estabeleceu a diferença entre os delitos públicos e privados, originando,
dessa forma, a proteção da administração com a previsão dos delitos de perduellio1.
Ainda na antiguidade é possível identificar alguns instrumentos que remetiam à
ideia de que se estaria tutelando penalmente a Administração Pública, como no caso do
Código de Hamurabi, que previa no art. 6º a pena de morte para quem furtasse bens da
Corte2.
No entanto, a eventual proteção da Administração Pública na antiguidade se
confundia com a proteção ao rei soberano ou ao patrimônio do reino, com um forte viés
religioso, fundamento de várias das penas impostas àquele que realizava uma conduta
prejudicial ao Estado.
Também não se pode esquecer que a figura do rei, no período absolutista, se
confundia com a própria figura do Estado, o que justificava o estabelecimento de penas
1 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 7.
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 166. 2 PRADO, Antonio Orlando de Almeida. Código de Hamurabi - Lei das XII tábuas - Manual dos
inquisidores - Lei do Talião. São Paulo: Paulistanajur, 2004. p. 10.
10
sem uma distinção clara quanto ao ataque ao patrimônio público ou à Administração
Pública.
A proteção que a estruturação do direito penal conferia ao Estado,
caracterizando o estabelecimento de delitos públicos, somente será observada de forma
mais contundente no período romano, mesmo que tenha havido certa banalização para
os crimes majestatis, que tipificavam condutas como desnudar-se diante da estátua do
imperador romano, utilizar-se de tecidos na cor imperial (cor púrpura) ou mesmo
questionar decisões tomadas pelo imperador3.
Nesse contexto de evolução da tutela à Administração Pública, o
estabelecimento desses crimes no Brasil teve profunda influência portuguesa,
especialmente o Código Criminal do Império, de 1830, que possuía títulos próprios em
que estabeleciam a proteção do Estado tipificando os “Crimes contra a boa Ordem, e
Administração Publica” e “Dos crimes contra o Thesouro Publico, e propriedade
publica”, respectivamente no Título V e VI4.
O mesmo intuito protetor foi apresentado no Decreto n.º 847, de 11 de outubro
de 1890, que instituía o Código Penal da República5, pois no Título V do Livro II do
Código tratava “Dos crimes contra a boa ordem e administração publica” e no Título II
do mesmo Livro II “Dos crimes contra a segurança interna da Republica”.
Assim, em uma análise do conjunto de normas brasileiras, é possível afirmar
que até o Código Penal atualmente vigente, a tutela da Administração Pública esteve
presente, especialmente na tipificação de condutas criminosas que atentassem ora ao
patrimônio público ora aos próprios órgãos da Administração Pública ou ao seu regular
funcionamento.
3 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit. p. 166-167. 4 CODIGO CRIMINAL DO IMPERIO DO BRAZIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em 14/04/2016. 5 CÓDIGO PENAL DA REPÚBLICA. Decreto n.º 847, de 11 de outubro de 1890. Disponível em
<http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em 14/04/2016.
11
Mas, especialmente após o Código Penal de 1940, inicia-se a construção de um
ordenamento jurídico mais robusto e especializado na tutela da Administração Pública,
ultrapassando a mera proteção patrimonial e inserindo uma série de valores e objetivos
voltados à moralidade administrativa e ao cumprimento da eficiência estatal.
Um dos elementos que mais degradam as relações sociais e prejudicam a
Administração Pública é a corrupção6. Termo utilizado para retratar a contrariedade aos
princípios éticos e morais estabelecidos por uma sociedade e que, caso concretizada,
prejudica a figura do próprio Estado e desvirtua os próprios valores que a sociedade
associa ao ser humano correto.
Com base nessa visão de como deve agir o cidadão comum, em uma conduta
ética e proba, a Administração Pública iniciou uma longa jornada na tentativa de afastar
esses atos de corrupção de suas relações jurídicas. Assim, estabelecendo regras e
valores, busca concretizar a atuação de seus agentes públicos e dos administrados que
com ela mantém relações jurídicas de forma íntegra e correta, sem a realização de atos
de corrupção.
Esse é o objetivo do presente estudo, verificar a criação de um Sistema
Brasileiro de Combate à Corrupção e como a Lei 12.846/13 se insere nesse sistema ao
trazer uma ampla gama de novidades relacionadas ao combate à corrupção.
1.2 - A Formação do SBCC
A corrupção está presente em nossa sociedade desde os tempos remotos. A
Bíblia já descrevia um primeiro caso de corrupção, quando a serpente do Éden corrompe
6 “Corrupção. s.f. 1. Ato ou efeito de corromper; decomposição, putrefação. 2. Devassidão, depravação,
perversão. 3. Suborno, peita.”, in FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 486.
12
Eva por meio de sua lustrosa maçã. Somente depois de consumado o fato é que Eva
perceberia que havia sido enganada7.
Já no período da Antiguidade, diversos autores apontavam em suas peças
teatrais a presença da corrupção na Grécia antiga8. Mas, um elemento importante
desponta no desenvolvimento das relações em sociedade, a partir do momento em que
Aristóteles9 identifica o cidadão ideal como aquele que preza a honestidade (agathón),
bem como Platão10 censura o recebimento de “presentes” na construção de sua cidade
idealizada.
A partir do desenvolvimento das sociedades e a interação entre os diversos
povos, os valores ético-morais acabam se transformando, sofrendo práticas
deformadoras daquele conjunto de valores idealizados outrora pelos pensadores gregos.
No entanto, o período histórico da Idade Média contribuiu sobremaneira para a
concretização da corrupção a partir do momento em que o patrimônio público e o
privado se confundiram na figura dos monarcas. O exemplo mais claro dessa
deterioração dos limites entre o público e o privado é dado por Luís XIV, que afirmou
de forma categórica que “L'État c'est moi”, isto é, em tradução livre “O Estado sou eu”.
Essa visão demonstra que as monarquias absolutistas, típico modelo de Estado
dos séculos XVI e XVII, trouxeram uma grave deturpação da separação entre as funções
do Estado e seu patrimônio, o que facilitou o surgimento de meios não oficias para
buscar o convencimento e a tomada de decisões por meio do oferecimento de benefícios
àqueles que eram detentores do poder.
7 Segundo o Capítulo 3, versículo 13 do Gênesis, Eva afirmou em seu diálogo com Deus que “A serpente
me enganou, por isso comi”. 8 VIEIRA, Ana Livia Bomfim. Algumas Considerações sobre Política e Corrupção na Grécia Antiga. In:
SIMPÓSIO NACIONAL DE HISTÓRIA, 24., 2007, São Leopoldo, RS. Anais do XXIV Simpósio Nacional de História – História e multidisciplinaridade: territórios e deslocamentos. São Leopoldo: Unisinos, 2007. CD-ROM.
9 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002. p. 240. 10 PLATÃO. A República. São Paulo: Editora Martin Claret, 2000.
13
Dessa forma, ante a conformação do exercício do poder, os interesses dos que
detinham o poder acabavam sobrepostos aos dos cidadãos, pois não havia nenhum
instrumento hábil ao questionamento desse exercício.
Quando o liberalismo é implantado como modelo econômico nos séculos
seguintes se observa uma preocupação por parte da sociedade de diminuição dos
espaços de controle da economia pelo Estado. O Estado é idealizado por Adam Smith
como a “mão invisível”11, representando a necessidade de uma menor intervenção nas
atividades produtivas.
Mas essa visão de Estado não é suficiente para afastar a burocratização das
atividades administrativas, prática que desde a modelagem do Estado Moderno
representou um maior conjunto de atos administrativos realizados sob o contexto do
interesse público.
O estabelecimento de leis que limitavam a atuação estatal e a crescente
burocratização foram fatores decisivos para que o Direito Administrativo recebesse
autonomia científica. As regras desse importante ramo do direito funcionaram, portanto,
como elementos de delimitação da atuação estatal nos assuntos afetos à sociedade e seu
interesse público.
Especialmente em razão da burocratização e da formação do Estado Moderno é
que a corrupção assume um papel de destaque no desenvolvimento das relações entre os
agentes públicos e os particulares.
Dentro dessa realidade, observada no desenvolvimento das relações com a
Administração Pública, se fundamenta a atuação do legislador na conformação de uma
série de leis voltadas a tutelar a regularidade dos atos administrativos, de forma que
estes sejam concretizados sem excessos, mas também sem desvios éticos e morais
provenientes de corrupção.
11 SMITH, Adam. A Riqueza das Nações. 1 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
14
A evolução das leis brasileiras voltadas para este objetivo maior será analisada
para identificarmos, não somente o conjunto de leis que concretizaram esse objetivo,
mas a forma como isso ocorreu no período republicano brasileiro.
1.2.1 – O Código Penal de 1940:
O Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940, estabeleceu o Código
Penal Brasileiro atualmente em vigor, havendo a previsão em seu Título XI de condutas
criminosas realizadas contra a Administração Pública.
Como já exposto, os anteriores Código Criminal do Império e Código Penal da
República previam, de forma bastante objetiva, a tipificação de determinadas condutas
que traziam prejuízo à Administração Pública e, dessa forma, tinham por objetivo
tutelar esse bem jurídico.
Apesar da previsão de tais crimes, não havia uma preocupação em se identificar
todas as possíveis condutas que pudessem trazer prejuízo à Administração Pública,
sendo previsto, em regra, condutas voltadas à proteção do patrimônio público e ao
exercício da atividade estatal, ainda que possamos identificar condutas específicas como
a advocacia administrativa12, a violação de sigilo de proposta de concorrência13 ou o
emprego irregular de verbas ou rendas públicas14.
12 CÓDIGO PENAL. Art. 321: “Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário. Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 16/04/2016.
13 CÓDIGO PENAL. Art. 326: “Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 16/04/2016.
14 CÓDIGO PENAL. Art. 315. “Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei. Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 16/04/2016.
15
No entanto, o Código Penal de 1940 representou um importante avanço na
sistemática da proteção à Administração Pública, pois além da previsão de novas
condutas típicas, trouxe uma nova sistematização para crimes que agora se
apresentavam de forma mais clara e objetiva.
Dessa forma, a proteção da Administração Pública não foi restringida ao
conjunto de seus órgãos ou competências, em verdade, a observação das condutas
tipificadas no Código Penal demonstra a preocupação com a atividade funcional estatal,
seja pelo viés da lisura da atuação da própria administração como por seu prestígio e
ordem na concretização de seus atos.
Também, não se pode afastar a verificação de que a tutela da Administração
Pública encontra-se estabelecida para o normal funcionamento dos órgãos públicos
pertencentes às três esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), uma vez que
cada qual desempenha funções que interferem na coletividade e que devem almejar o
bem estar e o desenvolvimento social.
A tipificação de condutas que representam uma infração penal contra a
Administração Pública, portanto, devem cumprir os mesmos requisitos formais e
materiais para a responsabilização de um agente do fato típico. Deve estar presente uma
conduta realizada por uma pessoa física, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano
causado a um bem jurídico tutelado pelo Código Penal. O resultado é a imputabilidade
do crime ao agente pelo cometimento de uma conduta ilícita realizada contra a
Administração Pública.
No título próprio do Código Penal (Título XI, Dos Crimes contra a
Administração Pública), as condutas criminosas são estabelecidas levando em
consideração uma série de possíveis agentes. Estabeleceu-se condutas criminosas a
serem cometidas tanto por funcionários públicos quanto por particulares, não se
16
podendo esquecer que o conceito de funcionário público foi desenvolvido no art. 327 do
Código Penal15.
Assim, é possível afirmar que o Código Penal de 1940 representa o marco
inicial do conjunto normativo vigente para a proteção da Administração Pública,
especialmente por inaugurar a tipificação de novas condutas e prever um espectro de
proteção a um conjunto maior de bens jurídicos relacionados à atividade estatal, tais
como o interesse público e as relações públicas.
1.2.2 – A Lei 1.079 de 1950:
A Lei n.º 1.079, de 10 de abril de 1950, define os crimes de responsabilidade e
define outros elementos necessários para a responsabilização e julgamento por tais
condutas. No entanto, é necessário observar que embora possua a denominação de
crimes de responsabilidade, tais condutas não possuem natureza penal, pois são
enquadradas como infrações estabelecidas como sanções de natureza político-
administrativa.
Evidencia essa natureza extra-penal a ausência de condenação a pena restritiva
de liberdade16, bem como as previsões de sanções políticas, tais como a perda do cargo
exercido e a inabilitação para exercer outra função pública, pelo período de até cinco
anos, conforme previsão do artigo 2° da Lei n.º 1.079/50.
15 A redação original do art. 327 do Código Penal estabelecia “Art. 327 - Considera-se funcionário
público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em 16/04/2016.
16 As penas estabelecidas no art. 2º da Lei 1.079/50 são assim fixadas: “Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República.” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1079.htm. Acesso em 17/04/2016.
17
A tutela à Administração Pública conferida pela Lei n.º 1.079/50 demonstra-se
mais ampla que a conferida pelo Código Penal, pois estabelece no rol dos crimes de
responsabilidade uma série de condutas17 que exigem do administrador tanto o
cumprimento da lei e da Constituição como a própria probidade na sua administração.
Dessa forma, a criação da Lei n.º 1.079/50 complementou a tutela da
Administração Pública pelo viés da responsabilização por infrações político-
administrativas, ultrapassando a seara penal e a aplicação de pena restritiva de liberdade.
Também, a preocupação com a moralidade administrativa está bastante
realçada na apontada lei, pois na definição dos crimes de responsabilidade observa-se de
forma destacada a preocupação com a probidade e a moralidade administrativa por parte
do administrador público.
Evidencia-se, portanto, a tutela da Administração Pública com o Código Penal
de 1940, com a importante complementação dessa mesma tutela pela previsão dos
crimes de responsabilidade pela Lei n.º 1.079/50. A tutela ultrapassa a simples esfera
penal para assumir contornos de responsabilização político-administrativa.
1.2.3 – A Lei 4.717/65:
A Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, também conhecida como Lei da Ação
Popular, é considerada um instrumento de controle dos atos administrativos efetivado
pelo cidadão, tendo sido conceituada como:
17 Lei n.º 1.079/50: “Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que
atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra: I - A existência da União; II - O livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos poderes constitucionais dos Estados; III - O exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - A segurança interna do país; V - A probidade na administração; VI - A lei orçamentária; VII - A guarda e o legal emprego dos dinheiros públicos; VIII - O cumprimento das decisões judiciárias (Constituição, artigo 89).” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1079.htm. Acesso em 17/04/2016.
18
o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão
para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos -
ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal,
estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades
paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros
públicos18.
A ação popular trouxe uma importante inovação ao ordenamento jurídico
brasileiro, especialmente pelo fato de ter por objetivo combater o ato ilegal ou imoral
que seja lesivo ao patrimônio público, sem exigir eventual esgotamento dos meios ou
recursos administrativos que eventualmente possam ser manejados pelo cidadão.
A primeira previsão do instituto se deu na Constituição de 1937, sem o atual
nomem iuris, que previa no artigo 113, inciso 38, a possibilidade de que qualquer
cidadão pudesse pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do
patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios19.
Apesar de sua inauguração no ordenamento jurídico ter ocorrido na
Constituição de 1934, o instituto da ação popular deixou de ser contemplado pela
Constituição de 1937 para ressurgir apenas na Constituição de 1946. Exatamente sob a
égide dessa Constituição é que a Lei 4.717 foi publicada, regulamentando de forma
efetiva o procedimento em que o cidadão poderia pleitear o afastamento de um ato
lesivo à Administração Pública.
O instituto jurídico da ação popular foi mantido ao longo do desenvolvimento
constitucional brasileiro, tendo sido contemplado pela Constituição de 1967 e sua
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 135. 19 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, de 16 de julho de 1934.
Art. 113: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 38) Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.” Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em 15/04/2016.
19
emenda de 1969 apesar do longo período de carência democrática em tais documentos
constitucionais.
A Constituição da República de 1988 também manteve esse importante
instrumento posto à disposição do cidadão, inserindo-o no rol de direitos e garantias
fundamentais com uma previsão bastante robusta e ainda mais consentânea com a tutela
da Administração Pública20.
O texto da atual previsão em sede constitucional defende de forma efetiva os
interesses da sociedade no ponto em que estabelece um instrumento jurídico que
permite ao cidadão controlar a atividade estatal e que sejam, a priori, contrários ao
interesse público.
O grande destaque do estabelecimento da ação popular como instrumento de
controle de atos da Administração Pública é que a titularidade foi conferida ao cidadão,
elemento integrante do corpo social, e não a um órgão público específico. Tal forma de
se instrumentalizar a ação popular demonstra a preocupação estatal em afastar a forma
de tutela da Administração Pública pelos próprios agentes públicos, conferindo maior
isenção e efetividade no uso dessa garantia constitucionalmente estabelecida em prol da
sociedade.
Finalmente, deve ser observado que a ação popular acabou complementando de
forma bastante eficaz as primeiras previsões de condutas criminosas estabelecidas no
Código Penal de 1940, pois o espectro de proteção conferido pela ação popular tem
como objeto a tutela do Estado contra os atos ilegais e/ou lesivos à Administração
Pública.
20 A CRFB/88 trouxe a previsão da ação popular no art. 5º, inciso LXXIII nos seguintes termos: “qualquer
cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;” Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 17/04/2016.
20
Dessa forma, a ação popular demonstra o início da formulação de um sistema
legislativo de tutela da Administração Pública mais robusto, atacando não apenas
determinados atos penalmente estabelecidos como criminosos, mas também atos que
por opção legislativa não foram elencados como condutas típicas mas demonstram-se
lesivos ou ilegais e que, portanto, devem ser afastados por meio da ação popular.
1.2.4 - O Decreto-lei n.º 201/67 - Crimes de Responsabilidade:
Assim, como a Lei n.º 1.079/50 estabeleceu os crimes de responsabilidade para
a administração superior da República, complementando, pela primeira vez, a tutela da
Administração Pública através de sanções político-administrativas, o Decreto-lei n.º
201, de 27 de fevereiro de 1967, dispõe sobre os crimes de responsabilidade dos
Prefeitos e Vereadores.
O intuito e conformação do DL n.º 201/67 é bastante similar à Lei 1.079/50,
pois estabelece um extenso rol de condutas que são caracterizadas como crimes de
responsabilidade. No entanto, diferente da Lei n.º 1.079/50 o Decreto-lei prevê a
aplicabilidade de pena privativa de liberdade para aqueles que realizarem determinadas
condutas tipificadas.
Analisando o Decreto-lei n.º 201/67 e, especialmente, o art. 1º que estabelece
em seus vinte e três incisos os crimes de responsabilidade do Prefeito e seus substitutos
legais, observa-se o julgamento pelo Poder Judiciário através de uma das Câmaras do
Tribunal de Justiça do Estado, independentemente da manifestação da Câmara dos
Vereadores.
Também, todos os crimes de responsabilidade dos prefeitos e seus substitutos
são dolosos, isto é, exigem que a conduta seja intencionalmente realizada dirigida a um
resultado, ou mesmo que este assuma o risco de produzi-lo.
21
Exatamente em razão da importância das funções exercidas pelo sujeito ativo
de uma dessas condutas estabelecidas na lei, bem como os graves danos que podem ser
realizados em detrimento da coletividade, o Decreto-lei n.º 201/67 realizou uma
importante complementação aos crimes de responsabilidade, pois o conjunto de agentes
públicos representados pelos prefeitos e seus substitutos é numericamente muito
superior aos agentes sob a égide da Lei n.º 1.079/50.
Independentemente do conjunto de punições estabelecidas pelo Decreto-lei, o
elemento-chave da lei é aumentar o conjunto normativo de proteção à Administração
Pública, uma vez que a Lei n.º 1.079/50 apresenta muitos elementos normativos vagos
na caracterização de um crime de responsabilidade. O Decreto-lei tratou a matéria de
forma mais objetiva, estabelecendo condutas mais bem individualizadas e de fácil
apuração.
Dessa forma, há grande relevância no Decreto-lei n.º 201, de 1967, pois
apresentou um importante passo no sentido de modelar a atuação do administrador
público, especialmente nos pequenos municípios brasileiros, para o atendimento da
moralidade e legalidade de seus atos perante a sociedade.
1.2.5 - A Lei n.º 7.347/85:
A lei da ação civil pública representa a principal norma que tutela os direitos
coletivos, difusos e individuais homogêneos. A previsão do art. 1º da Lei n.º 7.347/85
elenca os bens jurídicos que encontram tutela na lei, mas, acima de tudo, acaba por
demonstrar que os bens tutelados por meio da ação civil pública representam bens
jurídicos de alta importância para a sociedade.
Diferente das demais leis até então criadas, com alto grau de especialização na
indicação dos bens jurídicos tutelados, a lei da ação civil pública representa uma grande
ampliação na forma de tutelar o interesse coletivo. O art. 1º acaba por listar de forma
22
bastante genérica o objetivo da lei, permitindo aos legitimados ativos à ação civil
pública propor demandas que busquem a responsabilização por danos morais e
patrimoniais que venham a atingir tais bens.
Como todos os bens elencados no art. 1º da Lei n.º 7.374/85 pertencem à
coletividade, observa-se que a norma acaba por tutelar um importante conjunto de
atividades realizáveis pela Administração Pública que, não obstante deva agir em
conformidade com os princípios típicos aplicáveis à sua atividade, como a legalidade,
no caso de extrapolação em determinada ação de um dos objetos tutelados, encontrará
na ação civil pública o instrumento apto a corrigir o desvio.
Assim, apesar de não se observar a tutela específica da Administração Pública,
os bens jurídicos tutelados pela norma são amplamente aproveitados na atuação estatal e
na conformação de sua regularidade, o que justifica a apresentação da lei n.º 7.347/85 ao
sistema protetivo da Administração Pública brasileira.
Em sua atual vigência, podemos afirmar que a ação civil pública representa um
instrumento processual adequado para o exercício do controle judicial sobre os atos da
Administração Pública, que tanto pode representar a reparação do dano causado ao
patrimônio público, quanto à aplicação das sanções do artigo 37, § 4°, da CRFB/88 ao
agente público, em decorrência de uma conduta irregular ou ilícita.
Também, a ação civil pública é o instrumento apto e adequado a reprimir ou
impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações à ordem econômica,
protegendo, assim, diversos interesses difusos de titularidade da sociedade.
23
1.2.6 - A Lei 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa:
A lei de improbidade administrativa representa um dos principais instrumentos
de defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa na atividade dos
administradores públicos.
Criada em 2 de junho de 1992, a Lei n.º 8.429 concretizou medidas efetivas de
moralização e ética na atuação da Administração Pública, confirmando o desejo social
de combate à corrupção e de punição dos agentes públicos e particulares que venham a
atuar de forma contrária ao interesse público e causando prejuízos ao erário e à
efetividade da Administração Pública.
Como já exposto, a punição das condutas lesivas ao patrimônio público já
possuía um esboço legislativo representado desde o Código Criminal do Império e um
longo conjunto normativo criado ao longo do desenvolvimento de nosso país. No
entanto, como bem afirma José dos Santos Carvalho Filho21, a questão da improbidade
administrativa era tradada de forma tímida, prevendo, por vezes o sequestro e o
perdimento de bens daqueles responsáveis por condutas lesivas ao patrimônio público
ou geradoras de enriquecimento ilícito.
Assim, apenas com o advento da lei de improbidade administrativa, já sob a
ordem constitucional da Constituição de República de 1988 e de sua previsão no art. 37,
§4º da forma de punição dos atos de improbidade, o conjunto normativo que busca
tutelar a moralidade pública pode ser afirmado como consolidado, agora em uma
abordagem bastante completa e elevando a moralidade administrativa a um novo
patamar de importância na atuação da Administração Pública e seus agentes.
A Lei n.º 8.429/92 regulamentou a previsão constitucional e conferiu uma
grande efetividade à luta contra os atos de improbidade administrativa, pois a norma
disciplinou de forma categórica os atos de improbidade administrativa, também
24
elencando os sujeitos ativos e passivos desses atos ímprobos, além das pesadas sanções
aplicadas a esses agentes.
Uma importante observação a ser realizada quanto à Lei n.º 8.429/92 é que a
norma não conceituou o que seria improbidade administrativa, apresentando apenas as
espécies de atos administrativos que podem ser considerados como ímprobos,
agrupando-os em três grupos distintos nos artigos 9º, 10º e 11 da lei.
Outro ponto que merece destaque quanto à norma, é que diversas correntes
doutrinárias tiveram origem na diferenciação entre o conceito de moralidade e de
improbidade, pois a CRFB/88 tratou-os em artigos diferentes, apesar do mesmo objetivo
de tutelar a Administração Pública.
Uma primeira corrente considera a probidade administrativa um subprincípio
do princípio da moralidade, uma vez que se apresenta com um contorno próprio de
instrumentalizar a moralidade22 por meio da lei de improbidade administrativa. De outro
lado, formou-se uma corrente doutrinária23 que entende que a probidade administrativa é
um conceito mais amplo que o de moralidade, pois funciona como regra de submissão
dos atos administrativos à observância de todo o conjunto normativo incidente sobre tais
atos, incluindo, dessa forma, não apenas o princípio da moralidade, mas a todos os
demais princípios elencados na CRFB/88 dirigidos à Administração Pública.
Finalmente, há uma terceira corrente que afirma a inexistência de diferença24
entre a moralidade e a probidade tuteladas, de forma que essas expressões podem ser
utilizadas com o mesmo fim de preservar a moralidade administrativa.
Parece-nos despicienda a diferenciação do alcance entre a moralidade e a
improbidade na concretização dos atos administrativos levados a efeito, uma vez que a
21 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Rio de Janeiro: Ed.
Lumen Juris, 2007. p. 927. 22 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.103. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 805. 24 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 927.
25
conformação de um conjunto de leis claramente dirigido ao cumprimento do interesse
público e da atuação em conformidade com os princípios constitucionais vigentes
demonstra que a moralidade e a probidade são elementos essenciais que levam ao
cumprimento do interesse público.
Talvez esse tenha sido o fator decisivo para que o legislador tenha se
preocupado em especificar e definir o alcance do que representaria a figura do agente
público nos atos de improbidade. Outrossim, a norma não deixou de tratar dos terceiros
que também estão sujeitos às disposições da Lei n.º 8.429/92 pois, mesmo não sendo
agentes públicos, foram trazidos à órbita normativa em razão da possibilidade de
participação, induzindo ou concorrendo, em atos de improbidade administrativa.
Dessa forma, a Lei n.º 8.429/92 possui uma posição de destaque no conjunto
normativo de tutela da Administração Pública, pois trouxe um conjunto bem definido de
atos ímprobos, suas respectivas punições, além de estabelecer de forma clara os agentes
que estavam sob a sua égide.
O Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção se consolida com esta lei, uma
vez que se estabeleceu uma série de punições efetivas e bem definidas àqueles que
realizarem condutas tipificadas na lei de improbidade.
1.2.7 - A Lei 8.666/93 - Lei de Licitações:
A partir da delimitação realizada neste trabalho quanto ao elemento temporal,
tomando-se no presente estudo a formação do Sistema Brasileiro de Combate à
Corrupção a partir do Código Penal de 1940, temos que a primeira previsão legal de um
crime contra a Administração Pública em seu ato de adquirir bens e serviços se deu no
Decreto┽lei 201/67.
26
No apontado Decreto-lei o artigo 1º, inciso XI estabelecia o crime de
responsabilidade cometido pelo Prefeito que adquirisse bens ou realizasse serviços e
obras sem a necessária concorrência ou coleta de preços “nos casos definidos em lei”.
Assim, estava presente a preocupação normativa de se estabelecer uma
proteção ao procedimento de concorrência nas aquisições por parte do Estado, buscando
não apenas o cumprimento da moralidade administrativa, mas também a oportunidade
econômica da Administração Pública adquirir bens em condições mais favoráveis.
No entanto, a evolução constitucional trazida pela Constituição da República
de 1988 elevou o procedimento de licitação a um novo patamar com a previsão do
artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88, assim redigido após a Emenda Constitucional n.º
19, de 1998:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Com base nessa determinação constitucional foi publicada, em 21 de junho de
1993, a Lei n.º 8.666 trazendo uma série de regras para as licitações e os contratos da
Administração Pública e uma importante inovação ao estabelecer os chamados crimes
de licitações, ainda que haja doutrina afirmando que algumas condutas já estavam
presentes no Código Penal25.
25 LEONARDO, Marcelo. Crime de Responsabilidade Fiscal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 45.
27
A licitação é um procedimento administrativo obrigatório, prévio, a ser
realizado toda vez que a Administração Pública necessitar a contratação de obras,
serviços, compras, alienações e locações com terceiros.
Um conceito apresentado já com base na Lei n.º 8.666/93 leva em consideração
exatamente o exposto no art. 3º da lei, assim exposto:
licitação é o procedimento prévio à celebração dos contratos administrativos, que tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, promover o desenvolvimento nacional e garantir a isonomia entre os licitantes26.
Exatamente em razão da Lei de Licitações elencar seus objetivos, acaba por
conformar de forma bastante objetiva a atuação da Administração Pública, justificando
o estabelecimento dentre as diversas regras para ao procedimento licitatório de condutas
criminosas que sejam contrárias ao correto desenvolvimento dessa importante atividade.
A definição dos crimes relacionados às licitações e contratos administrativos
concretiza o objetivo constitucionalmente imposto pela CRFB/88 de estabelecer uma
política de moralidade administrativa27 a ser aplicada a todo o corpo social em suas
relações.
Os crimes licitatórios confirmam e privilegiam os princípios típicos
relacionados à Administração Pública, como os princípios do caput do art. 37 da
CRFB/88 e o princípio almejado da probidade administrativa. Essa ampla tutela
pretendida fundamenta e concretiza a tipificação adotada pela Lei n.º 8.666/93 ao
estabelecer os crimes de licitação.
Também deve ser observado que o combate aos crimes realizados em
procedimentos licitatórios corresponde a uma necessidade pública, pois produzem
diversos efeitos danosos à sociedade e ao erário:
26 DI PRIETO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 373. 27 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. 1 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012. p. 94.
28
Lamentavelmente, os processos licitatórios têm se prestado ao perverso papel de veículos de corrupção e de fraudes no setor público, na medida em que as informações privilegiadas parecem constituir o principal instrumento de trabalho de empresas especializadas em assessorar terceiros que competem em certames licitatórios. Estes, por sua vez, passam a cumprir tarefas de blindagem formal de responsabilidades. (...) Nem seria necessário recordar dos editais que direcionam vantagens e fecham o certame a determinados atores28.
Um eventual questionamento seria a necessidade de tipificação de condutas
criminosas aos agentes que integram um procedimento licitatório, uma vez que eventual
prejuízo causado ao erário poderia ser sanado por meio de outras leis, especialmente as
já existentes e que tutelam o patrimônio público.
No entanto, essa questão perde sentido no momento em que se observa o
conjunto normativo que concretiza a opção constitucional de exigir e fomentar a atuação
do agente público de forma a respeitar as leis, a probidade e a moralidade
administrativa. De forma a delimitar a atuação estatal, a Lei n.º 8.666/93 realizou uma
importante adição ao conjunto normativo, pois protege a lisura dos procedimentos
licitatórios e o interesse público exigido nesses procedimentos.
1.2.8 - A LC 135 - Lei da Ficha Limpa
Em 2010 um importante passo à moralidade foi dado pela Lei Complementar
n.º 135, de 4 de junho de 2010, que tinha por objeto incluir determinadas hipóteses de
inelegibilidade que visavam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no
exercício do mandato.
28 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013. p. 288.
29
A probidade e a moralidade já estavam presentes em nosso ordenamento
jurídico, sendo tuteladas por inúmeras leis que tratavam e estabeleciam diversas
condutas caracterizadas como criminosas.
No entanto, com base na permissão do art. 14 da CRFB/88, a sociedade civil
apresentou projeto de iniciativa popular29 pretendendo limitar a possibilidade de
participação em eleições de candidatos com ficha limpa para diminuir a corrupção no
Brasil. É inafastável o contexto entre a criação da Lei da Ficha Limpa e a sua relação
com o princípio da moralidade administrativa.
O projeto de iniciativa popular tinha por objetivo imediato propor uma lei que
combatesse a corrupção nos meios políticos e reduzisse a impunidade daqueles que
realizavam condutas contrárias ao interesse público nas eleições. O resultado prático da
norma, em tese, exigiria que o candidato aspirante a cargo público eletivo tivesse que
possuir um comportamento ilibado, sem o cometimento de crimes eleitorais ou outras
condutas contrárias ao erário em eventuais administrações públicas anteriores que
tivesse exercido.
Observa-se, portanto, o cumprimento da previsão do art. 14, §9º da CRFB, que
determinava:
§9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
29 A Lei n.º 9.709/98 regulamenta a iniciativa popular, em conformidade com o art. 14 da CRFB/88: “Art.
14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular.”. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 18/04/2016.
30
Resta evidente que a Lei Complementar n.º 135 de 2010 cumpriu com essa
importante regra moralizadora das eleições, estabelecendo a necessidade de um
comportamento ético no exercício da soberania popular.
A partir do momento em que um cidadão é diplomado e, portanto, inicia a sua
atividade legislativa, determinados efeitos relacionados ao exercício dessa importante
atividade que realiza poderiam trazer grave prejuízo à apuração de crimes ou condutas
que tenham sido realizadas em detrimento da Administração Pública.
Com o objetivo de limitar o uso de mandatos legislativos como forma de
prejudicar a aplicação da justiça, a Lei Complementar n.º 135 limitou os casos em que
uma pessoa pode pleitear a participação em uma eleição por meio de lançamento de sua
candidatura.
O artigo 1º da Lei Complementar n.º 64, que estabelece os casos de
inelegibilidade e foi profundamente alterada pela LC n.º 135, afirma que são inelegíveis
“os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão
judicial colegiado” listando diversos crimes que tornam inelegíveis os cidadãos para
qualquer cargo eletivo tratado na norma.
Assim, foi concretizado um importante instrumento de manutenção da
moralidade administrativa, pois ergue-se para o pretendente a um cargo eletivo a
exigência de que mantenha uma conduta adequada ao interesse público, cumprindo com
a necessária probidade em seus atos e a moralidade em suas atividades.
1.2.9 - A Lei 12.846/13:
A Lei n.º 12.846, de 1º de agosto de 2013, ficou conhecida como Lei
Anticorrupção, por dispor sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas
31
jurídicas em razão da prática de atos contra a administração pública, entre outras
providências que estabelece.
Como restou evidente no presente estudo, o conjunto normativo que define
crimes e infrações administrativas praticados contra a Administração Pública é bastante
extenso.
No entanto, a grande maioria das condutas infracionais que tutelam a
Administração Pública apresentam como sujeito ativo pessoas físicas, o que muitas
vezes afasta ou prejudica a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídicas.
A Lei n.º 8.249/92, que estabelece os atos de improbidade administrativa, pune
as pessoas físicas, no caso dos agentes públicos e terceiros que atuem em atos de
improbidade, mas apenas algumas figuras típicas são aplicáveis à pessoas jurídicas. A
Lei n.º 8.666/93, que define ilícitos administrativos e crime licitatórios já possui uma
aplicação mais ampla no tocante aos sujeitos ativos da conduta, pois permite a aplicação
de sanções, administrativas e criminais, a pessoas físicas e jurídicas.
Com o intuito de ampliar a possibilidade de responsabilização das pessoas
jurídicas que venham a cometer ilícitos, a Lei n.º 12.846/13 amplia a responsabilização
administrativa e civil, inclusive estabelecendo a responsabilização objetiva das pessoas
jurídicas, independentemente se a responsabilização se deu por dolo ou culpa30.
Portanto, a lei representa a efetivação do princípio constitucional da moralidade
administrativa e busca evitar que, tanto pessoas físicas quanto jurídicas, venham a
praticar atos de corrupção, cumprindo a exigência da sociedade brasileira de combate à
corrupção.
Tratando-se de uma importante lei, criada como resposta do Estado brasileiro à
demonstração pela sociedade civil de que devem ser adotadas medidas eficazes e
32
concretas para limitar a corrupção no país, ela deve ser entendida como uma efetiva
complementação ao conjunto normativo de combate à corrupção, agora não mais
limitado às esferas administrativa e criminal ou a pessoas físicas. As pessoas jurídicas
que venham a praticar atos contra a administração pública serão responsabilizadas de
forma objetiva por esses atos lesivos, sem que se exclua a responsabilidade das pessoas
naturais.
Como última contribuição legislativa ao Sistema Brasileiro de Combate à
Corrupção, a lei será estudada em seus diversos pontos, enumerando-se as principais
críticas e as expectativas que essa importante contribuição trouxe para a moralidade
administrativa e a proteção ao patrimônio público.
1.3 – A CONSOLIDAÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE
COMBATE À CORRUPÇÃO
A contundente evolução legislativa brasileira relacionada à tutela da
Administração Pública, como estudada no item anterior, não é fruto da intenção do
legislador brasileiro em construir um sistema brasileiro para a moralidade e probidade
na Administração Pública isolado em relação aos demais países.
Em verdade, especialmente ao longo das últimas décadas, diversos
compromissos internacionais têm sido concretizados, fruto de um momento econômico
de intensa globalização e interdependência entre as economias dos diversos países.
A conexão entre os mercados internacionais trouxe, como necessidade urgente,
a redução dos atos de corrupção, pois percebeu-se que tais atos prejudicavam a livre
concorrência e a circulação de bens, pessoas e riquezas entre os diversos países.
30 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2015. p. 828.
33
Dessa forma, os países iniciaram uma série de protocolos visando o
estabelecimento de normas internacionais de combate à corrupção, demonstrando tanto
a necessidade desse combate como a criação de um cenário internacional voltado para o
combate à corrupção e seus nefastos efeitos nas economias regionais e nos
empreendimentos globais.
1.3.1 – O Cenário Internacional de combate à Corrupção
A corrupção nem sempre foi considerado um fato negativo para a economia de
um país. Alguns economistas já estabeleceram que a corrupção é um instrumento apto a
promover um maior grau de liberdade ao comércio do país31, pois a corrupção permitiria
burlar os diversos regulamentos impostos pelo sistema burocrático das economias
subdesenvolvidas, o que favoreceria o crescimento econômico.
No entanto, essa corrente de pensamento não evoluiu em razão da percepção de
que a corrupção prejudica o crescimento econômico32 dos países, especialmente aos
países subdesenvolvidos, por gerar injustiças em função do favorecimento de alguns em
detrimento de outros, além de transferências de renda indesejáveis e o desestímulo ao
investimento por parte daqueles que não detém acesso aos agentes corruptos.
Assim, vencida a visão de que a corrupção pode trazer algum benefício ao
desenvolvimento de uma sociedade, diversos instrumentos de controle sobre os agentes
públicos foram sendo criados.
O enfrentamento à corrupção pelos governos e pelas organizações
internacionais se mostra algum relevante e urgente, pois a corrupção surge como um
31 LEFF, Nathaniel H. Economic development through bureaucratic corruption. American Behavioral
Scientist, Volume n.º 8. 1964. p. 8-14. 32 MAURO, Paolo. Corruption and Growth. Quarterly Journal of Economics, volume n.º 60, MIT Press,
1995. p. 681-712. Disponível em http://homepage.ntu.edu.tw/~kslin/macro2009/Mauro%201995.pdf . Acesso em: 22/04/2016.
34
elemento que enfraquece as instituições políticas, atentando contra o Estado
Democrático de Direito e a própria democracia, além de criar sérios entraves ao
crescimento econômico, pois favorece a má gestão dos bens públicos, causa distorções
no mercado local e internacional ao interferir na concorrência entre as empresas.
Como resposta, diversas convenções internacionais trataram da prevenção e do
combate à corrupção, com diversas delas ratificadas pelo Estado brasileiro, como a
Convenção Interamericana contra a Corrupção da OEA33, de 1996, a Convenção sobre o
Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações
Comerciais Internacionais da OCDE34, de 1997, e a Convenção das Nações Unidas
contra a Corrupção, de 2003.
Uma grande evolução ocorreu com o estabelecimento do sistema anticorrupção
dos Estados Unidos, denominado de “Foreign Corrupt Practices Act”, e, posteriormente,
da Inglaterra, chamado de “UK Bribery Act” que trouxeram a preocupação com a tutela
do Estado frente aos casos de corrupção a um novo patamar jurídico.
1.3.2 – A Influência Internacional na adoção pelo Brasil de Medidas Legislativas
O Brasil adotou, em razão do cenário mundial de combate à corrupção, uma
série de medidas de forma a se adequar a esta conjuntura internacional, assumindo
compromissos, com organizações internacionais e com diversos países para punir os
responsáveis por atos de corrupção.
A integração econômica entre os diversos mercados em razão da globalização e
da interdependência econômica trouxe à luz os problemas entre os Estados e seus
particulares, pois se observa negociações entre pessoas e entre Estados com os mais
33 Organização dos Estados Americanos é o mais antigo organismo regional do mundo, tendo como
origem a Primeira Conferência Internacional Americana, realizada em Washington, D.C., em outubro de 1889. A OEA foi fundada em 1948 com a assinatura, em Bogotá, Colômbia, da Carta da OEA que entrou em vigor em dezembro de 1951.
34 Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos.
35
diversos padrões culturais e sociais, cada qual com seus problemas estruturais e suas
políticas públicas de gestão, mas cada qual trazendo repercussões e impactos nas
diversas economias.
Também, a extraterritorialidade dos sistemas anticorrupção norte-americano e
inglês repercutiu nos atos empresariais levados a cabo no Brasil por empresas
estrangeiras. O “Foreign Corrupt Practices Act”, de 1979, se aplica às empresas norte-
americanas ou que estejam localizadas nos Estados Unidos e que tenham capital no país
ou registro na “Securities and Exchange Commission”, mesmo que não haja filial em
território americano. No caso da norma inglesa, o “UK Bribery Act”, de 2010,
estabelece a responsabilidade de companhias que realizem operações comerciais com
empresas britânicas ou com empresas internacionais que mantenham operações no
Reino Unido.
Dessa forma, diversos instrumentos legais foram estabelecidos ao longo das
últimas décadas visando o combate às práticas ilícitas nas relações comerciais, além de
uma tentativa de controle jurídico do comportamento ético dos agentes públicos e
particulares que negociam nas mais diversas atividades econômicas pelo planeta.
Nessa realidade, o Brasil inicia sua caminhada rumo à participação nas
convenções internacionais com a assinatura do Decreto n.º 3.678, em 30 de novembro
de 2000, que promulga a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários
Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, instrumento
internacional criado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
– OCDE, concluído em Paris no dia 17 de dezembro de 1997.
36
Em 7 de outubro de 2002 é promulgada a Convenção Interamericana contra a
Corrupção, de 29 de março de 1996, pelo Decreto n.º 4.410, tratando sobre a corrupção
transnacional, tanto da forma ativa quanto passiva.
Finalmente, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, assinada pelo Brasil
em 9 de dezembro de 2003, é promulgada pelo Decreto nº 5.687, em 31 de janeiro de
2006.
Apesar dos atrasos entre a assinatura dos acordos internacionais e a efetivação
dessas regras no Brasil, fruto de um procedimento específico mais demorado. O país
tem participado de forma ativa nos principais acordos internacionais voltados ao
combate à corrupção, não apenas pelo controle do comportamento ético da
Administração Pública, mas também pela instituição de importantes instrumentos de
controle e punição sobre os atos de corrupção praticados.
Portanto, o legislador brasileiro tem concretizado a tutela da Administração
Pública ao longo das últimas décadas, mas esse importante combate à corrupção tem
sido uma realidade mundial, somando-se o conjunto normativo brasileiro aos esforços
dos principais países atuantes na economia globalizada e interdependente entre os
diversos agentes econômicos.
Nessa realidade o Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção se mostra uma
realidade concreta e efetiva como instrumento de controle jurídico do comportamento
ético tanto da Administração Pública como dos agentes econômicos atuantes em nosso
país.
37
CAPÍTULO II
A INTEGRAÇÃO DA LEI N.º 12.846/13 AO SISTEMA
BRASILEIRO DE COMBATE À CORRUPÇÃO
2.1 – Considerações Preliminares
Como estudado no capítulo anterior, até o advento da Lei n.º 12.846, em 1º de
agosto de 2013, a lei brasileira já previa diversos crimes contra a Administração
Pública, além de enumerar os atos de improbidade e inúmeras infrações administrativas
como instrumentos de controle sobre os atos administrativos e sobre a própria
Administração Pública e seus agentes.
No entanto, o conjunto de normas do Sistema Brasileiro de Combate à
Corrupção não previa de forma clara e contundente a responsabilização das pessoas
jurídicas, encontrando-se a responsabilização apenas excepcionalmente em
determinadas normas, como no artigo 3º da Lei de Improbidade Administrativa35 (Lei
n.º 8.429/92), assim disposto:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
A “Lei Anticorrupção”, como ficou conhecida a Lei n.º 12.846/13, trouxe um
tratamento jurídico bastante específico acerca da responsabilização das pessoas jurídicas
em atos danosos realizados contra a Administração Pública.
35 A Lei de Improbidade estabelece a responsabilidade de pessoas físicas e jurídicas diversas do agente
público causador do dano no apontado artigo 3º da norma.
38
Nesse ponto cumpre ressaltar que a Lei n.º 8.666/93, conhecida como “Lei de
Licitações”, também define e estabelece alguns ilícitos administrativos e penais,
especificamente sobre irregularidades e crimes nas relações contratuais em matéria de
licitações levadas à cabo pela Administração Pública, prevendo penalidades para
pessoas físicas e jurídicas.
Mas, a Lei n.º 12.846/13 ampliou a responsabilização das pessoas jurídicas na
esfera administrativa, inclusive prevendo o alcance da norma às pessoas jurídicas
nacionais ou estrangeiras, independentemente da forma de organização ou modelo
societário adotado e ainda que constituídas de fato ou de direito.
Percebe-se, portanto, a preocupação do Estado brasileiro com a corrupção
empresarial que atenta contra a Administração Pública, cumprindo com o objetivo de
efetivar a moralidade administrativa e afastar a prática de atos de corrupção.
Assim, cumpre analisar o conjunto de inovações trazidas pela Lei
Anticorrupção e as eventuais críticas a mais nova contribuição legislativa ao Sistema
Brasileiro de Combate à Corrupção.
2.2 – As inovações trazidas pela Lei n.º 12.846/13
A lei em comento trouxe uma série de novidades relacionadas ao combate à
corrupção. Observa-se, de seu conjunto normativo, um certo foco relacionado às pessoas
jurídicas que realizam atos contrários à Administração Pública, inclusive com previsões
específicas de tutela de Administrações Públicas estrangeiras.
Trata-se, como já observado ao longo do presente trabalho, de uma lei voltada
à responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas, ainda que estas e seus
respectivos sócios já estivessem sujeitos à responsabilidade por atos de corrupção em
outras normas, como a Lei de Improbidade Administrativa.
39
Cumpre lembrar que a Lei n.º 8.429/92 prevê uma ampla gama de atos
contrários aos interesses da Administração Pública enquadráveis como corrupção, bem
como estabelece a norma que as pessoas físicas e jurídicas responderão por esses atos,
ainda que a lei esteja voltada à punição do agente corrompido e não apenas àqueles que
utilizem seu poder econômico ou de persuasão para corromper o agente estatal.
Assim, a Lei n.º 12.846/13 dispõe, categoricamente, “sobre a responsabilização
objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a
administração pública, nacional ou estrangeira”, como expresso em seu artigo 1º.
O foco da Lei Anticorrupção é, portanto, diferente da Lei de Improbidade
Administrativa, pois dirigida aos particulares (leia-se empresas e seus agentes e
membros) que venham a utilizar práticas ilícitas contra a Administração Pública, e não,
apenas, punir administrativa e civilmente os agentes públicos corruptos.
Fixada essa diferença essencial quanto à Lei n.º 8.429/92, deve ser elencada
mais uma particularidade, pois observa-se desde o seu primeiro comando a fixação da
responsabilidade objetiva dos agentes corruptores, afastando a necessidade de
demonstração de algum elemento subjetivo para permitir a punição da pessoa jurídica
por seu ato de corrupção.
Dessa forma, torna-se despicienda a necessidade de demonstrar qualquer
elemento de cunho subjetivo para que a pessoa jurídica venha a ser punida pelo ato de
corrupção que pratique em detrimento da Administração Pública. Essa disposição da
norma concretiza a responsabilidade ainda que a pessoa jurídica não seja a responsável
direta pelo ato de corrupção, no caso de dolo, ou mesmo por não ter realizado as
condutas necessárias para evitar que a corrupção ocorra, caracterizando, portanto, a
culpa.
40
Presente o ato de corrupção e a identificação da pessoa jurídica responsável por
este ato haverá a responsabilização nos termos do artigo 2º da Lei n.º 12.846/13,
independente, portanto, de dolo ou culpa na conduta.
Destaca-se, também, que a responsabilidade individual dos dirigentes,
administradores ou demais pessoas naturais responsáveis pela pessoa jurídica que esteja
envolvida no ato ilícito nocivo à Administração Pública não terão sua responsabilidade
excluída em razão da imputação da prática à empresa.
A lei também trouxe novidades na opção das penalidades aplicáveis aos
infratores, distanciando-se, de certa maneira, das penalidades da Lei 8.666 e 8.429 ao
estabelecer a fixação de multa pecuniária com base no faturamento bruto da empresa36,
na dissolução37 da pessoa jurídica de forma compulsória, a publicação extraordinária da
decisão que venha a condenar a pessoa jurídica38, entre outras.
Cumpre observar que a imputação da multa à pessoa jurídica não exclui a
obrigação da mesma em reparar integralmente os eventuais danos que tenha causado à
Administração Pública.
Apesar de algumas previsões da Lei 12.846/13 não serem propriamente
inovações, houve uma especial preocupação em consolidar alguns conceitos e
determinadas ferramentas, o que permite uma aplicação sistemática da lei e sua
integração ao Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção.
36 Art. 6º, I da Lei n.º 12.846/13: “Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas
consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e”
37 Art. 19, III da Lei n.º 12.846/13: “Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;”
41
O primeiro ponto a ser observado é a definição de quais atos seriam
enquadráveis como corrupção. Apesar de algumas das previsões já estarem previstas em
normas diversas, como a Lei de Improbidade, o legislador teve uma especial
preocupação em identificar de forma objetiva e clara quais seriam os atos que
caracterizariam a conduta lesiva à Administração Pública no artigo 5º da lei, assim
descrito:
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive
38 Art. 6º, II da Lei n.º 12.846/13: “II - publicação extraordinária da decisão condenatória.”
42
no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
A Lei Anticorrupção também criou uma importante ferramenta para o combate
à corrupção com a previsão do acordo de leniência39, quando o infrator deixa de ser
meramente um infrator e permite que o mesmo colabore com as investigações em curso
recebendo, em troca, determinados benefícios, normalmente isenção ou redução da
pena.
Como os crimes que envolvem corrupção são, geralmente, crimes realizados
por diversas pessoas dentro de uma hierarquia funcional, a possibilidade da celebração
do acordo de leniência permite à Administração Pública identificar, por meio da
colaboração, a efetiva cadeia de corrupção bem como seus agentes e responsáveis.
É certo que o acordo de leniência não é uma novidade no conjunto normativo
brasileiro, pois nas infrações contra a ordem econômica a Lei 12.529/2011 previu no
artigo 86 e seguintes a possibilidade de celebração de acordos de leniência pelo Cade.
Também, a Lei 7.347/85 (lei da Ação Civil Pública) permite a realização de Termos de
Ajuste de Conduta que também autorização a celebração de ações voltadas à
colaboração em eventuais investigações.
De qualquer forma, o acordo de leniência da Lei n.º 12.846/13 trouxe uma
importante ferramenta para a Administração Pública, bem como complementa de forma
bastante efetiva a busca por solucionar atos de corrupção mais complexos ou que
envolvam estruturas mais desenvolvidas estruturalmente.
Outro interessante elemento trazido pela Lei Anticorrupção está previsto no
inciso VIII do artigo 7º da lei, assim redigido:
39 Art. 16 da Lei n.º 12.846/13: “Art. 16. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte: (...)”
43
Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: (...) VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
O inciso VIII trouxe a possibilidade de as pessoas jurídicas estabelecerem
programas de “compliance”40 voltados para garantir o cumprimento das exigências
legais, de modo a prevenir, detectar e combater infrações às leis e regulamentos,
observando os princípios da ética e integridade necessários à atividade corporativa.
No entanto, a existência de “compliance” em uma estrutura empresarial
funciona como um importante elemento incentivador da atuação regular no
desenvolvimento da atividade empresarial, trazendo ganhos, ainda que indiretos, tanto
para as próprias empresas como para a Administração Pública.
O fato de existir um departamento ou programa de “compliance” não afasta a
responsabilidade da pessoa jurídica infratora, mas serve de redução da sanção a ser
aplicada à empresa infratora da lei.
Finalmente, uma novidade trazida pela lei é a criação do Cadastro Nacional de
Empresas Punidas – CNEP, cuja previsão no artigo 22 da Lei n.º 12.846/13 estabelece
que o Cadastro reunirá e dará publicidade às eventuais sanções aplicadas pela
Administração Pública às empresas com base na lei.
A publicidade alcançada com os Cadastros de eventuais penalidades aplicadas
funciona, por si só, como uma forma de sanção, pois leva ao conhecimento da sociedade
a situação da empresa e demonstra como esta se porta perante o mercado e a própria
sociedade. Um exemplo claro da força que a confecção de um cadastro público de
40 O termo em inglês compliance tem origem no verbo “to comply”, que significa um agir de acordo com
uma regra ou instrução e se relaciona à ideia de agir em conformidade com regras, normas e leis, voltados para garantir o cumprimento das exigências legais ou corporativas.
44
penalidades possui é o Cadastro de Empregadores do Ministério do Trabalho e
Emprego, que contém infratores flagrados submetendo trabalhadores a condições
análogas à de escravo41.
Portanto, está posta mais uma ferramenta à disposição do ente público lesado
no combate a ilicitudes e irregularidades por empresas envolvidas e, práticas nocivas ao
patrimônio público e à moralidade administrativa.
Finalmente, o conjunto da norma sob análise trouxe um importante
complemento ao Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção, pois ultrapassou as
punições na esfera penal e nas leis administrativas específicas, alcançando os atos de
corrupção praticados por particulares, pessoas naturais ou jurídicas, concretizando o
foco em quem pode corromper não apenas ser corrompido.
2.3 – Análise crítica da Lei n.º 12.846/13
Uma primeira crítica que se pode realizar quanto à Lei n.º 12.846/2013 é o
fundamento de sua criação. Se inicialmente a justificativa para a criação da lei se deu
em razão da necessidade de se harmonizar a legislação brasileira com os tratados e
convenções internacionais de combate à corrupção, o momento histórico vivido pelo
país com as manifestações da população de junho de 2013 clamando por um Estado
mais ético acabou ofuscando o fundamento internacional e consolidando a criação da
Lei Anticorrupção como uma tentativa do Estado em responder aos anseios da
população.
Assim, mais do que o estabelecimento de mais uma ferramenta a ser agregada
ao Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção, a criação da Lei n.º 12.846/2013 acabou
41 O cadastro é regulamentado pela Portaria Interministerial n.º 2 de 2011. Disponível em
http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A2E7311D1012FFA7DD87E4E75/p_20110512_2.pdf. Acesso em 19/05/2016.
45
sendo reconhecida como uma resposta do Estado brasileiro às manifestações de 2013
que contaram com uma grande adesão da população.
No entanto, não se pode afastar a relevância do tema e justificativa da criação
da lei apenas como uma resposta estatal à população, pois a Lei Anticorrupção tem
como inspiração duas leis internacionais muito importantes já citadas ao longo do texto:
a lei norte-americana denominada de “Foreign Corrupt Practices Act”, de 1979, e a lei
inglesa denominada de “UK Bribery Act”, de 2010.
Outra crítica que pode ser feita à lei é o estabelecimento pelo legislador de
conceitos próprios, mas sem definir exatamente o espectro de abrangência desses
conceitos. Um exemplo é previsão de tutela da administração pública estrangeira, pois a
norma apresenta a tutela a este ente, mas não define quais serão os elementos que
servirão de guia para o aplicador da lei poder definir se está diante de uma
administração pública estrangeira ou apenas uma empresa estatal estrangeira.
Interessante notar, inclusive, que a conceituação sobre o que seria uma empresa
controlada por um Estado estrangeiro deve partir não da lei brasileira, mas da própria lei
estrangeira que estabeleceu aquele ente, bem como as suas regras e esferas de atuação.
A tentativa de utilizar um conceito de administração pública estrangeira sem buscar o
que comporia esse conceito enfraquece a aplicação da lei a casos de corrupção que
envolvam mais de um Estado, isto é, o Estado brasileiro e um Estado estrangeiro.
Um ponto importante das inovações trazidas pela Lei Anticorrupção também
pode ser objeto de críticas, pois a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas
estabelecida no artigo 2º da lei poderia ensejar a responsabilização por ato de terceiro,
isto é, qualquer pessoa, como um fornecedor ou mesmo um parceiro comercial.
Assim, se eventualmente esse terceiro vier a agir ilicitamente em benefício ou
interesse da pessoa jurídica, caso esta receba algum benefício desse ato praticado pelo
46
terceiro, como procurador, empregado ou representante, ainda que sem o conhecimento
da pessoa jurídica poderá sofrer as sanções previstas na Lei Anticorrupção.
Como a lei estabelece pesadas sanções, como, por exemplo, multa de até 20%
(vinte por cento) do faturamento bruto da pessoa jurídica, a análise da responsabilidade
por atos irregulares e ilícitos praticados por terceiros deve ser feita com ponderação,
analisando-se, de forma mais detida, os eventuais benefícios obtidos pela pessoa jurídica
em razão dos atos praticados por esse terceiro.
Ainda no tocante à responsabilização das pessoas jurídicas houve o
estabelecimento do regime de responsabilidade solidária em relação à cadeia de
sociedades empresárias que integram a cadeia de sociedades, como se depreende do
parágrafo segundo do artigo 4º da Lei n.º 12.846/13, assim escrito:
Art. 4º Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. (...) § 2º As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
Dessa forma, as sociedades controladoras, controladas, coligadas ou
consorciadas são responsáveis solidárias quanto aos atos lesivos eventualmente
praticados em detrimento da Administração Pública.
No entanto, a lei não deixa claro até que ponto uma empresa que integra uma
cadeia de sociedades empresárias poderá ser chamada a responder por atos de corrupção
praticados por uma empresa coligada, por exemplo. Compreende-se a inexistência de
limites objetivos a essa responsabilização sob o viés da necessidade de se buscar o
ressarcimento aos prejuízos causados, mas o fato de não se encontrar balizamentos ou
47
limites na lei pode trazer um determinado nível de insegurança jurídica às empresas que
integram grupos de sociedades.
Por certo, a norma deve ser interpretada de forma a se evitar excessos, o que
justificaria, por exemplo, a necessidade de a Administração Pública ter que demonstrar
que o ato de corrupção praticado trouxe algum benefício para a empresa coligada, por
exemplo, ou que algum interesse do grupo foi atendido.
48
CONCLUSÃO
O desenvolvimento das sociedades e o papel que o Estado atualmente
desempenha na busca do bem-estar comum trouxe uma importante exigência para a
esfera administrativa: a conduta ética pela a Administração Pública e seus agentes.
Apesar de outros princípios constitucionais reguladores da atividade estatal se
fazerem presentes, como a atuação dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos,
a eficiência e o interesse público, a população passou a exigir do Estado e dos
particulares que com este realizam negócios uma conduta proba e dentro do padrão
ético-moral esperado por aqueles que atuam pelo interesse comum.
Assim, a expectativa da sociedade quanto a esta forma de conduta da
Administração Pública exigiu um aprimoramento legislativo das leis com o
estabelecimento de uma série de punições àqueles que venham a atuar em
desconformidade com a expectativa da sociedade quanto à uma Administração Pública
ética e proba.
Como resultado da atuação do Poder Legislativo, a tutela da moralidade
administrativa e do patrimônio público possui um conjunto normativo bastante
desenvolvido, seja pelo estabelecimento dos primeiros crimes contra a Administração
Pública brasileira pelo Código Penal até o advento da Lei n.º 12.846/2013, também
chamada de Lei Anti-corrupção, observa-se a conformação de um Sistema Brasileiro de
Combate à Corrupção.
Esse conjunto normativo recebeu uma série de evoluções, agregando-se novas
normas que serviam para determinadas áreas específicas das atividades realizadas pela
Administração Pública, como a Lei de Improbidade Administrativa, a Lei de Licitações,
entre outras, com cada uma estabelecendo crimes ou responsabilidades para os agentes
públicos e os particulares envolvidos em atos ilícitos ou irregulares.
49
No entanto, até o advento da Lei Anti-corrupção o Sistema apresentava um
foco nos agentes públicos corrompidos e nas pessoas naturais que se lançavam a
empreitadas criminosas em detrimento da Administração Pública. A responsabilidade
criminal das pessoas jurídicas era apenas residualmente prevista, especificamente na Lei
de Improbidade Administrativa e na Lei de Licitações, por exemplo.
Com a publicação da Lei n.º 12.846, em 1º de agosto de 2013, esse panorama
foi radicalmente alterado, pois a lei estabeleceu a responsabilidade objetiva das pessoas
jurídicas que venham a realizar ou se beneficiar de atos de corrupção lesivos à
Administração Pública.
Outros elementos também contribuirão sobremaneira para a efetividade da Lei
Anti-corrupção, como a previsão de pesadas multas levando em consideração fatores
como a receita bruta da empresa, a possibilidade de se realizar acordos de leniência, a
redução de eventuais penalidades pela existência de programas de compliance e a
criação de cadastros de empresas penalizadas pela lei.
Esses mecanismos trazidos pela lei devem colaborar de forma determinante
para o sucesso da lei e sua efetiva integração ao Sistema Brasileiro de Combate à
Corrupção, especialmente por seu foco naquelas pessoas jurídicas ou naturais que
utilizam a corrupção como elemento de sua atividade.
O foco que a Lei n.º 12.846/13 confere à punição daqueles que corrompem
complementa o conjunto normativo do Sistema Brasileiro de Combate à Corrupção e
servirá, sobremaneira, como elemento de melhoria do Sistema e do cumprimento pelos
particulares e pela Administração Pública de uma conduta ética, moralmente relevante e
dentro dos princípios e regras constitucionalmente estabelecidos pela moldura
axiológica da CRFB/88.
50
BIBLIOGRAFIA
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53
54
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTOS 3
RESUMO 4
METODOLOGIA 5
SUMÁRIO 6
INTRODUÇÃO 7
CAPÍTULO I
O SISTEMA BRASILEIRO DE COMBATE À CORRUPÇÃO 9
1.1 - INTRODUÇÃO 9
1.2 - A FORMAÇÃO DO SBCC 11
1.3 - A CONSOLIDAÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE COMBATE À
CORRUPÇÃO 32
CAPÍTULO II
A INTEGRALIZAÇÃO DA LEI N.º 12.846/13 AO SBCC 37
2.1 - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 37
2.2 - AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N.º 12.846/13 38
2.3 - ANÁLISE CRÍTICA DA LEI N.º 12.846/13 44
CONCLUSÃO 47
BIBLIOGRAFIA 50
ÍNDICE 54