DIREITO REAL SOBRE

COISA ALHEIA

GARANTIA

INTRODUÇÃO

• Insuficiência da garantia pessoal

– “La garantia soy yo”.

• A garantia pessoal implica na universalidade do

patrimônio sem especificação

• Garantia Real – individualização da garantia em

um bem ou direito específico.

• Histório - o “pignus” era meio de garantia tanto

de bens móveis como imóveis, sendo que a

posse ficava com o credor.

Garantia Real

• São restrições ao direito de propriedade

que se faz a fim de garantir o

adimplemento de uma determinada

obrigação, conferindo ao credores destas

garantias privilégios em relação aos

demais credores sem garantia

específica.

Espécies

• Penhor

– Bens móveis

• Hipoteca

– Bens imóveis, ferrovias, aeronaves e

embarcações

• Anticrese

– Direito de frutos de um bem imóvel

Características

• Acessoriedade– Sempre existe uma relação de garantia a algum

crédito.

– Inexiste penhor ou hipoteca por si só

• Eficácia “erga omnes”– A partir do registro imobiliário, no caso de hipoteca

ou registro no cartório de documentos em caso de penhor.

• Especialização da garantia– Em regra, todos patrimônio responde pela dívida.

Porém, com a instituição de garantia real sobre coisa alheia, ocorre uma especialização. Individualização do bem garantido

• Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por

penhor, anticrese ou hipoteca, o bem

dado em garantia fica sujeito, por vínculo

real, ao cumprimento da obrigação .

• Direito de preferência

– Confere-se a preferência ao credor com garantia real, na hipótese de venda daquele bem dado em garantia.

• Art. 1.422 do CC. O credor hipotec ário e o pignorat ício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.

Exceções da preferência

• Art. 1422, Parágrafo único. - Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis,devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.

• Art. 186 do CTN - O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

Exceção• Parágrafo único. Na falência: (acrescentado

pela LC 118/2005)

• I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;

• II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho;

• III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.

• Indivisibilidade.

– Ainda que haja um pagamento parcial, a garantia permanece na sua integralidade, podendo vender todo o bem para quitar o seu crédito.

• Art. 1.421do CC. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

• Vedação do Pacto Comissório

• Art. 1.428 do CC. É nula a cláusula que

autoriza o credor pignoratício, anticrético

ou hipotec ário a ficar com o objeto da

garantia, se a dívida não for paga no

vencimento.

• Parágrafo único. Após o vencimento,

poderá o devedor dar a coisa em

pagamento da dívida.

Pacto Comissório

(sua proibição evita que o credor receba um bem mais

valioso do que o crédito que titulariza e sua

proibição tem como escopo combater a usura

evitando que o credor pressione o devedor

indevidamente)

X

Pacto Marciano

(O bem entregue em garantia é transferido ao credor

que dele se apropria e restitui o excesso relativo ao

valor da dívida. O Pacto Marciano não é

considerado ilegal por não causar prejuízo ao

devedor – Cf. José Carlos Moreira Alves . Da alienação

fiduciária em garantia . São Paulo : Saraiva, 1973, p. 127)

• Ementa:

• Pacto comissório que se realiza por meio de negócios indiretos;

necessidade de reprovação da conduta de conhecido agiota que, ao

manipular atos consegue transmitir, para a filha, bem usurpado do devedor

de quantias acrescidas com juros usurários - Ilegalidade (art. 1428, do CC)

- Agravo retido e recurso de apelação não providos.

• O pacto comissório vedado pela ordem jurídica incide para coibir o abuso

que se comete contra o devedor fragilizado pela dominação de seu credor

e que, por essa superioridade, se apropria dos bens oferecidos em garantia

do mútuo, caracterizando uma usurpação e que ganha status de ilegalidade

pela completa ausência de correspondência entre o valor do bem e o valor

da dívida.

• É importante que se conste não ser ilegal o que se chama de pacto

Marciano, valendo esclarecer o seu conteúdo nas palavras do Ministro

JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES (Da alienação fiduciária em garantia,

Saraiva, 1973, p. 127): "Não é ilícito, porém, o denominado pacto

Marciano (por ser defendido pelo jurisconsulto romano Marciano e

confirmado em rescrito dos imperadores Severo e Antonino). Por esse

pacto, se o débito não for pago, a coisa poderá passar à propriedade

plena do credor pelo seu justo valor, a ser estimado, antes ou depois

de vencida a dívida, por terceiros". TJ-SP – Rel. Enio Zuliani j.

27/08/2009 9103689-29.2008.8.26.0000 Comarca: Mogi-Mirim Órgão

julgador: 4ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 27/08/2009

Penhor - Introdução

• Originário da palavra latina “pugnus”

• Variou para “pignus” e era meio de garantia tanto de bens móveis como imóveis, sendo que sendo que a posse ao credor.

• O credor fica com a coisa dada em garantia em caso de inadimplemento, desde que haja convenção de pacto comissório.

Penhor - Conceito

• É O DIREITO REAL QUE COMPETE AO

CREDOR SOBRE COISA MÓVEL QUE

LHE FORA ENTREGUE PELO

DEVEDOR OU POR TERCEIROS PARA

SEGURANÇA DE SEU CRÉDITO; E POR

FORÇA DO QUAL PODERÁ RETÊ-LA

ATÉ SE VERIFICAR O PAGAMENTO OU

ALIENÁ-LO NA FALTA DESTE.

Penhor – natureza jurídica

• Direito real de garantia.

• A sua constituição de dá mediante contrato de penhor, que é um contrato real, exigindo-se a transferência da posse da coisa, ainda que de forma simbólica.

• O credor pignoratício tem a sua disposição os meio possessórios para defender a coisa, no entanto essa posse não implica na possibilidade de usar e gozar da coisa.

• Não há a transferência de ius utendi et fruendi.

Penhor

• Não confundir penhor com penhora.

• Caixa Econômica Federal que tem o

monopólio do penhor comum. DL 759/69

• https://noticias.uol.com.br/opiniao/coluna/2

014/10/20/monopolio-da-caixa-dificulta-

expansao-de-emprestimos-via-penhor.htm

• A Caixa avalia a jóia e empresta 80% do

valor da jóia, cobrando juros mensais até

o efetivo pagamento da dívida

Penhor Comum ou

Convencional• é o penhor de jóias feito na CEF conforme

já dito acima; celebra-se por contrato com

as formalidades formalidades do 1424, e

registro registro no Cartório de Títulos e

Documentos (1432). �

• Direitos do credor pignoratício: adquire a

posse da coisa empenhada, e pode retê-la

e executá-la para vendê-la judicialmente

até ser ressarcido do valor emprestado

(art. 1433)

• Deveres do credor pignoratício: guardar a

coisa como depositário, conservando-a e

devolvendo-a ao proprietário após o

pagamento da dívida; deve também o credor

entregar ao devedor o que sobrar do preço

da coisa, na hipótese de sua venda judicial

para pagamento da dívida. (Art. 1435).

• Direitos e obrigações do devedor

pignoratício: se opõem aos direitos e deveres

do credor. O devedor conserva a propriedade

e posse indireta da coisa empenhada até

pagar a dívida.

Penhor Legal

• não depende de contrato; é imposto pela

lei nas hipóteses do art. 1467.

• o hotel pode vender judicialmente a

bagagem do hóspede para se ressarcir de

eventuais diárias não pagas;

• o locador pode se apossar dos móveis do

inquilino para se ressarcir de eventuais

aluguéis não pagos (1469).

• 3 – Penhor Rural: subdivide-se em

agrícola e pecuário; O penhor agrícola

incide sobre culturas e plantações (1442)

e o penhor pecuário sobre animais

domésticos (1444).

• Ambos exigem contrato solene (1424),

seja particular ou público, registrado no

Cartório de Imóveis do lugar da fazenda

(1438).

• 4 – Penhor Industrial: máquinas e demais

objetos do 1.447.

• 5 – Penhor Mercantil: mercadorias

depositadas em armazéns, conforme §

único do art. 1.447. Exige registro no

Cartório de Imóveis do lugar do armazém

(1.448).

• 6 – Penhor de direitos e de títulos de

crédito: incide sobre o direito autoral ou

sobre um cheque ou uma nota

promissória (1451). Então o proprietário

intelectual de obra autoral pode empenhá-

la, afina o direito do autor, embora

incorpóreo, também integra o patrimônio

das pessoas.

HIPOTECA - CONCEITO

• É O DIREITO REAL, PELO QUAL O PRODUTO DA VENDA JUDICIAL DO IMÓVEL FICA DESTINADO AO PAGAMENTO DA DÍVIDA. INSCRITA A HIPOTECA EM PRIMEIRO LUGAR, O SEU TITULAR DAÍ EM DIANTE, TEM ASSEGURADO O DIREITO DE FAZER VENDER JUDICIALMENTE O IMÓVEL PARA, COM O RESPECTIVO PRODUTO, PAGAR-SE PRECIPUAMENTE

HIPOTECA - OBJETO

• Imóvel

• avião (Lei 7565/86 Código Brasileiro da Aeronáutica- Registro Aeronáutico Brasileiro sujeito ao Ministério da Aeronáutica)

• Navio (Lei 7.652/88, artigo 12 a 14. Registro perante Tribunal Marítimo. Encaminha-se o requerimento à Capitania do Portos e depois para o TM).

Características próprias

• Atende aos princípios:

• i – PUBLICIDADE : É necessária a publicidade, para que se assegure o conhecimento de terceiros, que é obtida mediante o RI (1493);

• ii – PRIORIDADE : É um resultado do registro. Isto o número de ordem do registro determina a prioridade. A de numeração anterior tem prioridade sobre as gravações posteriores.

• A preferência do valor da venda do bem hipotecado é do primeiro credor hipotecário.

ESPECIES

• Convencional

• Legal

Convencional

• Cuida-se da espécie em que a hipoteca é

constituída por vontade das partes.

• É o caso clássico.

• Os bens inalienáveis não podem ser

objeto de hipoteca

• O falido pode constituir hipoteca?

• Não. Porque a pessoa que institui deve ter

plena administração

Legal

• Em certas situações a lei procurou

salvaguardar interesses instituindo

hipotecas decorrentes de lei.

• Não há título constitutivo.

• Independe de vontade.

• Decorre da lei.

• Portanto o hipotecante não tem opção.

Legal

• Artigo 1489

• hipóteses

Execução hipotecária

• Lei especial

• Lei 5.741/71

• Particularidade

– Art . 7º Não havendo licitante na praça

pública, o Juiz adjudicará, dentro de quarenta

e oito horas, ao exeqüente o imóvel

hipotecado, ficando exonerado o executado

da obrigação de pagar o restante da dívida.

Anticrese

• Conceito

– É O DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA,

IMÓVEL, EM VIRTUDE DO QUAL O

CREDOR O POSSUI, A FIM DE PERCEBER-

LHE OS FRUTOS E IMPUTÁ-LOS NO

PAGAMENTO DA DÍVIDA, JUROS E

CAPITAL, OU SOMENTE DOS JUROS.

• Na anticrese, o credor toma posse do

bem imóvel para usufruir seus frutos, a

fim de amortizar a dívida ou receber

juros.

• A expressão vem do grego

• ANTI (CONTRA) CHRESIS (USO)

Finalidade

• a) garantia de pagamento da dívida.

• O credor anticrético pode reter o imóvel

até a sua extinção.

• b) serve como meio de execução direta da

dívida.

• O credor tem o direito ao recebimento dos

frutos e imputar-lhes no pagamento dos

juros e do capital.

Espécies

• Anticrese Extintiva ou satisfativa

– quando os frutos servem para amortizar a

dívida.

• Anticrese Compensativa

– os frutos são imputados apenas no

pagamento dos juros.

Características

• Pressupõe a existência de um crédito em

favor do credor anticrético

• Necessária a tradição de um imóvel do

devedor ou de um terceiro para fruição

• A sua duração é do no máximo quinze

anos.

Extinção

• a – pagamento da dívida: A posse do

credor é injusta após o pagamento dívida.

• b – renúncia do credor anticrético;

• c – perecimento ou desapropriação;

• d – após o decurso de prazo máximo de

15 anos, quando ocorre a sua caducidade;

• e – extinção do usufruto caso o bem dado

em anticrese seja objeto de usufruto;

• O negócio fiduciário. Melhim Namen Chalhub: “A figura do negócio fiduciário, paralelamente à do negócio jurídico indireto, surgiu no final do século XIX, a partir da construção doutrinária de juristas alemães e italianos, pela qual se utiliza a transmissão do direito de propriedade com escopo de garantia, a exemplo do que já ocorria com a fidúcia romana e com o penhor da propriedade do direito germânico. O marco inicial da doutrina moderna do negócio fiduciário está na obra de Regelsberger, que o define em 1880 como ‘um negócio seriamente desejado, cuja característica consiste na incongruência ou heterogeneidade entre o escopo visado pelas partes e o meio jurídico empregado para atingi-lo’”

(Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 41).

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

DE BENS MÓVEIS.

a) O fiduciário sempre deve agir com lealdade, devolvendo a

propriedade assim que ocorra a condição suspensiva

(fiducia).

b) A transmissão da propriedade ocorre em dois momentos. De

início, como garantia ao fiduciário, de forma transitória e

temporária. Depois, se o fiduciante cumprir com as

obrigações assumidas, o bem lhe retornará de forma

automática, independentemente de qualquer interpelação.

A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA É DIREITO REAL

DE GARANTIA SOBRE COISA PRÓPRIA, EM QUE HÁ UMA

PROPRIEDADE RESOLÚVEL (A FIDUCIÁRIA).

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

DE BENS MÓVEIS.

A comprovação do esquema no DECRETO-LEI 911/1969.

“Art. 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965,passa a ter a seguinte redação:

‘Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal’”.

Súmula 28 do STJ: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o

patrimônio do devedor”.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

DE BENS MÓVEIS.

A alienação fiduciária em garantia constitui um negócio

jurídico que traz como conteúdo um direito real de

garantia sobre coisa própria.

Isso porque o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a

um terceiro, o credor fiduciário, que paga o preço ao

alienante originário. Constata-se que o credor fiduciário

é o proprietário da coisa, tendo, ainda, um direito real

sobre a coisa que lhe é própria. Como pagamento de

todos os valores devidos, o devedor fiduciante adquire

a propriedade, o que traz a conclusão de que a

propriedade do credor fiduciária é resolúvel. (TARTUCE

E SIMÃO, VOLUME 4 DA COLEÇÃO DE DIREITO CIVIL).

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

DE BENS MÓVEIS.

O PROBLEMA DA NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA É UM DIREITO REAL DE GARANTIA

SOBRE COISA PRÓPRIA, INSTITUTO DE DIREITO DAS

COISAS.

ENQUADRAMENTO NO ART. 1.225 DO CÓDIGO CIVIL.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

DE BENS MÓVEIS.

“Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel

infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao

credor.

§ 1º. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato,

celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de

título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor,

ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o

licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2º. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento

da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§ 3º. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz,

desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”.

Algumas das regras acima constam do art. 1º do Decreto-Lei 911/1969

(§1º e §3 º).

No caso de veículos o negócio deve ser registrado no certificado de

propriedade do veículo no DETRAN (art. 1º, §10, do DL 911/1969).

O TRATAMENTO NO CC/2002.

A CONFIGURAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE COMO DEPOSITÁRIO.

ESSA ERA A GRANDE VANTAGEM DO INSTITUTO NO PASSADO.

“Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:

I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza;

II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento”.

TAL TRATAMENTO COMO DEPOSITÁRIO CONSTA DO DL 911/1969, HAVENDO POSSIBILIDADE DE PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL (ART. 4º DO DL 911/1969 E ART. 652 DO CC/2002).

PORÉM, O STF BANIU A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO, EM QUALQUER MODALIDADE DE DEPÓSITO (SÚMULA VINCULANTE 25). ISSO, DIANTE DA FORÇA SUPRALEGAL DO TRATADO INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA).

FIDUCIANTE COMO DEPOSITÁRIO

A jurisprudência tem aplicado a teoria do

adimplemento substancial para afastar a extinção

do negócio:

“Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Deferimento

liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei

a decisão que indefere o pedido liminar de busca e

apreensão considerando o pequeno valor da

dívida em relação ao valor do bem e o fato de que

este é essencial à atividade da devedora. Recurso

não conhecido” (STJ, REsp 469.577/SC, Rel. Min.

Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j. 25.03.2003,

DJ 05.05.2003, p. 310).

Teoria do Adimplemento Substancial

“Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o

pagamento da dívida e das despesas de cobrança,

continuará o devedor obrigado pelo restante”.

No mesmo sentido o art. 1º, § 5º, do DL 911/1969.

Há norma no mesmo sentido no art. 1.430 do CC, para os direitos

reais de garantia sobre coisa alheia. (“Quando, excutido o

penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para

pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o

devedor obrigado pessoalmente pelo restante”).

A responsabilidade patrimonial pessoal do devedor fiduciante (art.

391 do CC).

Responsabilidade pessoal do devedor.

INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE.

Súmula 245 do STJ: “A notificação destinada a comprovar a mora

nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a

indicação do valor do débito”.

Pelo teor da súmula, o valor do débito não precisa constar da

notificação, porque esta não constitui o devedor em mora,

mas apenas é requisito para que seja deferida a liminar em

busca e apreensão a ser proposta pelo credor.

A Súmula está de acordo com o princípio da boa-fé objetiva? Tem

aplicação mesmo se o negócio for de consumo?

O DECRETO-LEI 911/1969

A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969

Texto original

“Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

§ 1.º Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação de mora”.

Texto após a Lei 10.931/2004.

“Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor

§ 1.º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária”.

A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969

Texto original

“§ 2.º Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais.

§ 3.º Requerida a purgação de mora, tempestivamente, o Juiz marcará data para o pagamento que deverá ser feito em prazo não superior a dez dias, remetendo, outrossim, os autos ao contador para cálculo do débito existente, na forma do art. 2.º e seu parágrafo primeiro”

Texto após a Lei 10.931/2004.

“§ 2.º No prazo do § 1.º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

§ 3.º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar”.

A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969

Texto original

“§ 4.º Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o Juiz dará sentença de plano em cinco dias, após o decurso do prazo de defesa, independentemente da avaliação do bem.

5.º A sentença, de que cabe apelação, apenas, no efeito devolutivo não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidará a propriedade a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. Preferida pelo credor a venda judicial, aplicar-se-á o disposto nos artigos 1.113 a 1.119 do CPC”.

Texto após a Lei 10.931/2004.

“§ 4.º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2.º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.

§ 5.º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo”.

A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969

Texto original

“§ 6.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”.

Texto após a Lei 10.931/2004.“§ 6.º Na sentença que decretar a

improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.

§ 7.º A multa mencionada no § 6.º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.

§ 8.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”.