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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS – GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Inversão do ônus da prova no CDC
Por: Eric Luiz da Costa Ricardo
Orientador
Prof. Willian Rocha
Rio de Janeiro
2015
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS – GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Inversão do ônus da prova no CDC
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil
Por : Eric Luiz da Costa Ricardo
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AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, pela vida e acima de tudo.
A minha mãe Vera Lúcia da Costa Ricardo.
A minha esposa Vanilza Pereira Ricardo.
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DEDICATÓRIA
Dedico a presente a minha mãe Vera Lúcia da Costa Ricardo e a minha esposa Vanilza Pereira da Silva que me incentivaram e deram força para a conclusão de mais uma conquista.
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RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade abordar a aplicação da inversão do ônus da prova frente ao Código de Defesa do Consumidor, direito este que se encontra consagrado na Constituição Federal como direito fundamental.
A relação entre consumidores e fornecedores que até então não dispunha de normas e delimitação de interesses passou a configurar um novo pólo de estudo dentre do ordenamento jurídico, chamado de direito de consumidor.
O denominado direito do consumidor definiu claramente os direitos, obrigações e limites para as duas partes constantes na relação jurídica estudada, passando posteriormente a dispor de mecanismos capazes de proporcionar uma tutela efetiva.
Destaca-se neste momento o instituto da inversão do ônus da prova, este que se trata de um dos mais relevantes instrumentos da facilitação de defesa na esfera jurídica.
Neste sentido, a tese a ser estudada demonstrará quando e como poderá ocorrer esse meio de facilitação da defesa, acentuando suas principais peculiaridades, objetivos, fundamentos e possibilidades de aplicação.
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METODOLOGIA
Para elaboração do presente trabalho, fora utilizada a minha
monografia do 3º grau, revistas bibliográficas, o Código Civil e de Processo, bem como
o Código de Defesa do Consumidor e decisões recentes do TJRJ. Em análise textual,
foi realizada a leitura de livros doutrinários, artigos sobre o tema, para a obtenção de
uma visão panorâmica e comparativa com a finalidade de selecionar todos os
elementos básicos para a devida compreensão do texto.
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SUMÀRIO
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS DE PROVA 10
CAPÍTULO II O ÔNUS DA PROVA 15 CAPÍTULO III OS PRINCIPIOS GERAIS 24 CAPÍTULO IV INVERSÃO DO ONUS DA PROVA NO CDC 29 CAPITULO V MOMENTO PROCESSUAL 38 DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA E APLICAÇÃO DESTE INSTITUTO CONCLUSÂO 44 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 46
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INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 elencou como direito fundamental a defesa dos
direitos do consumidor.
No ano de 1990, foi editada a Lei 8.078, codificando, assim, os direitos
dos consumidores no chamado Código de Defesa e Proteção do Consumidor.
Com o advento do CDC, a idéia de facilitação da defesa do consumidor
no processo civil traz ao nosso ordenamento jurídico a possibilidade de inversão do
ônus da prova, facultada ao magistrado quando verossímeis as alegações autorais,
assim como quando for constatada sua hipossuficiência.
Entender então a produção de provas em casos que envolvam relações
de consumo é compreender a própria base axiológica da Lei 8078/90, assim como
toda sua principiologia calcada na vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficiência
– técnica, econômica e jurídica – bem como seus desmembramentos na esfera de
responsabilidade do fornecedor.
A persistência pela proteção dos direitos dos consumidores insere-se
como um tema dos direitos humanos. A qualidade de vida, a segurança, bem como a
saúde física e mental do homem é o objetivo a ser alcançado. Ao Estado compete a
garantia da efetividade do principio da igualdade, bem como assegurar os meios para
que os direitos do indivíduo e da sua coletividade.
O desenvolvimento econômico e as transformações provenientes
deste, através da expansão da produção em serie de produtos trouxe a baila
divergências nas relações de consumo, conflitos esses próprios da sociedade de
produção em massa que passaram a ser melhor resolvidos com a tutela coletiva dos
interesses e direitos metaindividuais previstos no Estatuto Consumerista.
Com efeito, atuando no universo contratual entre fornecedores e
consumidores, o CDC fortalece a parte mais fraca – tanto sob a perspectiva
econômica quanto técnica – com mecanismos de proteção, que permitem a aplicação
da justiça em todos os casos onde há relação de consumo.
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Nesse diapasão, o art. 6º do CDC elenca os direitos básicos do
consumidor, entre os quais, destaca-se o instituto da inversão do ônus da prova como
sendo uma das formas de facilitação da defesa do consumidor em juízo.
Ressalta-se, no entanto, que o referido instituto não é o único
instrumento de facilitação da defesa prevista em lei podendo encontrar regras
semelhantes inseridas nos arts. 28, 88 e 101 do CDC, bem como no art. 333 do
Código Processual Civil/CPC.
O art. 28 prevê a possibilidade da desconsideração da personalidade
jurídica em prol do consumidor. O art. 88 versa sobre a intervenção de terceiros,
sendo vedada a denunciação a lide. O art. 101 excepciona a regra geral do art. 94 do
CPC ao prever que a ação de responsabilidade civil do fornecedor poderá ser
proposta no domicílio do autor. Já o art. 333 do CPC prevê a inversão legal do ônus da
prova em determinados casos.
Neste sentido, pertinente mencionar que a lei a ser estudada constitui-
se como sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária para o intérprete dentro da
CRFB/88. Desta forma, no que tange a produção de provas no Processo Civil, o CDC
é o ponto de partida aplicando-se de forma complementar as regras do CPC.
Com o fundamento no exposto, necessário se faz analisar o mecanismo
de inversão do ônus da prova sob o prisma do CDC, examinado-se as diversas
situações aplicáveis na relação consumerista, bem como o modo pelo qual se opera
este mecanismo em cada hipótese específica.
Durante este estudo mister se faz demonstrar quando e como poderá
ocorrer esse meio de facilitação de defesa, acentuando suas principais peculiaridades.
Deste modo, no exame do tema buscar-se-á esclarecer as motivações do legislador
pátrio para a criação do instituto, bem como o modo que se opera aplicação do
mecanismo na prática forense e ausência de violação aos princípios constitucionais.
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CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS SOBRE PROVA
1.1. Conceito de Prova
A origem da palavra vem do latim probatio, derivado do verbo probare,
que significa provar, verificar.
A prova, no sistema jurídico é a forma de demonstrar e reconstituir os
fatos narrados ao juiz, permitindo que o mesmo construa seu juízo de valor acerca dos
acontecimentos submetidos a sua apreciação. Portanto, a prova será o cerne principal
do processo, pois será na convicção da existência ou inexistência do fato ou
acontecimento ora alegado, que o julgador ira concluir pela procedência ou não do
pedido.
O conceito tradicional de prova adotado, pelo menos repetido por boa
parte da doutrina jurídica, a tem, com algumas variáveis, reconhecido como meio de
obtenção da verdade dos fatos no processo. Nesse sentido, a prova seria o
instrumento pelo qual o juiz se utilizaria para definir a verdade dos fatos que
ensejaram a lide.
No entanto, cumpre esclarecer que provar não consiste em averiguar,
mas sim em verificar a procedência dos fatos ou acontecimentos relatados, pois fatos
não se provam eles existem por si só, como demonstra o entendimento do Mestre
Santiago Santis “fatos não se provam, fatos existem”.
Nos ensinamentos do Mestre Chiovenda provar significa formar a
convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes ao processo. Portanto,
entende-se como prova todo elemento que contribui para a formação da convicção do
juiz a respeito da existência ou de determinado fato. Nesse sentido, tudo aquilo que for
levado aos autos com o intuito de convencer o juiz será denominado prova.
Outrossim, o próprio CPC em seu art. 332, induz o intérprete a essa
conceituação na medida que coloca a prova como meio hábil de obtenção da verdade
dos fatos.
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Neste momento, é imperioso frisar a distinção entre as noções de
certeza e convicção. Enquanto a certeza é de ordem objetiva, ou seja, emana de
qualidade intrínseca do próprio fato, a convicção é subjetiva e se forma na mente do
julgador.
Segundo Tânia Lis Tizzone Nogueira, “a prova é a espinha dorsal do
processo, pois será na convicção da existência de fato ou acontecimento que o juiz ira
concluir sobre a procedência ou não do pedido”.
Por derradeiro, surge como conceito definitivo de prova a tentativa de
demonstração objetiva dos fatos controvertidos com a intenção de possibilitar ao
julgado a formação de uma hipótese razoável que possa ser adotada como suporte
fático para formulação de uma decisão.
1.2. Objeto da Prova
Conforme se observa pela análise do conceito da prova, esta incide, via
de regra, sobre matéria fática. Em função disso, segundo a maior parte da doutrina,
são os fatos litigiosos o objeto da prova.
Na visão do eminente jurista Alexandre Câmara, esta não parece a
posição mais correta. Segundo ele, os fatos existem ou não, não sendo atribuição das
provas conferir-lhes certeza. Seguindo este raciocínio, afirma que o objeto das provas
é constituído pelas alegações das partes a respeito dos fatos. Sendo assim, o que se
almeja com a produção da prova é a demonstração objetiva dos fatos controversos
com a intenção de facultar ao juiz a formulação da decisão.
Como já anteriormente comentado, as provas devem recair sobre
matéria fática. O direito, ordinariamente não se prova, pois iura novit curia.
Excepcionalmente, há hipóteses em que pode ocorrer a necessidade de prova em
matéria de direito, ou seja, em algumas hipóteses expressamente previstas em lei, o
objeto da prova também será constituído por alegações sobre o direito propriamente
dito. Segundo preleciona o art. 337 do CPC, quando a parte alegar direito Municipal,
Estadual, Estrangeiro ou Consuetudinário, poderá o juiz exigir a respectiva prova.
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A prova do direito Municipal ou Estadual pode ser feito através da
juntada do diário oficial onde foi publicada a norma jurídica ou através de certidão do
órgão legislativo (Câmara de Vereadores ou Assembléia Legislativa) onde se ateste o
teor e a vigência da lei indicada.
Quanto à aplicação do direito estrangeiro, este pode ser provado das
seguintes maneiras: juntada de documento ou publicação do país estrangeiro;
utilização de subsídios doutrinários; e parecer jurisconsulto especializado na matéria
sobre a qual se converte.
No que se refere ao direito consuetudinário, ou seja, o direito baseado
nos costumes, qualquer meio de prova poderá ser utilizado. Entretanto, vale destacar,
o costume aplicável como fonte do direito nunca poderá ser contra legem.
Com relação aos fatos, a prova pode ser direta ou indireta. Prova direta
demonstra que o fato narrado nos autos existe. Prova indireta evidência outro fato, do
qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos. É
o que denomina também prova indiciária ou por presunção. Em outro capítulo, será
pormenorizadamente analisada a questão das presunções e dos indícios.
1.3. Destinatários da Prova e Sistemas de Valoração
Ao efetuarem suas afirmações acerca da existência, da ocorrência ou
inocorrência de determinado fato, visando o provimento judicial, cada uma das partes
tem interesse em provar a veracidade de suas afirmações a fim de que o julgador
forme seu convencimento para prover-lhes o pedido.
Em face disso, por mais que pareça óbvia, as partes não precisam
provar para si mesmas, pois presume-se que se tenha conhecimento prévio do
ocorrido.
Sendo assim, as provas possuem dois tipos de destinatários: o direto,
sendo Estado-Juiz e o indireto, as partes. Vale dizer, a prova, uma vez levada aos
autos, pertence a todos, isto é, ao processo, não sendo de nenhuma das partes. No
jargão forense, a prova já produzida e do juízo e não das partes.
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Para Tânia Lis Nogueira, o destinatário da prova é o processo, o juiz é
quem utiliza delas para extrair sua convicção.1 Tal posicionamento também é acolhido
por Santiago S. Melendo e José Carlos Barbosa Moreira.
No estudo dos destinatários da prova, há que se ressaltar a importância
do destinatário direto – o juiz – e os métodos existentes para que o juiz valore as
provas produzidas.
Sendo assim, para manipular os meios de prova para formar seu
convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente. Ao contrario, deve seguir um
método ou sistema que lhe permita analisar com rigor técnico o material probatório
careado para os autos.
São os sistemas conhecidos na historia do direito processual, quais
sejam, o critério legal, o da livre convicção e o da persuasão racional.
No sistema de critério legal, que se encontra superado, o juiz apenas
afere as provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado surge automaticamente.
Costuma-se dizer em doutrina que representa a supremacia do formalismo sobre o
verdadeiro ideal de justiça, pois o juiz fica restrito a um procedimento burocrático de
“tarifamento das provas” para a prolação das decisões, que nem sempre retratam a
realidade dos fatos. Este sistema é originário das ordálias ou juízo de deus, em que se
acreditava que a parte que estivesse com a razão seria protegida pela divindade.
Nesta época nasce os meios de prova mais cruéis, como a utilização de água
fervente, ou da fogueira. Apesar de superado, o sistema de prova legal ainda guarda
resquícios no direito moderno, como por exemplo, no art. 227 do CC e 902 do CPC. O
art. 227 impõe restrição a utilização da prova exclusivamente testemunhal nos
negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse 10 (dez) vezes o maior salário mínimo
vigente, e o art. 902 exige prova literal (escrita) do contrato de deposito que, embora
não solene, somente se prova desta forma.
Já no sistema de livre convicção, o juiz é soberano para investigar a
verdade e apreciar as provas. Não há nenhuma regra que imponha limites a essa
pesquisa, devendo prevalecer a íntima convicção do juiz. Vai ao extremo de permitir o
convencimento extra-autos e contrário às provas produzidas pelas partes. Este
sistema encontrou defensores entre os povos germânicos, mas peca por entrar em
conflito com o principio constitucional do contraditório, que nenhum direto processual
1 NOGUEIRA, op. cit., p.75.
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moderno pode desprezar. Embora esteja em desuso no moderno processo civil, é
ainda usado em sede processual penal.
No sistema de persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma
operação lógica estruturada com base nos elementos de convicção existentes no
processo. O juiz formará seu convencimento examinando livremente as provas
colhidas pelas partes, devendo defluir sua decisão daquilo que restou demonstrado
nos autos. Trata-se da aplicação do bocardo quod non est in acti non est in mundo (o
que não esta nos autos não está no mundo). Não há aqui rigidez da prova legal, em
que o valor de cada prova é previamente fixado em lei, nem o excesso de liberdade
conferido ao julgador no sistema do livre convencimento, em que o juiz pode ser
desprezar as provas dos autos.
Vale dizer, o sistema da persuasão racional é o prevalecente no direito
processual brasileiro, tendo sido consagrado no código Napoleônico.
Outrossim, além de basear sua decisão nas provas constantes nos autos,
o juiz deverá apresentar na decisão os motivos que o levaram a decidir desta ou
daquela forma. É o princípio da motivação das decisões, exigência que se justifica
como meio de controle da atividade judicial, ou seja, a partir da motivação as partes
poderão se a decisão proferida deu- se ou não com fundamento nos elementos de
prova constantes nos autos. Por esta razão, o sistema da persuasão racional também
é chamado de sistema do livre convencimento motivado.
Repetindo Amaral dos Santos, Humberto Theodoro Junior2 expõe que a
convicção do magistrado fica, portanto, condicionada aos seguintes elementos:
a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida;
b) as provas desses fatos, colhidas no processo;
c) as regras legais e máximas de experiência;
d) e o julgamento deverá sempre ser motivado.
2 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 26 ed. Rio de Janeiro, 1999. v. I. p. 93
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CAPÍTULO II
ÔNUS DA PROVA
2.1 Abordagem Constituconal
O instituto da prova tem ampla importância na sistemática processual,
pois não há dúvida de que a prova no processo judicial, seja qual for sua natureza, é
imperioso para se chegar à solução dos conflitos de interesses. Isto porque, é ela
quem vai confirmar a verdade dos fatos afirmados pela partes, servindo, também,
como fundamento da pretensão jurídica.
A atividade probatória é parte integrante do processo, sendo elemento
essencial para a resolução dos conflitos. Partindo desse conhecimento, não se pode
deixar de salientar a relação existente entre a prova e o princípio do devido processo
legal, assegurado pelo art. 5º, LIV, da CRFB/88.
O devido processo legal, como princípio fundamental do processo civil,
abrange uma série de direitos e deveres e, dentre eles, o dever de se propiciar ao
litigante a oportunidade de apresentar provas ao juiz. A produção da prova pelos
litigantes é inerente ao princípio do contraditório e da ampla defesa, ambos previstos
no art. 5°, LV da CRFB/88.
Igualmente o CDC contém princípios especiais voltados para a
regulação de todas as relações de consumo, que para a sociedade contemporânea,
que é uma sociedade de produção e de consumo de massa, é imprescindível, porque
tais regramentos servem para assegurar o necessário equilíbrio das relações de
consumo e garantir uma prestação jurisdicional justa.
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A edição do CDC encontra-se perfeitamente inserida dentro da nova
ordem jurídica advinda da CRFB/88 que consagrou em seu art. 5º, XXXII, a defesa do
consumidor como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV do mesmo Código,
em virtude de versar sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, considerando,
ainda, a abrangência do CDC como condição de interesse social, segundo art. 170, V
da CRFB.
Cabe ressaltar ainda que o art. 5°, XXXII da CRFB/88 ao estabelecer
que o Estado deve promover a defesa do consumidor, assegurando ao cidadão essa
proteção como um direito fundamental, implicitamente, reconheceu a vulnerabilidade
do consumidor na relação consumerista.
Diante disso, surge princípio da vulnerabilidade do consumidor que é
base da atual legislação protetora. Este princípio considera o consumidor a parte mais
fraca da relação de consumo, uma vez que o consumidor se submete ao poder de
quem dispõe o controle sobre bens de produção para satisfazer suas necessidades de
consumo. Em outras palavras, o consumidor se submete às condições que lhes são
impostas no mercado.
Costuma-se pensar na relação de consumo como o ato de compra e
venda de um produto. Ocorre que, em se tratando de uma pessoa materialmente
hipossuficiente a compra de determinado bem é fruto de sacrifício e qualquer defeito
naquele produto representará dano irreparável para o consumidor.
Ainda mais gravoso se analisar sob a ótica do fornecimento de serviço.
Se, por exemplo, a concessionária responsável pelo tratamento e fornecimento de
água não cumpre com sua obrigação e repassa à sociedade água de má qualidade, o
consumidor que não tem condições financeiras de comprar água mineral será
prejudicado não só economicamente, mas, também, sim na sua qualidade de vida,
ferindo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, disposto no art. 1°, III
da CRFB/88.
Neste aspecto observa-se que o CDC prevê o acesso do consumidor à
justiça, reconhecendo sua vulnerabilidade na relação de consumo e estabelecendo
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regras que o protege, visando equilíbrio na relação e a paridade das partes
respeitando-se as desigualdades.
O direito do consumidor faz parte desta renovação e adequação dos
direitos à modernidade social, que busca proteger e atender as necessidades do
indivíduo e da coletividade frente à ordem econômica que vivemos.
Assim, o CDC em seu art. 6°, VIII, declara, entre outros, qual seria um
dos direitos básicos do consumidor, dispondo no referido diploma a cerca da inversão
do ônus da prova em seu favor, de forma a facilitar a defesa no processo, desde que
presentes determinadas condições, a saber: “a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências”.
A inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do
consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para
garantir o equilíbrio da relação de consumo, face a reconhecida vulnerabilidade do
consumidor.
Neste prumo, convém esclarecer que tal instituto, como um direito
básico do consumidor, não ofende o princípio da isonomia das partes, estabelecido no
art. 5°, caput da CRFB/88. Ao, contrário, é um instrumento processual com vistas a
impedir o desequilíbrio da relação jurídica e, conforme já foi visto anteriormente, o
CDC está imbuído com preceitos Constitucionais, de modo que a existência de uma
norma contrária a ele deve ser extinta alegando inconteste inconstitucionalidade.
Diante do exposto conclui-se o instituto em tela está amplamente
regulamentado pela ilustre CRFB/88 sendo certo que não é razoável obrigar o
consumidor hipossuficiente a produzir provas suficientes e capazes de comprovar a
veracidade de suas alegações, sob pena de restar prejudicada a ação diante da
impossibilidade de fazê-lo, o que afrontaria frontalmente a dignidade da pessoa
humana, bem como o princípio do devido processo legal, ambos defendidos
constitucionalmente.
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Por fim ressalte-se que a inversão do ônus da prova, assim como as
demais facilidades trazidas ao consumidor pelo CDC, trata-se do mínimo necessário
para se viver com dignidade e resguardar as devidas proporções entre as partes na
relação de consumo, posto que um bem adquirido com defeito, ou um serviço básico
mal prestado não resultam em mera inconveniência, mas sim no prejuízo direto à
dignidade da pessoa humana e à Constituição em sua totalidade.
2.2 Conceito e Etimologia
A palavra ônus deriva do termo homônimo em latim ônus, que significa
carga, peso, fardo, gravame. Ônus probandi tem como tradução literal o encargo de
provar, no aspecto de necessidade de provar. Isto significa dizer que aquele que tem o
ônus de provar tem o interesse de produção de determinada prova, porque se não o
fizer sua inércia poderá trazer-lhe conseqüências desfavoráveis.
Para posteriormente adentrar no tema que será objeto do presente
trabalho, faz-se imprescindível compreender o conceito de ônus da prova, tanto sob a
perspectiva subjetiva quanto objetiva.
Proposta a demanda, a atividade probatória deve desenvolver-se de
acordo com o interesse das partes em oferecer ao julgador as provas possíveis para a
prolação de um provimento que lhe seja favorável, capaz, portanto, de solucionar o
conflito de interesse posto em apreciação.
Nesse desiderato, objetivando formar a convicção do juiz, o
demandante tem o encargo de comprovar as alegações fáticas que amparam seu
direto, sob risco de, assim não agindo, sofrer um julgamento desfavorável.
Prosseguindo nessa esteira de raciocínio, conclui-se que o conceito de
ônus da prova revela-se no agir de determinado modo para a satisfação de interesse
próprio, evitando-se uma simulação de desvantagem. Este é o entendimento
perfilhado pelo insigne processualista José Carlos Barbosa Moreira:3
3 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1980, p.74.
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“Parte da premissa explicita ou implícita, de que, o maior
interessado em que o juiz se convença da veracidade de um
fato é o litigante a quem se aproveita dele como verdadeiro,
por decorrer daí a afirmação de um efeito jurídico favorável a
esse litigante, ou a negação de efeito a ele desfavorável.”
Ainda no que concerne ao ônus da prova, para que se possa conferir
maior amplitude ao presente estudo, insta aqui definir as noções de ônus subjetivo e
objetivo, que serão analisados mais amiúde na seção destinada ao “Ônus da prova e o
CDC”.
Precisamente ao que se refere ao aspecto subjetivo do ônus da prova,
conforme leciona Alexandre Câmara, busca-se responder a pergunta: ”quem deve
provar o que?”. Dispõe o art.333 do CPC, que cabe ao autor provar o fato constitutivo
de seu direito, e ao réu de provar o extintivo, impeditivo ou modificativo do direito.
Quanto à perspectiva objetiva do ônus da prova, cumpre neste sentido
afirmar que as regras sobre distribuição do ônus da prova são entendidas como
“regras de julgamento”, a serem aplicadas pelo órgão jurisdicional no momento de
julgar a pretensão do autor, produzindo então seu juízo de valor.
2.3 Distinção Entre Ônus, Obrigação e Dever
Não se poderia dar continuidade ao estudo do ônus da prova sem
que antes se procedesse à indeclinável distinção entre ônus, obrigação e dever.
Em regra, a obrigação está ligada ao direito material, onde requer
uma conduta de adimplemento ou cumprimento, certo que a omissão do devedor
poderá resultar sua coerção para que cumpra a obrigação. Já o ônus é uma faculdade
que a parte tem, não se sujeitando a coerção, mas aos efeitos que uma possível
inércia e passividade implicarão.
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Quem também perfilha deste entendimento é Tânia Lis Tizzone
Nogueira, ao afirmar que “O ônus é desta forma diferente da obrigação, uma vez que o
não cumprimento de uma obrigação poderá ensejar que outrem exija o cumprimento”.4
Arruda Alvim salienta ainda outra importante distinção entre ônus e
obrigação, que “é a circunstancia de esta ultima ter um valor e poder, assim ser
convertido em pecúnia, o que não ocorre no que tange ao ônus”.5
O insigne doutrinador Pontes de Miranda, ocupando-se da diferença
entre ônus e dever, diz:6
“(...) a diferença entre dever e ônus está em que: (a) o dever é
em relação a alguém, ainda que seja em relação a sociedade,
há relação entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve; a
satisfação é do interesse do sujeito ativo; ao passo que (b) o
ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos;
satisfazer é do interesse do próprio onerado.”
Por fim, trazemos a colação um modelo de classificação perfilhado por
Tânia Lis Tizzoni Nogueira, distinguindo as três expressões quanto à titularidade do
interesse em questão. Nesse sentido, as obrigações seriam no interesse do credor; os
deveres seriam da comunidade; e o ônus seria em interesse próprio, e por assim ser
não se traduz de modo imperativo.
2.4 Alternatividade ou Cumulatividade dos Requisitos
Os requisitos para a inversão do ônus da prova, previstos no artigo 6º ,
inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, são alternativos, conforme se
depreende da leitura do próprio artigo supracitado:
4 NOGUEIRA, op. cit., p. 73. 5 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2000, p. 476. 6 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2ed. Rio de Janeiro, 1954, v. III.
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Art. 6º - São direitos básicos do consumidor :
VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímel
a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo
as regras ordinárias de experiência.
Sendo assim, estando o magistrado convencido da presença de um dos
requisitos exigidos pela lei, deverá inverter o ônus da prova a favor do consumidor,
seja por considerar suas alegações verossímeis ou por considerá-lo hipossuficiente.
2.5 O Ônus da Prova e o Código de Processo Civil
Conforme já foi dito em passagem anterior deste trabalho, a análise do ônus
da prova pode ser dividida em duas partes, quais sejam, uma subjetiva (formal) e uma
objetiva (material).
Todavia, antes de se analisar a mencionada classificação, faz-se
oportuno neste momento consignar o disposto no art. 333 do CPC, abaixo transcrito:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto aos fatos impeditivos, modificativos e
extintivos do direito do autor.
Nesse diapasão, sob a perspectiva subjetiva do ônus probandi, incumbe
ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o de provar fatos extintivos,
modificativos e impeditivos do autor.
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No entanto, cumpre esclarecer que cabe também ao réu o chamado
“ônus da contraprova”, ou seja, o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do
direito do autor.
Pode-se conceituar como fato constitutivo, aquele que deu origem a
relação jurídica deduzida em juízo (res in iuducium deductia), ou seja, o fato principal
objeto da lide, como, por exemplo, um contrato de mútuo celebrado entre autor e réu,
sendo incumbência do 1º o ônus de prová-lo.
Já o fato extintivo é aquele que põe fim à relação jurídica deduzida no
processo, como, o caso acima, o pagamento de uma divida decorrente de um contrato
de mútuo. Cabe ao réu produzir prova em juízo de que já efetuou o pagamento.
O fato impeditivo refere-se diretamente à ausência de algum dos
requisitos genéricos de validade do ato jurídico, ou seja, na ausência de qualquer
desses requisitos apontados pode-se deparar com um fato impeditivo.
Já o modificativo é aquele que altera a relação jurídica posta sob exame
judicial, e um de seus exemplos mais corriqueiros é o pagamento parcial de uma
debito.
O réu também pode provar a inexistência do fato constitutivo do direito
do autor, chamado de ônus da contraprova. Caso fosse vedada ao réu a
demonstração da inexistência do fato constitutivo do direito do autor, e não havendo
provas a produzir quanto à extinção, modificação, ou impedimento do direito do autor,
a única prova constante nos autos seria favorável ao demandante, o que traria como
conseqüência inarredável o acolhimento de sua pretensão.
Ainda nesse sentido, vale dizer quando o réu apresenta contestação
apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor – defesa direta -, todo
o ônus probatório recai sobre o último. Sendo assim, o réu verá o pleito autoral sendo
julgado improcedente caso o autor não logre êxito em demonstrar a veracidade do fato
jurídico que serve de fundamento para seu pretenso direito.
Por outro lado, quando o réu se defende através da defesa indireta ou
objeção, afirmando que inobstante serem verdadeiros os fatos alegados pelo autor,
existe um fato extintivo, impeditivo ou modificativo, ocorre a inversão do ônus da
prova. Nesta hipótese, o réu admitiu implicitamente a veracidade das alegações do
autor na exordial, que tornaram-se incontroversos. A controvérsia deslocou-se para o
fato trazido pela resposta do réu, competindo agora a este o encargo de prová-lo.
23
No que tange ao chamado ônus objetivo da prova, vale dizer as regras
de distribuição do ônus probandi encerram regras de julgamento, critérios destinados a
indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportar os riscos e
conseqüências desfavoráveis por não haver provado o fato que lhe cabia.
Jose Carlos Barbosa Moreira7 e Alexandre Câmara8 salientam que a
visão subjetiva do ônus da prova tem maior relevância psicológica do que jurídica. O
mestre Barbosa Moreira se manifestou sobre o assunto nos seguintes termos:
“Para efeitos práticos, o que interessa saber não é se a parte
onerada conseguiu ou não carrear para os autos elementos
necessários à demonstração do fato a ele favorável; o que
interessa é, sim, verificar se tais elementos foram careados
para os autos, por obra da parte onerada ou de outrem, pouco
importa.”9
Tal efeito surge como corolário do principio da comunhão da prova,
segundo o qual, uma vez levadas ao processo, as provas não mais pertencem as
partes e sim ao juízo, não importando quem produziu.
Essa visão objetiva do ônus da prova liga-se, também, de maneira
indissociável à vedação do non liquet, ou seja, a impossibilidade do juiz se eximir de
julgar por qualquer motivo. Ainda que os fatos da causa não estejam adequadamente
provados, terá o juiz de proferir uma decisão, o que fará com base nas regras de
distribuição do ônus probandi.
Desse modo, conclui-se esta seção ressaltando que segundo a regra do
art.333 do CPC o juiz deverá considerar as regras sobre a distribuição do ônus
probandi no momento de julgar o mérito, e assim verificar quem será prejudicado em
razão da inexistência de prova sobre determinado fato. Veremos mais adiante que
repousa justamente no momento processual adequado para distribuição do ônus da
7 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1980, p.97 8 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. v. 1. p. 105 9 MOREIRA, op. cit., p. 98.
24
prova o ponto mais controvertido sobre o assunto quando sua disciplina é regida pelo
CDC.
CAPÍTULO III
OS PRINCÍPIOS GERAIS
3.1. Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor consagrou em seu art. 4º, I, o
princípio da vulnerabilidade reconhecendo, assim, o consumidor como parte mais
fraca na relação de consumo, não sendo diferente nos contratos bancários, os quais
as instituições financeiras tem suporte em todos os âmbitos, já que o consumidor
somente o que lhe foi informado pelo prestador do serviço.
Com o desenvolvimento tecnológico atual, gerando métodos
sofisticados de produção por parte da empresa, acentuou-se a diferença entre
produtor e consumidor numa situação de inferioridade devido à dificuldade de
informações, inclusive o fato de reivindicar seus direitos. Em caso de reivindicá-los, os
meios de que se dispõe são reduzidos face à força econômica dos produtores e
fornecedores.
Existem também os mecanismos de ressarcimento, onde devem ser
mais céleres. Havendo a necessidade efetiva de execução de trocas, restituição com
correção monetária do dinheiro e abatimentos proporcionais dos preços (Artigo 18 § 1º
da Lei 8078/90), com isso visando equiparar as desigualdades, eis que as instituições
bancárias tem a posse de informações dos consumidores, bem como produtos, sendo
este a pecúnia.
3.2 Princípio da Transparência
Pelo princípio da transparência, expresso no nosso ordenamento jurídico, no
art. 6º, III, da Lei 8078/90, assegura-se ao consumidor a ciência da exata extensão
25
das obrigações assumidas perante o fornecedor. Assim, deve o fornecedor transmitir
efetivamente ao consumidor todas as informações indispensáveis a decisão de
consumir ou não o produto ou serviço, de maneira clara, correta e precisa.
Este princípio traduz na obrigação de fornecedor de dar ao
consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e
também, o conhecimento prévio de seu conteúdo. A obrigação de apresentar
previamente o conteúdo do contrato está inserida no art. 46 da lei.
Embasado no princípio da transparência, os contratos bancários
devem ser claros e informativos, elucidando assim os consumidores concernente as
taxas, juros, condições para rescisão contratual, bem como qualquer informação que
possa modificar a decisão do consumidor.
Conclui-se que o princípio ora explicado, regente no art. 4º do
Código de Defesa do Consumidor, é indispensável para a qualidade na prestação de
serviço, pois através dele é adotada uma postura de respeito ao consumidor.
Conforme entendimento jurisprudencial em relação ao tema o
julgado no TJRJ na defesa do direito à transparência e boa-fé objetiva no Recurso de
Apelação 0242294-32.2010.8.19.0001, relatado pelo Desembargador Cleber
Ghelfenstein, pela Décima Primeira Câmara Cível, julgado em 03/07/2013. O
entendimento que é dever legal do fornecedor informar adequada e claramente sobre
os riscos do produto e/ou serviços fornecidos.
3.3 Princípio da Boa-fé
Verificamos atualmente a prevalência da boa-fé como princípio de
orientação máxima e embora o próprio caput do art. 4º do CDC consagra a autonomia
do “ Princípio da Transparência” , não há como se negar que este é do que uma das
diversas faces da boa-fé, que tamanha abrangência , deixa escapar o seu sentido
para umas conceituações abertas, indutoras de nova postura no ambiente contratual.
Este princípio está inserido nas relações de consumo expressamente no
inciso III, do art. 4º do CDC, e de certa forma, encontra-se difundido em grande parte
dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, desde a instituição de direitos
26
básicos ( artigo 6º ), percorrendo pelo capítulo pertinente a reparação por danos pelo
fato do produto e, orientando basicamente os capítulos referentes às práticas
comerciais, a publicidade e a proteção contratual, de acordo com o inciso IV, do artigo
51 do CDC, que considera nulas e plenas direitas clausulas contratuais que sejam
incompatíveis com a boa-fé e equidade.
A boa-fé pode ser observada sob dois aspectos : o subjetivo,
constituindo num estado psicológico , de consciência do agente de estar agindo de
acordo e sob o amparo da lei ou ainda sem ofendê-la e o objetivo, que é um modelo
ideal de conduta, tendo em vista seu caráter à ausência de subjetivismo na
responsabilização civil do CDC, pode-se ressaltar que nas relações de consumo ,
existe a concentração de atenções sobre a presença da boa-fé objetiva.
A boa-fé objetiva exerce três funções, como fontes de deveres
especiais , exercendo uma função criadora de novos deveres entre as partes de uma
relação de consumo, sendo chamados de deveres anexo. Uma segunda função é a
interpretação dos contratos de consumo, o qual deve ser analisado de cunho
consumerista. A terceira é a mais importante função é a delimitação dos exercícios
dos direitos subjetivos nas relações de consumo. Ela atua então como agente inibidor
de condutas ou cláusulas abusivas, tendo, por exemplo, os contratos bancários, eis
que aquelas são anuladas quando trazem má-fe ao consumidor.
3.4 Princípio da Veracidade
O princípio da veracidade, também conhecido como princípio da
confiança previsto no artigo 6º , IV do CDC, veda a publicidade enganosa e abusiva e
os métodos comerciais coercitivos ou desleais. O consumidor quando adquiri um
produto ou serviço e não fica satisfeito. O fornecedor que frusta essas expectativas
viola ao princípio da veracidade.
Existem normas específicas inspiradas neste princípio. Os artigos
8º e 92 do CDC exigem quanto aos produtos ou serviços que ofereçam risco natural à
saúde ou á segurança, que o fornecedor preste as informações necessárias e
adequadas, para o consumidor ter ciência de tal risco, caso a informação seja
insuficiente ou inadequada o produto será considerado defeituoso ou viciado.
27
Concernente aos contratos bancários de adesão escritos,
determina-se que devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos
e legíveis, respeitando, assim, o princípio da veracidade.
3.5 Princípio da Publicidade
Refere-se aos fornecedores prestadores de serviços e ao meio
publicitário, impondo o ônus da prova relativo à veracidade e correção da informação,
bem como da comunicação publicitária, a quem se patrocina.
Este princípio está atrelado a uma determinação quanto ao ônus da
prova contida no Código de Defesa do Consumidor , que é o do artigo 38: “ O ônus da
prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a
quem as patrocina”.
Dispõe o artigo 30 do CDC que toda informação ou publicidade
vinculada por qualquer forma ou meio de comunicação relativa a produto ou serviço,
obriga o fornecedor. Esse é um meio de desestimular o fornecedor a divulgar
informações enganosas.
3.6 Princípio da Equidade
O contrato estabelecido entre o fornecedor e consumidor possui por
princípio norteador a equidade contratual do equilíbrio de direito e deveres nos
contratos bancários, para lograr justiça contratual, consagrando equilíbrio de força
entre as instituições financeiras e o consumidor, eis que gera uma relação de
consumo.
28
3.7 Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade tem a idéia de proteger o consumidor reduzindo
as desigualdades sociais, culturais e econômicas com relação aos fornecedores.
O avanço a produção em larga escala e dos meios para escoar a
produção foram fatores determinantes para o equilíbrio nas relações de consumo
deixando assim os consumidores vulneráveis concernente aos produtos que lhe eram
impostos no mercado.
Por outra vertente, o consumidor figura de forma extremamente passiva
no mercado, posto que em raríssimas exceções são dadas a oportunidade de discutir
as condições de um contrato de consumo, já que estes contatos já vem com suas
cláusulas determinada e indiscutível.
O Código de Defesa do Consumidor é a plena expressão do princípio da
igualdade material, haja vista que reconhece a desigualdade dos consumidores em
relação aos fornecedores de produtos e serviços, institui o plano de políticas públicas
de responsabilidade do Estado visando à igualdade nas relações de consumo e ainda,
dispõe de mecanismo jurídico de ordem de direito material e processual que visem à
defesa ao consumidor.
Todos são iguais perante a lei ( art. 5º da CF), e aplicação do princípio
nas relações de consumo vem declarar a vulnerabilidade do consumidor,
apresentando-se como a parte mais fraca da relação jurídica.
O fornecedor deve levar em consideração na contratação de fornecimento
de produtos ou serviços que as pessoas são diferentes entre si, e , portanto, é, inviável
igual tratamento. O tratamento deve ser igual no limite em que as partes se
desigualem e no mesmo sentido de se igualar na diferença.
29
CAPÍTULO IV
A INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC
4.1. Considerações iniciais
Sob a perspectiva da efetividade da lei, a mais importante alteração
trazida pelo Código de Defesa do Consumidor consta do art. 6º , inciso VIII do CDC
que autoriza o Juiz a determinar, no processo civil, a inversão do ônus da prova em
benefício do consumidor. Deste que verificado o prejuízo ao consumidor, presume que
o vício ou defeito não existia para afastar a obrigação de reparação do dano.
Um dos grandes trunfos dos fornecedores que impedia a decretação
judicial de sua responsabilidade , era justamente a teoria clássica do ônus da prova. A
teor do art. 333 CPC , a prova do fato constitutivo do direito pleiteado incumbe a quem
o alega; significando que cumpre ao autor da ação comprovar os fatos que
fundamentam os seus pedidos.
Diante do atual desenvolvimento de técnicas produtivas das
instituições bancárias, cada vez mais complexas e distantes dos leigos, ou ainda,
devido à natureza do produto e a forma de seu consumo, há que se considerar o
consumidor em situação de inferioridade nas contendas judiciais no que se refere à
produção de provas.
Com o intuito de atenuar essa desigualdade de força, o inciso
VIII, do art. 6º , do Código de Defesa do Consumidor adotou o instituto da inversão do
ônus da prova na defesa do consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor :
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive ,
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
30
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências. (grifos nosso).
Verifica-se que a facilitação da defesa dos direitos que porventura
venha a pleitear, inclusive com a inversão do ônus da prova em seu favor quando se
trata de processo civil . Percebe-se então que o legislador adotou a teoria da
responsabilidade objetiva na formulação desta parte do dispositivo legal.
4.2. Requisitos para inversão
O Código de Defesa do Consumidor além de atribuir ao fornecedor
prova da inexistência do defeito do produto ou serviço, faculta a possibilidade de
inversão do ônus da prova. O mesmo é autorizado quando houver verossimilhança
nas alegações, ou quando o consumidor for hipossuficiente.
Há duas hipóteses distintas, a primeira aborda a faculdade do julgador
fazer do juízo de verossimilhança as alegações do consumidor nos exatos e a
segunda trata da situação de hipossuficiência em que ela se encontra nesse tipo de
relação.
No primeiro caso o Juiz, através do seu livre convencimento, pode
considerar as alegações do consumidor verossímeis , ou seja, as alegações feitas pelo
consumidor tem a aparência de verdadeira.
Insta salientar, que na hipótese de inversão do ônus de provas, deve
prevalecer o princípio do livre convencimento motivado do Juíz. A real razão deste
dispositivo é chamar o julgador da causa à disposição de personagem mais ativo
neste tipo de litígio do que em outros, onde não ocorrem desavenças relacionadas
com as questões de consumo.
A verossimilhança não exige a certeza de verdade, porém deve existir
uma aparente verdade demonstrada nas alegações do autor, que uma vez
comparadas com as regras de experiência seja capaz de ensejar a inversão.
31
Dependendo da situação, muitas vezes não basta ao Juíz fazer uso da
verossimilhança das alegações do consumidor para que identifique o real problema da
coisa. O consumidor nem sempre detém conhecimento suficiente sobre assuntos do
litígio, de modo que seja necessário ao Juíz invocar a hipossuficiência do mesmo.
Outro critério que deve ser analisado pelo Juíz para que se possa
inverter o ônus da prova é o da hipossuficiência do consumidor o que se traduz em
razão da capacidade econômica e técnica do consumidor.
Sob a análise concernente ao conceito da hipossuficiência do
consumidor, somente o fornecedor tem conhecimento pleno do projeto, da técnica e
do processo da fabricação do produto ou serviços alvo da contenda judicial. Resume-
se que tanto aqueles que apresentam alegações verossímeis, bem como os o não
fazem, por se acharem em situação evidente vulnerabilidade por hipossuficientes que
são, encontrarão amparo na inversão do ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor.
Urge ressaltar, que a inversão do ônus da prova é regra, mas não
necessária no direito do consumidor , dado que há casos em que fornecedor e seu
destinatário final encontram-se em desigualdade para fazer determinado tipo de prova,
caso em que somente entrará em pauta o princípio da verossimilhança das alegações
deste em relação o produto ou serviço oferecido por aquele.
Entendemos que quando se falar em hipossuficiência do consumidor
nos aspectos econômicos e técnico, se está justamente acatando o principio da
vulnerabilidade do consumidor como parte mais fracas na relação de consumo, em
virtude de sua economia inferior ao fornecedor, e de seu reduzido conhecimento
técnico, e por conseguinte, na maioria das vezes todos são hipossuficientes.
4.3. O Momento da Inversão
O Juíz a requerimento da parte ou de ofício, analisará com base nas
regras ordinárias de experiências se há referencias de um ou demais requisitos que
permitam a inversão do ônus da prova.
32
O processo fora da relação de consumo não exige que o Juiz realize
qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Torna-se suficiente levar
em consideração o momento de julgar a demanda. Não existe surpresa para as partes
referente a quem compete a produção de prova. Concernente à lei consumerista não
expressa essa convicção, uma vez que a inversão prevista no art. 6, VIII do CDC, não
é automática, fica a critério do Juiz quando for verossímel a alegação ou se for
hipossuficiente o consumidor.
Portanto, é necessário que o Juiz manifeste- se a fim de saber se há
verossimilhança ou o elemento da hipossuficiência do consumidor está presente.
A decisão do Juiz quanto a inversão do ônus da prova precisa estar
fundamentada, sob pena de nulidade com fulcro no artigo 93, IX da Constituição da
República Federativa do Brasil. A garantia do artigo 6 do CDC, que busca o equilíbrio
da relação processual em razão de sua vulnerabilidade.
Há dois entendimentos quanto ao momento processual da inversão do
ônus da prova, o primeiro reforça argumentando que o Juiz não pode decidir
antecipadamente a respeito, uma vez que a inversão do ônus probatório depende da
verossimilhança da alegação ou de sua hipossuficiência e na maioria dos casos para
chegar a essa conclusão analisar as provas.
Existe o posicionamento contrário, o qual alega a obrigatoriedade prévia
do Juiz inverter o ônus da prova, como decorrência do princípio do contraditório e da
ampla defesa, para dar as partes possibilidade de defesa dentro do processo.
Rizzato observa que a polêmica do momento processual para aplicação
da regra da inversão do ônus da prova se dá em razão da falta de rigor e teleologismo
do sistema processual instaurado na lei 8078/90, e se opõe ao entendimento que o
momento da inversão do ônus da prova é no julgamento da causa, afirmando que este
julgamento está alinhado com a distribuição legal da inversão da prova que é uma
regra que exprime certeza4.
________________
4 NUNES, Luiz Antonio Rizzato.Curso do direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2011.p. 101-102
33
4.4 Inversão do Ônus Probatório Ope Legis e Ope Judicis
Ope Legis é o nome dado a inversão do ônus da prova decorrente
diretamente da própria lei, quando a comprovação de um fato, que normalmente seria
encargo de uma parte é atribuída pela própria lei a outra parte.
O CDC, em seu art. 12, § 3º, II, em seu art. 14, § 3º, I, deixa
evidente que é de competência do fornecedor o ônus de provar a inexistência de
defeito no produto ou serviços. A modificação dos encargos probatórios na própria lei
é o que se denomina de inversão ope legis do ônus da prova.
A inversão do ônus da prova pode também decorrer de
determinação do Juiz no concurso do processo ( ope judicis). O CDC, em seu art 6 º,
inciso, VIII, autoriza a inversão do ônus da prova em favor do consumidor por ato
judicial, quando for verossímil a sua alegação segundo as regras ordinárias da
experiência, ou quando for ele hipossuficiente.
4.5 Hipótese de Inversão Legal do Ônus da Prova
Além da previsão apresentada pelo art. 6º, VIII, o Código de Defesa
do Consumidor traz outras hipóteses de inversão do ônus da prova. Contudo, essas
possibilidades diversas tem natureza jurídica do principio contido no artigo ora citado.
A inversão do ônus da prova pela verossimilhança das alegações ou
pela hipossuficiência do consumidor tem a natureza processual, diferentemente do
que se observa nos artigos 12º, § 3º e do 38 do Código de Defesa do Consumidor.
A diferença fundamental entre estes mecanismos legais é o fato da
inversão derivado do art.6º do CDC se dá através da análise subjetiva dos fatos (
verossimilhança ou hipossuficiência), pelo Juiz, que determinará ou não a inversão,
34
enquanto os artigos 12, § 3º , 14 , § 3º , e 38 do CDC ordenam a inversão do ônus da
prova em determinadas situações, independente de apreciação subjetiva do caso.
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (...)
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...)
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
35
O próximo tópico irá tratar do momento da inversão do ônus probatório,
entretanto, tal discussão só abrange a inversão trazida pelo artigo 6º do CDC, visto
que as demais inversões previstas no CDC não carecem de definição de momento,
pois como já dito, tem previsão expressa em lei e é consequentemente conhecida
pelas partes.
4.6 Momento do Funcionamento da Prova
Devido ao fato do Juiz ter o dever de manter-se imparcial, o mesmo
não poderá, em nenhuma hipótese, indicar às partes qual o momento do processo em
que devem provar os fatos, salvo o caso do artigo 333, parágrafo único, do Código
Processual Civil, em consequência da decretação da nulidade de inversão
convencional da prova.
Cabe ao magistrado, conforme o art. 331, § 2º c/c art. 451, ambos do
Código de Processo Civil fixar os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a
produção de provas, evitando-se a dilação probatória desnecessária, e,
consequentemente, atrelado ao princípio da economia processual.
No ato em que Juiz avaliar que certa prova é inoportuna, a legislação lhe
conferirá poderes para recusá-la, contudo, se fora entendimento do Juiz que há
necessidade dele mesmo determinar, ex officio, as provas indispensáveis ao
esclarecimento dos fatos, sem que se beneficie uma das partes.
4.7 Especificamente o Momento da Prova
Consideram- se momentos da prova as fases em que a atividade
probatória, desenvolvida pelas partes, se desenvolve, esse momentos se integram em
um autentico procedimento probatório com composição própria.
36
Deve-se compreender procedimento probatório como adjunto de
disposições atreladas à atividade probatória inseridas nos autos.
São três os momentos da prova : o requerimento e a apresentação dos
meios de prova, a admissão das provas, e a realização das provas.
O momento inicial, é o requerimento e apresentação dos meios de
prova, acontece : 1 ) com a petição inicial ( art. 282, VI do CPC); 2) com a contestação
(art. 300 do CPC); e/com a reconvenção ( art. 297 do CPC); 3 ) se não acontecer na
contestação, ou se revelia, resta a oportunidade ao autor que especifique
4.8 Momento Processual da Inversão do Ônus da Prova
No art. 6º , VIII, o Código de Defesa do Consumidor, não estabelecera
uma inversão legal do mencionado ônus, contudo, constituiu uma inversão judicial;
caberá ao Juiz efetuá-lo quando entender necessário.
O mesmo diploma legal inverteu o ônus da prova no que diz respeito ao
defeitos do produto ( artigo 12, § 3º ), e de seus serviços ( 14, § 3º), a norma jurídica
facilmente constituiu a presunção do vício. Dessa forma, pode –se falar em inversão
do ônus probatório.
Entretanto, quando a regra genérica não precisa necessariamente ser
aplicada pelo magistrado, podendo o mesmo usar uma norma inovadora, torna-se
manifesto, que essa norma pode ser constituída em período útil à defesa da parte
destinatária de nova obrigação de provar.
O que preceitua o art. 333, do CPC, não influi na iniciativa do
magistrado e de nenhuma das partes ( consumidor e fornecedor), em pleitear ou
produzir informações da convicção. Porém, o texto do dispositivo legal deixa evidente
que o próprio impera sobre o procedimento.
Os princípios de segurança e lealdade são indispensáveis para que as
partes cooperem na procura e edificação da justa decisão da lide. Somente será
resguardado o contraditório e a ampla defesa se cada uma das partes tiver
37
conhecimento desde o início do elemento da prova e de que a uma delas será
incumbido o ônus de provar.
Destarte, se o Magistrado se convencer-se do de que existe a
necessidade da inversão do ônus probatório, após encerrada a fase de instrução da
ação, deverá ser reaberta a fase probatória, para que haja a oportunidade de se
produzir a prova que julgar apropriada para isentar-se do novo ônus de provar.
As consequências da inversão do ônus probanti podem desobrigar o
consumidor da prova conveniente ao nexo causal – em caso de responsabilidade
objetiva – e de culpa – em caso de responsabilidade subjetiva. Em nenhum do casos,
contudo, o consumidor conseguirá se livrar do dever de constituir prova sobre o dano
ou o prejuízo, cuja reparação se dirija à lide.
38
CAPITULO V
MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA E APLICAÇÃO DESTE INSTITUTO
5.1 Regras de Experiência e Presunções
O CDC em seu art. 6º VIII prevê que o juiz utilizará as “regras
ordinárias de experiência” para qualificar como verossímeis as alegações autorais, isto
é, com intuito de esclarecer suas dúvidas ao julgador, no momento de apreciação das
provas, poderá utilizar-se de regras de experiência e de presunção, para alcançar a
certeza e posteriormente proferir sua decisão quanto ao mérito da causa.
A presunção é um raciocínio lógico utilizado pelo magistrado para que,
de um fato conhecido seja possível chegar a um fato também desconhecido. Ressalta-
se a presunção é um processo racional do intelecto, pelo qual o conhecimento de um
fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro ou o estado de uma
pessoa ou coisa.
Fato indiscutível que merece ser mencionado é de que o termo “regras
de experiência” não se trata de novidade em nosso ordenamento jurídico. O art. 335
do CPC dispõe que “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicara as regras
de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, o exame pericial”. Com
o advento da Lei 9099/95 veio a permitir que o juiz utilizasse as regras de experiência
comum e técnica na apreciação de todas as provas.
___________________
21 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito
Material. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 49
39
As presunções podem ser classificados em quatro tipos: quais sejam,
presunção relativa “juris tantum” ou absoluta “jure et de jure”, presunção legal e por fim
presunção “hominus”.
A presunção relativa é aquela que pode ser desfeita pela prova em
contrário, ou seja, admitem contra-prova. Assim, o interessado no reconhecimento do
fato tem o ônus de provar o indício, ou seja, possui o encargo de provar o contrário ao
presumido.
Na absoluta o juiz aceita o fato presumido desconsiderando qualquer
prova em contrário. Assim, o fato não é objeto de prova. A presunção absoluta é uma
ficção legal.
Presunção legal é aquela expressa e determinada pelo próprio texto
legal, ou seja, ela liga o fato conhecido ao fato que servira de fundamento à decisão.
Já a presunção “hominis” parte de um raciocínio humano, ou seja, parte de um indício
e chega a um fato relevante. É necessário prova técnica quando o fato depender de
conhecimentos específicos ou especializados
.
De acordo com o entendimento do Mestre Barbosa Moreira22 o
indício situa-se como etapa intermediária no itinerário percorrido entre a produção de
prova e a formação da presunção judicial. O órgão judicial vem a conhecê-lo com base
nas provas trazidas aos autos, e vale-se dele, num segundo passo, para formar sua
presunção.
5.2 O Momento Processual da Inversão do Ônus da Prova
É inegável que este subtítulo trata-se de uma matéria de grande
divergência doutrinaria e ate mesmo prática entre os doutos magistrados, qual seja o
momento processual oportuno para aplicação do mecanismo da inversão do ônus da
prova pelo julgador.
___________________
22 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1977,
p. 58.
40
Há autores que afirmam que o juiz pode decretar a inversão do ônus da
prova já no despacho liminar da petição inicial. Porém, este não parece ser o melhor
entendimento, pois, antes da contestação não se sabe quais fatos serão
controvertidos e terão, por conseguinte, de se submeter à prova.
Neste sentido, torna-se inconcebível um juízo de verossimilhança acerca
dos fatos apenas afirmados pelo autor, sem que antes o juízo venha a conhecer as
contraalegações do réu e sem que a hipossufuciência do demandante tenha sido
adequadamente demonstrada e analisada pelo juiz.
Há também quem admita que o melhor momento para a inversão judicial
do ônus da prova seja na própria sentença. No entanto, no momento da sentença, a
inversão seria medida tardia por já se encontrar encerrada a atividade instrutória.
Outra corrente que merece ser citada é a qual o aluno que apresenta
esta monografia acredita ter mais acerto, visualiza o momento adequado para a
inversão do ônus da prova na fase de saneamento do processo. Este posicionamento
traz como principal vantagem sobre os demais o fato de que a parte onerada teria um
maior lapso temporal pra preparar-se para a produção de provas.
Nesse diapasão, acredita-se que o momento mais adequado seja no
despacho saneador, quando o juiz terá os elementos necessários para a fixação dos
pontos controvertidos e para posteriormente decidir, quem incumbira o ônus da prova.
Desta forma, restaria garantida a consecução do devido processo legal,
do contraditório e da ampla defesa, possibilitando que as partes se insurjam contra
esta decisão interlocutória através do recurso cabível – agravo de instrumento – em
um momento processual no qual ainda estaria assegurada uma possível produção de
prova em caso de decisão desfavorável, permitindo-lhes, assim, optar por produzir ou
não as provas que acharem necessárias, não sendo as partes no momento da
sentença.
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5.3 A Inversão do Ônus da Prova nos Juizados Especiais
A importância da delimitação do momento processual da inversão do
ônus probatório no Juizado Especial deve-se ao fato da esmagadora maioria das
demandas relacionadas à relação de consumo ser exercida em tal procedimento, isto
porque o teto de 40 salários mínimos é um quatum considerável, tendo em vista a
natureza das relações de consumo de um modo geral. Enfim, dentro deste valor
abarcam-se a maioria das relações consumeristas, principalmente aquelas em que o
consumidor é hipossuficiente.
Se analisarmos o rito nos JEC percebemos que embora possua todas
as atividades comuns ao procedimento ordinário, quais sejam, postulatória,
saneadora, instrutória e decisória, as mesmas não encontram uma delimitação nítida,
ocorrendo muitas vezes num mesmo momento, qual seja, a AIJ, devido à grande
concentração de procedimento.
O procedimento vem sendo adotado com freqüência pelos magistrados
do Juizado Especial é a advertência ao requerido, na citação, de que “se a lide versar
sobrerelação de consumo poderá ser invertido o ônus da prova”. Tal advertência
expõe uma mera possibilidade. As relações jurídicas almejam certezas.
O mero aviso da possibilidade de inversão do ônus da prova não atende
à necessidade premente de segurança nas relações jurídicas. Se a decisão cabe ao
juiz, nada mais correto que o magistrado manifestar sua convicção, ou melhor,
exteriorizá-la, para que as partes envolvidas na demanda tomem conhecimento da
mesma, e devera ser feito por meio de decisão interlocutória.
O art. 29 do microssistema aqui analisado define como sendo AIJ o
melhor momento para decidir questões incidentais que interfiram no prosseguimento
do processo. A inversão do ônus da prova deve ser inserida neste contexto porque,
inegavelmente, influencia o desate da lide, embora, tecnicamente, não possa
serconsiderada uma questão incidental.
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O problema é que no procedimento da Lei 9099/95 existem apenas duas
audiências e o saneamento ocorre, normalmente, na segunda. Desta constatação
decorre que o momento da decisão interlocutória que inverterá o ônus da prova
ocorrerá na AIJ, ocasião em que já estarão praticamente esgotados os meios de
prova.
No que concerne a decisão interlocutória que decreta a inversão do
ônus da prova nos JEC, cumpre ressaltar que da mesma não caber recurso.
Sendo assim, conclui-se que o inicio da AIJ seja o melhor momento para
que se inverta o ônus da prova, apesar de não ser o ideal para a consecução dos
princípios do contraditório e da ampla defesa.
Em nosso tribunal temos decisão sumulada no sentido na qual
determina que a inversão do ônus da prova não se poderá ocorrer na sentença. Assim
reza a súmula nº 91 do TJERJ:
“Sumula nº 91 DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA. DETERMINAÇÃO NA SENTEÇA.IMPOSSIBILIDADE. PRICIPIO DO CONTRADITÓRIO.
A inversão do ônus da prova prevista na legislação consumerista não pode ser determinada na sentença”.
Na pratica forense, é possível observar o mecanismo da inversão do
ônus da prova sendo aplicado pelo magistrado em diversos momentos processuais,
desde um despacho de concessão de tutela antecipada, ate a própria prolação da
sentença.
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44
CONCLUSÃO
É fato indiscutível em nosso ordenamento jurídico que em uma relação
jurídica, cada parte deve se desincumbir do ônus da prova de acordo com seu
interesse em vencer a demanda ou demonstrar uma situação jurídica favorável.
O instituto que foi tema deste trabalho, ou seja, a inversão do ônus da
prova,prevista no art. 6º VIII do CDC (Lei 8078/90) pauta-se por critérios objetivos
expressamente previstos em lei, não havendo discricionariedade na decisão do
julgador.
Quanto ao momento processual adequado para aplicação deste
mecanismo de facilitação da defesa do consumidor, entende-se que no procedimento
ordinário, será no despacho saneador que o juiz devera inverter o ônus da prova, caso
verifique a ocorrência dos pressupostos legais.
Não se nega a possibilidade da inversão do ônus da prova ser utilizada
irregularmente. É possível que uma pretensão, apesar de verossímil, traga em si o
objetivo de desmoralizar o produto do fornecedor demandado, obrigando-o a
desenvolver toda atividade probatória para não correr risco de sofrer uma sentença
desfavorável.
Nesse diapasão, o mecanismo da inversão do ônus probatório deve
ser aplicado quando estritamente necessário para superar a vulnerabilidade do
consumidor, traduzida em juízo pela constatação de sua hipossuficiência ou pela
verossimilhança das alegações.
Assim, o instituto estudado não pode ser de modo algum um meio de
impor um novo desequilíbrio na relação entre as partes que compõem a demanda, ou
seja, consumidores e fornecedores, a tal ponto de atribuir ao fornecedor um encargo
absurdo e insuscetível de desempenho e ao consumidor uma proteção exagerada.
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Por fim, o princípio da isonomia deve ser refletido no campo do direito
processual, devendo ser compreendido não apenas sob o seu aspecto formal, mas
também sob o prisma substancial, de modo a tratar os iguais de forma igual e os
desiguais de forma desigual, na exata medida das suas desigualdades.
Essa igualdade material, contudo, não se destina a justificar diferenças
sociais, como sustentava, por exemplo, Aristóteles. Ao revés, a isonomia substancial
deve ser um instrumento de realização da justiça social e de mitigação das
disparidades existentes na sociedade.
Somente a plena equiparação dos litigantes pode propiciar um resultado
justo no processo. O magistrado, nesse passo, não pode ser inerte, isto é, figurar no
processo como um mero espectador. Deve ser um efetivo agente construtor de uma
nova ordem jurídica, mais justa e equânime.
E o processo, para ser democrático, demanda contraditório e,
sobretudo, igualdade substancial. É necessário, então, tratar-se os iguais de forma
igual e os desiguais de forma desigual exatamente para ser afastado qualquer tipo de
desigualdade. Desse modo, inclusive, o direito processual aproximar-se-á do direito
substancial, permitindo que a vontade da lei seja atuada da forma mais exata possível.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BATISTA LOPES, João. A prova no Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: RT, 2002. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, v. 1. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, Campinas: Bookseller, 1998. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2 ed. Rio de Janeiro, 1954, v. III. MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. Segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980. MATOS, Cecília. O ônus da prova no CDC. São Paulo: In Justitia, abril/junho 1995. NOGUEIRA, Tania Lis Tizzoni. A prova no direito do consumidor. Curitiba: Juruá, 2003. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 26 ed. Rio de Janeiro, 1999. v. I. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2000. CREMASCO, Suzana Santi, A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova Rio de Janeiro: GZ Ed; 2009. CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema
da prova diabólica e uma possível solução. São Paulo: Dialética, 2005, n. 31, p. 12.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS DE PROVA 10
1.1 Conceito de Prova 10 1.2 Objetivo de Prova 11 1.3 Destinário da Prova e Sistema de Valoração 12
CAPÍTULO II O ÔNUS DA PROVA 15 2.1 Abordagem Constitucional 15 2.2 Conceito e Etimologia 18 2.3 Distinção entre Ônus, Obrigação e Dever 19 2.4 Alternatividade ou Cumatividade dos Requisitos 20 2.5 O Ônus da Prova e o Código de Processo Civil 21 CAPÍTULO III OS PRINCIPIOS GERAIS 24 3.1 Principio da Vulnerabilidade do Consumidor 24 3.2 Principio da Transparência 24 3.3 Princípio da Boa-Fé 25 3.4 Princípio da Veracidade 26 3.5 Principio da Publicidade 27 3.6 Princípio da Equidade 27 3.7 Princípio da Publicidade 27
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CAPÍTULO IV INVERSÃO DO ONUS DA PROVA NO CDC 29 4.1 Considerações Iniciais 29 4.2 Requisitos para a Inversão 30 4.3 O Momento da Inversão 31 4.4 Inversão do Onus Probatório Ope Legis e Ope Judicis 33 4.5 Hipótese de Inversão Legal do Ônus da Prova 33 4.6 Momento do Funcionamento da Prova 35 4.7 Especificamente o Momento da Prova 35 4.8 Momento Processual da Inversão do Ônus da Prova 36 CAPITULO V MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ONUS 38 DA PROVA E APLICAÇÃO DESTE INSTITUTO 5.1 Regras de Experiência e Presunções 38 5.2 O Momento Processual da Inversão do Ônus da Prova 39 5.3 A Inversão do Ônus da Prova nos Juizados Especiais 41 CONCLUÇÃO 44 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 46 ÍNDICE 47