ESTUDO ACERCA DO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

UM ESTUDO SOBRE OS PRINCPIOS BASILARES DO PROCESSO

Carolina Rusciolelli

INTRODUO OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO PROCESSO CIVIL; 1. O PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL; 1.1. SURGIMENTO E EVOLUO HISTRICA; 1.2. CONTEDO DO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO SUBSTANCIAL E EM SENTIDO FORMAL; 2. O PRINCPIO DO CONTRADITRIO; 2.1. O CONTRADITRIO SOB A PERSPECTIVA JUDICIAL: ATOS DE DIREO, DE PROVA E DE DILOGO; 2.2. O CONTRADITRIO SOB A PERSPECTIVA DAS PARTES: O TRINMIO PEDIR-ALEGAR-PROVAR E O DIREITO ISONOMIA; 2.3. CONTRADITRIO FORMAL E CONTRADITRIO SUBSTANCIAL; 2.3.1. O PRINCPO DO CONTRADITRIO NA EXECUO CIVIL; 3. O PRINCPIO DA AMPLA DEFESA; 4. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL; 4.1. TEMPESTIVIDADE x SEGURANA JURDICA; 4.2. O PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL; 5. CONCLUSO; REFERNCIAS.

INTRODUO OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO PROCESSO CIVIL

O direito processual ramo do direito pblico, logo tem suas linhas fundamentais traadas pelo direito constitucional, que estabelece alguns princpios processuais.

A doutrina moderna tem enfatizado a anlise da ordem processual luz da Constituio, apontando para o estudo dos institutos processuais no sistema unitrio do ordenamento, e no mais na esfera fechada do processo. A este mtodo dada a denominao de Direito processual constitucional.

Cappelletti, Denti, Vigoriti, Comolio, Augusto Mario Morello, Roberto Berizonce, Buzaid, Jos Frederico Marques, Kazuo Watanabe so apenas alguns doutrinadores que vm se destacando na anlise do denominado processo constitucional. Na mesma esteira seguem os pensamentos precursores de Goldschimit, Clamandrei, Couture e Liebman (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 79).

Segundo Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 189) so incumbncias do Direito processual constitucional: a tutela constitucional do processo e a jurisdio constitucional das liberdades. A primeira se realiza por meio dos princpios e garantias constitucionais, que so imperativos cuja observncia garantir a fidelidade do sistema processual ordem poltico-constitucional do pas. A segunda composta pelos meios predispostos pela Constituio para maior efetividade do processo e dos direitos individuais e grupais, tais com o mandado de segurana individual e o coletivo, a ao direta de inconstitucionalidade, a ao civil pblica etc.

Assim, a Constituio cerca o sistema processual de princpios e garantias, e o sistema processual serve de atuao dos preceitos insculpidos constitucionalmente. Por terem eficcia imperativa, estes garantem a tutela constitucional do processo.

Segundo Fredie Didier Junior (2005, p. 25), a anlise moderna do sistema processual luz da Constituio teve grande impulso com a Constituio Federal de 1988, tendo em vista que foram includos dispositivos de natureza processual no rol de direitos e garantias constitucionais.

O supracitado doutrinador aponta o fato de que, mais recentemente, os processualistas comearam a analisar os institutos processuais tambm pela perspectiva de normas que prescrevem os direitos fundamentais, e no mais apenas luz da Constituio. Assim, fala-se hodiernamente, em estudo do processo luz dos direitos fundamentais (2005, p. 25).

Tomando-se os princpios constitucionais como garantidores de direitos fundamentais, so geradas algumas conseqncias:

a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o mximo de eficcia; b) o magistrado poder afastar, aplicado o princpio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstculo irrazovel/desproporcional efetivao de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em considerao, na realizao de um direito fundamental, eventuais restries a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais. (DIDIER JUNIOR, 2005, p. 27).

Quanto aos princpios, faz-se necessrio tecer algumas consideraes.

No Estado constitucional democrtico, qualquer segmento do direito deve ser compreendido sob o prisma dos princpios constitucionais.

Os princpios so fontes para qualquer ramo do direito, norteando tanto a sua formao quanto a sua aplicao. Conforme ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello (1981, p. 230):

Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.

Citado por Humberto vila (2006), Karl Larenz define os princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.

A importncia dos princpios para a aplicao do direito est expressa no prprio ordenamento jurdico. O artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dispe que: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito (2006, p. 189) (grifou-se).

Os princpios tm funo preponderantemente hermenutica. Ao aplicar uma determinada norma, o operador do direito dever observar se ela est em consonncia com os princpios constitucionais.

Segundo Humberto Theodoro Jnior (2006, p. 43) inevitveis so os confrontos entre os princpios. Da a formulao de critrios aptos a administrar e solucionar a convivncia entre os diversos valores axiolgicos, nas crises oriundas de concorrncias entre eles. a partir das idias de proporcionalidade e razoabilidade que se realiza a harmonizao entre os princpios que entram em linha de coliso.

Continua o doutrinador, explicando que no se trata de desprezar um princpio e dar total supremacia ao outro, at porque eles gozam de igual hierarquia. O que o intrprete deve procurar o equilbrio entre eles, demarcando, diante das circunstncias do caso, at que ponto deve ir a fora de cada um dos princpios cotejados. Na maioria das situaes, ser possvel aplicar, por parte ou etapas, ambos os princpios concorrentes, tornando mais aparente que real o conflito. Em outras, a natureza dos interesses a tutelar est, na realidade, sob o domnio especfico de apenas um dos princpios, de maneira que o outro, que se pretendeu tambm aplicar deveria ser afastado de cogitao.

Alguns princpios so impostos expressamente pela Constituio, e devem prevalecer em relao a processos de toda espcie (civil, trabalhista; jurisdicional, legislativo ou administrativo), a saber:

o devido processo legal, o da inafastabilidade do controle jurisdicional, o da igualdade, da liberdade, do contraditrio e ampla defesa, juiz natural, publicidade e, ainda, o princpio do duplo grau de jurisdio (ao estruturar basicamente o Poder Judicirio e indicar a competncia recursal dos tribunais). (DINAMARCO, 2004, p.197).

Estudar o processo luz dos princpios constitucionais significa que o processo no apenas um instrumento tcnico, mas sobretudo tico. Significa tambm que sofre influncia de fatores histricos, sociolgicos e polticos (GRINOVER, 1975, p. 05-06).

Ada Pellegrini Grinover (1975, p. 06) chega a afirmar que o Estado de direito s conseguir firmar-se por meio dos instrumentos processual-constitucionais de tutela de direitos fundamentais do homem. E que, na expresso de Couture, trata-se de fazer com que o direito no fique merc do processo, nem que venha a sucumbir por ausncia ou insuficincia do mesmo. Entende-se que no h liberdades pblicas, seno quando se disponha de meios jurdicos que impeam seu desrespeito; e esses meios se exercem primacialmente atravs da funo jurisdicional.

a luz dos preceitos aqui expostos que se far uma anlise dos princpios do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa e da efetividade da tutela jurisdicional, que so considerados como a base do sistema jurdico-processual brasileiro, estando resguardados pela Constituio Federal de 1988.

1. O PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Hodiernamente, o princpio do devido processo legal, de vital importncia para o direito anglo-saxo, encontra-se normatizado na maioria das constituies dos pases democrticos. A Constituio Federal Brasileira de 1988 o incorporou em seu artigo 5, inc. LIV, garantindo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido Processo legal (2006, p. 45).

1.1. SURGIMENTO E EVOLUO HISTRICA.

A primeira meno ao princpio do devido processo legal foi feita na Magna Carta de Joo Sem Terra, em 1215, referindo-se law of the land. Nesta poca, a disputa pelo poder poltico ingls era acirrada; a nobreza almejava retir-lo da coroa inglesa, e para isso lutava pela constituio de um Parlamento.

A rivalidade entre a nobreza e o trono atingiu o clmax no governo de Joo Sem Terra, que, no resistindo presso dos senhores feudais, outorgou-lhes a Magna Carta (Magna Charta Libertatum), como garantia contra os abusos reais, originando os princpios basilares da estruturao poltica e jurdica inglesa.

Manoel Gonalves Ferreira Filho assevera que a Carta constitui um antecedente das modernas constituies, no que tange forma escrita e proteo de direitos individuais, ainda que de carter imemorial e destinados apenas a determinados homens (1967, p. 08).

O termo due process of law, em substituio ao law of the land foi utilizado no reinado de Eduardo III, no Estatuto de 1354, denominado Statute of Westminster of the Liberties of London, dispondo que: ningum poder ser expulso das suas terras ou da sua morada, nem detido, preso, deserdado ou morto sem que lhe seja dada a possibilidade de se defender em um devido processo legal (traduo livre).Mais tarde, a clusula do due process of law foi consagrada no The Petition of Right, de 1627, tendo a participao dos estudos e idia de Edward Coke, como tambm o Habeas Corpus Act de 1640 (GAMA, 2005, p. 48).

Contudo, em face da supremacia do Parlamento no direito ingls, o due process of law no vinculava o Poder Legislativo, mas somente o Poder Real. Somente lhe foi dada maior extenso nas colnias da Amrica do Norte, em que eram vinculados todos os poderes do Estado.

Ldia Elizabeth Penaloza Jamarillo Gama (2005, p. 48) explica que, para os ingleses, o Parlamento era a instituio representativa do consenso na coletividade e era tambm o supremo depositrio da soberania e da funo garantidora dos direitos e liberdades civis. Da a sua supremacia.

Em 1607, dissidentes protestantes ingleses, em fuga, chegaram s terras americanas da Virgnia e levaram com eles os fundamentos da common law, constando entre eles o princpio do devido processo legal (SILVEIRA, 1997, p.24).

Por conta da proeminncia do princpio do devido processo legal, as colnias britnicas na Amrica incorporaram-no aos seus sistemas jurdicos, inserindo-o em diversas declaraes de direito e cartas coloniais. Sua utilizao deu-se como instrumento de resistncia do indivduo contra o arbtrio dos governantes.

Os Estados Unidos ampliou o princpio do devido processo legal consagrando a teoria do exame judicial (judicial review) da constitucionalidade das leis, que implicou na proeminncia do Judicirio em declarar o que Direito (what the law is) (DERGINT, 1994, p. 251).

Algumas constituies estaduais como as de Maryland, Pensilvnia e Massachusetts, consagravam o due process of law antes mesmo da promulgao da Constituio Federal americana.

A Declarao dos Direitos da Virgnia, de 16 de agosto de 1776, tratava do princpio do due process of law na Seco 8, dispondo [...] que nenhum homem seja privado de sua liberdade, exceto pela lei da terra ou julgado pelos seus pares. (NERY JNIOR, 2006, p. 62).

Em 02 de setembro de 1776, a Declarao de Delaware ampliou e explicitou melhor a clusula em sua Seco 12, dispondo que:

[...] que todo homem livre tenha justia e direito de ter integralmente reparado todo dano sofrido em seus bens terras, propriedades, ou a si prprio/vida, por qualquer outra pessoa, sem qualquer negao (sem qualquer nus ou diminuio), e sem demora, de acordo com a lei da terra (NERY JNIOR, 2006, p.62) (traduo livre).

Contudo, somente na Declarao dos Direitos de Maryland, de 03 de novembro de 1776, foi feita referncia expressa ao trinmio vida-liberdade-propriedade, hoje insculpido na Constituio Federal norte-americana, dizendo o seguinte, em seu inciso XXI: que nenhum homem livre deveria ser levado preso ou desapossado da sua livre propriedade e alodial dele, liberdades ou privilgios, ou proscrito, ou exilado, ou de qualquer maneira destitudo, ou privado de sua lei da terra (NERY JNIOR, 2006, p.62).A Declarao dos Direitos da Carolina do Norte, de 14 de dezembro de 1776, tambm fez referncia vida-liberdade-propriedade como os valores fundamentais protegidos pela lei da terra e, posteriormente, as constituies das colnias de Vermont, de Massachusetts e de New Hampshire, quando transformadas em estados federados, adotaram o mesmo princpio do due process of law em seus territrios (NERY JNIOR, 2006, p.62).A clusula do due process of law passou ao direito federal com a V Emenda Constitucional:

[...] nenhuma pessoa ser detida para responder por crime capital ou hediondo, a menos que apresentada ou indiciada por um grande Jri, exceto em casos levantados perante as foras terrestres e navais, ou milcia, quando em efetivo servio em tempo de guerra ou perigo pblico; nem ser pessoa alguma sujeita por duas vezes mesma ofensa, colocando em risco a sua vida ou parte do corpo; nem ser compelida em qualquer caso criminal a ser testemunha contra si mesmo, nem ser privada da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo; nem a propriedade privada ser tomada para uso pblico sem justa compensao (GAMA, 2005, p.49).

Com essa clusula ficou evidente que o direito liberdade e propriedade deveria obedecer ao devido processo legal. Em 1868, incorporou-se a Emenda nmero XIV constituio americana, em que foi assegurada a igualdade legal. Assim dispunha:

Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado em que residem. Nenhum Estado far ou executar qualquer lei que restrinja os privilgios ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nenhum Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal; nem negar a qualquer pessoa dentre de sua jurisdio a igual proteo das leis (GAMA, 2005, p.50).

Ada Pellegrini Grinover explica que se fez necessria a insero da emenda XIV Constituio norte-americana porque o Bill Of Rights protegia as liberdades individuais apenas contra leses de rgos federais. E, mais tarde, sentiu-se a necessidade de confiar aos mesmos rgos federais a garantia dos indivduos contra os abusos praticados pelo poder estadual (1975, p.10-11).

Destarte, a Quinta Emenda protegia os indivduos dos abusos do governo federal, e a Dcima Quarta Emenda funcionava como garantia contra a ao arbitrria estadual que interferisse nos direitos individuais.1.2. CONTEDO DO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO SUBSTANCIAL E EM SENTIDO FORMAL.

O sentido da clusula do devido processo legal sofreu alteraes atravs da sua interpretao evolutiva. Inicialmente, significou garantia da legalidade, depois garantia de um processo segundo a common law, e, posteriormente, garantia de justia. Assim, atualmente, a Emenda XIV representa um dos elementos fundamentais do sistema constitucional dos Estados Unidos.

Segundo Nelson Nery Jnior (2006, p.63):

Genericamente, o princpio do due process of law caracteriza-se pelo trinmio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela queles bens da vida em seu sentido mais amplo e genrico. Tudo o que disser respeito tutela da vida, liberdade ou propriedade est sob a proteo da due process clause.

Por conta da sua conotao ampla, com proteo vida, liberdade e propriedade, a doutrina bipartiu a anlise desta garantia constitucional em substantive due process e procedural due process, conforme assentado na jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos.

A teoria do substantive due process liga-se s primeiras experincias da judicial review, tendo sido utilizada pela Corte norte-americana para operar o controle judicial da constitucionalidade das leis entre os anos de 1890 a 1937.

O aspecto substancial da garantia do devido processo legal abarca a razoabilidade, a finalidade e a justia da norma, possibilitando que o cidado exija que o legislador no exera os seus poderes arbitrariamente. Contudo, verifica-se maior acuidade deste aspecto no controle da constitucionalidade das leis exercidas pelo Judicirio (CAMBI; CAMBI, 2006, p. 73).

O magistrado, antes de aplicar a lei, poder sopesar a sua compatibilidade com o texto constitucional e, constatando privao arbitrria da vida, liberdade e propriedade, declarar a sua inconstitucionalidade, considerando-a nula e ineficaz.

Para Cndido Rangel Dinamarco (2004, p.245), o devido processo legal substancial constitui um vnculo autolimitativo do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a prpria legislao e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as grandes bases do regime democrtico (substantive due process of law).

Entende-se que o devido processo legal substancial, na sua configurao moderna, est ligado razoabilidade dos atos administrativos e judicirios, e no apenas razoabilidade dos atos normativos como se percebe historicamente. (LUCON, 2006, p. 06)

Jos Joaquim Calmon de Passos enfatiza que o devido processo legal substancial carece de significao, se o Estado no reconhece ao indivduo direitos que a ele mesmo, Estado, sejam oponveis, funcionando como limites ao seu arbtrio de detentor de instrumentos de coero social (1978, p. 38).

O devido processo legal em sentido formal (procedural due process) foi o que primeiro se desenvolveu no direito norte-americano, possibilitando que todo e qualquer cidado tivesse direito a um processo antes de sofrer restries em sua esfera jurdica.

Eduardo Cambi e Gustavo Salomo Cambi afirmam que o devido processo legal trata-se de um princpio democrtico que pretende possibilitar que os cidados participem das decises, com a finalidade de se legitimar socialmente o exerccio do poder estatal (2006, p. 73). O cidado tem o direito de ser ouvido antes de ser privado de seus direitos, por isso lhe dada a oportunidade de apresentar suas razes a fim de se evitar atos arbitrrios.

Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon (2006, p. 06), o devido processo legal processual e substancial representa o ncleo central da integrao do binmio direito e processo e procura dar o mximo de eficcia s normas constitucionais para a efetivao do controle dos atos de poder e da igualdade substancial das partes no processo.

Por conta da amplitude da garantia do devido processo legal, pode-se entend-la como cerne dos demais princpios constitucionais. Desdobrando-se nos princpios do contraditrio e da ampla defesa.

Oportuna a transcrio das palavras de Nelson Nery Jnior (2006, p. 60) acerca do principio sub analisis: O princpio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, o devido processo legal, expresso oriunda da inglesa due process of law.Prossegue o mencionado doutrinador, afirmando que:

[...] bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais que garantissem aos litigantes o direito a um processo e a uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero do qual todos os demais princpios constitucionais so espcies.

Assim que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestao do devido processo legal o princpio da publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juzo prova obtida por meio ilcito, assim como o postulado do juiz natural, do contraditrio e do procedimento regular. (2006, p.60).

Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, a garantia do devido processo legal a fonte mediata ou imediata dos princpios judiciais existentes dentro de um sistema jurdico como um todo. (2003, p. 98).

Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco entendem que o devido processo legal consiste no conjunto de garantias constitucionais que asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais, como tambm so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. Estas garantias configurariam a salvaguarda do prprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exerccio da jurisdio, e no teriam funo apenas de servir aos interesses das partes, como direitos pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas (2003, p. 82).

Destarte, o devido processo legal pode ser tomado como o ncleo mnimo de garantias processuais que compreende o direito de ser comunicado sobre a existncia de atos que venham a restringir a sua esfera jurdica, o direito de ter todas as oportunidades que se mostrarem razoveis para expor e demonstrar as suas razes (direito manifestao e prova), o direito de ser julgado por um rgo pr-determinado em lei e que seja idneo e imparcial.

O texto constitucional ptrio de 1988, como dito alhures, trouxe explicitamente o princpio do devido processo legal no seu art. 5, inciso LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (2006, p. 45).

Segundo Cndido Rangel Dinamarco, a Constituio ptria teve os seguintes objetivos ao adotar expressamente a clusula do devido processo legal:

[...](i) pr esses valores sob a guarda dos juzes, no podendo eles ser atingidos por atos no-jurisdicionais do Estado;[...] (ii) proclamar a autolimitao do Estado no exerccio da prpria jurisdio, no sentido de que a promessa de exerc-la ser cumprida com as limitaes contidas nas demais garantias e exigncias, sempre segundo os padres democrticos da Repblica brasileira (2004, p. 245).

Para o doutrinador supracitado, o devido processo legal:

[...] importa ainda reafirmao da garantia de igualdade entre as partes e necessidade de manter a imparcialidade do juiz, inclusive pela preservao do juiz natural. Ela tem tambm o significado de mandar que a igualdade em oportunidades processuais se projete na participao efetivamente franqueada aos litigantes e praticada pelo juiz (garantia do contraditrio, art.5, inc.LV) [...]. Absorve igualmente a regra de que as decises judicirias no motivadas ou insuficientemente imotivadas sero nulas e, portanto incapazes de prevalecer (a exigncia de motivao: Const., art. 93, inc. IX [...]) e a de que, com as naturais ressalvas destinadas preservao da ordem pblica e da intimidade pessoal, os atos processuais devero ser dotados de publicidade [...] (2004, p. 246).

Diante da amplitude do alcance do devido processo legal, percebe-se a dificuldade em conceitu-lo com preciso e estabelecer sua real extenso e aplicabilidade.

Susy Gomes Hoffman afirma que essa dificuldade tambm persiste pelo fato de este princpio trazer consigo os contedos dos princpios da justia e da igualdade, que, por sua vez, so valores e, portanto, no h possibilidade de uma conceituao precisa (1999, p. 121).

Uma noo do devido processo legal tem sido apreendida por meio da interpretao constitucional realizada pela Suprema Corte Norte-Americana. Antnio Roberto Dria traz a conhecida manifestao do Juiz Frankfurter, da referida Corte, no voto proferido no caso Anti-Facist Committee, sobre as dificuldades de definir e traar contornos clusula do devido processo legal:

[...] due process no pode ser aprisionada dentro dos traioeiros limites de uma frmula [...] due process um produto da histria, da razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que professamos. Due process no um instrumento mecnico. No um padro. um processo um delicado processo de adaptao que inevitavelmente envolve o exerccio de julgamento por aqueles a quem a Constituio confiou o desdobramento desse processo (1986, p. 33).

Desta forma, o princpio consistiria algo que circunda os cidados, influenciando fatalmente em suas vidas, apesar no se saber precisamente do que se trata.

Jos Joaquim Calmon de Passos preceitua que o devido processo legal impe assegurar-se a todos acesso ao seu juiz natural, com o direito de ser ouvido em processo contraditrio, institucionalizando-se os meios de controle da exatido do resultado (1978, p. 03).

Segundo Ada Pellegrini Grinover, para garantir um processo justo necessrio que as partes se encontrem no apenas em condio de igualdade jurdica, mas tambm em igualdade tcnica e econmica. (1975, p. 14).

Para Cappelletti e Garth, as garantias concedidas aos litigantes, referentes ao contraditrio e ampla defesa, a produo de provas, ao duplo grau de jurisdio, a igualdade das partes e ao juiz natural, so garantias que se inserem no conceito do devido processo legal. Sendo encontradas em maior ou menor grau, nas Constituies da maioria dos pases do mundo ocidental .(1973, p. 42).

Nesse sentido, Humberto Theodoro Jnior afirma que a garantia do devido processo legal no se exaure na observncia das formalidades legais para tramitao das causas em juzo. Compreenderia algumas categorias fundamentais como a garantia do juiz natural (CF, art. 5, inc. XXXVII) e do juiz competente (CF, art. 5, inc. LIII), a garantia do acesso justia (CF, art. 5, inc. XXXV), e de ampla defesa e contraditrio (CF, art. 5, inc. LV) e, ainda a de fundamentao de todas as decises judiciais (art. 93, inc. IX) (2003, p. 23).

O aludido doutrinador assevera ainda que, modernamente, feita uma assimilao da idia de devido processo legal de processo justo. E que, neste mbito, o due process of law desempenha funo de superprincpio, coordenando e balizando todos os demais princpios que informam tanto o processo como o procedimento (2003, p. 23).

Ldia Elizabeth Penaloza Jaramillo Gama (2005, p. 21-23) define o devido processo legal como sinnimo de processo justo ou da inviolabilidade de defesa em juzo. E que deve ser tomado como o direito que a lei seja razovel, justa e contida nos limites da Constituio.

Na mesma linha, Cndido Rangel Dinamarco, citando Luigi Paolo Canoglio, afirma que a garantia do devido processo legal atribui ao processo um perfil justo e quo, um processo regido por garantias mnimas de meios e de resultado, com emprego de instrumental tcnico-processual adequado e conducente a uma tutela adequada e efetiva: O contexto de garantias tipificadas e atpicas contidas na frmula do due process of law oferece aos litigantes um direito ao processo justo, com oportunidades reais e equilibradas (2004, p. 247).

A normatizao do princpio do devido processo legal pela Constituio Federal Brasileira de 1988 entre os direitos fundamentais constitui um controle jurisdicional adquirido atravs de um processo justo e abalizado em princpios democrticos e igualitrios. Destarte, conclui-se que o cumprimento do devido processo reside na observncia dos preceitos previamente estabelecidos na Constituio Federal de 1988, e ser respeitado por meio do contraditrio, da ampla defesa, da publicidade e pelo oferecimento de decises motivadas.

Cuida-se de expresso significativa do Estado de Direito e instrumentaliza-se na concretizao dos direitos e garantias fundamentais. O Estado Democrtico de Direito no pode prescindir do respeito Constituio e aos princpios contidos nela (GAMA, 2005, p. 137).

A explicitao das garantias fundamentais decorrentes do devido processo legal, bem como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5, da Constituio Federal, um meio de ressaltar a importncia dessas garantias, que devero nortear a Administrao Pblica, o Legislativo e o Judicirio.

Assegurado constitucionalmente, o devido processo legal pressupe o contraditrio, a garantia da ampla defesa, o duplo grau de jurisdio, a proibio das provas ilcitas, dentre outras garantias.

2. O PRINCPIO DO CONTRADITRIO.

A Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio do contraditrio no art. 5, inc. LV, dispondo que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (2006, p. 45).

O princpio do contraditrio considerado por muitos doutrinadores o mais relevante entre os corolrios do devido processo legal, e da mesma forma que este, um princpio basilar do Direito Processual.

Nomes da mais moderna doutrina como Cndido Rangel Dinamarco (1990, p. 178) chegam a afirmar que no existe processo sem contraditrio.

Por se tratar de princpio essencial do Direito Processual, dever ser entendido tanto sob o enfoque poltico, quanto sob o jurdico.

Alexandre Freitas Cmara (2006, p. 50) entende que o princpio em comento dever ser analisado sob o enfoque poltico, j que o Direito deve ser visto como uma cincia que retrate a realidade e o mundo dos fatos, no se limitando funo interpretativa e normativa, pois o mundo real eminentemente poltico. Alm disso, afirma que o Direito Processual ramo do Direito Pblico, logo examina atividades estatais que so conduzidas por finalidades polticas.

Sob o enfoque jurdico, define o contraditrio como a garantia de cincia bilateral dos atos e termos do processo com a conseqente possibilidade de manifestao sobre os mesmos. (CMARA, 2006, p. 50).

Segundo Nelson Nery Junior (2006, p. 160) o princpio do contraditrio se constitui, fundamentalmente, em manifestao do princpio do Estado de direito, tendo ainda ntima ligao com o da igualdade das partes e do direito de ao. Isto porque, o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa, quis denotar que tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio.

Ada Pellegrini Grinover (1973, p. 90) acentua que o provimento do pedido do autor implica no reconhecimento da juridicidade da sua pretenso, o que, por conseqncia, interferir na esfera jurdica do ru. Assim, a ao apresenta-se como o pedido que uma pessoa faz ao rgo jurisdicional, de um provimento destinado a operar na esfera jurdica de outra pessoa. A este fenmeno, d-se o nome de bilateralidade da ao, qual corresponde bilateralidade do processo.

Continua a doutrinadora, explicando que, por ter sido chamado em juzo, o ru tem interesse em alcanar a rejeio do pedido, com a declarao da inexistncia do direito afirmado pelo autor e da falta de fundamento de sua pretenso. Destarte, tem-se o fundamento lgico do contraditrio em virtude da direo contrria dos interesses dos litigantes, a bilateralidade da ao e do processo se desenvolve como contradio recproca.

Entende-se por contraditrio a necessidade de dar conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, como tambm a possibilidade de as mesmas reagirem aos atos que lhe sejam desfavorveis e o direito que os contendores tm de serem ouvidos paritariamente no processo (NERY JNIOR, 2006, p. 172).

So legitimados para invocar o princpio do contraditrio todos aqueles que tiverem alguma pretenso a ser deduzida no processo. Logo, as partes litigantes, quais sejam autor, ru, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, como tambm os assistentes litisconsorcial e simples, alm do Ministrio Pblico (NERY JNIOR, 2006, p. 171).

Nelson Nery Jnior (2006, p. 339) entende que o magistrado tem o dever de assegurar aos litigantes o direito ao contraditrio, tendo em vista que o art. 125, inc. I, do Cdigo de Processo Civil, determina-lhe assegurar s partes igualdade de tratamento.

No mesmo sentido, Cndido Rangel Dinamarco entende a garantia do contraditrio como um direito das partes e uma srie de deveres do juiz, tendo em vista que este dever franquear os meios de participao dos litigantes no processo, permitindo-lhes participar da preparao do julgamento a ser feito, exercendo assim, ele prprio, o contraditrio. (2004, p. 214-215).

2.1. O CONTRADITRIO SOB A PERSPECTIVA JUDICIAL: ATOS DE DIREO, DE PROVA E DE DILOGO.

Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 214-215) enfatiza que o juiz tem deveres e poderes no processo, e no faculdades. E que a garantia do contraditrio lhe impe a participao no processo com atos de direo, de prova e de dilogo.

A direo do processo ocorrer por meio do impulso do procedimento, assim encarregado ao magistrado expressamente pela lei.

O Cdigo de Processo Civil (2006, p. 346) ao enunciar no artigo 262 que "o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial", deixa claro que iniciativa e impulso no se confundem. A iniciativa absolutamente privativa das partes, mas cabe ao juiz enderear ao destino final os processos que tenham sido instaurados por iniciativa das partes (DINAMARCO, 2004, p. 222).

O princpio do impulso oficial objetiva que o juiz determine ou realize os atos necessrios independente de requerimento das partes. No se deve estagnar o processo por conta das omisses dos litigantes, o juiz deve encaminh-lo segundo as regras do procedimento, para que seja cumprida a sua funo jurisdicional.

A efetiva direo do processo, pelo impulso e saneamento, constitui fator de grande importncia para a celeridade da tutela jurisdicional, evitando atividades inteis e retrocessos indesejveis (DINAMARCO, 2004, p. 222).

Outro dever do juiz o de ter iniciativas probatrias em certos casos e em alguma medida. A viso tradicional de que o juiz perderia a imparcialidade se tomasse alguma iniciativa de prova vem sendo mitigada, e a experincia tem mostrado que o juiz moderno, suprindo deficincias probatrias do processo, no desequilibra a relao processual, tornando-se parcial. (DINAMARCO, 2004, p. 223).

Para a efetiva isonomia processual enunciada no artigo 125, do Cdigo de Processo Civil, impe-se ao magistrado que diligencie o que a parte pobre no soube ou no pde diligenciar.

O art. 399, do Cdigo de Processo Civil (2006, p. 353) d expressamente ao juiz esse poder-dever de suprir deficincias probatrias quando dispe que:

O juiz requisitar s reparties pblicas, em qualquer tempo ou grau de jurisdio:

I as certides necessrias prova das alegaes das partes;

II os processos administrativos nas causas em que forem interessado a Unio, o Estado, o Municpio, ou as respectivas entidades da administrao indireta. [...].

O artigo 33, do Cdigo de Processo Civil (2006, p. 335), outro exemplo de iniciativa probatria do juiz, ao determinar que o autor adiante os honorrios do perito quando o exame tiver sido determinado de ofcio pelo juiz. O artigo 342, do mesmo Cdigo (2006, p.351), tambm exemplifica uma posio ativa do magistrado, ao estabelecer que o juiz intime as partes para serem interrogadas, a requerimento do adversrio ou de ofcio.

Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 224) explica que:

O dever de iniciativa probatria ser maior quando a relao jurdico-material litigiosa for marcada pela indisponibilidade [...]. E ser menos intenso esse poder-dever nos litgios sobre direitos disponveis entre capazes, mas mesmo nessas hipteses ele no se aniquila por completo, porque isso significaria reduzir o juiz a mero espectador sem conscincia da funo pblica que exerce no processo.

A participao do juiz em contraditrio ocorre tambm pelo dilogo. O juiz no deixa de ser eqidistante entre as partes quando tenta concili-las, avanando com sensatez em consideraes sobre a pretenso mesma ou a prova, quando as elucida sobre a repartio do nus da prova ou quando as adverte da necessidade de provar melhor (DINAMARCO, 2004, p. 225).

Pode-se verificar tal aspecto na audincia preliminar prevista no artigo 331, do Cdigo de Processo Civil (2006, p. 350), na qual o juiz tenta a conciliao entre as partes e as alerta do nus probatrio a cargo de cada uma delas.

2.2. O CONTRADITRIO SOB A PERSPECTIVA DAS PARTES: O TRINMIO PEDIR-ALEGAR-PROVAR E O DIREITO ISONOMIA.

A aplicao do contraditrio em relao s partes do processo tem por mote inicial a essencial distino entre atos de poder e atos da vontade, ou negcios jurdicos. Aqueles atingiro a esfera jurdica de pessoas distintas de quem os realiza, ao passo que estes se designam auto-regulamentao de interesses e so realizados pelos seus prprios titulares. A vontade livremente manifestada d origem e legitimidade fora vinculante dos negcios jurdicos (DINAMARCO, 2004, p. 215).

fundamental que sejam oferecidos meios de participao dos litigantes no processo por conta de conhecerem melhor os fatos a serem alegados e os meios de prova disponveis em cada caso.

O juiz atua por provocao de parte, conforme os artigos 2 e 262, do Cdigo de Processo Civil. Caracteriza-se por ser um institucionalizado ignorante dos fatos que interessaro para o julgamento, sendo-lhe vedado decidir segundo o conhecimento que eventualmente tenha deles, fora dos autos. (DINAMARCO, 2004, p. 216).

Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 216) explica que as partes conhecem os fatos, porque os vivenciaram na maior parte dos casos. Por isso, sabem quais pessoas podero ser testemunhas, conhecem realidades captveis por meio de percias, tm documentos ou sabem onde esto: Da seu interesse em participar e a legitimidade da exigncia constitucional de que se lhes d oportunidade para isso.

A doutrina j entendeu o processo como um jogo (Calamandrei), sendo freqente apont-lo como a dinmica do entrechoque entre uma tese sustentada pelo autor e uma anttese trazida pelo ru, ambas espera da sntese que vir do juiz (DINAMARCO, 2004, p. 216).

Por conta da exigncia constitucional de que se garanta o contraditrio, todo modelo procedimental descrito em lei deve conter momentos para que as partes peam, aleguem e provem. Essa a dinmica do pedir-alegar-provar, em que se resolve o contraditrio posto disposio das partes. Destarte, o contraditrio se exerce mediante reao aos atos desfavorveis, quer eles venham da parte contrria ou do juiz: reage-se demanda inicial contestando e sentena adversa, recorrendo (DINAMARCO, 2004, p. 217).

Ada Pellegrini Grinover (1975; p.94) afirma que o contraditrio nada mais que a aplicao do princpio da isonomia. Contudo, Cndido Rangel Dinamarco diverge deste entendimento, explicando que os dois princpios no se confundem.

O contraditrio no aspecto da isonomia nem constitui projeo desta. O que os relaciona intimamente essa convergncia funcional, somada ao fato de que ambos so importantssimas premissas democrticas e, portanto, manifestaes do zelo do Estado contemporneo pelas liberdades pblicas. Isonomia e contraditrio caminham politicamente juntos, embora cada qual tenha sua prpria individualidade conceitual independente. Contraditrio equilibrado contraditrio com igualdade. (DINAMARCO, 2004, p. 210).

Segundo Alexandre Freitas Cmara (2006, p.53) para que o processo seja justo, exige-se no apenas o contraditrio, mas tambm a isonomia, e, combinando-os harmonicamente, estar sendo assegurada a garantia do devido processo legal. As partes devem ter alm da oportunidade de participao no processo, identidade de oportunidades. Assim, haver o contraditrio efetivo e equilibrado, sendo concretizada a igualdade substancial entre as partes.

2.3. CONTRADITRIO FORMAL E CONTRADITRIO SUBSTANCIAL.

Para que as oportunidades de participar sejam efetivas, faz-se necessrio o conhecimento da parte acerca do ato a ser atacado, razo pela qual o sistema prev atividades de comunicao processual, que se destinam a oferecer s partes cincia de todos os atos que ocorrem no processo, incluindo-se a a citao, as intimaes e as notificaes.

No processo civil, o contraditrio implementa-se por meio da citao, indicada pela maioria da doutrina como a alma do processo. por meio dela que se d conhecimento ao ru de que foi ajuizada uma pretenso contra ele. Ou seja, o ato com que o demandado fica ciente da demanda proposta, em todos os seus termos, tornando-se parte do processo a partir de ento (DINAMARCO, 2004, p. 217). A citao est conceituada no artigo 213, do Cdigo de Processo Civil (2006, p.343) como o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender.

H algum tempo, a doutrina vem identificando o contraditrio no binmio informao + reao, ressalvando que, embora a primeira seja absolutamente necessria sob pena de nulidade do processo, a segunda mostra-se somente como uma possibilidade dada parte e no um seu dever. Desta maneira, no se faz necessrio que o ru responda ao pedido do autor, ou que se manifeste de qualquer outra maneira para que seja atendido o contraditrio. Basta dar-lhe oportunidade de manifestar-se.

Nesse sentido, pode-se citar Aroldo Plnio Gonalves (1992, p. 126), que entende que o contraditrio pode ser visto como um binmio: informao + possibilidade de manifestao.

A possibilidade de manifestao varia de acordo com a maior ou menor disponibilidade do direito material controvertido. Alexandre Freitas Cmara (2006, p. 51) explica que, em um processo civil em que se discuta questo patrimonial, se o ru citado e no apresenta sua defesa, a revelia ter como efeito a presuno de veracidade das alegaes do demandante. Contudo, sendo o direito material indisponvel, exempli gratia uma ao de investigao de paternidade, a revelia do demandando no d ensejo presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

Assim, o contraditrio se concentra na expresso audiatur et altera pars (oua-se tambm a outra parte). O importante que se d ao processo uma estrutura dialtica. Se o autor props a sua ao, tem o ru o direito de contestar. Se foram arroladas testemunhas por uma da partes, a outra tem o direito de contradit-las, interrog-las e tambm arrolar as suas. Se o autor arrazoou, deve ser dada igual possibilidade ao ru (TESHEINER, 1993, p. 44).

A Constituio Federal de 1969, revogada pela de 1988, previa a garantia do contraditrio somente para o processo penal (art. 153, 16, CF de 1969), e a Constituio atual a estendeu aos processos civil e administrativo.

Por conta da extenso da sua aplicao aos processos civil, penal e administrativo, o contraditrio dever ser observado em conformidade com as peculiaridades do processo no qual esteja sendo aplicado.

Quando aplicado ao processo penal, dever significar contraditrio efetivo, real e substancial. Da exigir-se a defesa tcnica substancial do ru, ainda que revel, conforme o art. 261, do Cdigo de Processo Penal, que dispe que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor (2006, p. 509). O art. 497, inc. V, tambm do Cdigo de Processo Penal, determina que seja dado defensor ao ru quando o juiz o considerar indefeso.

Assim, quando houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por parte do advogado do ru no processo penal, o feito dever ser anulado e nomeado outro defensor, em nome do princpio do contraditrio e da ampla defesa (NERY JNIOR, 2006, p. 173).

Esse o entendimento jurisprudencial dominante no Supremo Tribunal Federal, firmado na Smula 523: No processo penal, falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s anular se houver prova de prejuzo para o ru (BRASIL, p. 01).

Diante das consideraes expostas, percebe-se que a defesa no processo penal obrigatria, at mesmo porque o que est em risco nesse procedimento a liberdade do ru.

A incidncia do contraditrio no procedimento administrativo ocorrer por meio da possibilidade que os acusados, por exemplo, em procedimentos disciplinares contra juzes e membros do Ministrio Pblico, tero de serem ouvidos, produzindo provas e manifestaes (NERY JUNIOR, 2006, p. 175). O contraditrio dever ser observado ainda no processo administrativo para apurao de ato infracional cometido por criana ou adolescente.

Ainda quanto a observncia do contraditrio em processo administrativo, colha-se jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, proferido pelo relator desembargador federal ANDR NEKATSCHALOW da 5 turma:Os princpios do contraditrio e da ampla defesa no so restritos ao processo jurisdicional. Tambm os processos administrativos devem respeit-los, inclusive para o efeito de legitimar, em razo da participao do interessado, o provimento final que venha eventualmente a atingir universo jurdico deste. (BRASIL, 2001, p.867).

2.3.1. O PRINCPO DO CONTRADITRIO NA EXECUO CIVIL.

Como j foi explicado no decorrer do texto, para que o contraditrio seja observado no processo civil, basta que seja dada a oportunidade real e efetiva aos litigantes para se fazerem ouvir no processo, por meio do contraditrio recproco, do tratamento paritrio e da liberdade de discusso da causa (NERY JNIOR, 2006, 174).

Discute-se a existncia do contraditrio no processo de execuo. A doutrina clssica, a exemplo de Enrico Tullio Liebman, negava a existncia do contraditrio no processo de execuo (NERY JUNIOR, 2006, p. 179). J a doutrina mais moderna entende que o contraditrio est presente em tal espcie de processo.

Explica Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 218-219) que:

No processo de execuo, que no comporta discusses nem julgamento sobre a existncia do crdito - mas comporta-os com referncia a outras questes - o contraditrio que se estabelece enderea-se somente aos julgamentos que nesse processo podem ter lugar. No h processo sem deciso alguma, no h deciso sem prvio conhecimento e no h conhecimento sem contraditrio. Por isso, tambm no processo executivo est presente o trinmio pedir-alegar-provar.

Na mesma esteira Alexandre Freitas Cmara (2006, p. 52) acentua que os atos executivos so preparados com a participao das partes, logo o contraditrio est presente no processo de execuo, mesmo que seja de forma limitada.

Nelson Nery Junior (2006, p. 180) explica que o devedor poder se manifestar contra o devedor de vrias maneiras, seja por ao ou por defesa. Quando, por exemplo, volta-se contra o credor por ao autnoma de nulidade de ttulo, estar agindo por ao, ou, ainda, por ao incidental no curso do processo de execuo (embargos do devedor). Age por defesa, por exemplo, opondo objeo e exceo de executividade.

So exemplos de manifestao do contraditrio na execuo o direito de nomeao de bens penhora conferido ao devedor pelo artigo 652, do Cdigo de Processo Civil (2006, p. 370), a interposio de recursos e outros atos conferidos pela lei ao executado.

3. O PRINCPIO DA AMPLA DEFESA.

A Constituio Federal de 1988 previu o princpio do contraditrio e da ampla defesa em um nico dispositivo, aplicvel aos litigantes e aos acusados em geral, em qualquer processo, judicial ou administrativo.

A ampla defesa traduz a liberdade inerente ao indivduo de alegar fatos e propor provas em defesa de seus interesses. Trata-se de uma garantia inerente ao Estado de Direito, pois o direito de defender-se essencial a todo e qualquer Estado que tem a pretenso de ser democrtico.

So desdobramentos da ampla defesa: o direito prova, a adequada motivao das decises, a possibilidade de Interposio de recursos, direito das partes assistncia judiciria, inclusive gratuita.

Percebe-se claramente a relao entre ampla defesa e contraditrio, at mesmo porque, como dito anteriormente, o texto constitucional s agrupou em um s dispositivo. Pode-se afirmar que sua concepo possui fundamento legal no contraditrio, segundo o qual ningum pode ser condenado sem ser ouvido. Conforme Alexandre de Moraes (2003, p. 124):

[...] o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor.

Est tambm ligada ao princpio do devido processo legal, pois o direito de defender-se dever ser exercido por meios legalmente assegurados.

Destarte, a ampla defesa consiste na garantia que assegura ao ru meios para trazer ao processo todos os elementos que possibilitem esclarecimentos acerca da verdade, como tambm possibilita que ele se omita ou se mantenha calado.

Para todo ato processual, o litigante no processo deve ser comunicado (contraditrio), tendo a possibilidade de reagir dentro de um prazo razovel a lhe ser conferido. Em sua defesa, deve lhe ser oportunizado todos os instrumentos capazes e lcitos de influenciar na formao do convencimento do julgador; por isso falar-se em ampla defesa.

Os litigantes devem ter sua disposio todos os instrumentos processuais adequados para demonstrar a consistncia de suas alegaes. Tm o direito de serem ouvidos, de apresentar suas razes e de contra-argumentar as alegaes da parte adversa, a fim de elidir a pretenso deduzida em juzo pela parte adversa.

O raio de aplicao do princpio da ampla defesa no se limita exclusivamente a beneficiar o ru, estende-se tambm a outros sujeitos da relao processual. Protegendo tanto o ru como o autor, alm de terceiros juridicamente interessados. Assim, estar garantida a ampla defesa quando todas as pessoas envolvidas no litgio puderem exercer os direitos que a legislao lhes assegura.

A ampla defesa quando analisada sob o prisma subjetivo, apresenta dois aspectos distintos: a autodefesa e a defesa tcnica.

A autodefesa ocorre quando permitido que o prprio sujeito realize pessoalmente atos necessrios sua defesa. Abrange o direito de presena, quando h a possibilidade de assistir pessoalmente os atos processuais e defender-se desses atos, podendo at mesmo produzir provas em sentido contrrio. Explicita-se, por exemplo, no direito de audincia, que se caracteriza pela faculdade de pronunciar-se oralmente ou dar explicaes (CAMBI; CAMBI, 2006, p. 77).

A defesa tcnica realizada pelo representante legal do interessado: o advogado. Parece ser a forma mais adequada de defesa, pois a presena do advogado evita que o sujeito aja por impulso, o que poderia interferir no seu verdadeiro objetivo. A presena do advogado torna o contraditrio mais equilibrado e efetivo.

No processo penal, entendem-se indispensveis tanto a defesa tcnica, quanto a autodefesa. Contudo, enquanto a defesa tcnica indispensvel, a autodefesa um direito disponvel pelo ru, que pode optar pelo direito ao silncio, com supedneo no artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 56).

4. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL.

O art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, dispe que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Entende-se que essa norma garante a todos o direito a uma prestao jurisdicional efetiva.

fcil perceb-lo dentro da estrutura do Estado Democrtico de Direito, pois o Estado, aps proibir a autotutela, assumiu o monoplio da jurisdio. Como contrapartida dessa proibio, conferiu aos particulares o direito de ao, at bem pouco tempo compreendido como direito soluo do mrito (MARINONI, 2003, p. 05)

Teori Albino Zavascki (2005, p. 64) assevera que a Constituio Federal assegura a quem litiga em juzo vrios direitos fundamentais, enfeixados no princpio do devido processo legal. Do conjunto dos referidos direitos, destacam-se o direito efetividade da jurisdio e o direito segurana jurdica. Sob a denominao de direito efetividade da jurisdio designa o conjunto de direitos e garantias que a Constituio atribuiu ao indivduo que, impedido de fazer justia por mo prpria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera titular. A este indivduo devem ser, e so, assegurados meios expeditos e, ademais, eficazes, de exame da demanda trazida apreciao do Estado. Eficazes, no sentido de que devem ter aptido de propiciar ao litigante vitorioso a concretizao ftica da sua vitria. Um provimento inefetivo no concede a medida necessria, o que significa, em ltima anlise, denegao da tutela pleiteada.

Na mesma esteira, Cndido Rangel Dinamarco (2002, p. 37) explica que:

Em todos os povos, mas notadamente no Estado-de-direito, natural que o exerccio da jurisdio se submeta a um complexo conjunto de regras jurdicas destinadas ao mesmo tempo a assegurar a efetividade dos resultados (tutela jurisdicional), a permitir a participao dos interessados pelos meios mais racionais e a definir e delimitar a atuao dos juzes, impondo-lhes deveres e impedindo-lhes a prtica de excessos e abusos.

Essas regras, postas pelo estado de modo imperativo, so regras de direito e vinculam todos os sujeitos do processo. Elas integram o direito processual, como ramo do ordenamento jurdico nacional. Observ-las dar efetividade a um valor muito exaltado no Estado democrtico moderno, que o devido processo legal sistema constitucional e legal de disciplina e limitaes ao exerccio do poder.

A efetividade do processo civil um dos temas mais discutidos na doutrina nos ltimos anos. H uma tendncia processual civil contempornea em enxergar o processo sob uma nova tica, tecendo indagaes acerca de um processo que possa genuinamente realizar sua finalidade e produzir efeitos a que se disponha.

Como observa Jos Carlos Barbosa Moreira (1983, p. 199):

[...] toma-se conscincia cada vez mais clara da funo instrumental do processo e da necessidade de faz-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca. Pois a melanclica verdade que o extraordinrio progresso cientfico de tantas dcadas no pde impedir que se fosse dramaticamente avolumando, a ponto de atingir nveis alarmantes, a insatisfao, por assim dizer, universal, com o rendimento do mecanismo da justia civil.

O Direito no pode ficar alheio ao ritmo acelerado das relaes sociais modernas, nem velocidade da comunicao e ao encurtamento das distncias. O direito e o processo devem ser aptos realidade, de sorte que as normas jurdicas que regem as relaes devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a este ritmo de vida, criando mecanismos de segurana e de proteo que reajam com agilidade s agresses ou ameaas de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretenses materiais que resultam da incidncia dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rpida, adequada, ajustada ao mesmo compasso. (WATANABE, 2000, p. 143).

Para Lus Roberto Barroso (2003, p. 84):

A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.

A preocupao com a efetividade do processo, tambm pode ser verificada na legislao aliengena. So exemplos de Constituies que a asseguram: a Portuguesa, a Espanhola, a Francesa e a dos Estados Unidos da Amrica.

Para que o processo seja qualificado como efetivo, dever satisfazer requisitos bsicos, desempenhando com eficincia o seu papel na economia do sistema jurdico.

Jos Carlos Barbosa Moreira (1984, p. 27) aponta cinco requisitos essenciais para a efetividade do processo, quais sejam:

1) O processo deve ser munido de instrumentos de tutela adequados a todos os direitos contemplados no ordenamento jurdico;

2) Os instrumentos devem ser praticamente utilizveis;

3) Com a finalidade de assegurar o convencimento do julgador, devem ser garantidas condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos;

4) O resultado do processo dever assegurar parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;

5) Deve-se atingir o resultado com o mnimo de dispndio de tempo e de energia.

Assim, a tutela jurisdicional se revela efetiva ou eficaz, quanto menor for a diferena entre o resultado que ela proporciona parte vitoriosa e o tempo que gasto para se atingir tal fim.

Segundo Luiz Guilherme Marinoni (2003, p. 05), o direito tutela jurisdicional efetiva exige tcnica processual adequada (norma processual), instituio de procedimento capaz de viabilizar a participao (p. ex., aes coletivas) e a prpria resposta jurisdicional.

Contudo, deve-se ter em mente que processo no deve seguir a qualquer custo para a obteno do resultado, sumarizando-se. Ele deve obedecer a vrias garantias, e, geralmente, a dilao temporal o nico meio para a devida cognio do feito, o que implicar em uma prestao jurisdicional melhor qualificada.

A tarefa de compatibilizar a tempestividade com a segurana jurdica no simples, devendo ser observada em consonncia com os demais princpios que norteiam o Direito.

4.1. TEMPESTIVIDADE x SEGURANA JURDICA.

Da adequao entre os princpios que regem o processo, surge um problema: compatibilizar rapidez processual e segurana jurdica.

Marcelo Abelha Rodrigues (2003, p. 92) atenta para este problema, quando explica que finalidade do processo dar segurana e efetividade. Porm, hodiernamente, tais postulados constitucionais do processo nem sempre andam juntos.

A segurana jurdica resguardada pela Constituio Federal por meio da proteo coisa julgada, como tambm pela garantia do contraditrio e da ampla defesa, entre outros valores.

De outro lado, a Constituio Federal, no art. 5, incs. XXXV e LXXVIII, j transcritos, tambm garantiu a efetividade.

Da surge o problema, pois a segurana requer uma dilao temporal, ao passo que a efetividade pressupe uma sua abreviao. evidente que, no caso concreto, um princpio dever ser sopesado em relao ao outro, com a utilizao da proporcionalidade, buscando uma soluo que melhor atenda ao postulado objetivado pelo interesse pblico, no sentido de fazer justia, sem sacrificar o princpio que foi preterido (RODRIGUES, 2003, p. 93).

H algum tempo, a preocupao nica era com a segurana jurdica, tendo em vista que o problema do tempo no processo ainda no comprometia a sua efetividade. Com o surgimento de tal preocupao, o legislador comeou a criar tcnicas processuais voltadas para a efetividade do processo. As recentes reformas processuais tm homenageado tal aspecto, como se verifica com a criao da inverso do nus da prova; da possibilidade de o magistrado agir de ofcio na execuo de obrigaes especficas; dos meios alternativos de soluo de conflitos (RODRIGUES, 2003, p. 95).

4.2. O PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL

A Constituio Federal consagrou expressamente o Princpio da Celeridade, to reclamado pela comunidade jurdica e pela doutrina nacionais, passando a constar no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidado.

A Emenda Constitucional n. 45, promulgada em 2004, teve como uma de suas finalidades combater a morosidade na entrega da prestao jurisdicional, razo pela qual inseriu o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio da Repblica, dispondo que: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

O resultado esperado no processo s vezes to demorado que perde a sua finalidade, ou mostra-se imprestvel realidade ftica que se apresenta na sociedade. A busca por uma prestao jurisdicional clere e eficaz um ideal buscado na tentativa de readquirir o prestgio da Justia.

Uma deciso judicial muitas vezes ineficaz, por mais justa e correta que possa se apresentar, quando a prestao jurisdicional entregue ao jurisdicionado em momento que no mais interessa nem mesmo o reconhecimento e a declarao do direito pleiteado. evidente que, se a prestao jurisdicional no entregue contemporaneamente aos anseios do usurio do Judicirio, o prprio direito pode perecer, uma vez que o seu reconhecimento intempestivo, na maioria das vezes no interessa ao seu titular por no estar apto a produzir os efeitos desejados e necessrios (PALHARINI JNIOR, 2005, p. 768).

O processo serve como instrumento de pacificao social, devendo ser capaz de produzir resultados efetivos na vida das pessoas, como tambm deve ser realizado tempestivamente e mediante solues justas. finalidade precpua do Estado Democrtico de Direito assegurar a tutela jurisdicional de forma clere e eficaz.

Antes da insero do inciso LXXVIII ao artigo 5 da Constituio Federal, grande parte da doutrina j defendia a garantia constitucional da tutela tempestiva em decorrncia de outro princpio constitucional, o da inafastabilidade do Poder Judicirio, que vem consagrado no art. 5, XXXV, da Carta de 1988.

Destarte, o princpio insculpido no inciso LXXVIII j vinha sendo interpretado como garantia ao jurisdicionado de acesso efetivo, adequado e tempestivo ao Poder Judicirio.

Nesse sentido Luiz Guilherme Marinoni (1999, p. 218) aduz:

Uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idia de que essa norma constitucional garante no s o direito de ao, mas a possibilidade de um acesso efetivo justia e, assim, um direito tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. No teria cabimento entender, com efeito, que a |Constituio da Repblica garante ao cidado que pode afirmar uma leso ou uma ameaa a direito apenas e to-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora se o direito de acesso justia um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, no h como imaginar que a Constituio da Repblica proclama apenas que todos tm o direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma mera resposta do juiz no suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, no pode ser pensando como uma garantia fundamental de justia.

Ainda nessa linha doutrinria, Jos Rogrio Cruz e Tucci (1999, p. 237) entende que chega a ser curial que o direito de acesso ordem jurdica justa, consagrado no art. 5, XXXV, da CF, no demonstre apenas que todos tm a possibilidade de ir a juzo, mas tambm que todos tm direito tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.

Fredie Didier Junior (2002, p. 28) explica que o contedo da garantia de acesso justia era entendido apenas como a estipulao do direito de ao e do juiz natural. Contudo, a mera afirmao destes direitos no garante a sua efetiva concretizao, fazendo-se necessrio ir alm. Assim, surge a noo de tutela jurisdicional qualificada: No basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justia; necessrio adjetivar esta prestao estatal, que h de ser rpida, efetiva e adequada.

O direito a um processo com durao razovel conseqncia direta do devido processo legal, expresso no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, como explica Jos Rogrio Cruz e Tucci (1999, p. 259-260), em texto anterior Emenda Constitucional n. 45, de 2004:

Desdobram-se estas [garantias do devido processo legal] na garantias: a) do acesso justia; b) do juiz natural ou pr-constitudo; c) de tratamento paritrio dos sujeitos parciais do processo; d) da plenitude da defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e da motivao da decises jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal razovel.

Conclui-se, portanto, que, tambm em nosso pas, o direito ao processo sem dilaes indevidas, como corolrio do devido processo legal, vem expressamente assegurado ao membro da comunho social por norma de aplicao imediata (art.5, 1, CF).

Alm de corolrio do devido processo legal, grande parte da comunidade jurdica j ressaltava que o direito celeridade processual j era norma de observncia obrigatria no ordenamento jurdico brasileiro por fora do artigo 8, 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), do qual o Brasil signatrio, sendo vigente desde 1992. Assim dispe:

Artigo 8 Garantias Judiciais.

1. Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido com antecedncia pela lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outro carter.

Constata-se que o direito razovel durao do processo j existia anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004. O dispositivo constitucional, inserto pela Emenda, evidenciou o direito j existente, dando-lhe comando prprio e autnomo (BASTOS, 2006, p.46).Algumas normas infraconstitucionais, como a Lei n. 9.099/95, que prev a criao dos Juizados Especiais, como tambm a Lei n. 10.259/01, que dispe sobre os Juizados Especiais Federais, j consagravam a celeridade processual.

O princpio da celeridade explicita que no basta garantir ao jurisdicionado o acesso ao Poder Judicirio e os meios adequados para a sua defesa, faz-se necessrio conferir a tutela pleiteada dentro de um prazo razovel, sob pena de se tornar intil.

Para que o direito fundamental razovel durao do processo se concretize, faz-se necessrio que a sociedade disponha de meios hbeis para prover solues tempestivas aos conflitos, seja atravs do aparato judicirio, ou de meios alternativos a ele. (BASTOS, 2006, p. 32).

Contudo, como enfatiza Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 141), deve haver equilbrio entre duas exigncias antagnicas. De um lado, a celeridade processual, que tem por objetivo a soluo do conflito em razovel tempo, da a razo de existirem a precluso e a coisa julgada, por exemplo; e de outro, a qualidade dos julgamentos, trazendo segurana jurdica s partes e justia social.

Outro fato importante que no se pode furtar de comentrios, que a causa maior da demora na prestao jurisdicional no est no mbito das normas jurdicas, mas na m qualidade dos servios forenses. Nenhum processo duraria tanto como ocorre na justia brasileira se os atos e prazos previstos nas leis processuais fossem cumpridos fielmente. A demora da prestao jurisdicional decorre justamente do descumprimento do procedimento legal. So os atos praticados sem necessidade e as etapas incuas que provocam a perenizao da vida dos processos nos rgos judicirios. Assim, no adianta somente criar novas leis, nem reformar as j existentes, pois pela inobservncia delas e pela deficincia de uma concreta poltica judiciria que ocorre o retardamento dos feitos. (THEODORO JNIOR, 2006, p. 52).Destarte, nem todas as mazelas que afetam a celeridade do andamento processual esto ligadas a eventual ineficincia dos procedimentos legais, mas, sim, prpria estrutura precria do sistema judicirio, destacando-se os problemas estruturais do Poder Judicirio: o nmero reduzido de juzes e de servidores, alm da falta de investimentos em sistemas de informatizao.Ainda sobre a morosidade da prestao jurisdicional, Jos Rogrio Cruz e Tucci (1997, p. 99) indica trs fatores que estariam relacionados ao tempo e ao processo: a) fatores institucionais; b) fatores de ordem tcnica e subjetiva; e c) fatores derivados da insuficincia material.

Fernando da Fonseca Gajardoni (2003, p.59) traz ainda o fator cultural. Segundo o jurista, os operadores do direito teriam excelente aptido para as lides forenses, contudo estariam despreparados para exercer uma advocacia preventiva e fazer uso de prticas conciliatrias, que desafogariam o Poder Judicirio, conferindo assim maior celeridade aos processos em andamento.

5. CONCLUSOComo se viu do estudo acima realizado, a dilao temporal necessria prestao jurisdicional, pois as formalidades processuais devero ser observadas, em razo do devido processo legal, que constitui princpio basilar do direito. Conseqentemente, devero ser observadas as garantias a ele inerentes, quais sejam o contraditrio e a ampla defesa.

Jos Rogrio Cruz e Tucci (1997, p. 88) aduz que:

A garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade durante as mltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ningum seja privado de seus direitos, a no ser que no procedimento em que este se materializa se constatem todas as formalidade e exigncias em leis previstas.

Ocorre que, numa moderna concepo, o devido processo legal tambm abrange as garantias da efetividade e da celeridade processual, exigindo mecanismos de reduo da durao do processo. neste contexto que se d a difcil tarefa do legislador infraconstitucional, que dever equilibrar as garantias constitucionais, assegurando aos litigantes os meios de participarem do andamento do feito (que por essncia demandam uma dilao temporal); ao mesmo tempo em que deve proteger as garantias de uma prestao jurisdicional clere e eficaz.REFERNCIAS

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Os princpios servem para garantir a higidez do sistema jurdico, determinando que normas de hierarquia inferior guardem respeito a outras postadas, em termos hierrquicos, em patamar superior. Os princpios orientam a criao do direito infraconstitucional, funcionando com base sobre a qual o ordenamento jurdico se assentar. (MONTENEGRO FILHO, 2006, p.50).

Ao tratar do princpio do devido processo legal, a maioria dos doutrinadores remonta sua origem Magna Carta de Joo Sem Terra. Contudo, em um escoro histrico, a jurista Luciana Andrea Accorsi Berard (2006, p. 01) indica a existncia do devido processo legal j entre os hebreus, com o princpio de que a justia requer uma lei justa e compassiva.

A jurista afirma que a Justia era tida como princpio sagrado, um comando universal. E que esta mxima tornou-se parte integrante do direito clssico e imposto pelo imperialismo romano ao mundo ocidental por mais de dois sculos sob dois princpios fundamentais: a) aqueles que compartilham do direito precisam compartilhar tambm da justia; b) aqueles servidos pela lei precisam ser servidores da lei de modo que possam ser livres.

Relata ainda que para os romanos, estes conceitos associados razoabilidade geravam equidade e imparcialidade. Esta combinao evoluiu sob a nfase da imparcialidade e, tornou-se parte do common law ingls. Deste modo, a cultura romana escolheu a lei da razo como base primria para o conceito do devido processo legal que o sistema do common law ingls adotou e desenvolveu.

Segundo Antnio Roberto Sampaio Dria, a Carta Magna assegurava ao baronato revoltoso a inviolabilidade de seus direitos relativos vida, liberdade e propriedade, cuja supresso s se daria atravs da Lei da terra (per legem terrae ou law of the land) (1986, p.11).

None shall be condemned without trial. Also that no Man, of what State or Condcition that the be, shall be ut out of the Land of Tenement, nor taken or imprisioned, nor disinherited, not put to death, without being brought to Answer by DUE PROCESS OF LAW.

Segundo Antnio Roberto Sampaio Dria a Magna Carta era concebida por seus redatores como um complexo limitador apenas da ao real e jamais do Parlamento. Menos ainda visava proteger os direitos individuais do cidado (1986, p. 10).

"that no man be deprived of his liberty, except by the law of the land or the judgement of his peers".

"That every freeman for every injury done him in his goods, lands or person, by any other person, ought to have justice and right for the injury done to him freely without sale, fully without any denial, and speedily without delay, according to the law of the land".

that no freeman ought to be taken, or imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his law of the land.

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indicment of a Grans Jury, except in case arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; non shall private property be taken for public use, without just compensation.

All persons born or naturalized in the United States, ans subjest to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law whitch shall abrigde the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the qual protection of the laws.

Art. 33. Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver indicado; a do perito ser paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofcio pelo juiz.

Art.342. O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa.

Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de trinta dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

1 [...].

2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.

3 [...].

Art. 2 Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado requerer, nos casos e forma legais. (CPC, 2006, p.333).

Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas s desenvolve por impulso oficial. (CPC, 2006, p.346).

Regra extrada do artigo 131 do Cdigo de Processo Civil que dispe:

O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. (2006, p. 339).

Doutrinariamente diferencia-se intimao de notificao. Diz-se intimao a comunicao de ato processual j efetuado; enquanto que a notificao serve para comunicar ato ainda a ser realizado. Destarte, intima-se de algo j produzido e se notifica para ato a ser cumprido.

Frederico Marques (1998, p.208) explica que:

[...] notificao projeta-se no futuro, visto que leva ao conhecimento do sujeito processual, ou de outra pessoa que intervenha no processo, pronunciamento jurisdicional que determine um facere ou um non facere. A intimao, ao revs, se relaciona com atos pretritos.

Tourinho Filho (1998, p. 213) tambm diferencia:

A intimao , pois, a cincia que se d a algum de um ato j praticado, j consumado, seja um despacho, seja uma sentena, ou, como diz Pontes de Miranda, a comunicao de ato praticado. Assim, intima-se o ru de uma sentena (note-se que o ru est sendo cientificado de um ato j consumado, j praticado, isto , a sentena).

A notificao, por outro lado, a cientificao que se faz a algum (ru, partes, testemunhas, peritos etc) de um despacho ou deciso que ordena fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob certa cominao. Assim, a testemunha notificada, porque se lhe d cincia de um pronunciamento do Juiz, a fim de comparecer sede do juzo em dia e hora designados, sob as cominaes legais. Se no comparecer, estar ela sujeita quelas sanes a que se referem os arts. 218 e 219 do CPP.

H uma aparente exceo ao princpio do contraditrio, que concesso de medidas inaudita altera pars, seja por meio de cautelares, seja por liminares em geral. Contudo, esta questo no fere a bilateralidade no processo, pois se trata de medida provisria e visa somente a proteo da parte autora quando a demora na efetivao da medida puder resultar na ineficcia da prestao jurisdicional, tendo em vista que o direito ou a coisa estariam sob risco de perder-se. Ressalte-se, que nestes casos, no se exclui o contraditrio, ele apenas postergado (GRINOVER, 1987, p. 188).

Costuma-se falar em Constituio Federal de 1969, contudo, em 1969, entrou em vigncia a Emenda Constitucional de n. 1, que passou a vigorar em lugar da Constituio Federal de 1967. (CAMPANHOLE; CAMPANHOLE, 1971, p. 13).

Art. 13, 16. A instruo criminal ser contraditria, observada a lei anterior, no relativo ao crime e a pena, salvo quando agravar a situao do ru (CAMPANHOLE; CAMPANHOLE, 1971, p. 61).

Segundo Nelson Nery Junior (2006, p.175) no sistema brasileiro, o processo destinado imposio de medida scio-educativa se constitui em processo administrativo, pois o ato infracional conceituado como conduta praticada por adolescente, que descrito como crime ou contraveno penal pela legislao penal.

A autodefesa em comento no se refere autotutela, que vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro, via de regra.

Constituio Federal de 1988 (2006, p.45), art. 5, inc. LXIII: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

O artigo 20, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa dispe que "A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos".(PORTUGUESA,1976).

O artigo 24, n.1, da Constituio Espanhola dispe que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. (ESPANHOLA, 1978).

Na Frana o acesso justia considerado direito fundamental dos cidados. (FRANCESA,1958).

O acesso ao Judicirio est contido no art. 3, da Constituio Federal, e na Emenda XI.

Nesse sentido: Antonio Adonias Aguiar Bastos (2006, p. 36); Angela Carboni Martinhoni Cintra (2005, p. 60); Sidney Palharini Jnior (2005, p. 782).