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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
FACULDADE INTEGRADA AVM
PÓS GRADUAÇÃO LATU SENSU
INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ANTE O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010
Lívio da Costa Dantas
Professor: JEAN ALVES
Rio de Janeiro
2016
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
FACULDADE INTEGRADA AVM
PÓS GRADUAÇÃO LATU SENSU
INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ANTE O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010
Lívio da Costa Dantas
Esta publicação atende a complementação
didático pedagógica da disciplina de
metodologia e pesquisa e produção e
desenvolvimento de monografia para os
cursos de pós-graduação e latu e estricto
sensu.
Rio de Janeiro
2016
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RESUMO
O trabalho tem como principal objetivo esclarecer sobre dois institutos do direito de família, o divórcio e a separação, que sem dúvidas são um dos mais comuns no meio da sociedade atualmente. Foram considerados seus aspectos históricos, desde a análise da origem da família, do casamento, propriamente dito, e de sua evolução história, abordando os institutos anteriores à emenda constitucional e após a sua vigência. Como aqui observado, no primeiro capítulo, inicialmente, se fez menção à origem da família. Foram abordados alguns aspectos, desde a data em que surgiu o primeiro ajuntamento, descrevendo-se a forte tendência do pátrio poder em diversos países, a desigualdade que havia entre o homem e a mulher, que, com o passar do tempo, foi sendo equiparada. No capítulo seguinte, considerou-se, propriamente dito, o estudo referente ao casamento e a sua evolução histórica, demonstrado que o casamento na antiguidade teria o conceito de ser eterno, com fortes tendências religiosas nesse sentindo. Contudo, tal visão foi sendo alterada no decurso do tempo, pois a vida conjugal, em alguns casos, tornou-se intolerável. Logo após, foi demonstrado, com exatidão, as espécies de dissolução do casamento anteriores à nova lei de divórcio, a necessidade de aguardar o lapso temporal para a separação judicial, bem como para o divórcio, onde se procurou abordar um pouco sobre as dissoluções da vida conjugal realizada de forma extrajudicial, ou seja, fora do judiciário, pois dava mais celeridade ao rompimento do vínculo do casamento para aqueles casais que estavam em consenso quanto à separação ou divórcio e que não tinham filhos menores. Ao final, foi demonstrado o principal objetivo desta obra, que seria a demonstração da separação judicial após o advento da emenda constitucional 66/2010. Foram trazidos debates e posições conflitantes, como o fim do instituto da separação judicial ou a permanência de sua vigência em nosso ordenamento jurídico com todas as modificações advindas da emenda constitucional 66/2010. Os leitores foram esclarecidos sobre as discussões firmadas e de como ficou o ordenamento jurídico brasileiro desde então. Palavras chave: Divórcio. Separação. Direito de Família.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1 -EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INSTITUIÇÃO FAMILIAR
1.1 Da Antiguidade aos dias atuais.............................................................................................7
1.1.1 Babilônia............................................................................................................................7
1.1.2 Egito...................................................................................................................................7
1.1.3 Hebreus..............................................................................................................................8
1.1.4 Grécia.................................................................................................................................9
1.2 Direito Romano.....................................................................................................................9
1.3 Direito Canônico.................................................................................................................12
1.4 Direito Brasileiro.................................................................................................................13
2 – DO CASAMENTO
2.1 Conceitos do Casamento.....................................................................................................18
2.2 - Naturezas Jurídicas...........................................................................................................19
2.3 – Crises do Matrimônio.......................................................................................................20
2.4 – Visões Históricas..............................................................................................................21
2.4.1 – Nas civilizações antigas................................................................................................21
2.4.2 – No direito Romano........................................................................................................22
2.4.3 - No direito Canônico.......................................................................................................23
2.4.4 – No direito Comparado...................................................................................................24
2.5 – No direito Brasileiro.........................................................................................................25
3 – DAS FORMAS DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
3.1 Causas Terminativas...........................................................................................................27
3.2 Aspectos da Separação e Divórcio......................................................................................28
3.2.1 - Separação Litigiosa........................................................................................................29
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3.2.2 - Separação Judicial Consensual......................................................................................30
3.3 - Divórcio anterior a EC 66/2010........................................................................................31
3.4- Divórcio Direto..................................................................................................................31
3.5 – Conversão da Separação Judicial em Divórcio................................................................32
3.6 – Separação e Divórcio por vias.........................................................................................33
3.6.1 – As Formalidades da Escritura Pública .........................................................................34
4 – O NOVO DIVÓRCIO NO DIREITO BRASILEIRO
4.1 – Aspectos Gerais do Divórcio e Separação.......................................................................37
4.2 Um pouco da emenda constitucional nº 66/2010................................................................38
4.3 O novo divórcio não extinguiu a separação........................................................................40
4.4Dos efeitos do divórcio após a emenda constitucional........................................................41
4.4.1. Uso do Nome Pós Divórcio............................................................................................41
4.5.Efeitos do Divórcio Quanto aos Filhos..............................................................................42
4.6 – Dos alimentos entre os Cônjuges.....................................................................................43
CONCLUSÃO.........................................................................................................................45
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................47
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INTRODUÇÃO
Considera-se, a princípio, que o presente trabalho esclarece sobre a origem da
família e a sua evolução no decurso do tempo, informa a ideia de matrimônio, que sempre foi
o pilar de sustentação da família, embora a ideia do casamento indissolúvel venha sendo
modificada ao longo do tempo.
Cumpre informar que, ao longo dos anos, e com as evoluções sociais e políticas,
foram modificando a ideia, anteriormente tida como absoluta que eternizava o casamento,
trazendo hipóteses de dissolução da vida conjugal, que eram, inicialmente, bem restritas.
A necessidade da sociedade começou a se chocar com os mandamentos da religião,
tendo em vista que não sendo permitido o divórcio, as pessoas separavam-se apenas de fato e
ficavam impedidos de contrair novas núpcias, mesmo já convivendo com outras pessoas como
casados fossem.
Considerando a necessidade de algo novo no ordenamento jurídico, criou-se o
desquite, simples consolidação da separação de corpos e patrimonial, ou seja, o vínculo
matrimonial permanecia intacto, não dando direito aos casais de contrair novas núpcias, não
resolvendo o problema de quem queria dissolver de vez o vínculo conjugal.
Ocorre que com o passar dos anos, houve novas modificações no ordenamento
jurídico. A separação judicial apresentava um prazo inicial de 5 (cinco) anos, entretanto, tal
prazo foi passado para 2 (dois) anos, trazendo mais conforto às partes que não queriam dissolver
o casamento, mas, apenas usar esse instituto para consolidar a separação de corpos e a
patrimonial, para uma futura ação de divórcio caso a vida conjugal permanecesse inviável.
A Lei 11.441 de 2007, acrescida à Lei 5869 de 1973 do CPC, no art. 1124-A,
possibilitou a separação consensual e o divórcio, por via extrajudicial, ou seja, por escritura
pública, facilitando aqueles que buscavam o rompimento do vínculo conjugal com maior
celeridade.
Atualmente surgiu a emenda constitucional 66/2010, para revolucionar as
interpretações acerca dos institutos abordados, surgindo ideias diversas acerca do tema no meio
dos doutrinadores. Alguns afirmam que tal emenda revogou o instituto da separação e outros,
ao contrário, defendendo que não abordou diretamente o assunto da revogação do instituto da
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separação, apenas rompeu o lapso temporal e a necessidade de culpa para a dissolução do
casamento, de modo que esse tema será abordado exaustivamente ao longo da obra.
Contudo, esclarece que o tema é bem polemico no meio social, bem como na
doutrina, não existindo ainda o consenso entre os operadores do direito, nesse sentido, será
analisado as visões daqueles que defendem uma ideia mais conservadora e outros que defendem
uma posição mais moderna, esta trabalho analisara as correntes doutrinarias e apontara aquela
que apresenta um melhor viés, para a conclusão desse estudo.
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1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INSTITUIÇÃO FAMILIAR
O capítulo em tese tem por finalidade o estudo comparado dos pressupostos
evolutivos e constitucionais sobre a instituição familiar como um todo.
Para perseguir o objetivo exposto, será demonstrada a evolução histórica, desde a
origem da família até os dias atuais, traçando, concomitantemente, alguns paralelos sobre o
casamento.Para que, desta forma, em benefício dos cidadãos, possa se construir uma sociedade
mais livre, justa, solidária e igualitária, como preceitua a Constituição Federal, a fim de garantir,
principalmente, a observância dos seus direitos e garantias fundamentais.
A origem da palavra “Família” vem do latim “famulus”, que significa “Escravo
Doméstico”. Esta terminologia nasceu na Roma Antiga para caracterizar um novo grupo social
que surgiu entre as tribos latinas.
O direito de família, como característica, é um estudo histórico evolutivo em relação
à família como instituição, sobre a qual foram agregados, com o passar do tempo, costumes e
valores morais por si só capazes de recomendar sua estrutura.A família, como é
tradicionalmente conhecida, se baseia na mesma estrutura familiar dos povos antigos, em razão
das poucas modificações ocorridas neste aspecto.O instituto da unidade familiar, no que se
refere ao agrupamento cultural preexistente ao Estado, está acima do direito, motivo pelo qual
deverá receber especial atenção.
O direito de forma geral sempre se preocupou em tutelar as relações familiares, de
acordo com o seu momento histórico, com isso se faz necessário pontuar a evolução do direito
de família.
A família antigamente era formada apenas por pai, mãe e filhos. Atualmente esses
pais se casam com outras mulheres, com os quais têm outros filhos, além dos filhos que possuía
do casamento anterior. Anteriormente a finalidade essencial da família era a perpetuação da
espécie, perpetuação do culto do marido (ideologia política; ideologia religiosa e poder
econômico).
Nos dias atuais não se vislumbra a formação hierárquica familiar, tendo homens e
mulheres, iguais direitos e garantias, sendo estritamente uma relação isonômica, inclusive em
relação à criação, educação e decisões de assuntos importantes, referente aos seus filhos.
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1.1 Da Origem Histórica
1.1.1 Babilônia
A família Babilônica tinha como base o casamento monogâmico, entretanto, era
permitido o concubinato e a poligamia.
Os casamentos eram contratos privados realizados entre os patriarcas das famílias,
denominados riksâki. Esses contratos eram firmados entre o futuro marido ou seus pais e os
pais da futura esposa mediante uma entrega em dinheiro, que se completava pela entrega da
esposa ao marido. Nos dias atuais se fizéssemos um paralelo, o casamento supramencionado,
seria visto como um contrato de compra onde com a tradição de entregar o pagamento se
entregava a pessoa.
O Código de Hamurabi em seu artigo 1281“Se um homem tomar uma mulher como
esposa, mas não tiver relações com ela, esta mulher não será esposa dele” remetia-nos a ideia
de que era necessário um contrato matrimonial para perfazer as tradições antes prescritas com
a entrega da quantia em dinheiro para garantir o casamento. Desta forma, mesmo sem relações
sexuais e coabitação o contrato era suficiente para que a mulher se tornasse esposa do marido.
As cerimônias religiosas eram desprovidas de caráter jurídico.
Em outra parte, o código de Hamurabi, assevera que se um cidadão livre casar com
uma sacerdotisa, esta poderá oferecer ao marido uma escrava para procriação. A partir daí os
filhos passavam a ter direitos sucessórios, após o falecimento do seu pai, desde que reconhecido
por este como filho.
1.1.2 Egito
O casamento egípcio era baseado em um tratado, documento escrito, em que o
marido discriminava os bens que tornariam a sua mulher em caso de repúdio e nele, ainda,
constava os deveres e direitos dos cônjuges. Era acompanhado de cerimônias religiosas.
Com o reinado do rei Bócoris, foi instituído um regime onde era exigido o
consentimento dos cônjuges e também a redação de um termo escrito, que se estabelecia um
1 Código de Hamurabi. Disponível no site: http://www.faimi.edu.br/v8/RevistaJuridica/ dicao6/c%C3%B3- digo%20de%20hamurabi.pdf. Acessado em 07/11/2015.
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estatuto patrimonial, bem como uma organização de uma comunhão de bens, administrada pelo
marido.
A mulher possuía plena capacidade, podendo dispor de seus próprios bens,
especialmente aqueles recebidos por sucessão. Inicia-se a prática do casamento laico ao invés
do religioso. Existindo somente pela forma contratual assinada antes, o cônjuge varão declarava
receber o dote, estabelecendo as modalidades de restituição em caso de divórcio e que o mesmo
obrigava-se a prover sua mulher no que fosse necessário durante o matrimônio.
Já no reinado de Amasis (568 a.c) sob a égide do ser individual e trinfo sobre o
regime senhorial, a figura do casamento, torna-se um contrato escrito, podendo ser dissolvido
tanto pelo marido quanto pela esposa, observando as mesmas formas para dissolução.
1.1.3 Hebreus
O livro Deuteronômios, um dos cinco livros de Moisés na bíblia, codificou grande
parte do direito matrimonial hebraico. O casamento hebraico possuía rituais mais rígidos do
que os vistos anteriormente.
Sua constituição era marcada por diversas cerimônias religiosas e familiares que
implicavam, demonstrado o caráter jurídico do casamento como um contrato civil. Era
precedido da entrega da prestação pecuniária do pai do noivo ao pai da noiva com um presente
a sua família, para garantir o futuro do casamento.
Essa característica faz reportar ao casamento babilônico, contudo havia algumas
implicações caso não ocorresse o matrimônio. Se o pai do noivo descumprisse, perdia a sua
oferta, porém se o descumprimento viesse pelo pai da noiva, este deveria pagar a quantia
recebida em dobro, como uma forma de penalizar o descumprimento do pactuado.
Os casamentos hebraicos eram regulados por funções sociais e religiosas, visto que
era através desses pressupostos que o casamento se apresentava. Nesse momento imperava a
ideia de associação de interesses. Diferente também do casamento israelita na antiguidade, o
casamento era formado por uma união precária, contudo mais que uma união por interesses
começavam a analisar princípios como moral, ética, funções sociais e religiosas. Assim sendo,
regulamentavam a forma de casamento, efeitos, causas de dissolução, direitos e deveres
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recíprocos dos cônjuges. Começa então a criar uma ideia de união sólida, durável, organizada
no interesse familiar, construindo assim uma base para a sociedade.
1.1.4 Grécia
A família da Grécia, era arcaica, triunfava o individualismo, prevalecia a ideia de
desigualdade nas relações sociais, toda a família era submissa ao chefe patriarcal e ao Estado.
Com a chegada de outros povos na Grécia, acresceu ainda mais a miscigenação cultural e a falta
de sistematização no direito grego.
Em Atenas a família era monogâmica, entretanto o concubinato era admitido pelos
usos e costumes da época. A mulher não tinha direitos políticos, não era considerada cidadã
estando submetidas aos poderes de seu pai ou tutor, marido, ou filhos se fosse viúva. Seu tutor
defende administra seus bens e defende os direitos inerentes na justiça.
A mulher se destina única e exclusivamente à procriação e aos trabalhos, à época
considerada doméstica, visto a sua limitação à luz dos homens gregos.
No dia do matrimônio, o esposo ou aquele que fosse ordenado, buscaria a mulher
em sua casa, para conduzi-la à casa conjugal. Vários símbolos eram utilizados: O anel de
casamento simbolizava a autoridade do marido e a dependência da mulher; o véu branco
representava a perfeita submissão ao marido; o fogo sagrado da família submetia a esposa ao
culto doméstico do seu marido; e a tradição da entrega pelo pai da noiva, de sua filha, para o
noivo, a ratificação do contrato. A cerimônia material da forma em que foi descrita, demonstra
a submissão total da mulher ao homem.
1.2 Direito Romano
O instituto do casamento tinha dois conceitos clássicosque fundamentavam a
sociedade romana, são os de que as núpcias caracterizam a união do marido e da mulher e o
consórcio para toda vida, a comunicação do direito divino e do humano, e o segundo conceito
é de que as núpcias, ou matrimônio, são a união do varão e da mulher, implicando uma
comunhão indivisível de vida.
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Os dois significados remetem à ideia de elemento objetivo, a convivência
matrimonial entre homem e mulher, e o subjetivo afetado pela afeição marital. Sendo assim, o
casamento romano não era meramente um ato jurídico que se aperfeiçoava com o cumprimento
de formalidades especiais. Estão presentes nele os elementos já citado anteriormente.
O elemento objetivo era entendido como elemento material em que se fazia
necessária a convivência duradoura do casal, com a introdução da mulher no domicílio
conjugal. Bem como, a união sexual como outro fator que representa a realização digna da
convivência conjugal, como também constituição de dote e a posição social.
O elemento subjetivo era previsto em lei na intenção dos cônjuges de se
considerarem marido e mulher, bem como sua intenção, considerado o mais importante
elemento do casamento, sendo assim, considerado indisponível.
O casamento romano exterioriza como um fato de conhecimento público, por suas
tradições formais e duradouras pela convivência dos cônjuges, animados pela afeição de serem
marido e mulher. O divórcio está sustentado, nesse período, na relação afetiva dos cônjuges.
Uma vez que o casamento era dissolvido pela morte de um dos cônjuges, pela perda da
capacidade e pela perda da affectiomaritalis (intenção de ser marido e mulher). Como esse fator
desaparecia não era concebida a manutenção matrimonial.
O casamento no direito romano era caracterizado por ser um estado de fato, um fato
social, que possuía diversas consequências jurídicas. Equiparado no direito atual à posse, onde
visualizamos o elemento objetivo descrito acima e a intenção de união entre marido e mulher.
Portanto quando o marido era preso, falecia, isso rompia o estado de fato, em outras
palavras rompia o laço afetivo e então se dissolvia a união matrimonial que por sua vez seria
restabelecida com uma nova união matrimonial. Presentes os elementos objetivos, a lei admitia
nos casos em que havia proibição de união matrimonial, observando a intenção das partes de
criarem sociedade matrimonial, admitindo as consequências de direito.
Os rituais solenes para celebração constituíam e davam validade, comprovando o
casamento. Quanto maiores as festividades, não havia dúvida quanto à existência, pois o
cumprimento fático da união que era indispensável, uma vez que desprovidas de valor jurídico,
possuíam valores sociais.
O casamento romano era considerado pelo fato de união e não por uma tradição
jurídica. Verificando as intenções de constituir sociedade conjugal e a predisposição para que
isso acontecesse, desaparecia quando alguns dos elementos objetivos ou subjetivos não eram
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cumpridos. Ainda, a dissolução poderia ocorrer pelo dissenso, ato bilateral, ou pelo repúdio,
vontade unilateral de um dos cônjuges.
Observa-se que a concepção de casamento estaria fora de interferência direta do
Estado (libera matrimonia esse antiquitusplacuit), e ainda não era necessário um procedimento
judicial que fiscalizasse a existência ou inexistência dos seus elementos, porém não deixou de
ser um instituto jurídico, pois dele derivam grandes consequências jurídicas. Não havia
celebração oficial pelo Estado Romano, como existe hoje no casamento civil.
No direito romano havia duas espécies de casamentos que eram: cum mano e sine
mano. O casamento cum mano implica na submissão da mulher ao homem. Esse poder era
chamado de manus. Várias eram as formas de aquisição de tal poder marital. A manusimplicava
na integração da mulher em um grupo agnatício, à família do marido e na saída de sua família
de sangue, ocasionava a passagem de todos os bens, presentes e futuros, da mulher ao
patrimônio do marido, além de fazer com que esta se tornasse juridicamente filha deste e irmã
de seus filhos, congregada de todos os filhos do marido e herdeira deste. Era assim considerado
um instituto jurídico independente de casamento, contudo não subsistia sem o matrimônio.
Assim o matrimônio era extremamente relevante.
Como visto, o direito romano tem por finalidade uma relação hierárquica entre o
pater e o restante da família, mulheres e filhos. O pater famílias como era chamado, exercia
sobre os seus filhos, direitos de vida e morte. Esse direito era soberano, não havendo discussões
ou qualquer relativização. A mulher à época era totalmente subordinada ao seu esposo e poderia
a qualquer tempo ser repudiada por ato de vontade emanado apenas do seu marido.
Com isso a autoridade exercida pelo pater, não era apenas relacionada à esposa ou
filhos, mais a toda linhagem de descendentes. O patrimônio constituído pela família era
administrado pelo pater, não tendo os seus sucessores qualquer ingerência sobre o patrimônio
familiar.
Cumpre ressaltar que os ascendentes vivos mais velhos eram ao mesmo tempo,
chefe político, sacerdote e juiz. Só com o passar do tempo em Roma surgiram os patrimônios
individuais, como eram chamados pecúlios, que estes eram administrados, por pessoas que
estavam sob a autoridade do pater.
A aquisição do poder no casamento cum manu se dava, primeiramente, pelas
formalidades antigas constituídas de diversas solenidades e rituais de cunho religioso. Consistia
na oferta de um pão de farinha de trigo a Júpiter, perante dez testemunhas, acompanhado de
palavras solenes do sacerdote de Júpiter. Ainda existia uma venda formal da nubente pelo seu
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chefe patriarcal ou tutor, uma venda feita mediante um modo solene de transferência de
propriedade. Por fim, se tinha a posse adquirida pela coabitação ininterrupta do homem e da
mulher por um ano, ou seja, através de um estado possessório, que gerava esse poder marital, a
não ser que a cada período de um ano a mulher passasse três noites fora do domicilio conjugal,
o que era conhecido como usurpação das três noites.
Após um longo período, esse tipo de casamento veio sendo desusado e um outro
método, sinemanu, evoluiu. Assim sendo, a mulher deixou de submeter-se ao marido ou
sujeitar-se a sua família, continuava sobre o poder de seu chefe patriarcal, pai ou tutor, e seus
bens não passavam ao patrimônio do seu marido.
Esse tipo de casamento era isento de formalidades e foi utilizado no período do
Baixo Império Romano. Contudo, quando se tratava de casamento de pessoas importantes
necessitaria de alguns requisitos a serem cumpridos, exigia uma maior formalidade.
Considerava-se casamento livre, um estado de fato ao qual o costume atribuía efeitos jurídicos.
1.3 Direito Canônico
O direito canônico, norteado pelos ensinamentos bíblicos, se posiciona contrário à
dissolução do vínculo conjugal, pois considera o casamento uma união abençoada por Deus
e,por conseguinte, os homens não teriam o direito de dissolvê-lo. Durante a Idade Média as
relações familiares regiam-se exclusivamente pelo direito canônico.Ainda como o mesmo
ensinamento pelo qual os homens e mulheres seriam uma só carne para que desta forma
multiplicasse e povoasse a terra.
O Código de Direito Canônico era um contrato que tornava imprescindível a
vontade das partes. O matrimônio foi tratado como ato de vontade pelo qual os cônjuges se
recebiam mutuamente. Assim sendo, o matrimônio é um consórcio permanente entre homem e
mulher, ordenado a prole e procriação por meio de alguma cooperação sexual. Estão elencados
nos cânones 1055, em seu parágrafo primeiro, e 1057.2
“Cân. 1055 — § 1. O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher
constituem entre si o consórcio íntimo de toda a vida, ordenado por sua índole natural ao bem
2 Código de Direito Canônico. Disponível no site: http://www.vatican.va/archive/cod-iuriscanonici/portuguese/codex-iuris-canonici_po.pdf. Acessado em 07/11/2015.
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dos cônjuges e à procriação e educação da prole, entre os baptizados foi elevado por Cristo
Nosso Senhor à dignidade de sacramento.”
“Cân. 1057 — Origina o matrimónio o consentimento entre pessoas hábeis por
direito, legitimamente manifestado, o qual não pode ser suprido por nenhum poder humano.
§ 2. Pelo que, entre baptizados não pode haver contrato matrimonial válido que não seja,
pelo mesmo facto, sacramento.”
Com um todo, a doutrina aceita a natureza contratual referindo-se ao momento da
celebração somente, tendo em vista o casamento cristão como um acordo de vontade que
permanecerá para toda a vida. O casamento era formado por alguns elementos como
consentimento, a cópula e o consentimento precedente em definitivo, devendo se dar perante
as bênçãos eclesiásticas, responsáveis por certificar a inexistência de qualquer impedimento ao
casamento.
1.4 Direito Brasileiro
O ordenamento jurídico brasileiro seguia anteriormente o direito Canônico e
originariamente era constituída com base e origem no casamento, sendo esse vínculo
indissolúvel e assim o único modo para formação da família.
A estrutura familiar tem início com uma sociedade conservadora, onde a família
tinha como prerrogativa o matrimônio, pois era voltada exclusivamente para essa finalidade,
não admitindo outra forma de constituição familiar. Seguia em princípio os moldes patriarcais,
era hierarquizada, com o homem gerindo a unidade de produção, pois seus membros
correspondiam à força laboral, visando sempre o progresso da entidade familiar.
As transformações sociais e a incorporação de novos valores afetaram a família
brasileira, e esse modelo institucionalizado logo desencadeou com a Revolução Industrial. Com
isso, pela necessidade crescente de mão de obra, a mulher que antes trabalhava em sua própria
residência, cuidando do lar e dos filhos, ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem
de ser o único provedor do lar.
A família passou então a ser nuclear, ou seja, dirigida ao casal e a prole. Como não
podia deixar de ser, sua estrutura mudou. Agora passou a ser centralizada nas relações afetivas
e não mais matrimoniais, era descentralizada, sem a figura do genitor provedor, e igualitária,
sem distinção de seus membros.
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Tradicionalmente em nosso direito o reconhecimento do casamento no texto da
constituição, o que se dá a partir da carta de 1891, art. 72, § 43, “A Constituição assegura a
brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 4º - A República só
reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.” Só existia em nosso ordenamento
jurídico o casamento civil, visto que hoje em dia temos algumas novas modalidades de união
que, por sua vez, são regidas de obrigações, assim como o casamentoassegura a brasileiros e a
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos.
A constituição de 1934 previa a indissolubilidade do casamento e conferia à lei
ordinária a determinação dos casos de anulação e desquite.Apesar de constantes tentativas de
se introduzir o divórcio no ordenamento jurídico pátrio – o que teve início, segundo a doutrina,
em 1897 – manteve-se o princípio da indissolubilidade do casamento nas constituições
seguintes, inclusive na carta de 1967.
Até o ano de 1977 não existia o divórcio. O único instituto comparável a ele era o
desquite, que não dissolvia a sociedade conjugal e impedia o novo casamento. Porém, mesmo
diante de tantos empecilhos, nada impediu que as relações extramatrimoniais fossem surgindo
sem, contudo, o devido amparo legal.
Com a promulgação da lei de divórcio em 1977 (Lei 6.515/77 e EC 9/77), como a
família ainda lograva de uma visão matrimonial, o desquite se transformou em separação,
passando então a vigorar duas formas de romper os vínculos sagrados, com o divórcio ou
separação.
Na tentativa de manter a família unida, sob a ideia de que não separe o homem o
que Deus uniu, eram exigidos longos prazos, ou ainda a identificação de um culpado pela
separação, dessa forma, a vítima poderia intentar uma ação no processo de separação. O
identificado como culpado pela destituição do casamento perdia o direito a alimentos e era
retirado o sobrenome do cônjuge. Também eram sujeitos a tais penalidades aquele que tomava
a iniciativa de romper o vínculo matrimonial sem atribuir responsabilidades.
Com acréscimos de novos valores, observa-se também o fato de não se ter que viver
com a pessoa por uma imposição ou qualquer outra coisa, assim sendo começam a surgir as
hipóteses de dissolução da união conjugal.
3BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1891. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br/-civil_03/constituição/constitui%C3%A7ao91.htm.- Acessado em 07/11/2015.
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Tendo como ponto de partida que o casamento é celebrado entre as partes, todas as
formalidades são feitas e os cônjuges por sua vez decidem por se separar. No antigo código
civil de 1916, apenas era previsto o chamado desquite como causa de dissolução da sociedade
conjugal em seu artigo 316, 4“A ação de desquite será ordinária e somente competirá aos
cônjuges. Parágrafo Único. Se, porém, o cônjuge for incapaz de exercê-la, poderá ser
representado por qualquer ascendente, ou irmão.” O desquite poderia ser litigioso ou
consensual, e no caso de o cônjuge ser incapaz de exercer, poderia ser realizado por ascendente,
ou irmão.
A terminologia desquite era anteriormente utilizada para se referir à dissolução da
sociedade conjugal e o consequente fim dos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e do
regime matrimonial de bens. Contudo os desquitados não poderiam contrair novo casamento.
No caso de uma pessoa desquitada que resolvesse iniciar um novo relacionamento,
essa convivência não era, à luz da legislação brasileira, considerado uma família, pois esta, de
acordo com a própria legislação era constituída pelo casamento, que merecia, inclusive, pelo
preceito sob comento, a proteção dos poderes públicos.
Essa relação fora do casamento trazia, também, consequências para os filhos que
dela nascessem, quanto ao obstáculo ao reconhecimento da paternidade, como previsto no
antigo Código Civil, artigo 337, 5 “São legítimos os filhos concebidos na constância do
casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se contraiu de boa fé.” preceitos considerados
discriminatórios e punitivos à criança, que, aliás, classificava os filhos em legítimo, ilegítimo,
adulterino, incestuoso e adotivo.
Cumpre informar, todavia que essa situação deixou de existir, com o advento da
Carta de 1988, ao dispor em seu artigo 227 §6º, 6“Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação”.
Aseparação consensual só pode ser feita pelas partes que de comum acordo com
todos os pontos que envolvam a separação, assim o fazem. Trata-se de forma amigável para a
dissolução da união. Nesse caso não precisam apresentar motivos para a separação. Basta que
4 BRASIL. Código Civil, 1916: Disponível no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm. Acessado em 07/11/2015. 5 BRASIL. Código Civil, 1916: Disponível no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm. Acessado em 07/11/2015. 6 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. VadeMecum compacto. São Paulo: Saraiva, 2013.
16
estejam decididos a se separar. Só podiam fazer a separação nesse caso os cônjuges que estavam
casados há mais de dois anos. Caso não existisse esse prazo,com a entrada em vigor do código
civil de 2002, ficou estabelecido que os cônjuges casados há mais de um ano poderiam pedir a
separação.
Era possível também a digitação de um documento como acordo, caso não tivessem
o prazo de dois anos e antes da entrada em vigor do código civil. Onde o teor do documento
seria todos os pontos que estão de acordo para a separação, além de dizer, como ficará a pensão
e guarda de filhos caso houvesse, assinando o documentoconstaria ali o período iniciado para a
separação.
O documento teria validade de duas coisas como prova da cobrança de alimentos
junto ao cônjuge que se comprometeu com essa obrigação e valerá também como prova da
separação de fato do casal. A separação litigiosa marcaria uma disputa judicial, onde você deve
provar a conduta desonrosa ou desrespeitosa de um dos cônjuges, assim sendo seria uma disputa
nada amigável como no consensual, onde o juiz convencido decretaria a separação do casal.
Haja vista que sempre a melhor forma é o amigável, pois era a melhor solução para a lide.
Não é preciso que um dos cônjuges prove, para aseparação litigiosa, comprove a
culpa do outro. Isso se dá nos casos em que há a separação de fato há mais de um ano e não se
chega a um acordo para fazer a separação consensual. Para justificar sem culpa a separação de
fato deve ser motivada pela falta de interesse de manter uma vida em comum.
O divórcio antes do advento da nova lei do divórcio que mudou um pouco a liturgia,
para que uma pessoa pudesse se divorciar no antigo regime, teria que estar separada
judicialmente cerca de um ano ou separada de fato por 2 (dois) anos. Teria que comprovar tal
separação para o juiz, pois eram requisitos indispensáveis para se conseguir o divórcio. Com o
advento da nova lei do divórcio, a Emenda Constitucional 66/2010, mudou radicalmente o
sistema jurídico referente a tal instituto.
Atualmente o divórcio é regulamentado pela Lei 11.441/07, bem como pela
Emenda Constitucional nº 66 de 2010, que trouxeram uma mudança significativa no sistema de
inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, desde que não haja partes incapazes,
inclusive filhos menores de 18 anos ou interditados.
A nova mudança da lei repercute no prazo processual que é imediato. Casou-se,
pode divorciar no dia seguinte, observando alguns requisitos que são a forma consensual,
oacordo, não haver bens a partilhar e não ter filhos menores. A lavratura em cartório é assinada
pelo tabelião e não é necessária homologação em juízo. Tal escritura já serve como
17
comprovação. Assim sendo, um avanço para a utilização demedidas administrativas, que
desafogam o juízo de novas demandas.
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2 - DO CASAMENTO
2.1 Conceito de Casamento
O casamento como toda instituição social, se modifica no decurso do tempo. Em
relação a esse assunto encontra-se posições variadas entre os filósofos e literatos, alguns o
defendem, considerando o casamento como sendo “fundamento da sociedade, base da
moralidade, pública e privada” ou “a grande escola fundada pelo próprio Deus para a educação
do gênero humano”, outros o censuram a sua constituição e finalidade, aduzindo que “em nosso
hemisfério monógamo, casar é perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres”7.
Muitas definições referentes ao tema são apresentadas, umas caracterizando as
concepções mais filosóficas e outras com uma visão mais religiosa que à época era muito
marcante.
Sendo assim, deve ser consideradoque o casamento era visto como uma união entre
duas pessoas que se unem para toda uma vida, tendo comunhão de direitos, tanto divino quanto
humano. Com o decorrer do tempo, essa visão veio sendo desfigurada pelas novas gerações
influenciadas pelo avanço dos costumes. Acaba desaparecendo a concepção do direito divino.
O cristianismo elevou o casamento à dignidade de um sacramento, pelo qual “um
homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só
entidade física e espiritual (caro una, uma só carne), e de maneira indissolúvel (quos Deus
coniunxit, homo non separet)”.8
Uma das definições do casamento, conforme Portalis que foi um dos idealizadores
do código civil Francês, afirma que o casamento é a sociedade do homem e da mulher, que se
unem para perpetuar a espécie, para ajudar mediante socorros mútuos a carregar o peso da vida,
e para compartilhar seu comum destino. Este posicionamento recebeu inúmeras críticas,
especialmente por apresentar a vida com um fardo e por não se referir ao caráter legal e civil
do casamento, podendo servir também para certas uniões de fato.
7MONTEIRO. Washighton de Barros, Curso de Direito Civil, 32, Ed., v2, 2002, p. 11. 8 PEREIRA. Caio Mário da Silva, Instituição de direito Civil, v.5, 2010, p.51-52.
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Essa conceituação também foi atacada fortemente pela doutrina, referente à parte
que se refere à procriação dos filhos. Fora defendido por aqueles doutrinadores que o casamento
está bem-conceituado na lei civil.
A outra definição mostra o casamento como sendo “um contrato bilateral e solene,
pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas
relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses e
comprometendo-se a criar e a educar a prole, que de ambos nascer”9. Na mesma vertente mais
com algumas ressalvas explicou outro doutrinador que “embora a considere mais jurídica e
mais acorde com os nossos tempos, a crítica por se referir a indissolubilidade do vínculo,
quando não são, todavia, indissolúveis os seus efeitos, e por se referir a apenas um deles.”10
A prole em um casamento não é essencial. Embora na maioria dos casos os casais
optem por terem filhos, esse fator não é essencial para a validade do casamento, se não fosse
assim as pessoas mais idosas enfermas, ou que tivessem problemas para gerar filhos não
poderiam contrair matrimônio. Nunca se pensou em anular um casamento por inexistência de
filhos.
Foram observadas que inúmeras são as definições de casamento, certo é que a
definição que prevalece, sem dúvida, é a definição trazida pelo código civil brasileiro que é a
visão positivista dessa instituição.
2.2- Natureza Jurídica
A respeito da natureza jurídica do casamento, não há ainda posição uníssona na
doutrina a esse respeito. Há de se considerar algumas concepções clássicas, que também são
chamadas de individualistas ou contratualistas- posição adotada pelo Código de Napoleão e que
teve destaque no século XIX, que define o casamento como sendo um contrato, cuja validade e
eficácia decorrem exclusivamente da vontade das partes.
9Clóvis Beviláqua, apud, GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, V 6, Direito de Família. São Paulo: ed. Saraiva, p. 39. 10 Pontes de Miranda, apud, GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, V 6, Direito de Família. São Paulo: ed. Saraiva, p. 39.
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Caso tivesse considerado o matrimônio como sendo um contrato entre partes, seria
possível dissolver por um mero destrato, tal concepção confrontava com o entendimento que o
casamento seria uma união firmada por Deus, e seria em regra indissolúvel.
Para certa corrente o casamento é uma “instituição” no sentido de refletir uma
situação jurídica, pois todos os parâmetros encontram-se preestabelecidos pelo legislador, essa
posição seria mais positivista afirmando que todos os requisitos e parâmetros estariam
tipificados em lei.
Um posicionamento misto definiu que o casamento seria um ato complexo, ao
mesmo tempo contrato e instituição. Trata-se de um contrato de direito de família. Nesse
diapasão considera-se o posicionamento afirmado adiante “É um contrato todo especial, que
muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes só
firam em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e
pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que
não mais, podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o
valor”.11
“Não se pode deixar de enfatizar que a natureza de negócio jurídico de que se
reveste o casamento reside especialmente na circunstância de se cuidar de ato de autonomia
privada, presente na liberdade de casar-se de escolha do cônjuge e, também, na de não se casar.
No plano dos efeitos patrimoniais, têm os cônjuges liberdade de escolha, através do pacto
antenupcial, do regime de bens a vigorar em seu casamento. Esse espaço reservado ao livre
consentimento é exercido, entretanto, dentro dos limites constitucionais e legais, que traduzem
o modelo social de conduta determinado pela ordem jurídica.”12
2.3 – Crise do Matrimônio
Na atualidade diversas famílias sofrem com crises em seus respectivos casamentos,
mudanças no dia a dia como: valores, função, natureza, composição, tem alterado de forma
drástica, ensejando assim, uma enorme crise matrimonial.
11Carvalho Santos, apud, GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, V 6, Direito de Família. São Paulo: ed. Saraiva, p. 39 – 40. 12OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. Curso de Direito de Família, 4º Edição, Curitiba:Juruá 2002, p.121 -122
21
Após o advento do Estado-Social, a família atual, existe sob a observância de uma
família de conteúdo mutante à luz de sua composição, visto que ganha ideias como liberdade,
igualdade, solidariedade e afetividade, aspectos estes inexistentes em sua formação.
Neste sentido, ainda existe no caso dos fatores, os individuais e políticos, afirmando
haver um induvidoso declínio das convicções religiosas e valores espirituais, acentuado pelo
aspecto de que nos dias atuais a mulher cada vez mais integra parte no mercado de trabalho,
abrindo mão na maioria das vezes das tarefas domésticas, antes consideradas primordiais para
uma convivência harmoniosa entre marido e mulher.
A crise na família reside na exaltação de valores novos e contingentes, isso acontece
pelo enfraquecimento da disciplina familiar, pela desconsideração do significado do vinculo do
matrimonio, pelo relaxamento dos costumes, pelas liberdades e concessões de toda ordem como
justificativa descartando os preceitos tradicionais. Criando, assim, um quadro favorável ao
aumento progressivo das separações no sentido da palavra entre os cônjuges.
A sociedade atual vive um momento de inversão de valores, não somente na
instituição familiar, mas em todas as instituições, contudo tais inversões atentam diretamente
aquela que seria o núcleo fundamental da sociedade, ou seja, o casamento. Visto que é a
instituição que se baseia na concepção canônica de procriação e educação da prole.
Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho defendem a ideia de “que divórcio
por si só não destrói a sociedade nem acaba com a instituição do casamento, afirmando que o
casamento somente deve perdurar enquanto houver afeição entre os cônjuges”13.
2.4Visão Histórica
2.4.1 – Nas civilizações antigas
Nas civilizações antigas era admitido o divórcio principalmente tendo em vista a
situação de inferioridade da mulher, usualmente sobre a forma de repúdio o desfazimento da
sociedade conjugal se dava pela vontade unilateral do marido.
13GAGLIANO. Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Direito de Família, As famílias em perspectiva Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 520.
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No meio dos Hebreus havia o repúdio nos casos de adultério e esterilidade,
principalmente, apesar de ter sido esta mesma civilização a criadora da ideia de união sólida e
durável, organizada no interesse familiar, que constituiu a base da época.
Conforme estudado anteriormente, foi analisado que os povos da antiguidade
babilônios, egípcios e hebreus admitiam o divórcio com maior ou menor extensão. Já a Grécia,
admitia o divórcio por mútuo consentimento ou por vontade unilateral.
O divórcio não seria um mal para a sociedade, nem mesmo seria modo coercitivo
para constranger diretamente os cônjuges ao adimplemento dos deveres matrimoniais. Tais
fatos ensejam para o pensamento que o divórcio não apresenta o agravamento da crise familiar.
Desta forma os legisladores, principalmente os da Constituição de 1988, vem buscando ampliar
e facilitar a sua concessão. Dessa maneira trataram de adotar uma forma mais liberal que vem
sendo confirmada no cotidiano. As inovações introduzidas em tal instituto representariam o
anseio da coletividade nacional, apesar da falta de preocupação que o legislador com os
problemas que a liberação poderia acarretar.
2.4.2 – No direito Romano
No direito romano o aspecto da affectiomaritalis era o fator principal para a
constituição e manutenção do casamento. O mesmo era dissolvido pela morte de um dos
cônjuges, pela perda da capacidade ou pela perda da affectiomaritalis. Ressalta-se que a perda
deste último elemento, extingue o fator principal do casamento, motivo pelo qual não seria
possível a sua manutenção.
Em razão de ser considerado um estado de fato e não a coabitação dos cônjuges não
interrompia tal estado, o cativeiro era um tipo de causa de dissolução da sociedade conjugal,
não restando aos cônjuges outro recurso senão realizarem um novo casamento.
O divórcio, figurado no direito romano, também era uma forma de dissolução da
sociedade conjugal, assim como o repúdio de um cônjuge ao outro. Entre os romanos não se
exigia a submissão da dissolução conjugal, assim sendo o direito reconhecido ou legítimo que
uma ou mais nações tem de violar a soberania do Estado, ou seja, a decreto do magistrado, uma
vez que toda separação se resumia em uma atividade privada.
23
No caso do divórcio, o mesmo era aperfeiçoado pelo consenso dos cônjuges ou
por simples notificação feita por um deles ao outro, independente de existência ou não da
manussobre a mulher. Por causa desse conceito, o instituto do divórcio, que se leva em
consideração a existência de elementos para o casamento se exigia a questão do estado de fato.
O desaparecimento do casamento cum manu, onde a mulher ficava sob o poder do marido ou
do paterfamilias do mesmo, desligando-se da pátria potestas, renunciando a seus costumes
crenças e patrimônio, também contribuiu para facilitar o divórcio, uma vez que não havia mais
integração da mulher ao grupo familiar do homem e consequentemente menor era sua
submissão a este.
2.4.3 No direito Canônico
No Cristianismo há uma sensível modificação no direito matrimonial, em especial
nas relações matrimoniais e, consequentemente, em suas dissoluções. Desaparece a noção de
repúdio à mulher, se criando maiores dificuldades para a separação do casal.O matrimônio
passa a ter natureza indissolúvel tomando a parábola por ponto “O que Deus uniu o homem não
separa”.
O casamento representa, na Igreja, a escolha livre e consciente de um homem e uma
mulher viverem plenamente o amor de forma legítima. Somente com o casamento é possível se
falar em amor conjugal. O casamento representa a aliança entre os esposos, idêntica à aliança
de Deus com a humanidade: o amor exclusivo e fiel.
É necessário lembrar que a Igreja Católica só reconhece o casamento se for
realizado em conformidade com o Código de Direito Canônico. Noutras palavras, hoje em dia
é possível se encontrar pessoas que são casadas no civil, mas não no religioso - casamento que
produz efeitos na vida civil; pessoas que são casadas no civil e no religioso - produz efeitos no
mundo jurídico civil e perante a Igreja Católica; e pessoas que apenas se casaram no religioso
- nesse caso, o casamento não produz efeitos no mundo jurídico civil, limitando-se a produzir
efeitos na seara religiosa.
O Código de Direito Canônico estabelece como propriedades essenciais do
matrimônio a unidade e a indissolubilidade. Isso ocorre porque, como é sabido, homem e
mulher se tornam uma só carne. Conforme estabelece a lei eclesiástica, Cân. 1.141,11 "O
24
matrimônio rato e consumado não pode ser dissolvido por nenhum poder humano, nem por
nenhuma causa, além da morte". 14
Cumpre mencionar que outras religiões permitem o divórcio com fundamento
variável, como nos maus tratos, abandono, adultério, entre outros. Tal movimento teve
Martinho Lutero como precursor um dos instituidores das religiões protestantes, tratando o
casamento como mera instituição civil, negando-se o caráter sacramental do casamento.
2.4.4 – No direito Comparado
Em diversos posicionamentos doutrinários, políticos e religiosos, em várias
legislações, a instituição do divórcio apresentou-se de forma tormentosa, causando polêmicas
e discussões que perduram até os dias atuais em alguns países. No direito civil, contudo, há uma
forte origem canônica e assim perdura a indissolubilidade em muitas legislações.
Na legislação comparada na atualidade, se nota uma forte tendência a legislar sobre
a respeito da separação de corpos e do divórcio. A ideia central da separação e do divórcio é
atribuir uma solução aos casais em dificuldades no matrimônio. Contudo, ainda, existem
algumas legislações em que a separação só é permitida e concedida pelo juízo, mediante
demonstração de fatos que a justifiquem e não simplesmente pelo fato de não querer mais
coabitar. Devem ser justificados fatos culpáveis dos cônjuges, enquanto em outras não existe
qualquer demonstração.
Alguns países admitem o divórcio vincular, outros admitem apenas o divórcio com
separação de corpos. Prescrevem a separação de corpos como medida provisória e ainda aquelas
que deixam a cargo das partes, divórcio ou separação. Assim sendo, encontramos alguns pontos
de semelhança entre diversas legislações comparadas.
Em algumas legislações há aceitação de divórcio designando a simples separação
de corpos, sem que se dissolva o vínculo, por outro lado, em nosso ordenamento jurídico,
colocava-se ao lado do divórcio a separação de corpos, que faz cessar ao dever de coabitação
sem dissolução do vínculo matrimonial.
Na Alemanha, o instituto do divórcio deixou de ter como causa apenas a culpa ou
causas perturbadoras do divórcio por infrações graves para, mais recentemente, incluir entre as
causas de dissolução do vínculo matrimonial a vontade unilateral. O legislador passou a
14 Código de Direito Canônico. Disponível no site: http://www.vatican.va/archive/cod-iuriscanonici/portuguese/codex-iuris-canonici_po.pdf. Acessado em 07/11/2015.
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compensar de alguma forma a liberalidade, agravando a responsabilidade alimentícia a cargo
do cônjuge que tomou a iniciativa de dissolução do matrimônio.
Na Argentina a Lei matrimonial preservava a indissolubilidade do vínculo
matrimonial, sendo permitida apenas a separação de corpos sob o nome de divórcio. Após
tentativa de implementação do divórcio vincular, através da lei que foi posteriormente
revogada, somente em 1987 foi instituída a possibilidade do divórcio vincular, porém somente
diante de algumas causas previstas em lei, ou seja, mediante comportamento culposo de um dos
cônjuges, ou através do transcurso do período de três anos a contar da separação de corpos.
Muitos países mantém uma legislação mais rígida e liberal quanto ao tema. É
permitido somente quando houver uma das causas expressas e taxativas da lei, a exemplo do
mencionado, temos a Suíça e o Japão.
Países como Áustria, Bulgária, Grécia e Bélgica, continuam com a prevalência da
culpa de um dos cônjuges para a dissolução do divórcio e em casos específicos enumerados
pela lei, ou, após três anos ou mais de separação de fato é permitido o pedido de conversão em
divórcio. No caso da Holanda o pedido para o divórcio, ou a conversão da separação é baseado
em seis anos, pelo menos da separação de fato. Ressalta-se que a lei belga permite o divórcio
por mútuo consentimento somente se não decorridos vinte anos da vida conjugal.
Na França, Equador, Portugal, Rússia, Suíça, Itália, entre outros, é permitido o
divórcio por mútuo consentimento. Alguns destes também aceitam o divórcio por iniciativa
unilateral.
Na Rússia, admite-se o divórcio por consentimento mútuo, que resulta de um
simples registro de estado civil, desde que o casal não tenha filho menor. Tal modelo vem sendo
seguido por outros Estados e suas legislações, assim como pela nossa legislação.
2.5 – No direito brasileiro
Nos séculos primeiros como não havia celebração civil, visto que as questões
matrimoniais eram firmadas pela jurisdição eclesiástica, então a história matrimonial brasileira
era sujeitada à Igreja Católica.
O decreto 181 de 1890 instituiu o casamento civil, terminando assim com o
privilégio detido pela Igreja Católica. Desde então foram apresentados projetos visando à
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instituição do divórcio, uma vez que não satisfeita à relação conjugal, sendo possível dissolvê-
la. Em 1990 Martinho Garcez ofereceu, no Senado, projeto de divórcio vincular, que por sua
vez foi rejeitado.
Autorizou somente o desquite, desde que por determinadas causas: adultério,
tentativa de morte, sevícia ou injúria e abandono do lar por dois anos contínuos.
Diante desse momento pouco foi feito para tentar instituir o divórcio novamente, e
erigiu-se em preceito constitucional a indissolubilidade do vínculo. Com a medida
constitucional nº. 09 de 1977, que deu nova redação ao artigo 175 e o parágrafo 1º, da
Constituição Federal, onde dizia “O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos
expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos”.15
O decreto 181 de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa divórcio
thoroetmensa, que acarretava somente a separação de corpos, mas não rompia o vínculo
matrimonial. O divórcio vincular, que dissolve o vinculo e permite novo casamento, somente
passou a ser aplicado no Brasil com a regulamentação da Emenda Constitucional pela Lei 6515
de 1977.
A Lei 6515 de 1977 regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do
casamento, seus efeitos e seus respectivos processos. A partir desse processo passou-se a
denominar como separação judicial o que o Código Civil de 1916 rotulava como desquite.
A Constituição Federal de 1988 reduziu o prazo para conversão da separação
judicial em divórcio para um ano e instituiu o divórcio direto para a separação de fato por mais
de dois anos.
15 BRASIL. Emenda Constitucional nº 09 de 1977. Disponível no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc09-77.htm. Acessado em 10/11/2015.
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3 – DAS FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
3.1 Causas terminativas
As causas terminativas que colocam fim à sociedade conjugal estão determinadas
no art. 1571 do Código Civil, onde estabelece as seguintes hipóteses, a morte de um dos
cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial e divórcio. Acrescenta o
parágrafo 1º do dispositivo em apreço, que tem aplicação, ainda a presunção estabelecida no
aludido código quanto ao ausente.
Inicialmente, cumpre esclarecer que a distinção entre o término da sociedade
conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial. Sociedade conjugal é o conjunto de direitos e
obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges, já o casamento cria a família legítima,
passando os cônjuges ao status de casados, como partícipes necessários e exclusivos da
sociedade que então se constitui.
Tal estado gera direito e deveres, de conteúdo moral, espiritual e econômico, que
se fundam não só nas leis como nas regras da moral, da religião e dos bons costumes.
Portanto como se pode constatar no artigo 1571, caput, do código cível,
anteriormente mencionado, onde elenca as causas terminativas da sociedade conjugal. O
casamento válido, ou seja, o vínculo matrimonial, porém, somente é dissolvido pelo divórcio e
pela morte de um dos cônjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos em que a
lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.
Entretanto a separação judicial, embora coloque termo a sociedade conjugal,
mantém intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias. Pode-
se, no entanto, afirmar que representa a abertura do caminho à sua dissolução.
Desta forma, somente a morte real ou a presumida do ausente, autoriza a abertura
da sucessão definitiva, a nulidade ou a anulação do casamento e o divórcio autorizam os ex-
cônjuges a contrair novo matrimônio.
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3.2 – Aspectos da Separação e Divórcio
No Brasil, até 1977, os casamentos não podiam ser voluntariamente dissolvidos. O
casamento válido terminava com a morte de um dos nubentes. A única possibilidade de
terminação voluntária da sociedade conjugal válida era o “desquite”.
O “desquite”, porém, não dava fim ao vínculo matrimonial, mas apenas a sociedade
conjugal, o desquitado não podia casar-se novamente.
Um expediente necessário ao término da sociedade conjugal é a separação, uma das
formas assim como o divórcio de por fim ao casamento. A separação, contudo, põe fim a
sociedade sem dissolver o vínculo matrimonial, uma vez que a efetiva dissolução só se dá com
a morte ou com o divórcio.
A separação põe termo aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e ao
regime matrimonial dos bens, a condição do separado teria como único efeito impedir o
casamento não impedindo, por sua vez, que os separados estabeleçam outro relacionamento que
venha a configurar união estável.
O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges e, no caso de
incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão. Tal representação refere-
se somente à hipótese de pedido litigioso.
Existe a possibilidade de se obter a separação judicial por vontade unilateral ou de
ambos. Quando apenas um dos cônjuges decidir pela separação deverá comprovar a ruptura por
mais de um ano ou a culpa do outro pelo fim da união.
Para a separação fundada na culpa da outra parte as duas causas para essa definição
são: imputação de conduta desonrosa ou a violação grave dos deveres do casamento, tornando
insuportável a vida em comum. Como conduta desonrosa a lei absorveu o que vinha disposto
no artigo 317 do Código Civil de 1916, (adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave
e abandono do lar conjugal por mais de dois anos) além de dar maior margem para a
interpretação do julgador.16
Ao analisar um ato culpável o julgador observará com amplo subjetivismo, o que
pode levar a incerteza quanto às causas da separação ou divórcio. Deve ser evitada a intromissão
16 BRASIL. Código Civil, 1916: Disponível no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm. Acessado em 10/11/2015.
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judicial na vida privada dos cônjuges. Os pontos focais da legislação passam a seros limites
objetivos que devem necessariamente ser seguidos e declinados em juízo para a obtenção da
separação.
Outra causa para a separação fundamentadapela culpa é a violação grave dos
deveres do casamento, ou seja: fidelidade recíproca; vida em comum no domicílio conjugal;
mútua assistência e; sustento, guarda e educação dos filhos.
3.2.1 – Separação litigiosa
A separação litigiosa é aquela que pode ser intentada a qualquer tempo por um dos
cônjuges, seguindo o procedimento ordinário. Nesta modalidade, deve imputar a conduta
desonrosa ou a prática de ato que importe em grave violação dos deveres do casamento, de
forma que se torne insuportável à vida em comum. A avaliação da separação por culpa de um
dos cônjuges cabe à discricionariedade do magistrado.
Atualmente o argumento da causa de separação vem perdendo prestígio nos países
desenvolvidos, que autorizam o fim do casamento independente de motivo ou responsável.
Considerando-se muitas vezes, errônea e indevida a intromissão do Estado na intimidade na
vida das pessoas.
Estabelece o Código Civil que é dever do juiz promover todos os meios capazes a
reconciliar os cônjuges ou conseguir que os mesmos de forma própria, ouvindo-os
separadamente para avaliar a vontade de cada um e após reunindo-os se necessário. Este
dispositivo era aplicado tanto na Separação Consensual quanto na Litigiosa. A separação
consensual terá seu procedimento estabelecido pela legislação, exigindo, somente o prazo
mínimo de um ano da ocorrência da celebração do matrimônio. Não ocorrendo de forma
consensual, em caso de audiência, quando não celebrado o acordo, será determinado o prazo
normal para o réu apresentar sua defesa e a partir daí correrá pelo rito ordinário.
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3.2.2 – Separação Judicial Consensual
A esta modalidade de separação aplicam-se as normas processuais do artigo 34 da
Lei nº. 6515 de 1977 e artigos 1120 a 1124 do Código de Processo Civil. Ressalta-se,
oportunamente, que a modalidade consensual prevê a possibilidade da via administrativa, ou
por escritura pública, através da Lei 11.441 de 2007, possível quando a separação for amigável,
consensual, e pelo fato de não se possuir filhos menores incapazes.
Tal modalidade de separação dispensa qualquer indicação a respeito das causas que
levaram os cônjuges a separação pretendida. É a ação apresentada ao juiz pelas partes que, de
comum acordo, desejam separar-se. A separação pode ser homologada pelo juiz desde que
ambos os cônjuges concordem e tenha decorrido o lapso de um ano a partir da celebração do
casamento diferente da separação litigiosa, para a qual não se exige prazo algum.
Determinado pedido deve ser instruído de prova comprobatória de matrimônio
superior a um ano, bastando apenas apresentar a certidão de casamento, também com a
respectiva declaração de bens do casal e respectiva partilha, se houver sido acordada. Caso não
tenha sido acordada poderá ser julgada posteriormente por sentença em inventário judicial.
Deverão os cônjuges assinar a petição inicial, dispensado reconhecimento de firma se as
assinaturas forem lançadas na presença do juiz.
Apresentada a petição, prevê a Lei do Divórcio que o juiz ouvirá os cônjuges
separadamente sobre as causas da separação e fará uma tentativa conciliatória. O Ministério
Público será ouvido após como fiscal da Lei e em seguida será homologado o acordo pelo juiz.
Após a entrada em vigor da Lei 11.441 de 2007, entende-se ter sido revogado o
artigo 40, parágrafo 2º, III, da Lei 6515/77 (trata-se do lapso temporal para realização do
divórcio), assim, passou-se a entender como desnecessária a realização de audiência de
ratificação, uma vez que esta não se faz necessária ao procedimento administrativo que seria
igualmente desnecessária no procedimento judicial.
Uma vez homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro
civil e, havendo imóveis, na circunscrição onde se acharem registrados. Conforme o artigo 1574
parágrafo único do Código Civil, “O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
31
separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos
filhos ou de um dos cônjuges”.17
Considera-se o acordo de separação judicial um negócio jurídico bilateral entre as
partes no qual, além de decidir pela dissolução, podem também regular suas conseqüenciais.
3.3 – Divórcio anterior a EC 66/2010
O divórcio é a forma em que se termina a sociedade conjugal e no, direito brasileiro,
dissolve os vínculos existentes. É a dissolução de um casamento válido, de modo a produzir
diversos efeitos mais amplos que os efeitos da separação.
A anulação do divórcio opera-se no casamento inválido e diferentemente do
divórcio produz efeitos extunc, possuindo como fato causas anteriores ao casamento, Apesar da
semelhança com este instituto, o divórcio só se opera em casamentos válidos porquanto sua
sentença terá efeitos ex-nunc e sua causa é superveniente a obrigação.
A anulação do divórcio opera-se no casamento inválido e diferentemente do
divórcio produz efeitos extunc, possuindo como fato causas anteriores ao casamento, Apesar da
semelhança com este instituto, o divórcio só se opera em casamentos válidos porquanto sua
sentença terá efeitosex nunc e sua causa é superveniente a obrigação.
No direito brasileiro o divórcio possuía as seguintes modalidades: direto,
consensual ou litigioso, e divórcio conversão.
3.4 – Divórcio Direto
Antes da emenda constitucional 66/2010, para realização do divórcio exigia-se dois
anos de separação de fato, devendo este prazo ser consecutivo. Portanto, se ele fosse
interrompido, mas se restabelecesse,contaria tempo a partir da última separação. Encontros
esporádicos entre o marido e a mulher, porém sem ânimo de reconciliação, não teriam o condão
de interromper o prazo da separação de fato.
17 BRASIL. Código Civil, 2002. VadeMecum compacto. São Paulo: Saraiva, 2014.
32
Desse modo observa-se necessária a tentativa de conciliação, sendo os cônjuges
ouvidos pessoalmente pelo juiz. A sentença que homologa o divórcio consensual ou recusa a
homologação do acordo é definitiva.
Assim sendo não existe a necessidade de tentativa de reconciliação. A revelia do
réu não dispensaria o autor da prova do único requisito exigido pela leia época: o prazo de dois
anos de decorrência consecutiva da separação de fato. Produzida essa prova com a inicial,
admitia-se o julgamento antecipado da lide.
3.5. – Conversão da Separação Judicial em Divórcio
Tal modalidade de divórcio encontra-se disciplinada no Código Civil em seu artigo
1580 e seu parágrafo 1º, “Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver
decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de
corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.§ 1o A conversão em
divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará
referência à causa que a determinou”.
Não obstante o artigo é criticado pelo fundamento de que para computar o prazo de
um ano, uma vez que se exige o trânsito em julgado da sentença final, podendo desta forma
adiar a pretensão dos cônjuges.
É cabível mencionarmos que independente de decisão da sentença de separação
judicial se já houver transcorrido o prazo de dois anos da separação de fato, poderá se ingressar
com o pedido de divorcio direto. Entendimento este pacificado pela jurisprudência.
Apesar da perda da eficácia da medida cautelar da separação de corpos pelo não
ajuizamento da ação principal no prazo de 30 (trinta) dias, nada obsta o aproveitamento daquele
termo para conversão em divorcio de desquite anteriormente deferido.
Não existe prazo para se requerer a conversão da separação judicial em divorcio,
sendo esta imprescritível. Podem os cônjuges impetrar o pedido de conversão no momento que
melhor lhes convir, contudo o simples transcurso do prazo não faz com que se automaticamente
haja a conversão, faz-se necessária a sentença que decrete o divórcio.
A ação de conversão constitui-se em processo autônomo que correrá em autos
apartados a separação judicial. Porém não há prevenção do juízo de que este poderá ser proposto
em juízo diferente daquele da separação, hipótese em deverá ser instruído com certidão da
33
sentença ou averbação no assento do casamento. Assim, por exemplo, poderá se invocar o foro
da mulher como prerrogativa.
Na petição de conversão consensual, poderão os cônjuges dispor acerca da
manutenção ou não das cláusulas da anterior separação (litigiosa ou amigável). Assim podem
dispor acerca da continuação do uso do sobrenome, das obrigações alimentares recíprocas da
guarda e visitação dos filhos e também realizara a partilha, se não realizada anteriormente.
De forma amigável o juiz determinará a remessa dos autos ao Ministério Público
que exerce, neste caso, seu poder de custus legis. Não havendo impedimentos, determinará a
conversão da separação em divórcio.
Em caso de pedido litigioso, cita-se o outro cônjuge que poderá oferecer
contestação. Quanto ao mérito a contestação se restringirá aos requisitos legais para a
conversão.
Eventuais descumprimentos de sentença que determinaram a separação não
constituirão óbices ao divórcio, devendo ser discutido em ação própria. A sentença deverá
limitar a converter a separação e o desquite em divorcio, sendo vedado ao juiz fazer menção a
causa que o determinou.
3.6 – Separação e Divórcio por vias administrativas
As separações consensuais eram feitas necessariamente pela via judicial, causando
demora excessiva na resolução das demandas mesmo que inexistentes nestas o conflito de
interesses, emperrando o órgão judiciário e a maquina estatal, isso ocorria antes da vigência da
lei 11.441 de 2007. Tal lei alcançou de forma excelente os objetivos que a reforma processual
queria atingir a época e assim sendo, adequou ao ideal constitucional, permitindo a separação
e o divórcio por uma forma mais célere, menos burocrática, que possa exercer o direito a
extinção da sociedade conjugal.
Com a entrada em vigor da Lei 11.441 de 2007 foi acrescido à Lei 5869 de 1973,
Código de Processo Civil, o artigo 1124 18– A, que possibilitou a realização da separação
consensual e do divórcio por escritura pública. Assim em primeiro fator temos que para a
18 BRASIL. Código de Processo Civil. VadeMecum compacto. São Paulo: Saraiva, 2014.
34
realização do divórcio por escritura pública só é possível em casos consensuais e não desde que
não existam filhos menores ou incapazes.
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº 11.965, de 2009) § 3o A escritura e demais atos notariais serão
A lei instituiu a separação e o divórcio pela simples manifestação de vontade dos
cônjuges, levada a escritura pública através de uma minuta redigida pelo advogado,
consagrando que a mesma determinação de vontade fundamental e suficiente ao casamento será
também suficientes ao divórcio, obedecidos os requisitos previstos em lei, fazendo-se
desnecessária a ratificação da vontade perante a autoridade judicial e posteriormente será
homologada.
3.6.1 – As Formalidades da Escritura Pública
A escritura é um instrumento público de contrato ou de declaração unilateral de
vontade, lavrada perante um tabelião ou seu escrevente em um cartório. Representa a
materialidade do ato jurídico no papel. O conteúdo de uma escritura pública é considerado
verdadeiro para todos os efeitos, enquanto alguma sentença judicial não o declare falso. De
outro modo a escritura seria considerada uma prova pré-constituída, é um documento que
confere eficácia, segurança e tranqüilidade aos atos e negócios jurídicos. Certifica a existência
de situações fáticas ocorridas na via extrajudicial.
No artigo 215 do Código Civil, encontramos a tipificação da escritura pública,
conforme é redigido diz sobre a fé pública constante dos documentos. Seus requisitos formais
35
são encontrados no parágrafo primeiro do mesmo artigo. Após a Lei 11.441 de 2007 a escritura
pública se consolida como um instrumento de prova do negócio jurídico dissolutivo do
casamento.
A escritura pública deve atender as formalidades do artigo 215 e seu parágrafo 1º,
do Código Civil devendo ser assinada pelas partes, pelo tabelião e eventuais testemunhas
presentes. Como qualquer negócio jurídico, deve atender aos requisitos legais e ser celebrada
por partes absolutamente capazes. Sendo uma das partes incapaz será necessária a via judicial
sendo impreterível a atuação do Ministério Público como custus legis.
Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. § 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter: I - data e local de sua realização; II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação; IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.
Além das formalidades previstas para a elaboração da escritura, outro fator
importante é o fato da ciência das partes na consequência da separação e do divórcio, firmes do
propósito de por fim a sociedade conjugal ou ao vinculo matrimonial, conforme entendimento
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Para a lavratura da escritura pública é dispensável o comparecimento das partes,
conforme a resolução do CNJ, contudo as partes devem se fazer representar por mandatário
constituído por instrumento público, com poderes especiais, clausulas essenciais e com validade
de apenas trinta dias, assim como no casamento.
Para a lavratura do ato é prescindível a presença de testemunhas, outro aspecto
positivo da lei, dispensando as partes de qualquer incomodo ou constrangimento que possam a
36
vir passar, muitas das vezes desnecessário, bastando à declaração escrita das testemunhas com
firma reconhecida em cartório.
Ainda, não são aplicáveis as regras de competência do Código de Processo Civil
podendo as partes escolher livremente o tabelionato da localidade que melhor lhes convier para
a realização do ato, no entanto este é um ato que cabe somente as partes, conforme artigo 1º da
Resolução 35 do CNJ, “Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei no 11.4411/07, é
livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de
Processo Civil”.19
Nas escrituras feitas em cartórios e tabelionatos, deve-se mencionar e regulamentar
questões referentes à partilha de bens comuns, à pensão, à manutenção ou não do nome de
casado entre outras cláusulas, mas a não menção dessas questões na escritura não enseja a
invalidade do negócio jurídico. De encontro a tal informação o artigo 1581 do Código Civil
afirma ser lícito aos cônjuges findar o casamento sem prévia divisão dos bens, mantendo-os em
condomínio ou composse, que poderá ser dissolvido futuramente com base nos artigos 1320 e
1321 do Código Civil. De qualquer forma a não menção quanto à manutenção do nome de
solteiro ou casado não enseja a invalidade da escritura. Com o silêncio presume a manutenção
do nome, sem impedimento à futura exclusão do mesmo. Quanto aos alimentos estes deverão
tratados em tópico específico, contudo é de forma facultativa sua estipulação na escritura.
Segundo a resolução do CNJ, o traslado da escritura pública será instrumento
necessário e suficiente para a devida averbação junto ao Registro Civil do assento do
casamento, devendo as partes estar munidas e apresentarem seu traslado no registro civil do
assento do casamento para que possa ser averbado o ato. Na ocasião da averbação o oficial de
Registro também anotará a alteração do respectivo assento de casamento, se de sua unidade, ou
se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação.
19 Brasil, Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça. Disponível no site: http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/resolucao/rescnj_35.pdf. Acessado em 14/11/2015.
37
4 – O NOVO DIVÓRCIO NO DIREITO BRASILEIRO
4.1 – Aspectos Gerais do Divórcio e Separação
Não obstante existirem os que a entendam extinta, a mera separação é alternativa
ainda aberta pelo ordenamento e, desde 2007, o adequado é chamá-la separação legal (ou
jurídica), já que ela pode ser obtida de modo judicial ou extrajudicial.
A separação legal pode ser conceituada como a forma voluntária de terminação da
sociedade conjugal, por iniciativa de um ou de ambos os cônjuges, se que finde o vínculo
matrimonial. A separação põe fim à sociedade conjugal, sem por fim ao vínculo matrimonial.
O separado, mas não divorciado, não pode contrair novo casamento; seu vínculo
matrimonial subsiste, embora fraquejado. Já o divórcio extingue a sociedade conjugal e o
vínculo do matrimônio.
Não pode casar novamente os separados, nem mesmo com o cônjuge de quem se
separou, se os separados quiserem refazer a sociedade conjugal, haverá, mera reconciliação, e
não um novo casamento.
A reconciliação do casal é operada por ato judicial ou por escritura pública, perante
o notário e na presença de advogado. Por força da combinação do art. 1577 com o que dispõe
o art. 1639, parágrafo 2º, nada, impedirá a reconciliação com mudança no regime originário de
bens, mas, em tal caso, ela se fará necessariamente perante o juiz. Já o divórcio encerra o vínculo
matrimonial, de modo que, se o antigo casal quiser restabelecer a sociedade conjugal, deve
casar-se novamente.
Os efeitos oriundos da sociedade conjugal, como fidelidade, coabitação e regime
de bens, cessam com a separação judicial. A efetiva separação de fato, cabal e inequívoca,
também é apta a produzir a cessação de tais deveres.
Existem duas espécies da separação, a consensual e a litigiosa. A separação por
mutuo consenso é prevista no art. 1574 do CC. Se os cônjuges não tem filhos menores ou
incapazes, ela pode se operar pela via extrajudicial. Se os têm, devem manifestar o mútuo
intento de separar-se perante o juiz, que apreciará o acordo e homologará a convenção.
No art. 1574 do CC, estabeleceu prazo ânuo para a separação amigável, com o fito
de prestigiar a importância do casamento e estabelecer marco mínimo, de reflexão, para que os
cônjuges não se separem as primeiras brigas. Mas a necessidade de observar tal prazo não mais
38
existe. E isso porque o divórcio direto foi admitido através da Emenda Constitucional nº
66/2010 sem condicionamento a prazo. Assim, a princípio, não se pode mais exigir o prazo
ânuo para a separação consensual.
É certo que raros optarão pela separação, já que podem escolher o divórcio, porém
existem fatores externos que influenciam nessa escolha, por exemplo, alguns possuem
restrições filosóficas ou religiosa contra o divórcio, e outros, diante da maior facilidade para a
reconciliação, podem também prefiri-la.
Os efeitos do fim da sociedade conjugal retroagem à data da separação de corpos,
quando existiu essa providência. Se após esse marco, houver a aquisição de bens, eles não se
comunicam, mesmo que o regime seja o da comunhão universal. Como se disse, a cessação do
regime de bens retroage à data da decisão liminar que autorizou a separação de corpos, ou
providencia símile.
4.2 Um pouco da emenda constitucional nº 66/2010
A Emenda Constitucional nº. 66, promulgada em 13 de julho de 2010, gerou uma
nova redação ao art. 226, § 6º da CF e tornou desnecessário o antigo requisito da prévia
separação judicial por mais de um ano ou então a exigência da separação de fato por mais de
dois anos para que o divórcio pudesse ser decretado pelo juiz. Desta forma, tornou-se possível
que um casal pudesse casar em um dia e divorciar-se no dia subsequente.
Segundo Maria Berenice Dias: 20
O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O instituto está acanhadamente regulado no Código Civil [...] O divórcio é uma das causas do término da sociedade conjugal (CC1.571 IV), além de ter o condão de dissolver o casamento.
20DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.317.
39
Diante dos fatos apresentados, Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho21
aduzem que a Emenda Constitucional 66/2010 determinou uma verdadeira revolução na
disciplina do divórcio no Brasil, uma vez que trazia mudanças até então consideradas radicais
para o ordenamento jurídico brasileiro, visto que modificaria totalmente o instituto do divórcio
no país.
Ainda segundo os doutrinadores acima mencionados, a emenda Constitucional nº
66/2010 é resultado da iniciativa de juristas do Instituto Brasileiro de Família (IBDFAM),
abraçada pelo Deputado Antônio Carlos Biscaia (PEC 413/05) e reapresentada posteriormente
pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiros (PEC 33/07).
Nas palavras de Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho22:
A emenda Constitucional n.66/2010 (PEC 28, de 2009) pretendeu facilitar a
implementação do divórcio no Brasil, com a apresentação de dois pontos
fundamentais: a) extinção da separação judicial; b) extinção da exigência de
prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial.
Apesar das afirmações aqui apresentadas, apenas para elucidar que ainda existe
divergência nesse sentido, que será mais a frente devidamente esclarecida e demonstrada que
tais alegações não acompanham o melhor entendimento da doutrina, conforme já foi
demonstrado no início do capítulo 4 e será explanado, posteriormente.
Sendo assim, apenas se pode concluir queo divórcio, a partir da Emenda
Constitucional 66/2010 poderá ser pleiteado sem a necessidade do implementação de prazos,
uma vez que os mesmos, conforme redação no novo texto constitucional, foram suprimidos.
Não a o que se falar em extinção da separação, uma vez que a emenda
constitucional 66/2010 não extinguiu tal instituto, sendo plenamente eficaz em nosso
ordenamento jurídico, como será abaixo demonstrado.
21 GAGLIANO. Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Direito de Família, As famílias em perspectiva Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 541 22 GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. op cit. p. 546.
40
4.3 – O Novo Divórcio Não Extinguiu a Separação
É notório que a separação, permanece eficaz e vigorando em nosso ordenamento
jurídico, sendo certo que o objetivo da emenda constitucional 66/2010, não foi extinguir a
separação e sim, simplificar a forma de aquisição do divórcio que anteriormente era um
procedimento demorado, tendo as partes aguardar primeiro o lapso temporal para sua
propositura e depois ainda o deslinde do processo, para só então conseguir o almejado divórcio.
Evidencia-se que em nenhum momento a emenda constitucional 66/2010, tratou da
revogação do instituto da separação, entretanto se limitou a dizer referente ao lapso temporal,
que atualmente não mais existe, para propositura do divórcio bem como para se alcançar a
separação litigiosa ou consensual, que anteriormente exigia um lapso temporal.
Cumpre informar que tal instituto é importantíssimo ao nosso ordenamento jurídico,
haja vista a necessidade de conservação do casamento e o instituto da separação diferentemente
do divórcio, concede um prazo para reflexão, em que cônjuges separados, podem com um
simples pedido retornar o status de casado, sem necessidade de um novo processo de habilitação
para um novo casamento.
Ao contrário do que ocorre na separação, quando os cônjuges optam por se
divorciarem não podem mais retomar o casamento, tendo que se sujeitar a um novo
procedimento de habilitação para que possam se casar novamente.
Contudo analisando melhor os institutos, se evidencia que a separação é medida
necessária e fundamental para aqueles casais que rompem o vínculo conjugal, consolidando a
separação de fato em judicial, dando maior segurança jurídica, tendo em vista que não existe
um prazo para converterem a separação em divórcio ou para retomarem sua vida conjugal, este
deve ser analisado de acordo com cada caso e principalmente pela vontade das partes.
Apesar de alguns doutrinadores, inclusive citados nessa obra, discordarem desse
posicionamento, entendendo que a emenda constitucional 66/2010, revogou tacitamente a
separação judicial, esse entendimento não se coaduna como o melhor entendimento doutrinário,
pois a referida emenda não teceu sequer uma linha sobre o fim da separação se limitando apenas
a falar sobre o fim do lapso temporal anteriormente exigido, portanto não há o que se falar em
revogação tácita, pois essa norma não tem esse condão, visto que não tratou diretamente da
matéria.
41
4.4 Dos efeitos do divórcio após a emenda constitucional
4.4.1 – Uso do Nome Pós Divórcio
Inicialmente com relação ao uso do nome adotado pós-divórcio a partir da EC
66/2010, entende-se através de entendimento da corrente majoritária que é facultado aos
cônjuges à mantença ou não do nome adquirido.
Todavia apesar dos fatos aqui apresentados, na prática não é o que costuma ocorrer.
Neste sentido convém esclarecer que os divorciados anseiam por voltar a assinar os seus
respectivos nomes de solteiros, ressaltando que são raríssimos os casos em que a parte
interessada mantém o nome de casado.
Neste diapasão, cumpre esclarecer que o nome geralmente é mantido quando há a
necessidade exorbitante da manutenção do mesmo, como por exemplo, sociedade firmada com
o nome de casado, neste caso exemplificado as partes geralmente acordam pela mantença do
nome adquirido na constância do casamento.
Na visão de Maria Berenice Dias:23
Tanto o homem quanto a mulher, quando do casamento, podem adotar o sobrenome do cônjuge (CC 1.565 §1.º). Também é facultada a mantença do nome de casado ou o retorno ao nome de solteiro quando do divórcio. Tais alterações dependem da livre vontade de cada um dos cônjuges. Nada impede, depois mesmo do divórcio, a volta ao nome de casado, se assim concordarem os ex-cônjuges. Mas sem a concordância, a justiça, de forma para lá de desarrazoada, alega afronta à coisa julgada.
Para Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho 24o nome de casado só não
será perdido caso as partes convencionarem, isto porque em regra, retoma-se o nome de solteiro.
23 DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.144. 24GAGLIANO. Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Direito de Família, As famílias em perspectiva Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 588.
42
Ora,o banimento da culpa, em definitivo, dos processos de divórcio,
entendemos que, em regra, retoma-se o nome de solteiro. A par de não se tratar
de posição pacifica, uma pesquisa de campo na realidade social e forense,
demonstrará, certamente, que o retorno ao nome de solteiro é a diretriz mais
adotada.
Deste modo, percebe-se que tanto a mantença quanto a modificação do nome após
o divórcio são opções viáveis para as partes, todavia a tendência é que as pessoas voltem a
assinar o seu nome de solteiro, até mesmo pelo fato de quando ocorre a separação, na grande
maioria dos casos o até então casal encontra-se magoado com o seu cônjuge, querendo de toda
e qualquer forma desvincular-se do mesmo.
4.5 – Efeitos do Divórcio quanto aos Filhos
De modo residual, o comportamento violador dos deveres conjugais pode afetar a
visitação e guarda. A regra do art. 10, caput, da lei nº 6.515/1977, cuja literalidade previa que
a guarda dos filhos, na hipótese de disputa, seria deferida ao cônjuge que não dera causa à
separação, já era considerada revogada antes do código de 2002. De fato, a aplicação gramatical
da norma já era agressiva, em si, ao comando do melhor interesse da criança, de assento
constitucional.
A guarda do filho não pode ser vista como prêmio ao cônjuge que se comportou
bem, cumprindo o figurino dos deveres matrimoniais.
O principal é o desenvolvimento sadio do menor. A tal conta, a conduta violadora
dos deveres do matrimônio pode, conforme, art.1556, IV, CC, dizer respeito a comportamento
que fere a dignidade da criança, como as sevícias e os maus tratos, ou o vício avançado nas
drogas, consumidas na presença do menor, e tais fatores podem implicar não apenas da guarda
como, em alguns casos, até a afetação do poder familiar.
Se evidencia também posicionamentos em sentido contrário, como por exemplo, se
observa no texto abaixo de Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona.
43
Como vimos, a culpa deixou de ser um elemento relevante para o reconhecimento do divórcio. Isso também gera repercussões nos efeitos colaterais do término do vinculo conjugal. Assim, entendemos que a culpa deixou de ser referência, também, no âmbito da fixação da guarda de filhos.
Desta forma, a guarda dos filhos deverá ser concedida na grande maioria dos casos
ao cônjuge que apresentar melhores condições de exercê-la, levando em consideração que na
prática forense vem se constatando que na maioria dos casos o menor opta por ficam com as
mães, porém podem perfeitamente ficar sobre a guarda dos pais.
Há de se ressaltar que o dever de alimentar os filhos é de ambos os pais motivo pelo
qual não se deve confundir o instituto de guarda com o de pensão alimentícia.
Neste sentido, observa-se que a parte que não se encontra com a guarda dos filhos
menores, tem a obrigação de ajudar em suas despesas seja judicialmente ou não, ressaltando
que não cabe dispensa de determinado auxílio.
4.6 – Dos Alimentos entre os Cônjuges
A princípio o cônjuge responsável pela separação, em regra não fará jus a alimentos.
Deve, isto sim, pagá-los. De fato, o art. 1702 do CC dispõe que o cônjuge inocente receberá
alimentos, e, por outro lado, o art.1704, caput, afirma que o culpado, em regra, não terá direito
a eles. O parágrafo do art. 1704 admite, de modo excepcional, que o cônjuge culpado, inapto
para o trabalho e sem parentes em condições de ajudá-lo, receba alimentos do inocente,
exclusivamente os mínimos para a sua subsistência.
A discussão da culpa pode ocorrer no próprio divórcio, apesar de alguns
doutrinadores entenderem em sentido diverso. A culpa no divórcio deixou de ser um requisito
obrigatório, entretanto, para alguns casos específicos, torna-se necessária a verificação de culpa,
pois a letra da lei trata-se de hipóteses nesse sentido, não só para os alimentos entre os cônjuges,
mas, para usucapião familiar, que precede de comprovação de abandono de lar e outras
hipóteses ainda previstas.
44
É usual que as partes utilizem o instituto da reconvenção em audiência no momento
que apresentem sua contestação, sendo certo que a imputação da culpa para outra parte, mesmo
que a outra comprove também a sua culpa, pelo menos a parte se exime de pagar alimentos,
tendo em vista a ocorrência da culpa recíproca. Essa modalidade de defesa explicitada é
bastante usada em audiência referente a divórcio.
A definição de culpa é que se apresenta como condutas graves de um dos cônjuges
podem induzir, sempre que aptas a ofender a dignidade do consorte, com humilhação e
sofrimento, a admissão da reparação dos danos morais.
Se evidencia que a existência da culpa ou não para a ruptura do casamento não é
medida necessária, contudo é verificada para outros aspectos referente a alimentos, uso de
sobrenome até mesmo para fins patrimoniais, com o surgimento da usucapião especial familiar,
que ocasionado pelo abandono de lar, por um período de 2 (dois) anos.
45
5. CONCLUSÃO
Constata-se nesta obra que a família sofreu diversas evoluções ao longo do tempo,
principalmente no que tange à forma e à composição. O casamento deixou de ser a única forma
de constituição e este, por sua vez, deixou de ser indissolúvel segundo a visão jurídica do tema.
Diante das reformas, que objetivaram a tramitação célere da prestação jurisdicional e das
modificações constantes pelas quais tem passado o instituto familiar, foi editada a lei 11.441 de
janeiro de 2007, permitindo a realização do divórcio em cartórios de tabelionatos, por meio de
escritura pública.
Considera-se sinais de mudança expressiva a tendência pela não intervenção do
Estado no âmbito familiar e do casamento, por ser estritamente privado, em virtude dos
princípios constitucionais, deve em todos os casos prevalecer a vontade particular para o
concepção do casamento, devendo ser livre também sua vontade quanto a dissolução da
sociedade conjugal, não se submetendo as regras do judiciário e das leis provenientes do estado
de direito.
Um novo sistema foi implementado com o advento da lei 11.441 de 2007,
principalmente na resolução das jurisdições voluntárias, asseverando a dignidade da pessoa
humana e a prevalência da vontade, sendo considerado um grande avanço no que diz respeito
a consolidação do casamento civil como uma instituição de direito privado em que se faz
desnecessária a intervenção estatal, visto que anteriormente, o matrimonio não teve a
intervenção estatal, visa, contudo, a celeridade na prestação jurisdicional de forma direta ou
indireta, como também, consubstanciando com isso a melhor prestação jurisdicional por parte
do poder judiciário.
O casamento levava anos para ser dissolvido, pois o procedimento da separação e
do divórcio era moroso, tendo em vista que as partes se obrigavam a aguardar o decurso do
prazo, entretanto com a evolução e o advento da lei que permitiu que esse procedimento fosse
realizado por vias administrativas objetivou dar maior celeridade a ruptura do enlace
matrimonial.
Após o início da lei, fez-se necessário sua regulamentação, tendo o Conselho
Nacional de Justiça editado a resolução nº 35, estipulando diretrizes de aplicação da nova
norma, com padronização de sua aplicação e evitando o nascimento de posicionamentos
divergentes.
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A maior revolução em todos os aspectos acerca do divórcio até então existente, foi
o advento da emenda constitucional 66/2010, retirando do nosso ordenamento jurídico a
necessidade de lapso temporal para a ruptura do vínculo conjugal.
Apesar do enorme avanço, doutrinadores permanecem divergindo acerca do tema
do instituto da separação, alguns posicionamentos no sentido de que a separação foi revogada
tacitamente, após o advento da emenda constitucional e um melhor posicionamento no sentido
de que a referida emenda não tem o condão de revogar de forma tácita a separação, pois não foi
esse o objetivo da norma, portanto a referida norma vigora de forma plena em nosso
ordenamento jurídico.
Em que pese às alegações em sentido diverso, fato é que a separação judicial não
foi extinta e só será um dia caso tenha uma norma hierarquicamente superior ou na mesma linha
hierárquica, ou seja, outra lei ordinária que venha substituir a então vigente de forma expressa.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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