Direito ComercialHipóteses Práticas

II - Actos de Comércio

Diga se os seguintes negócios devem ser qualificados como actos de comércio. Em caso afirmativo, proceda à sua classificação segundo as categorias estudadas:

a) Contrato de compra e venda de um prédio urbano composto de vários apartamentos que o comprador, funcionário público reformado, destina a arrendamento, sendo o vendedor uma sociedade que o construiu para vender.

R: A compra não é mercantil por não estar prevista no 463º e por não se destinar a revenda nem a aluguer. Quanto ao comprador, é um particular que não exerce profissionalmente o comércio, até por ser reformado, e por isso não é nem objetiva nem comercial. O vendedor é uma sociedade comercial que construi para vender – art. 230º, 6 – tem por objeto uma atividade comercial, logo é uma venda subjetivamente comercial para o vendedor. A compra e venda é um ato de comércio misto pois para o comprador tem natureza civil e para o vendedor é comercial. Aquilo que o 230º visou foi qualificar como comerciante, para alguma doutrina, todos os sujeitos singulares e coletivos que explorassem as empresas aí definidas, para outros o objetivo era consagrar atos de comércio objetivos. Um ato de comércio objetivo será uma empresa de construção? Não, pois uma empresa é um conjunto de atos e não um só ato. Mas esta distinção não tem uma relevância de extrema importância, pois o objetivo é a qualificação de comercial desses atos. Refere-se que este caso não se enquadra na hipótese da alínea 1 do 463º. Ainda poderá aplicar-se por analogia legis, tornando-se este ato de comércio num ato puro, ou seja, num verdadeiro ato de comércio. Aliás, o facto de se tratar de um funcionário público reformado significa que ele já não é um funcionário, por isso, daqui não adviria qualquer inconveniente. Mesmo que fosse no ativo, os impedimentos de direito público podem incidir sobre individuais, e estes atos não serão inválidos mas ele fica sujeito a sanções de outro tipo ou se ele fizesse disto uma prática sistemático, ele poderia tornar-se comerciante.

b) Contrato para o fabrico de uma mobília para a residência de um professor, sendo fabricante um marceneiro que utiliza dois empregados na sua oficina.

No 464º, 3, reforça o que é referido no 230 § 1, consideramos duas exceções, inclusive a dos artesões, mesmo que seja uma atividade desenvolvida em termos comerciais – é uma atividade económica com características pessoais, pelo contributo individual, é um processo de produção à peça, que se diferencia do processo de manufatura. Se o artesanato não é uma atividade comercial as empresas de artesanato serão civis e não comerciais. Logo, nem a compra é comercial para o vendedor, nem é para o comprador, por estar a comprar para uso pessoal (puro ato civil), e não para revenda (464º, 1).

c) Contrato de trabalho celebrado entre A, na qualidade de trabalhador, e B, na qualidade de entidade patronal, cuja actividade consiste na construção de estradas, portos e caminhos-de-ferro;

R: Os contratos de trabalho são fundamentais para a atividade da empresa, os contratos de fornecimento são comerciais (subjetivamente) porque estão inseridos no âmbito de comércio do autor. Estes contratos de trabalho deveriam ser considerados subjetivamente comerciais por serem essenciais à prossecução da atividade do comércio – mas o Professor tem dúvidas quanto a isso. A Relação de Coimbra já considerou estes contratos como comerciais, nos casos em que o patrão desenvolva uma atividade comercial.

d) Contrato de compra e venda de um imóvel rústico, sendo o vendedor um agricultor que nele vem exercendo a sua actividade agrícola e o comprador uma sociedade comercial que o destina à construção de um edifício para armazenagem dos produtos que fabrica.

R: Aqui temos um ato de comércio misto, por ser civil do lado do agricultor (vendedor), dispondo do terreno que lhe serve à agricultura e não a fazer uma atuação correspondente à sua atividade agrícola (não é abrangido pelo 230 §1), a venda da propriedade agrícola não é comercial. Quanto ao comprador, temos uma sociedade e todos os atos são por natureza subjetivamente comerciais (13º, 2), mesmo que ele não fosse uma sociedade mas um comerciante em nome individual, pois os atos tanto podem ser atinentes ao exercício profissional do comércio ou distantes, aqui como o objetivo da compra foi a construção de um armazém para os seus produtos, então claramente este reduz-se à 2º, do art 2º, por em abstrato e em concreto estar conexionado como exercício da atividade comercial do autor.

e) Contrato de compra e venda de um imóvel rústico de que é proprietário um agricultor que nele vem exercendo a sua actividade agrícola; o comprador destina o prédio à exploração de uma pedreira, actividade a que se dedica profissionalmente.

R: A pedreira envolve uma industria extrativa, por isso, integra-se no 230 §1. Há bastantes indústrias que são comerciais (230º, 1 – industrias de transformação), contudo, a industria extrativa pertence claramente ao setor secundário, mas isso não é decisivo. Qual a qualificação que elas recebem no direito comercial? Estas tradicionalmente são consideradas pela jurisprudência como não abrangidas pelo direito comercial. Esta compra e venda não é comercial nem pelo lado do vendedor nem pelo do comprador. Não haveria fundamento para a analogia legis, porque esta tem de ir para a ratio da norma. Se a entidade que comprasse fosse uma sociedade, isto modificaria a resposta? As sociedades podem ser comerciais (art. 1º, 2 CSC) ou civis, ainda no art. 1º, 4 CSC fala das sociedades civis em forma comercial, são híbridos. São civis pelo seu objeto (atividade económica civil) mas são comerciais porque a lei admite que elas adotem a forma comercial (ex. sociedades de advogados pela forma

anónima por quotas). No caso, a sociedade seria no máximo civil sob forma comercial, a única diferença que subsiste entre estes dois tipos de sociedades, é o facto da última (civil) não ser comerciante, pois qualquer que seja a sua forma, nem todas as sociedades desenvolvem atividades comerciais e a condição para a aquisição da qualidade de comerciante é o exercício profissional do comércio (13º).

f) Compra e venda de um automóvel em segunda mão, sendo vendedor um estudante e comprador um comerciante;

R: A não ser que ele tenha comprado o automóvel para revenda, ele não é comerciante, no silêncio é comercial – se do ato não resultar que esta compra não era uma compra para uso doméstico ou pessoal – presunção de comercialidade subjetiva, mas é relativa por poder ser excluída mas se não for feita prova em contrário, das circunstâncias cognoscíveis da outra parte, então só poderíamos presumir que o ato era comercial. É um ato de comércio misto ou unilateralmente comercial.

g) Contrato de doação de um quadro pertencente a uma sociedade comercial a favor de uma fundação com fins culturais;

R: Por um lado temos uma sociedade comercial, o art. 6º, 1 refere que só há capacidade que sejam estritamente relacionados com o lucro e a doação é um exemplo de um ato gratuito. Se só olhássemos para o ato teríamos de dizer que a doação é comercial pois foi praticada por uma sociedade comercial, a questão era se era ou não válido? Pois se não o for, o ato nem sequer seria válido. O que importa considerar é se a doação será inválida? Tem a sociedade capacidade para doar? O art. 2º admite liberalidades, ou seja, podem ser praticados atos gratuitos como os que sejam considerados usuais para o ramo de atividade ou o tempo em que é realizado (art. 6º, 2). É uma doação que não envolve uma contraprestação, mas ainda assim pode prosseguir um fim lucrativo e a lei admite isto. Se é um ato válido então poderá ser um ato comercial misto. A interpretação do art. 2º, 2º parte punha-se a questão de saber quando é um ato de natureza estritamente civil, no âmbito desta interpretação chegou a defender-se que quando a lei fala destes atos, referia-se aos regulados no CC, tal como a doação. Mas esta não é a melhor interpretação, pois o trespasse está regulado no CC e ainda assim tem natureza comercial. No caso, é sempre subjetivamente comercial, mas pertence à esfera profissional de um comerciante.

h) Por ocasião do Carnaval, A e B, donos de uma empresa transitária, adquiriram, numa agência de viagens do Porto, bilhetes de avião para o Brasil;

R: As agências de viagem estão regulados por um DL especifico – agências de turismo e de viagem. Do ponto de vista do vendedor dos bilhetes, estamos perante uma venda mercantil – 230º, 7, é uma intermediação que é feita por uma agência de viagens nessa venda. O que significa no caso concreto ser para uso pessoal? É um ato comercial misto pelo menos para uma das partes – a agência de viagens. E pelo art. 2º, 2º parte – esta ato pode ser considerado pertinente ou alheio ao comércio dos autores. Presunção de comercialidade – se do ato resultar que ele é atinente ao

comércio ou se não resultar nada, ele será sempre comercial mas se do ato, ou das circunstâncias, resultar que ele é alheio ao comércio dos autores, ele não é subjetivamente comercial. Quando no caso se diz que eles compraram os bilhetes no carnaval, então do próprio ato resultava que esse ato não se integrava na atividade comercial.

i) A* , empresário agrícola, comprou uma máquina debulhadora a C*, o qual se dedica à venda de máquinas agrícolas.

R:Art. 230º §1 e 464º §2 – é um ato comercial misto por se tratar de um comerciante (13º) e por a venda das máquinas integrar o 463º. Esta compra e venda é mercantil e se ele faz disso profissão, o ato seria comercial pelo lado do vendedor e quanto ao comprador, seria um ato civil por força do art. 230 §1 e 464º §2.

j) A, dono de um “stand” de automóveis usados, adquiriu a B um magnífico “Buick” de colecção, tendo subscrito uma letra em favor deste para pagamento do preço.

R: B é dono do carro de coleção e nada indica que ele foi vendido, teria sido comprado para revenda, logo é uma compra e venda civil. Trata-se de um ato subjetivamente comercial? Tem de haver conexão com a atividade geral e quando há dúvidas, funciona a presunção de comercialidade (a circunstância da parte final do art. 2º só é ilidida quando se prova que o ato é estranho ao comércio do autor, quando dessas circunstâncias se poder retirar que esse ato é estranho, a inconclusividade joga sempre a favor da comercialidade do ato). Logo, é um ato comercial misto. Um ato formalmente comercial é aquele que só é comercial pela sua forma, como a subscrição da letra, mas independente desse ato ter ou não alguma coisa a ver com o comércio, enquanto o ato material é sempre atinente à atividade comercial. Se o comprador fosse um particular, e estaríamos perante um ato formalmente comercial, para nenhum dos sujeitos seria um ato comercial. A subscrição pode não ser um ato formalmente comercial quando estiver associada a um ato do comerciante.

k) A, ourives, casado com B, comprou em 1 de julho de 2013 à sociedade C um laser especial para a modelagem de joias, nada tendo pago até hoje. Poderá a dívida ser cobrada? Em caso afirmativo, que bens responderão por esta dívida e qual a taxa de juro aplicável?,

R: Em pp. o ourives não é comerciante, pois ele produz joias. Esta será uma compra e venda mercantil para o vendedor, apesar de não ser indicado se é ou não sociedade comercial, e para o comprador será civil e o contrato não foi cumprido por faltar o pagamento do preço. O primeiro problema que se coloca é a prescrição – o prazo, como ele é particular, é de 2 anos, por isso, já está prescrito, o regime prescricional presuntivo apenas se aplica aos casos de vendas de comerciantes a não comerciantes (317º, b) CC). Aqui quanto aos bens que responderiam pela divida não se aplicaria o 1691º, 1, d). Aplicar-se-ia a taxa dos juros moratórios, devido ao incumprimento, que é de 4%, mas como ele não é comerciante teríamos de aplicar o regime especial, este aplica-se, segundo o 102º §3, esta taxa está

fixada na portaria 277/2013 refere como se aplica a taxa, tendo de tomar por base outra taxa, e diz como é que a taxa será anunciada. Esta é uma portaria de remissão – 7758/2015, este aviso fixa a taxa em 7,05%. Nunca se aplicaria a taxa do 102 §5, remete para a lei dos atrasos de pagamento, esta abrange apenas os juros aplicáveis a obrigações comerciais celebradas entre empresários ou entre empresários e o Estado, o §3 prevê o regime geral.

III – Os Sujeitos Jurídico-Comerciais

Diga se os intervenientes nas seguintes relações jurídicas podem ser qualificados como comerciantes:

1. António é proprietário de uma loja de tecidos e de pronto a vestir. Desenvolve a sua actividade com a colaboração de alguns empregados e da mulher, com quem é casado no regime da comunhão de adquiridos.

O art. 13º demarca positivamente a qualidade de comerciante. Quanto às pessoas singulares, como é o caso de António, estas deverão ter capacidade de exercício (aptidão para atuar juridicamente, por ato próprio ou mediante procurador) + exercício profissional do comércio, seja pela natureza profissional do exercício (o sujeito tem de se fazer da prática de atos de comércio, de modo habitual ou sistemático, a sua profissão ou meio de subsistência, o que não implica que não possa praticar paralelamente uma profissão civil) e natureza pessoal do comércio (a atividade comercial deve ser exercida em nome próprio – requisito de pessoalidade) e comercialidade, ou seja, os atos devem ser comerciais.

Os cônjuges casados em comunhão geral de bens ou de adquiridos podem ter mão comum ou ser contitulares de uma empresa comercial. Mas se a empresa só for gerida ou administrada por um deles, então só o gerente é que será comerciante relativamente a essa empresa. No caso do outro cônjuge, praticar de forma sistemática uma administração ordinária, então ele será considerado comerciante – 1678º, 3 CC (no caso não temos dados para determinar o estatuto da cônjuge de António). A contitularidade da empresa ou mão comum não detém subjetividade para que se considere comerciante (não tem personalidade jurídica). Estas comunidades conjugais, para Coutinho de Abreu, poderão considerar-se comerciantes, mas no comum dos casos apenas é comerciante quem preenche os requisitos do 13º, 1.

2. Admita que António e sua mulher deixam de trabalhar na loja e nomeiam gerente um dos seus empregados (Bernardo) a quem conferem plenos poderes de gestão.

O gerente será o sujeito que em nome e por conta de um comerciante trata do seu comércio seja no lugar onde ele o exerce ou noutro lugar qualquer (248º, 250º, 251º CCom.) e os poderes do mandato descrevem-se no 249º (negócio jurídico pelo qual alguém confere a outrem voluntariamente os poderes necessários para o exercício do comércio). Por atuarem por conta própria, mas estarem a agir em nome de outrem – não existe uma natureza pessoal do exercício do comércio (os atos têm de ser praticados pessoalmente e em nome próprio, ainda que seja por conta alheia).

Esta categoria (a par dos auxiliares e caixeiros de comerciantes) não são passiveis de se designar como comerciantes, mas como trabalhadores subordinados (e não mandatários), praticam os atos em nome da entidade comercial, os comerciantes são os seus empregadores, estes sim exercem profissionalmente o comércio por intermédio ou auxilio de colaboradores.

3. Suponha que Bernardo, para aumentar os seus rendimentos, decide vender aos Domingos na feira local peças de roupa que adquire a um fabricante têxtil.

É comerciante segundo o 13º, 1, como já referimos para se adquirir a qualidade de comerciante, por pessoas singulares, é necessária a capacidade de exercício (aptidão para atuar juridicamente, sendo que B adquire a qualidade de comerciante a partir de prática de atos de comércio, atos que revelem o propósito do sujeito se dedicar à profissão comercial) + natureza profissional do comércio (prática sistemática e habitual de atos de comércio, não sendo necessária que esta seja a única profissão do comerciante em causa, pode a atividade mercantil ser praticada em paralelo com uma profissão civil, no caso, a revenda de peças de roupa pode considerar-se como um ato de comércio segundo o art. 463º, 1). Por último, é preciso um natureza pessoal do comércio, é um requisito de pessoalidade que impõe que os atos sejam praticados pelo individuo, em seu nome próprio, independentemente de serem por conta alheia. Mas existe uma proibição de concorrência do gerente – 253º, sendo que o seu empregador, António, poderia chamar a si os atos praticados por Bernardo. Poderemos incluir aqui a problemática do comerciante de facto, na qual o Professor considera que se atribuiria a B a qualidade de comerciante. A razão subjacente a esta posição é que a violação dos impedimentos determinados na lei não implicam a nulidade dos atos, isto é, não afetam a sua validade pelo que, seguindo o preceituado no art. 13º, poderíamos de facto considerar B como comerciante. Outros dos argumentos refere a possibilidade de se gerar aqui um venire contra factum proprium pois o incumpridor iria conseguir eximir-se da sua responsabilidade, desprotegendo-se ainda mais os terceiros e lesando as suas expectativas.

Se B alugasse um carro para realizar o transporte dessa mercadoria, este ato jurídico do aluguer corresponde a um ato acessório, do ponto

de vista comercial, por estar em estrita conexão com um ato comercial (como é a revenda), não o consideraremos comercial.

4. A e B constituíram uma sociedade comercial com o objectivo de explorarem uma fábrica de calçado. Antes mesmo de procederem ao registo dessa sociedade comercial, adquirem um lote de peles proveniente da Turquia.

O art. 13º, 2 CCom. estabelece o estatuto de comerciante para as sociedades comerciais, mas para tal é necessário que se proceda ao preenchimento de certos trâmites como o registo dessa sociedade, aliás só a partir desde momento de registo é que as sociedades se poderão considerar detentoras de personalidade jurídica (art. 5º CSC), e é assumido que sem essa personalidade, as sociedades não são dotadas de juridicidade suficiente para adquirirem o estatuto de comerciante. O registo é condição necessária para a existência da sociedade comercial (antes dele, a sociedade não tem personalidade jurídica e por isso não existe) e é condição suficiente (logo que a sociedade nasça é comerciante, não há requisito ulterior para que ela seja considerada como tal, não é sequer necessária a prática de atos comerciais pois a qualidade já foi atribuída a essa pessoa jurídica). Para o Professor, se não há uma sociedade comercial, então não existe uma pessoa jurídica a que possamos associar a qualidade de comerciante. Assim, as sociedades que não se constituem de acordo com as disposições comerciais não são comerciais (13º, 2 e 18º). A contraparte não estará desprotegida porque o legislador no art. 36º CSC promoveu a proteção dos sujeitos que comercializassem com uma sociedade putativa/transitória. Na realidade, o legislador português seguiu uma posição, claramente distinta da do direito inglês, pois consagrou uma norma de conteúdo paradoxal para as sociedades que cumprem as diligências necessárias à sua constituição no art. 66º.

A e B não são comerciantes também não serão por si só comerciantes por serem as sociedades que a cumprirem as obrigações correspondentes ao exercício do comercio (18º) – eles exercem o comércio em representação da sociedade. Funciona como uma representação orgânica em que os atos se reproduzem na esfera do representado.

5. A Lar-Jovem Cooperativa Habitacional tem por objecto social principal a construção ou a sua promoção e a aquisição de fogos para habitação dos seus membros e a gestão, reparação, manutenção ou remodelação dos mesmos.

Através de uma interpretação do art. 13º entendemos quais os sujeitos ou as entidades suscetíveis de serem qualificados como comerciantes, se bem que uma interpretação literal do art. 13º conduziria ao entendimento de que só as sociedades comerciais poderiam ser pessoas coletivas com qualidade de comerciante, mas a doutrina maioritária entende que o estatuto de comerciante se estende a outras pessoas coletivas através de uma interpretação extensiva ou aplicação analógica deste art e pela interpretação atualista do art. 9º CC. No caso das cooperativas (quem até 1980 foram consideradas sociedades), se

tiverem por objeto estatuário ou legal a prática principal ou exclusiva de atos de comércio, então poderemos qualificá-las como comerciantes pela alínea 2 do 13º. Contudo, elas não se entendem como sociedades comerciais por não terem escopo lucrativo (art. 2º CCoop.) pois pretendem ajudar os seus próprios membros. No caso, parece que os atos praticados pela cooperativa se considerem como comerciais no ponto de vista jurídico (atividades económicas que num certo tempo e espaço o legislador considera como comerciais) e em sentido económico (atividade de interposição na circulação de bens ou interposição de trocas) – atividade de construção do 230º, 6.

6. C, reformada, com a ajuda de duas estudantes universitárias hospedadas em sua casa, dedica-se ao fabrico de compotas que vende no supermercado local e de bolos que vende sob encomenda. Para esse efeito, contratou com D o fornecimento regular dos ingredientes necessários por ele produzidos na sua quinta.

O art. 14º, 1 permite demarcar negativa os sujeitos que não podem ser comerciantes (devido a impedimentos legais) ou que não o são pelo género de atividades que desenvolvem. A classificação dos atos de “fabrico de compotas e de bolos” não é passível de ser classificada como um ato comercial, apesar de se poder integrar no conceito económico de ato comercial pela interposição entre a procura e o consumo, contudo a conceção jurídica de ato de comércio exclui o artesanato, algo que nos parece enquadrar-se no caso concreto por se tratarem de produtores que se servem do trabalho manual e de ferramentas para realizar as atividades em causa – 230§1, 2º parte e 464º, 3 – e mesmo as próprias empresas artesanais são excluídas do âmbito comercial. Para esse efeito, C não pode ser considerada comerciante – a lei exclui algumas atividades do âmbito comercial. Estaria aqui em falta o requisito, quanto ao exercício de profissionalidade do comércio, da natureza comercial dos atos praticados, o que traz consigo a impossibilidade da natureza profissional do atos praticados. Quanto a D, a sua atividade não se enquadra no 13º, 1 por lhe faltar o requisito da comercialidade dos atos também praticados por si, a venda de produtos da sua quinta exclui-se do atos comerciais, pelo 464º, 2 por ser uma atividade acessória à agricultura.

7. Doroteia, professora do ensino básico num colégio particular, dedica-se também à venda de produtos cosméticos de uma conhecida marca internacional da qual detém a representação exclusiva no distrito onde lecciona.

O exercício profissional da atividade comercial não pressupõe que essa atividade seja exercida como profissão única, podem ser exercidas outras atividades em paralelo. A par da natureza profissional é ainda necessária uma natureza pessoal, pois o comércio tem de ser praticado pessoalmente, ainda que por conta alheia, terá de ser em nome próprio. Este requisito de pessoalidade no caso não se encontra preenchido, por encontrarmos aqui um agente comercial. Este é um sujeito que promove a celebração de contratos de modo autónoma e mediante

retribuição, os agentes promovem a celebração destes contratos mas não em seu nome – 230º, 3.

8. A e B, esteticistas, constituíram uma sociedade de modo a exercerem em conjunto essa actividade profissional. Para o efeito arrendaram um espaço, contrataram mais duas auxiliares e adquiriram os instrumentos necessários para os tratamentos de beleza.

A e B não são consideradas comerciantes, pois tratando-se de uma sociedade comercial, os comerciantes são as próprias sociedades pois é através dos seus órgãos que o comércio é exercido (13º, 2, funciona como uma representação orgânica em que os atos produzem-se na esfera do representado, aliás esta é uma característica da demarcação negativa do art. 13º). Esta é uma sociedade civil sob forma comercial (1º, 4) pois a atividade de esteticista não é comercial, poderemos classifica-la como artesanato (230 §1) ou como prestação de serviços, assim sendo, estas sociedades civis sob a forma comercial não constituem sociedades comerciais, por não deterem certos requisitos como o objeto comercial ou o exercício de uma atividade mercantil.

9. A, casado com B, é dono de um supermercado. No dia 1 de outubro de 2013, comprou um lote de 10 mil ações, ao preço de € 1 cada, de uma sociedade de venda por grosso de produtos alimentares, tendo para o efeito contraído dois empréstimos: um de €5.000 junto do Banco X e outro de igual montante junto de C, amigo de A. Supondo que A não pagou os empréstimos na data do vencimento, diga quais os direitos de X e de C.

A poderá considerar-se comerciante segundo o art. 13º, 1 – exercício profissional do comércio pela prática sistemática e habitual de atos de comércio (a compra e venda de produtos é um ato comercial para efeitos do 463º, 1, encontrando-se assim preenchido o conceito jurídico de ato comercial e ainda o conceito económico, por ser uma atividade de intermediação entre a procura e o consumo). Os restantes requisitos para a aquisição da qualidade de comerciante passam pela detenção da capacidade de exercício (equiparação entre a capacidade civil e a capacidade comercial . art. 7º), esta pressupõe a aptidão para se atuar juridicamente através de atos próprios ou de terceiros, e a natureza pessoal e comercial dos atos praticados, que como já foi referido se encontra preenchidas. Quanto a B não temos dados suficientes para entender se ele participa ou não na gestão do supermercado, poderia estar eventualmente em causa uma contitularidade ou “mão comum” da empresa, que não terá, segundo o Professor, subjetividade jurídica para se considerar como comerciante, já Coutinho de Abreu não partilha esta posição.

Quanto à compra de ações, será este um ato de comércio? Segundo o art. 463º, 5 é, e poderemos considerá-lo como um ato de comércio de tipo objetivo, pois a sua comercialidade resulta do próprio ato, independentemente de o seu autor ser comerciante ou não, por serem atos regulados no próprio código como é o caso. O empréstimo por sua vez também poderá ser considerado comercial, segundo o 394º, e

poderemos considera-lo um ato comercial acessório ou relativo – estes não são atos intrinsecamente comerciais, simplesmente são assim classificados por terem sido praticados em conexão com um ato de comércio absoluto. Estamos perante uma relação de acessoriedade.

Como o empréstimo serviu para pagar ações que são um ato comercial, este empréstimo considera-se comercial, logo o empréstimo considera-se uma divida comercial, contraída pelo cônjuge comerciante – o art. 15º faz presumir que esta divida foi contraída no exercício do comércio. Assim releva a aplicação do art. 1691º, d) CC. Não é totalmente evidente que tenha sido contraída em proveito comum (a lei não definiu expressamente proveito comum e por isso entendemo-lo como um proveito também moral ou material), mas assumimos que sim pois os lucros gerados por estas ações beneficiariam ambos os cônjuges, e este é um requisito meramente abstrato pois terá de ser o casal a provar que a divida não foi contraída no comércio e que não houve proveito comum. Também não sabemos qual o regime de casamento. Como consequência ambos os cônjuges irão responder pela divida, ou seja, irá agredir-se o património comum. E assim o credor só tem de provar que a pessoa é comerciante pois dá-se como presumido que a divida foi contraída no exercício do comércio e que foi em proveito comum do casal.

O empréstimo entre comerciantes não necessita de nenhum meio de prova e consequentemente não precisa de nenhum meio de forma, o empréstimo com C não é entre comerciantes, pois este não é comerciante e por isso sujeita-se a um requisito de forma, sendo necessário um contrato de mútuo (que é escrito), este contrato com C será nulo (1143º CC).

Quanto à prescrição, aplicaríamos o prazo geral de 20 anos – 309º. Pois o art. 317º estabelece um regime especial de prescrição apenas para o caso das cobrança de obrigações entre comerciantes e particulares ou entre comerciantes e não comerciantes que estão a comprar sob veste privado. Por isso, no caso a divida seria cobrável.

Quanto aos juros: primeiro temos de referenciar que a taxa varia, e o art. 102º prevê dois regimes de juros moratórios distintos.

Banco – juro comercial (102º CCom.), este é o designado como regime especial – obrigações comerciais da LAP – [lei dos atrasos dos pagamentos das transações comerciais DL 62/2013] art. 102º §5, art. 2º, 2; Portaria 277/2013 e ii) aviso 7758/2015 que estabelece a taxa de 8,05%.

C é um particular não comerciante (são as obrigações que não caem no regime geral) – obrigação comercial em geral – 102º, §3, art. 2º, 1 portaria 277/2013 i) aviso 7758/2015 que estabelece uma taxa de 7,05%. Aplicaríamos estes artigos se desde logo considerássemos que este empréstimo fosse válido – o único problema é que o credor, neste caso, não é uma empresa comercial. Para o Professor é defensável uma interpretação deste §3, funcionando como um regime geral,

uma cobertura de todos os juros comerciais – eixo do regime dos juros das obrigações comerciais.

10. - Cecília, casada com Jorge, é dona de uma ourivesaria. Em 1 de Janeiro de 2013, encomendou a um dos seus fornecedores, Lino, um serviço de chá, para oferecer à sua melhor amiga, e um faqueiro, também em prata, para a sua casa. Admitindo que a dívida ainda continua hoje por saldar, diga quais os direitos de Lino.

C, segundo o 13º, 1, pode considerar-se comerciante pela prática sistemática e habitual de atos de comércio (ato comercial em sentido jurídico (463º, 1 – revenda... atividades que num certo tempo e espaço se consideram comerciais pelo legislador) e económico (atividade de intermediação entre a procura e a oferta), ou seja, existe uma natureza profissional do exercício do comércio e ainda uma natureza pessoal (o comércio é exercido em nome próprio – requisito de pessoalidade) e a sua natureza comercial (já descrita). Destaca-se que para adquirir esta qualidade de comerciante seria necessário que C detivesse capacidade comercial, que a doutrina considera ser a capacidade de exercício (aptidão para atuar juridicamente por si próprio ainda que mediante representação, estabelecendo o art. 7º uma equiparação entre a capacidade jurídica e a capacidade civil).

Como é que C e D se podem defender? Ou dizem que a divida não era comercial ou que não foi contraída no exercício do comércio – e por isso afastam a aplicação do art. 2º e 15º. A outra possibilidade é provar que a divida não foi contraída em proveito comum, e com isto afastam o 1691º, c). É importante referir que este proveito comum não é previsto numa vertente meramente financeira, podendo ser moral ou intelectual – ele é aferido segundo um critério de razoabilidade (afasta-se, por ex., a negligencia grosseira) e atende-se sempre ao intuito inicial e não ao resultado produzido.

A não ser que existisse algo excecional, nunca poderíamos considerar que este ato não era comercial, pois do ato em si não existiam condições cognoscíveis para que o fornecedor entendesse que o intuito do comerciante era distinto do normal. (REFERIR O ART. 2º)

Pode a divida ser cobrada? Temos de aplicar a lógica do art. 2º, 2º parte, no momento, de acordo com as circunstâncias conhecidas pelas partes, tem de se apurar se os requisitos do 317º estão preenchidos, só se inseria neste art. se se entendesse que nesse momento C não era comerciante. Em pp., aqui tratar-se-ia de um prazo geral para a cobrança de dividas – 309º, pelo que a divida ainda poderia ser cobrada.

Lino – juro comercial (102º CCom.), por se tratar de um divida entre empresário e empresário (i.e., comerciante e comerciante), este é o designado como regime especial – obrigações comerciais da LAP – [lei dos atrasos dos pagamentos das transações comerciais DL 62/2013] art. 102º §5, art. 2º, 2; Portaria 277/2013 e ii) aviso 7758/2015 que estabelece a taxa de 8,05%. A LAP só refere empresários, porque o direito comercial está assente no direito da empresa, por isso, o

empresário assumiu as vestes do anterior comerciante. Para o Professor, este é um DL que também abrange os empresários civis, mas não há garantia de que os tribunais seguem esta perspetiva. Aqui faz-se uma leitura indistinta entre comerciante e empresário – há uma certa inconsistência da lei.

Quanto aos bens, pelas dividas contraídas respondem os bens dos cônjuges, funcionando a presunção do art. 15º - as dividas foram contraídas no exercício do comércio. O serviço de chá é para oferecer, por isso, o cônjuge poderia provar que não haveria proveito comum, pelo que aplicaríamos o 1696º (é uma responsabilidade própria do comerciante) – ilidindo-se a presunção do 15º.

VI – Os Instrumentos Jurídico-Comerciais:Os Títulos de Crédito

1 – A sociedade A, dedicada ao negócio da informática, sacou uma letra de câmbio sobre a sociedade B à ordem do Banco C. Este letra teve origem num contrato de aquisição de computadores celebrado entre a vendedora A e a compradora B, tendo a última aceite a letra para pagar o preço respectivo. A letra foi emitida à ordem de C, uma vez que este banco tinha concedido anteriormente um empréstimo a A destinado a financiar o seu negócio de venda de computadores. Na data do vencimento da letra, quando demandado por C, B recusa-se a pagar alegando que os computadores vendidos eram defeituosos, pelo que a excepção de não cumprimento do contrato lhe era oponível. “Quid juris”?

2 – Na sequência de uma abertura de crédito bancário, o empresário A aceitou uma letra sacada pelo banco B, tendo esta sido assinada por sacador e aceitante. Suponha as seguintes hipóteses:a) Uma vez que no momento da emissão da letra ainda não era possível apurar o montante de crédito utilizado por A, sacador e aceitante acordaram que a quantia cambiária seria inscrita posteriormente em função do “plafond” de crédito utilizado em data determinada. “Quid juris”?b) Antes dessa data, B inscreveu como quantia cambiária o “plafond” até então utilizado por A, tendo endossado a letra a C, que, na data de vencimento, vem reclamar de A o pagamento da letra.

As menções em falta foram preenchidas em violação do pacto de preenchimento – há um preenchimento abusivo. (10º) o direito do portador da letra que é um direito autónomo relativamente aos acordos de preenchimento a não ser que esteja de má-fé ou tenha culpa grave. A não ser que ele soubesse ou devesse saber que o banco tinha preenchido a menção em falta em violação do acordado com o sacado (A), o A nunca poderia opor. A poderá exigir em relação ao sacador, o que está em causa é uma responsabilidade contratual por violação da convenção de preenchimento. O A depois de pagar a C, poderia acionar o sacador, o banco, com base na responsabilidade contratual e os danos causados pelo preenchimento abusivo.

3 – A “PIZZA e Co, Lda.” adquiriu um restaurante a A. Para saldar a dívida, o gerente daquela sociedade, X, sacou uma letra a favor de A, indicando como sacado B, um seu fornecedor. Suponha as seguintes hipóteses (independentes entre si):

a) Mesmo antes de X entregar a letra a A, este apropriou-se dela, endossando-a a Z, que ignorava o sucedido. Teoria da criação e da emissão – quanto a esta última, já não haveria por o titulo não ter sido voluntariamente posto em circulação pela sociedade. Para o portador da letra Z, era preciso que a letra tivesse nascido e a relação jurídico cambiária tivesse nascido. A maioria da doutrina considera que para além da feitura do titulo e da sua assinatura é mesmo é posta em circulação pelo seu emitente (caráter voluntário da entrada em circulação e como este requisito não foi preenchido então não se dá origem a nenhum direito).

b) Para garantir a dívida proveniente da compra de um automóvel, o tomador A endossa a letra com cláusula “sem regresso” ao vendedor C, que vem a falecer, deixando como único herdeiro o seu filho D. Este, por sua vez, endossa a letra a E com “cláusula sem despesas”, o qual,

na data do respectivo vencimento, vem apresentar a letra, sucessivamente, a B (que recusa pagar por não ter aceite a letra), a A (que se recusa sem mais a pagar), a D (que recusa pagar com fundamento nas cláusulas apostas na letra), ao gerente X (que afirma que a letra foi subscrita em nome da sociedade), e à “Pizza” (que alega ter o restaurante, contrariamente ao acordado, ter sido entregue sem algum equipamento essencial, v.g., mesas, cadeiras, cozinha).

Quanto ao argumento de B, ele recusa-se e por isso não será obrigado a pagar – o sacado só se vincula pelo aceite (28º). Quando o portador de uma letra a apresenta ao sacado quer para aceite ou pagamento e o sacado recusa o aceite ou pagamento, o portador passa a poder atuar em via de regresso quanto aos obrigados cambiários. Mas para se exercer esse direito de regresso precisa de estar munido de uma cerificação formal de recusa de aceite ou pagamento que se designa protesto – ato formal lavrado no notário que certo fica a recusa de aceite ou pagamento. Só munido por este instrumento é que o pode acionar perante... o 46º consiste em dispensar o portador da letra de certificar formalmente a recusa – para instaurar a ação de regresso de lavrar o protesto da letra, pode mediante a simples recusa exercer prematuramente o direito de regresso. Isto torna a posição do endossante mais onerosa, por não ter a primeira linha de defesa do portador da letra recusar pelo sacado de se dirigir a si para a pagar, tem primeiro de passar pelo notário. Esta é uma garantia de primeira linha por bastar a recusa do sacado.

Quanto a A, temos um cláusula em contrario (cláusula sem garantia) que tem um efeito exoneratório da responsabilidade cambiária de regresso. Ele pode opô-la a todos os portadores posteriores pois o efeito exoneratório da responsabilidade cambiária ?. este fundamento é aceitável, a única coisa discutível era qual o alcance da cláusula sem regresso ou sem garantia.

Quanto a D, aplicamos o 48º - ele terá de pagar. Ele invocou a cláusula sem despesas e sem regresso, mas ao invocar a primeira não fundamentou a possibilidade de recusa mas um argumento que fundamentava mais o seu dever de pagamento, independentemente de protesto ou não. Quanto à cláusula sem regresso, invocada por A, este efeito exoneratório só aproveita ao endossante que a opôs e não a um endossamento posterior. Pelo que ele não poderia recusar o pagamento a E.

X – ele representa a sociedade e por isso como subscreveu a letra em nome de outrem. É importante que quando é assinado o titulo de crédito – principio da literalidade dos títulos de crédito – ele deverá fazer menção expressa da qualidade com que está a intervir na letra ou que se possa deduzir dos dizeres inscritos na letra (ex. assinatura + carimbo da sociedade). Deve ser uma declaração tácita.

Sociedade pizza – é um sacador (garante da subscrição e do pagamento), a questão envolve o trespasse. Aplicamos o art. 9º e o art. 17º mas se a letra não tivesse saído das mãos de A, a obrigação da pizza seria invocar perante A que o contrato de trespasse não foi

cumprido por faltarem elementos do âmbito essencial. Será que este ´um portador mediato e se é de boa fé, ou pelo menos que não é um portador que ao adquirir a letra agiu em detrimento e conscientemente do sacador pizza – podemos assumi-lo pois ele não tinha conhecimento para tal (teoria da autonomia do art. 17º). Ele não poderia ver o seu direito cartular prejudicado por exceções atinentes ao negocio.

D é um titular legitimo da letra por existirem outras modalidades de transmissão, para além do endosso, como as improprias pela transmissão da letra com cláusula ??? – modalidade alternativa pois o regime que lhe é associado não é o do endosso. E também a transmissão mortis causa que é um modo de transmissão legitima da letra.

4 – Para pagamento de um contrato de transporte celebrado entre ambos, o transportador A sacou à sua própria ordem uma letra sobre o empresário B, que a aceitou. A endossou depois a letra a favor de C, que, preparando-se para a mobilizar de novo, apôs a sua assinatura no verso da letra. Todavia, a letra viria a ser-lhe furtada por D que, sem nada acrescentar na letra, a transmitiu a E, que ignorava o sucedido. No vencimento, E protestou a letra por falta de pagamento: contra quem poderá ela exercer os seus direitos cambiários?

A é o sacador e B é o sacado – a modalidade do saque é à ordem do próprio sacador prevista no art. 3º, 1. A letra é um titulo de crédito – definição.... Trata-se de um endosso em branco (não fica registada o beneficiário ou endossário – 3º, 2). D, de acordo com a hipótese do caso, é um individuo que furtou a letra, está em causa o art. 16º - E é portador legitimo porque é autónoma das vicissitudes das relações anteriores. O possuidor intermédio é ilegítimo, ou seja, D. As exceções são inoponíveis ao E? 16º, 2. A PARTICUARIDADE está no facto da letra ter sido furtada por D – não era um endossar em branco, como é que alguém que furta uma letra pode depois transmiti-la e aos seus direitos emergentes? Será que esse terceiro é titular de alguém e o titular desapossado é sempre titular desse bem? O 16º vem-nos afastar desse modo de pensar. Quando falamos do animus do portador a lei não exige a intenção de dano, exige só a má fé ou a negligência grave. Esta é mais uma vertente do principio da autonomia sobre o próprio documento – direito autónomo e independente das vicissitudes que possam afetar os direitos anteriores.

5 – Em 1 de Março de 2008, A sacou sobre B e à ordem de C uma letra a seis meses da vista. A letra viria a ser endossada por C a D, mediante assinatura aposta no rosto da letra, tendo ainda E assinado na face anterior da letra uma declaração nos seguintes termos: “bom para aval”. Em 1 de Junho de 2008, a letra viria a ser apresentada ao aceite do sacado B, que aceitou pagar apenas metade da quantia cambiária. Que direitos cambiários assistem ao portador D e como poderá estes exercê-los?

Esta é uma letra a certo termo de vista (33º), se fosse à vista vencia-se na data da sua apresentação, neste caso, vence-se a 6 meses depois da data de aceite ou de protesto. Como foi apresentada em junho, então vencer-se-á em

dezembro. Há outro elemento a ter em atenção, a apresentação ao aceite da letra não pode ser feita pelo seu portador em qualquer momento, o art. 23º, 1 diz que este tipo de letras devem ser apresentadas dentro do prazo de 1 ano, portanto, até 1 de março e fê-lo por ter apresentado 3 meses depois. A letra apresentada é de aceite obrigatório (exceção à natureza facultativa do aceite). O sacado só a aceitou em parte, o que significa para efeitos dos direitos do portador, segundo o 26º, o sacado fica vinculado nos termos em que foi aceite. Em principio, o aceite parcial deveria ser proibido, mas abriu-se neste artigo uma exceção, pois o portador D tinha um devedor em via principal quanto a metade da quantia pecuniária mas a recusa do sacado aceitante relativamente ao remanescente legitimava a lavrar o protesto por falta de aceite.

A letra foi endossada no rosto da folha pelo que será um endosso nulo por vício de forma – 13º, 1, quando o endosso não seja acompanhado por uma declaração de endosso e consista apenas numa assinatura ela deverá ser feita nas costas da letra. Se o endosso não é válido ele não é instituído na posição do endossante. Isto tem consequências na posição do avalista – 30º e ss. – um terceiro pode vir abalizar a posição cambiaria de outro obrigado. Esta é uma obrigação independente do abalizado, mas não totalmente. Só é materialmente autónoma e não formalmente – a contrario a obrigação do avalista já cai quando a obrigação do ? é nula por vício de forma, é uma nulidade que se transmite à obrigação do avalista. D ficaria apenas com um aceite parcial porque não tendo o endosso sido válido, a única obrigação que fica de pé é a do próprio sacado. É um endosso em branco porque C só assinou.

6 – Para garantia de um empréstimo bancário de 50 mil euros, A subscreveu uma livrança em favor de B. Tal documento, todavia, omite qualquer referência ao vencimento da livrança e ao lugar de pagamento, além de estipular como quantia cartular o valor referido acrescido de uma cláusula penal. “Quid juris”?

Livrança – art. 75º diz quais as menções obrigatórias e a falta de qualquer uma delas teria como consequência a inexistência jurídica da livrança mas há exceções em que aplicamos o 76º (seria diferente se se indicasse uma modalidade de vencimento atípica) – são menções em falta mas supríveis pelo que não prejudicam a existência da livrança (76º 2 e 3). Requisito do 75º, 2 – a cláusula penal viola este requisito pois a quantia pecuniária global estaria dependente de um facto futuro, e por isso só não viola a disposição se a cláusula penal já tivesse sido calculada e inserida na quantia. Só há uma exceção que é o requisito da determinabilidade – art. 5º da lei uniforme (a lei permitiu em certas letras a estipulação de juros, aqui as cláusulas de juros serão admitidas).

7 – Em 1 de Outubro de 2009, A celebrou com B um contrato de fornecimento de géneros alimentícios, a realizar em duas tranches, uma imediata e outra a prazo. Para o efeito, nessa data, A sacou dois cheques sobre a conta bancária de que é titular no banco C, que foram entregues de imediato ao fornecedor B. O primeiro cheque, que não continha o nome do tomador B, foi por este endossado a D mediante simples assinatura no verso do cheque. O segundo, que indicava B como tomador, foi emitido com data de 15 de Outubro (altura

da realização da segunda tranche de fornecimento): todavia, B resolveu-o apresentar de imediato ao banco, que lho pagou. “Quid juris”?

O primeiro cheque foi sacado sem o nome do ..., mas o 5º, 3 diz que o cheque não precisa de ter necessariamente como beneficiário um tomador. Trata-se de um endosse em branco – 16º, 1 pois o endosso pode não designar o beneficiário. Bastava que entregasse tal como o recebeu, pois o cheque é um titulo que pode ser transmitido ao portador, o B que é titular de um cheque ao portador poderia tê-lo transmitido manualmente.

Quanto ao segundo cheque, o cheque é sacado em nome de um beneficiário – este é um cheque pós-datado por ser uma data de emissão posterior à data da sua real emissão. Mas B veio apresentar o cheque ao banco e ele pagou, segundo o 28º prevalece a data da apresentação por ser um titulo à vista pagável na data da apresentação. A data da emissão era relevante para o banco se arrogar de um direito de não pagar quando entre as datas de emissão e apresentação tivesse ocorrido mais de 8 dias (29º). Num plano cambiário, o banco tinha o direito e dever de lhe pagar.