direito processual penal - intensivo i 2010
DESCRIPTION
processo penal resumo lfg anotaçao aulaTRANSCRIPT
Direito Processual Penal I N T E N S I V O I
Aula Data Tema Professor Obs.: 01 03 08 10 Inquérito Policial I Renato Brasileiro
02 19 08 10 Inquérito Policial II Renato Brasileiro Aula Internet
03 06 09 10 Inquérito Policial III e Ação Penal I Renato Brasileiro
04 08 09 10 Ação Penal II ‘’
05 10 09 10 Ação Penal III ‘’
06 21 09 10 Ação Penal IV ‘’
07 27 09 10 Ação Penal V ‘’
08 29 09 10 Jurisdição e Competência I ‘’
09 05 10 10 Jurisdição e Competência II ‘’
10 13 10 10 Jurisdição e Competência III ‘’
11 26 10 10 Jurisdição e Competência IV ‘’
12 27 10 10 Provas I ‘’
13 05 10 10 Provas II ‘’
14 09 11 10 Provas III ‘’
15 23 11 10 Provas IV ‘’
16 04 01 11 Prisões I ‘’
17 19 01 11 Prisões II ‘’ Aula Internet
18 24 01 11 Prisões III ‘’ Aula Internet
19 25 01 11 Prisões IV ‘’ Aula Internet
20
21
3.3 Condições Genéricas da Ação Penal ................................................................................................................ 26
Sumário
SUMÁRIO ............................................................................................................................................................. 2
1 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................................... 9
2 INQUÉRITO POLICIAL ............................................................................................................................. 9
2.1 Conceito ........................................................................................................................................................... 9
2.2 Natureza Jurídica do Inquérito Policial .............................................................................................................. 9
2.3 Finalidade do Inquérito Policial ......................................................................................................................... 9
2.4 Presidência do Inquérito Policial ..................................................................................................................... 10
2.5 Características do Inquérito Policial ................................................................................................................ 11
2.6 Formas de Instauração do Inquérito Policial .................................................................................................... 13
2.7 “Notitia Criminis” ........................................................................................................................................... 13
2.8 Identificação Criminal ..................................................................................................................................... 15
2.9 Indiciamento .................................................................................................................................................. 15
2.10 Incomunicabilidade do Indiciado preso ........................................................................................................... 16
2.11 Prazo para conclusão do Inquérito .................................................................................................................. 16 2.11.1 Natureza do Prazo para término do Inquérito Policial ..................................................................................... 17
2.12 Conclusão do Inquérito ................................................................................................................................... 17
2.13 Arquivamento do Inquérito Policial ................................................................................................................ 19 2.13.1 Fundamentos para o arquivamento do Inquérito Policial ................................................................................ 19 2.13.2 Coisa Julgada na decisão de arquivamento ...................................................................................................... 20 2.13.3 Desarquivamento do Inquérito e provas novas ................................................................................................ 20 2.13.4 Procedimento do arquivamento do inquérito (Justiça Estadual) ..................................................................... 21 2.13.5 Procedimento do arquivamento na Justiça Federal ......................................................................................... 21 2.13.6 Procedimento de arquivamento na Justiça Eleitoral ........................................................................................ 21 2.13.7 Arquivamento nos casos de atribuição do PGJ ou PGR .................................................................................... 21 2.13.8 Arquivamento Indireto ..................................................................................................................................... 22 2.13.9 Arquivamento implícito .................................................................................................................................... 22 2.13.10 Recursos cabíveis no arquivamento ................................................................................................................. 22
2.14 Trancamento do Inquérito Policial .................................................................................................................. 22
2.15 Investigação pelo Ministério Público ............................................................................................................... 22
2.16 Controle externo da atividade policial pelo Ministério Público ........................................................................ 24 2.16.1 Forma do controle externo ............................................................................................................................... 24
3 AÇÃO PENAL ........................................................................................................................................... 25
3.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 25
3.2 Condições da Ação ......................................................................................................................................... 25
3.8.1 Princípio da Inércia da Jurisdição (Ne procedat iudex ex ofício) ........................................................................... 32 8.2
3. ç
3.18.1 Conceito ............................................................................................................................................................ 39 8.
3.
3.21.1 Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias ....................................................................... 44 .
1.23.3.
3.22 Prazo para o oferecimento da peça acusatória ................................................................................................ 46
3.4 Condições Específicas da Ação Penal ............................................................................................................... 28
3.5 Condição objetiva de punibilidade .................................................................................................................. 29
3.6 Condição de Prosseguibilidade ....................................................................................................................... 29
3.7 Classificação das Ações Penais ........................................................................................................................ 31
3.8 Princípios da Ação Penal ................................................................................................................................. 32
3. Princípio do Ne bis in idem .................................................................................................................................... 32 3.8.3 Princípio da Intranscendência ............................................................................................................................... 33 3.8.4 Princípio da Obrigatoriedade ................................................................................................................................ 33 3.8.5 Princípio da Oportunidade ou da Conveniência .................................................................................................... 34 3.8.6 Princípio da Indisponibilidade ............................................................................................................................... 34 3.8.7 Princípio da Disponibilidade .................................................................................................................................. 34 3.8.8 Princípio da Indivisibilidade ................................................................................................................................... 34 3.8.9 Princípio da Divisibilidade ..................................................................................................................................... 34
9 A ão Penal nos Crimes contra a honra ............................................................................................................ 35
3.10 Ação Penal no crime de embriaguez ao volante e participação em competição não autorizada ....................... 35
3.11 Ação Penal nos crimes ambientais .................................................................................................................. 36
3.12 Ação Penal nos crimes contra a dignidade pessoal .......................................................................................... 37
3.13 Ação penal no crime de lesão corporal leve praticada com violência doméstica contra a mulher ..................... 38
3.14 Ação penal popular ........................................................................................................................................ 38
3.15 Ação penal secundária .................................................................................................................................... 38
3.16 Ação de prevenção penal ................................................................................................................................ 38
3.17 Ação penal adesiva ......................................................................................................................................... 38
3.18 Representação do ofendido ............................................................................................................................ 39
3.1 2 Natureza jurídica da representação .................................................................................................................. 39 3.18.3 Direcionamento da representação ................................................................................................................... 39 3.18.4 Prazo para o oferecimento da representação .................................................................................................. 39 3.18.5 Legitimidade para o oferecimento da representação ou queixa‐crime ........................................................... 40 3.18.6 Retratação da representação ........................................................................................................................... 40 3.18.7 Eficácia objetiva da representação ................................................................................................................... 41
19 Requisição do Ministro da Justiça ................................................................................................................... 41
3.20 Ação Penal Privada Subsidiária da Pública ...................................................................................................... 41
3.21 Requisitos da peça acusatória ......................................................................................................................... 43
3 21.1.1 Criptoimputação ........................................................................................................................................... 44 3.21. Denúncia genérica ........................................................................................................................................ 44 21.2 Identificação do denunciado ............................................................................................................................ 45 21.3 Classificação do crime ....................................................................................................................................... 45
3.21.4 Rol de testemunhas .......................................................................................................................................... 45 3.21.5 Peça acusatória redigida em português ............................................................................................................ 46 3.21.6 Peça acusatória deve ser subscrita pelo promotor ou pelo advogado do querelante ..................................... 46 3.21.7 Procuração na queixa crime ............................................................................................................................. 46
3.24 Rejeição da peça acusatória ............................................................................................................................ 47 4.
3.24.2 Ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação ................................................................. 47 .
2.2
3.
3.
3.25.2 Recurso do recebimento ................................................................................................................................... 48
3.
3.26.2 Perdão do ofendido .......................................................................................................................................... 49 6.
4
4.1 Mecanismos de solução de conflitos ............................................................................................................... 51 .
4.1.2 Autocomposição ................................................................................................................................................... 51 1.3
4. r
4.2.2 Convocação de Juízes de 1º grau para substituir desembargadores .................................................................... 52
4. o
4.3.2 Espécies de competência ...................................................................................................................................... 53 4.
22
4.4
4.5 Guia de fixação de competência ..................................................................................................................... 56 5.1
4.5.2 Competência originária ......................................................................................................................................... 56 5.3
4. J
4.7 Justiça Militar ................................................................................................................................................. 56
4.8 Justiça Eleitoral .............................................................................................................................................. 58
4.9 Competência Criminal da Justiça do Trabalho ................................................................................................. 59
4.10 Justiça Política ou Extraordinária .................................................................................................................... 59 10.
4.10.2 Crimes de responsabilidade em sentido estrito ............................................................................................... 59
3.22.1 Perda do prazo .................................................................................................................................................. 46
3.23 Denúncia alternativa ...................................................................................................................................... 47
3.2 1 Inépcia da peça acusatória................................................................................................................................ 47
3 24.2.1 Condições da ação ........................................................................................................................................ 47 3.24. Pressupostos processuais ............................................................................................................................. 47
3.24.3 Ausência de justa causa .................................................................................................................................... 47 24.4 Recurso cabível contra a rejeição ..................................................................................................................... 47
25 Recebimento da peça acusatória .................................................................................................................... 48 3.25.1 Momento do recebimento da peça acusatória ................................................................................................ 48
26 Causas extintivas da punibilidade ligadas à ação penal ................................................................................... 48 3.26.1 Renúncia ........................................................................................................................................................... 48
3.2 3 Perempção ........................................................................................................................................................ 50
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 51
4 1.1 Autotutela ............................................................................................................................................................. 51
4. Jurisdição ............................................................................................................................................................... 51
2 P incípio do Juiz Natural ................................................................................................................................. 51 4.2.1 Lei Processual que altera a competência e sua aplicação ..................................................................................... 51
3 C mpetência .................................................................................................................................................. 53 4.3.1 Conceito ................................................................................................................................................................ 53
3.2.1 Ratione Materiae .......................................................................................................................................... 53 4.3. .2 Ratione Personae ......................................................................................................................................... 53 4.3. .3 Ratione Loci .................................................................................................................................................. 53 4.3.2.4 Competência Funcional ................................................................................................................................ 54
Competência absoluta e relativa ..................................................................................................................... 54
4. Competência de Justiça ......................................................................................................................................... 56
4. Competência de foro ou territorial ....................................................................................................................... 56 4.5.4 Competência de juízo ............................................................................................................................................ 56 4.5.5 Competência interna/de juiz ................................................................................................................................. 56 4.5.6 Competência recursal ........................................................................................................................................... 56
6 “ ustiças” com competência criminal .............................................................................................................. 56
4. 1 Crimes de responsabilidade em sentido amplo ................................................................................................ 59
4.11.3 Análise do art. 109, V da Constituição Federal ................................................................................................. 64 .
5.1
5.3
4.4.
4.
1.11.2
4.13.1.3 Crimes à distância ......................................................................................................................................... 71 .
4.
4.14 4.
1.14.14.1.2 Força atrativa ................................................................................................................................................ 72 4.
2.1
5
5.1 5.1.1 Direito à prova ....................................................................................................................................................... 74 .5.1.2.1 Elementos informativos ............................................................................................................................... 74 5.
3
5.5
5. je
5. v
5.2 Princípios ....................................................................................................................................................... 79
4.11 Competência Criminal da Justiça Federal ........................................................................................................ 60 4.11.1 Atribuições investigatórias da Polícia Federal .................................................................................................. 60 4.11.2 Análise do art. 109, IV da Constituição Federal ................................................................................................ 60
4 11.3.1 Desclassificação do tráfico internacional para tráfico doméstico ................................................................ 65 4.11.4 Incidente de deslocamento de competência (IDC) ........................................................................................... 65 4.11.5 Análise do art. 109, VI da Constituição Federal ................................................................................................ 66
4.11. Crimes praticados contra a organização do trabalho ................................................................................... 66 4.11.5.2 Redução à condição análoga a de escravo ................................................................................................... 66 4.11. Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico‐financeira ......................................................... 66
4.11.6 Análise do art. 109, IX da Constituição Federal ................................................................................................ 67 11.7 Análise do art. 109, X da CF .............................................................................................................................. 68 11.8 Crimes praticados contra índios, art. 109, XI da CF .......................................................................................... 68
12 Competência por prerrogativa de função ........................................................................................................ 68 4.12.1 Regras básicas ................................................................................................................................................... 68 4.12.2 Casuística .......................................................................................................................................................... 70
4.13 Competência Territorial .................................................................................................................................. 70 4.13. Crimes Formais ............................................................................................................................................. 71 4.13. Crimes Plurilocais ......................................................................................................................................... 71
4 13.1.4 Crimes cometidos no estrangeiro................................................................................................................. 71 4.13.1.5 Crimes praticados em embarcações ou aeronaves ...................................................................................... 71 4.13.1.6 Falso testemunho cometido em Carta Precatória ........................................................................................ 71 4.13.1.7 Crime de estelionato cometido mediante cheque falsificado ...................................................................... 71 13.2 Competência territorial pelo domicílio do acusado .......................................................................................... 72
Conexão e Continência ................................................................................................................................... 72 14.1 Efeitos da conexão e da continência ................................................................................................................ 72 4.14. Simultâneus Processus ................................................................................................................................. 72
4.1 2 Conexão ............................................................................................................................................................ 72 4.14. Conexão Intesubjetiva .................................................................................................................................. 72 4.14.2.2 Conexão Objetiva, Lógica ou Material .......................................................................................................... 73 4.14.2.3 Conexão Instrumental, Probatória ou Processual ........................................................................................ 73
4.14.3 Continência ....................................................................................................................................................... 73 4.14.3.1 Continência por cumulação subjetiva .......................................................................................................... 73 4.14.3.2 Continência por cumulação objetiva ............................................................................................................ 73
PROVA ..................................................................................................................................................... 74 S
Terminologia da Prova .................................................................................................................................... 74
5 1.2 Distinção entre provas e elementos informativos ................................................................................................ 74
1.2.2 Prova ............................................................................................................................................................. 74 5.1.3 Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas .................................................................................................. 74
5.1. .1 Provas Cautelares ......................................................................................................................................... 74 5.1.3.2 Prova não repetível ...................................................................................................................................... 75 5.1.3.3 Provas antecipadas ....................................................................................................................................... 75
5.1.4 Fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova .......................................................................... 75 5.1.4.1 Fonte de prova ............................................................................................................................................. 75 5.1.4.2 Meios de Provas e meios de obtenção de provas ........................................................................................ 75 1.5 Indícios .................................................................................................................................................................. 76 5.1. .1 Prova direta ou indireta ................................................................................................................................ 76 5.1.5.2 Prova semi‐plena .......................................................................................................................................... 76 1.6 Ob to da prova .................................................................................................................................................... 76
5.1.7 Prova emprestada ................................................................................................................................................. 77 1.8 Pro a (i)nominada, (a)típica, anômala, irritual ..................................................................................................... 77
5.
1.15.2.1.2.1 Execução Provisória da pena ................................................................................................................... 80
2.22
1.5.
2.5.
.3.
5.4.
4.5.
5.2.3 o
5.
2.3
3.3.
3.5.2.4 o
5.
5.5.
.3.
5.3 r5.3.1 o5.3.2 a5. us5.
5. is5.5.1 Sistema da íntima convicção do juiz ou da certeza moral do juiz ......................................................................... 91 5.2
5.6 Provas em espécie .......................................................................................................................................... 92 6.15.6.1.1 Conceito de corpo de delito ......................................................................................................................... 92
2.1 Princípio da presunção de inocência ..................................................................................................................... 79 5.2. .1 Regra probatória .......................................................................................................................................... 79
5 2.1.1.1 In dubio pro reo ...................................................................................................................................... 79 5.2. .2 Regra de tratamento .................................................................................................................................... 80
5. Princípio da Proporcionalidade ............................................................................................................................. 80 5.2. .1 Pressuposto formal....................................................................................................................................... 81
5.2.2. 1 Legalidade ............................................................................................................................................... 81 2.2.2 Pressuposto material .................................................................................................................................... 81 5.2.2. 1 Justificação teleológica ........................................................................................................................... 81 2.2.3 Requisitos extrínsecos .................................................................................................................................. 81 5 2.2.3.1 Judicialidade ............................................................................................................................................ 81 5.2.2. 2 Motivação ............................................................................................................................................... 81 2.2.4 Requisitos intrínsecos ................................................................................................................................... 81 5.2.2. 1 Adequação .............................................................................................................................................. 81 5.2.2.4.2 Necessidade ............................................................................................................................................ 81 5.2.2. 3 Proporcionalidade em sentido estrito .................................................................................................... 81 2.2.5 Princípio da Proporcionalidade em provas ilícitas ........................................................................................ 82 Princípi “nemo tenetur se detegere” ................................................................................................................... 82
5.2.3.1 Titular do Direito de não produzir prova contra si mesmo .......................................................................... 82 2.3.2 Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo ..................................................... 82 5.2.3.2.1 Nota de ciência das garantias constitucionais ........................................................................................ 82 5.2.3.2.2 Consequência da não informação do direito .......................................................................................... 82 5.2.3. 3 Aviso de Miranda .................................................................................................................................... 82
5.2. .3 Desdobramentos do direito de não produzir provas contra si mesmo ........................................................ 83 5.2.3. 1 Direito ao silêncio ou de ficar calado ...................................................................................................... 83 5.2.3. 2 Direito de não ser constrangido a confessar a prática de um ilícito criminal ......................................... 83 5.2.3.3.3 Inexigibilidade de dizer a verdade........................................................................................................... 83 5.2.3.3.4 Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá‐lo ................................... 83 5.2.3.3.5 Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva ........................................................... 84 5.2.3. 6 Bafômetro e a alteração do CTB ............................................................................................................. 84 Princípi da Inadmissibilidade de admissão das provas obtidas por meios ilícitos .............................................. 86 2.4.1 Prova ilegal ................................................................................................................................................... 86 5.2.4.1.1 Prova ilícita .............................................................................................................................................. 86 5.2.4.1.2 Prova ilegítima ........................................................................................................................................ 86 2.4.2 Prova ilícita por derivação ............................................................................................................................ 86 2.4.3 Limitações à prova ilícita por derivação ....................................................................................................... 87 5 2.4.3.1 Teoria (limitação) da fonte independente .............................................................................................. 87 5.2.4. 2 Teoria (limitação) da descoberta inevitável ............................................................................................ 87 5.2.4.3.3 Teoria (limitação) da mancha purgada ................................................................................................... 87 5.2.4.3.4 Teoria (limitação) do encontro fortuito de provas .................................................................................. 87
5.2.4.4 Inutilização da prova ilícita ........................................................................................................................... 88 5.2.4.5 Descontaminação do julgado ....................................................................................................................... 88
Ônus da P ova ................................................................................................................................................ 89 Conceit ................................................................................................................................................................ 89 Ônus d prova perfeito e menos perfeito ............................................................................................................. 89
3.3 Ôn da prova objetivo e subjetivo....................................................................................................................... 89 3.4 Distribuição do ônus da prova no processo penal ................................................................................................ 89
5.4 Iniciativa probatória do juiz – gestão das provas ............................................................................................. 89 5.4.1 Sistema inquisitorial .............................................................................................................................................. 90 5.4.2 Sistema acusatório ................................................................................................................................................ 90
5 S temas de valoração/avaliação da prova ...................................................................................................... 91
5. Sistema da prova tarifada ou da certeza moral do legislador ............................................................................... 91 5.5.3 Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz ...................................................... 91
5. Exame de corpo de delito ...................................................................................................................................... 92
1..
5.6.1.3 Peritos oficiais e não oficiais ......................................................................................................................... 93
15.
5.5.
3.5.
.5.
6
6.1
6.2
6.3 Prisão Extrapenal ........................................................................................................................................... 98 .6.3.1.1 Do devedor de alimentos e do depositário infiel ......................................................................................... 98 6.
6.3.2 Prisão Administrativa ............................................................................................................................................ 99 6.6.3.2.2 Estatuto do estrangeiro .............................................................................................................................. 100 3.3
6.4 P
6. r6.6.
6.6.1 Poder Geral de Cautela no Processo Penal ......................................................................................................... 101 6.2
6.
6.7.2 Código Eleitoral ................................................................................................................................................... 102
6.
6.8.2 Imunidade Diplomática ....................................................................................................................................... 104 8.3
6. r
6. a
6.12 Prisão em flagrante ...................................................................................................................................... 108 6.12.1 Conceito .......................................................................................................................................................... 108
5.6. .2 Conceito de exame de corpo de delito ......................................................................................................... 92 5 6.1.2.1 Exame de corpo de delito direto ............................................................................................................. 93 5 6.1.2.2 Exame de corpo de delito indireto .......................................................................................................... 93
5.6.1.3.1 Dispositivos legais específicos quanto à perícia ...................................................................................... 94 5.6. .4 Assistente Técnico ........................................................................................................................................ 94 6.2 Interrogatório do acusado .................................................................................................................................... 95 5.6.2.1 Interrogatório Judicial .................................................................................................................................. 95 6.2.2 Natureza Jurídica .......................................................................................................................................... 95 6.2.3 Momento do interrogatório ......................................................................................................................... 96 5.6.2. 1 Dispositivos específicos ........................................................................................................................... 96 6.2.4 Características do interrogatório .................................................................................................................. 96
5.6.2.5 Interrogatório por videoconferência ............................................................................................................ 96 5 6.2.5.1 Finalidades do uso da videoconferência ................................................................................................. 97 5.6.2. 2 Direito de Defesa ..................................................................................................................................... 97
PRISÃO ...................................................................................................................................................... 98
Conceito de prisão .......................................................................................................................................... 98
Espécies de Prisão .......................................................................................................................................... 98
6 3.1 Prisão Civil ............................................................................................................................................................. 98
3.1.2 Prisão Civil do falido ..................................................................................................................................... 98
3.2.1 Estado de Defesa e Estado de Sítio ............................................................................................................ 100
6. Prisão Disciplinar ................................................................................................................................................. 100
Prisão enal (Pena) ....................................................................................................................................... 100
5 P isão Cautelar (Processual) ......................................................................................................................... 101 5.1 Conceito .............................................................................................................................................................. 101 5.2 Pressupostos para decretação ............................................................................................................................ 101
6.5.3 Espécies de Prisão Cautelar ................................................................................................................................. 101
6.6 Bipolaridade das Medidas Cautelares de Natureza Pessoal no CPP ................................................................ 101
6. Medidas Cautelares de Natureza Pessoal previstas na Legislação Especial ........................................................ 102
7 Momento da Prisão ...................................................................................................................................... 102 6.7.1 Inviolabilidade do domicílio ................................................................................................................................ 102
8 Imunidades Prisionais ................................................................................................................................... 102 6.8.1 Presidente da República ...................................................................................................................................... 103
6. Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais ....................................................................................... 104 6.8.4 Magistrados e membros do Ministério Público .................................................................................................. 105 6.8.5 Advogados ........................................................................................................................................................... 105
6.9 Prisão e emprego de força ............................................................................................................................ 105 6.9.1 Uso de algemas ................................................................................................................................................... 105
10 P isão Especial .............................................................................................................................................. 107
11 S la de Estado Maior .................................................................................................................................... 107
12.
6.12.3.1 Autuação de usuário de drogas, crimes de trânsito e autor de contravenção .......................................... 109 2.
6.12.5 Espécies de flagrante ...................................................................................................................................... 110 2.
6.12.7 Lavratura do auto de prisão em flagrante ...................................................................................................... 112 .
7.27.37.4
6.
6.
6.6.
6.13.5.1 Fumus comissi delicti .................................................................................................................................. 115 .
7.17.2
7.5
8.16.
6.14 T6.6.6.6.
6.
6.15 Prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível ......................................................... 122
6. co
6.
6. er
6. 2 Funções da Prisão em Flagrante ..................................................................................................................... 108 6.12.3 Fases da Prisão em flagrante .......................................................................................................................... 108
6.1 4 Natureza jurídica da Prisão em flagrante........................................................................................................ 110
6.1 6 Prisão em flagrante nas várias espécies de crimes ......................................................................................... 112
6 12.7.1 Autoridade Competente ............................................................................................................................. 112 6.12. Condutor e testemunhas ............................................................................................................................ 113 6.12. Interrogatório do preso .............................................................................................................................. 113 6.12. Fracionamento do APF ............................................................................................................................... 113 12.8 Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial ....................................................................... 114
13 Prisão Preventiva ......................................................................................................................................... 114 6.13.1 Conceito e Previsão Legal ............................................................................................................................... 114 6.13.2 Decretação da preventiva durante a fase investigatória ................................................................................ 114 13.3 Decretação da Prisão Preventiva durante o processo criminal ...................................................................... 115 13.4 Iniciativa para a decretação da Prisão Preventiva .......................................................................................... 115 6.13.4.1 De ofício pelo juiz ....................................................................................................................................... 115 6.13.4.2 Legitimidade para o requerimento da Prisão Preventiva ........................................................................... 115
6.13.5 Pressupostos para a decretação da Prisão Preventiva ................................................................................... 115
6 13.5.2 Periculum libertatis .................................................................................................................................... 116 6.13.6 Admissibilidade da prisão preventiva ............................................................................................................. 117 6.13.7 Duração da prisão preventiva ......................................................................................................................... 117
6.13. Natureza do prazo ...................................................................................................................................... 119 6.13. Hipóteses que autorizam o excesso de prazo ............................................................................................ 119 6.13.7.3 Excesso de prazo provocado pela defesa ................................................................................................... 119 6.13.7.4 Excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal ......................................... 120 6.13. Excesso de prazo e aceleração de julgamento ........................................................................................... 120 6.13.7.6 Excesso de prazo e decretação de nova prisão .......................................................................................... 120 6.13.7.7 Relaxamento da prisão e natureza da infração penal ................................................................................ 120
6.13.8 Fundamentação da decisão de prisão preventiva .......................................................................................... 120 6.13. Fundamentação per relationem ................................................................................................................. 120 13.9 Revogação da Prisão Preventiva ..................................................................................................................... 120
Prisão emporária ........................................................................................................................................ 120 14.1 Origem ............................................................................................................................................................ 120 14.2 Conceito .......................................................................................................................................................... 121 14.3 Requisitos ........................................................................................................................................................ 121 14.4 Admissibilidade ............................................................................................................................................... 121
6.14.5 Prazo ............................................................................................................................................................... 121 14.6 Fase investigatória .......................................................................................................................................... 121
16 Re lhimento à prisão para apelar ............................................................................................................... 122
17 Relaxamento e revogação da prisão.............................................................................................................. 122
18 Lib dade provisória ..................................................................................................................................... 123
Página | 9
BIBLIOGRAFIA > Conceito
Terça‐feira, 03 de agosto de 2010.
1 BIBLIOGRAFIA
• LEITURA DA LEI • EUGÊNIO PACCELI DE OLIVEIRA • DENILSON FEITOSA • NESTOR TÁVORA • PAULO RANGEL • GUILHERME DE SOUZA NUCCI
2 INQUÉRITO POLICIAL
2.1 Conceito
A partir do momento em que um crime é praticado o Estado está obrigado a agir para tanto é necessário colher elementos quanto a autoria e a materialidade.
É um procedimento administrativo, inquisitório e preparatório consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa para apuração da infração penal e de sua autoria, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. ‐ Todo delito está obrigatoriamente sujeito ao inquérito policial?
TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrência) Surgiu com a lei dos juizados e por isso é usado para as chamadas IMPO – Infração de menor
potencial ofensivo – todas as contravenções e os crimes previstos com penas máximas não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não à procedimento especial.
2.2 Natureza Jurídica do Inquérito Policial
É considerado apenas um procedimento administrativo, por isso eventuais vícios constantes do inquérito não afetam o processo penal a que der origem, salvo da hipótese de provas obtidas por meios ilícitos.
2.3 Finalidade do Inquérito Policial
Colheita de elementos de informação quanto à autoria e a materialidade do delito. Obs.1: o novo Código de Processo Penal, que tramita no Congresso, não será publicado antes de 2012. ‐ Qual a diferença de elementos de informação e provas?
Passou a constar de maneira expressa no art. 155 do CPP1. Prova é aquilo que é obtido em contraditório judicial e elementos informativos obtidos durante a
fase investigatória sem o contraditório e a ampla defesa.
Elementos informativos Prova
1 São aqueles colhidos na fase investigatória 1 Em regra, produzida na fase judicial. Há produção
antecipada de provas que podem ocorrer antes da fase judicial.
2 Não é obrigatória a participação dialética das 2 Com a participação dialética das partes.
1 Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Página | 10
INQUÉRITO POLICIAL > Presidência do Inquérito Policial
partes. 3 Não é obrigatória a observância do contraditório
e da ampla defesa. 3 Com contraditório e ampla defesa.
4 A presença do advogado não é necessária.
4 Deve ser produzida na presença do juiz – Princípio da Identidade Física do Juiz, o juiz que preside a instrução é o que deve sentenciar o processo – art. 399, §2º do CPP2.
‐ Posso usar elementos de informação em uma sentença condenatória?
Os elementos informativos são decisivos na concessão de medidas cautelares e na hora de formar a convicção do titular da ação penal.
Elementos de informação servem para a fundamentação de medidas cautelares e para a formação da convicção do titular da ação penal (opinio delicti). Elementos de informação, isoladamente considerados, não podem fundamentar uma condenação. Porém não devem ser completamente desprezados, podendo se somar a prova produzida em juízo para formar a convicção do juiz.
Para concursos da Defensoria Pública o uso de elementos informativos não deve ser usados para fundamentar a sentença, pois ofende o contraditório e a ampla defesa
2.4 Presidência do Inquérito Policial
A presidência do inquérito fica a cargo da autoridade policial no exercício de funções de Polícia Judiciária. A polícia judiciária se contrapõe a noção de polícia ostensiva. Obs.1: Alguns doutrinadores acham que existem algumas diferenças entre polícia judiciária e a polícia investigativa. Polícia Judiciária é a polícia auxiliando o Poder Judiciário (ex.: cumprimento de mandados de prisão). Polícia Investigativa é quando a polícia atua na apuração de infrações penais e de sua autoria. É a mesma polícia só que ora está investigando, ora auxiliando o Poder Judiciário, art. 144 da CF3.
A atribuição para investigar o delito dependerá da competência para julgamento.
Competência Atribuição para as investigações
Crime de competência da Justiça Militar da União Inquérito policial militar (Presidido pelo Encarregado – oficial das Forças Armadas).
Crime de competência da Justiça Militar dos Estados Inquérito policial militar (Presidido pelo Encarregado – oficial da PM ou do Corpo de Bombeiros).
Crime de competência da Justiça Federal Polícia Federal
Crime de competência da Justiça Eleitoral Polícia Federal (se na cidade não houver PF, não há problemas em ser investigado pela Polícia Civil).
Crime de competência da Justiça Estadual Polícia Civil e pela Polícia Federal.
2 Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 3 Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina‐se a:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I ‐ apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas (COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL), assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei (POLÍCIA INVESTIGATIVA); II ‐ prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; III ‐ exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV ‐ exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
Página | 11
***As entidades de classe, consideradas como autarquia pelo STF, serão julgadas na Justiça Federal e portanto sob investigação da Polícia Federal. Obs.2: as atribuições investigatórias da Polícia Federal são mais amplas que a competência criminal da Justiça Federal – art. 144, §1º da CF. Regulada pela lei 10.446/02.
Atribuições da Polícia Federal II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4o da Lei
no 8.137, de 27 de dezembro de 1990); e Lei 10.446/02 Art. 1o Na forma do inciso I do § 1o do art. 144 da Constituição, quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:
III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação.
I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;
Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.
2.5 Características do Inquérito Policial
I. Escrito: deve ser reduzido a termo – art. 9º do CPP4. É possível a utilização de meios áudio‐visuais baseado no art. 405 do CPP.
Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Sempre que possível, o registro dos DEPOIMENTOS do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II. Dispensável: se o titular da ação penal contar com peças de informação com elementos quanto à autoria e materialidade, poderá dispensar o inquérito policial – art. 27
Art. 27 ‐ Qualquer pessoa do povo poderá PROVOCAR a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo‐lhe, POR ESCRITO, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Art. 39 ‐ O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. [...] § 5º ‐ O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
III. Sigiloso: não há falar em publicidade plena, pois o seu sigilo é um instrumento indispensável para que possa surtir efeitos.
Art. 20 ‐ A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior. (Incluído pela Lei nº 6.900, de 14.4.1981)
A quem não se opõe esse sigilo: Juiz
INQUÉRITO POLICIAL > Características do Inquérito Policial
4 Art. 9º ‐ Todas as peças do inquérito policial serão, NUM SÓ PROCESSADO, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
Página | 12
INQUÉRITO POLICIAL > Características do Inquérito Policial
Ministério Público Advogado Apesar de existirem muitos julgados do STJ no sentido de que não seria admitida a presença do
advogado, o STF pacificou o entendimento. A previsão constitucional do inciso LXIII do art. 5º e o art. 7º, XIV do Estatuto da OAB está previsto o
acesso aos autos do inquérito. O advogado tem acesso aos autos do inquérito, limitado às informações já introduzidas nos autos e não em relação às diligências em andamento.
Súmula Vinculante 14 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Fonte de Publicação DJe nº 26, p. 1, em 9/2/2009. DOU de 9/2/2009, p. 1.
É necessário procuração para acesso ao inquérito? Não há necessidade de procuração conforme exige o Estatuto da OAB5, salvo se houver quebra do
sigilo de dados.
Sendo negado o acesso aos autos, qual o instrumento a ser usado? Primeiramente com uma Reclamação por desrespeito à Súmula Vinculante. Em nome das
prerrogativas do advogado é possível o Mandado de Segurança.
‐ É possível a impetração do Habeas Corpus para ter acesso aos autos do inquérito? Sempre que houver risco ainda que potencial à sua liberdade de locomoção e na hipótese de
impossibilidade de acesso aos autos do inquérito é evidente. Para o STF sempre que houver risco potencial à liberdade de locomoção será cabível o habeas
corpus. A impetração do habeas será em nome do seu cliente.
IV. Inquisitorial: não é obrigatória a observância do contraditório e da ampla defesa. Não significa que não possa haver contraditório e ampla defesa durante o inquérito. Para o STF no curso do Inquérito pode haver momentos de violência e coação ilegal, quando se deve assegurar a ampla defesa e o contraditório.
STJ ‐ HC 69.4056 e STF – HC 94.0347
5 Art. 7º São direitos do advogado: [...] XIII ‐ examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos; 6 Inquérito policial (natureza). Diligências (requerimento/possibilidade). Habeas corpus (cabimento). 1. Embora seja o inquérito policial procedimento preparatório da ação penal (HCs 36.813, de 2005, e 44.305, de 2006), é ele garantia "contra apressados e errôneos juízos" (Exposição de motivos de 1941). 2. Se bem que, tecnicamente, ainda não haja processo – daí que não haveriam de vir a pêlo princípios segundo os quais ninguém será privado de liberdade sem processo legal e a todos são assegurados o contraditório e a ampla defesa –, é lícito admitir possa haver, no curso do inquérito, momentos de violência ou de coação ilegal (HC‐44.165, de 2007). 3. A lei processual, aliás, permite o requerimento de diligências. Decerto fica a diligência a juízo da autoridade policial, mas isso, obviamente, não impede possa o indiciado bater a outras portas. 4. Se, tecnicamente, inexiste processo, tal não haverá de constituir empeço a que se garantam direitos sensíveis – do ofendido, do indiciado, etc. 5. Cabimento do habeas corpus (Constituição, art. 105, I, c). 6. Ordem concedida a fim de se determinar à autoridade policial que atenda as diligências requeridas. 7 A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para anular o processo a partir da instrução, no tocante estritamente ao paciente, condenado, juntamente com terceiros, pela prática dos crimes de formação de quadrilha e roubo (CP, artigos 288, parágrafo único, e 157 § 2º, I, II e V). Tratava‐se, na espécie, de writ em que se reiterava a alegação de nulidade absoluta do processo, uma vez que a sentença condenatória se baseara em depoimentos de co‐réus, realizados na fase policial, que imputaram a conduta delitiva ao paciente, sem que houvesse sido dada oportunidade de seu advogado fazer reperguntas. Inicialmente, salientou‐se que os interrogatórios foram efetuados no curso do inquérito e em juízo em data anterior à vigência da Lei 10.792/2003, não se podendo cogitar, em princípio, da necessidade de comparecimento do defensor do paciente para fazer eventuais perguntas aos co‐réus. Reputou‐se inviável anular o processo penal em razão dos interrogatórios realizados na polícia, pois, segundo jurisprudência desta Corte, as nulidades processuais concernem, tão‐somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. Aduziu‐se, ainda, que o inquérito constitui peça informativa e que eventuais vícios nele existentes não contaminam a ação penal. Ademais, reputou‐se preclusa a assertiva de que o patrono do paciente também não teria participado dos interrogatórios dos co‐réus realizados em juízo, uma vez que, estando em causa nulidade relativa, não fora argüida oportunamente. Por outro lado, asseverou‐se que questão diversa seria saber se a delação dos co‐réus, retratada em juízo, poderia amparar a condenação do paciente. No ponto, ressaltou‐se que esse ato não pode ser tomado como testemunho, em sentido processual, mesmo que o defensor do co‐réu delatado tenha participado do interrogatório do delator e a ele tenha feito reperguntas. Registrou‐se que o STF admite a invocação da delação, desde que não seja o motivo exclusivo da condenação, mas que, no caso, as delações foram
Página | 13
INQUÉRITO POLICIAL > Formas de Instauração do Inquérito Policial
V. Indisponibilidade: delegado não pode arquivar inquérito policial – art. 17 do CPP8.
2.6 Formas de Instauração do Inquérito Policial
A depender da espécie da ação penal a forma é um pouco diferente.
a. Crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação: nesses casos a instauração do inquérito policial está condicionada à manifestação da vítima ou de seu representante legal.
b. Crimes de ação penal pública incondicionada: a. Instauração do inquérito policial de ofício: a peça que dará início ao procedimento será a Portaria. b. Requisição do juiz ou do Ministério Público: apesar de o CPP dizer que o juiz possa instaurar o IP, a
maioria da doutrina entende que essa requisição do juiz viola a sua imparcialidade. A peça inicial será a Requisição. Para os concursos de Delegado dizer que o delegado instaura o inquérito por força da obrigatoriedade. Para os concursos do MP dizer que a requisição é o desdobramento do Poder.
c. Requerimento da vítima/representante legal: o delegado deve verificar se há uma certa procedência das informações. Se por acaso esse requerimento for indeferido, o Código prevê a existência de um recurso inominado para o Chefe de Polícia (Secretário de Segurança Pública ou o Delegado Geral da Polícia Civil). A peça inicial será a Portaria.
d. Prisão em Flagrante: a peça inaugural é o Auto de Prisão em Flagrante. e. Ação Penal Pública Militar: se no auto de prisão em flagrante contiver os elementos necessários,
não será necessária a instauração do inquérito policial. f. Noticia oferecida por qualquer do povo – delatio criminis: verificada a procedência das
informações, determina por meio de uma Portaria a instauração do inquérito. A delatio criminis inqualificada é a denúncia anônima ou apócrifa**.
‐ É possível a instauração de inquérito por meio de denúncia anônima?
Para o STF a denúncia anônima por si só, não serve para fundamentar a instauração de inquérito policial, mas a polícia pode a partir dela realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações.
STF ‐ HC 95.244 (Relator do Dias Toffoli)9. ** Essa qualificação é extremamente importante para a impetração de Mandado de Segurança e o HC.
Se o inquérito tiver sido instaurado através de uma Portaria do Delegado ou tiver sido instaurado a partir de um Auto de Prisão em flagrante a autoridade coatora é o delegado o julgamento será o Juiz de Primeira Instância.
Se o inquérito tiver sido instaurado através de uma requisição do MP, nesse caso a autoridade coatora será o Ministério Público, sendo o HC julgado pelo Tribunal respectivo.
2.7 “Notitia Criminis”
retratadas em juízo e decisivas para a condenação, haja vista que não houvera indicação de outra prova conclusiva que pudesse implicar a responsabilidade penal do paciente. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao fundamento de cuidar‐se de vício no julgamento, concedia a ordem em maior extensão para assentar a absolvição do paciente, ante a deficiência probatória da imputação contida na denúncia. HC 94034/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.6.2008. (HC‐94034) 8 Art. 17 ‐ A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. 9 EMENTA Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instauração de inquérito. Quebra de sigilo telefônico. Trancamento do inquérito. Denúncia recebida. Inexistência de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou‐se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar‐se de oficiais de justiça lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos "denunciantes". Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais estão em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. 3. Habeas corpus denegado.
Página | 14
INQUÉRITO POLICIAL > “Notitia Criminis”
a) Conceito: é o conhecimento espontâneo ou provocado de um fato delituoso pela autoridade policial. b) Espécies:
a. De cognição Imediata: ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de suas atividades rotineiras.
b. De cognição mediata: a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de um expediente escrito (ex.: requisição do MP).
c. De cognição coercitiva: auto de prisão em flagrante.
Página | 15
Quinta‐feira, 19 de agosto de 2010 (aula internet).
2.8 Identificação Criminal
Alterações recentes – Lei 12.037/09. Obs.: Cifras negras são crimes praticados que ninguém fica sabendo. Ex.: aborto e estupro. Ao delegado cabe análise da tipicidade formal.
Envolve dois procedimentos: a. Fotográfica b. Dactiloscópica
‐ É um procedimento obrigatório? Antes da CF/88 a identificação era a regra, ou seja, obrigatória. Significa que além de mostrar a
identidade poderia ser submetido aos procedimentos anteriores. Súmula 568 do STF, editada antes da CF/88.
Súmula 568 A IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL, AINDA QUE O INDICIADO JÁ TENHA SIDO IDENTIFICADO CIVILMENTE (VIDE OBSERVAÇÃO). Fonte de Publicação: DJ de 3/1/1977, p. 3; DJ de 4/1/1977, p. 35; DJ de 5/1/1977, p. 59. Legislação: Código de Processo Penal de 1941, art. 6º, VIII. Observação ‐ A Súmula 568 está superada, considerando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LVIII, determina que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Nesse sentido veja RHC 66881 (RTJ 127/588), da Primeira Turma.
Depois da CF/88 a identificação criminal tornou a exceção. Hoje para que seja possível a identificação criminal é somente nas hipóteses previstas em lei – art. 5º LVIII da CF.
Atualmente para alguém ser submetido à identificação criminal deverá atender os requisitos previsto nas Leis:
• Art. 109 da Lei 8.069/90 (ECA)10 • Art. 5º da Lei 9.034/95 (ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS)11 • Lei 10.054/00 (LEI ESPECÍFICA PARA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL)
Para o STJ o art. 3º da Lei 10.054/00 enumerou de modo taxativo os casos em que a identificação criminal será obrigatória, não constando entre eles o envolvimento com organizações criminosas. Portanto, o art. 5º da Lei 9.034/95 teria sido tacitamente revogado (RHC 12.965). Não é uma unanimidade, pois há doutrinas que entendem que subsiste o art. 5º da Lei de organizações criminosas.
A lei 10.054 foi revogada e surgiu a Lei 12.037/09. • Lei 12.037/09 que trata da identificação criminal que não trata de rol taxativo de delitos.
Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.
Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.
2.9 Indiciamento
10 Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.
INQUÉRITO POLICIAL > Identificação Criminal
11 Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.
Página | 16
INQUÉRITO POLICIAL > Incomunicabilidade do Indiciado preso
Indiciar é apontar alguém como provável autor do delito. Ato privativo da autoridade policial, geralmente feito ao final do inquérito.
Anti‐projeto 156/09 – Projeto do Novo CPP, consta o significado de indiciamento. O pressuposto para que alguém possa ser indiciado é a prova da existência do crime e indícios de
autoria. Indiciamento direto: ocorre quando o indiciado está presente. Indiciamento indireto: ocorre quando o indiciado está ausente.
‐ Qualquer pessoa pode ser indiciada? Em regra, qualquer pessoa pode ser indiciada.
# Os Senadores e Deputados Federais também podem ser indiciados?
A dúvida surgiu em razão do foro privilegiado que é do STF para julgamento. Portanto as pessoas com prerrogativas também não podem ser indiciados. ** ATENÇÃO para membros da Magistratura e do MP: por disposição legal não podem ser indiciados.
Art. 41, II c/c §ún Lei 8625/93
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica: [...] II ‐ não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo; [...] Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador‐Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.
Art. 33, § ún. Da Lei Complementar 35/79
Art. 33 ‐ São prerrogativas do magistrado: I ‐ ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior; II ‐ não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado); III ‐ ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado‐Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; IV ‐ não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial; V ‐ portar arma de defesa pessoal. Parágrafo único ‐ Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.
Para o STF (INQ 2411), pessoas com foro por prerrogativa de função não poderão ser indiciadas sem prévia autorização do relator do inquérito. Para o Supremo também é necessária autorização para que seja instaurado inquérito contra titular por foro de prerrogativa de função.
2.10 Incomunicabilidade do Indiciado preso
‐ É possível manter o indicado preso? Conforme art. 21 do CPP é possível a incomunicabilidade por até 3 dias. O CPP entrou em vigor em
1942 e tem modelo no Código Fascista Italiano. Para a maioria da doutrina não foi recepcionado pela CF/88, porque se fizer uma interpretação da
Constituição se faz essa constatação, pois no art. 136, §3º, IV da CF diz que se que no estado de defesa é vedada a incomunicabilidade do preso, quanto mais em estado de normalidade.
Para o prof. Vicente Greco Filho entende que é possível.
2.11 Prazo para conclusão do Inquérito
Sobre o prazo é sempre importante lembrar que se tem um prazo para o indivíduo preso e um prazo para o indivíduo solto.
PRESO SOLTO
Página | 17
CPP 10 dias 30 dias CPP Militar 20 dias 40 dias Justiça Federal** 15 dias 30 dias Lei de Drogas*** 30 dias 90 dias Crimes contra a economia popular 10 dias 10 dias Prisão Temporária • Decorrente de Crime Hediondo
10 dias 60 dias
**Cabe prorrogação por mais 15 para o réu preso e por mais 30 dias se solto. ***De acordo com o art. 51 da Lei de Drogas esses prazos podem ser duplicados pelo juiz.
Em se tratando de prisão temporária o IQ deve ser concluído em 10 dias para os crimes comuns
listados na Lei. Em se tratando de crime hediondo poderá ser de 60 dias. De acordo com a doutrina, em se tratando de réu preso, não é possível a dilação do prazo. Se restar
caracterizado um excesso abusivo a prisão deve ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo. No caso de réu solto o prazo de 30 dias pode ser dilatado? Em se tratando de réu solto esse prazo para término do inquérito pode ser dilatado.
O STJ determinou o trancamento de um IQ que se arrastava a 7 anos (HC 96.666/MA – STJ).
2.11.1 Natureza do Prazo para término do Inquérito Policial Prazo de Direito Penal significa que o dia de início é computado.
Art. 10 ‐ O dia do começo inclui‐se no cômputo do prazo. Contam‐se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
Prazo Processual se conta somente do dia seguinte. Em relação ao acusado solto a doutrina é unânime em dizer que o prazo tem natureza processual
penal. Porém em se tratando de acusado preso tem prevalecido que o prazo tem natureza penal.
2.12 Conclusão do Inquérito
A conclusão do inquérito policial se dá inicialmente com a elaboração de um relatório da autoridade policial. Não deve ser feito juízo de valor – deve apontar quem foi ouvido, as provas que foram feitas etc.
Na hipótese de drogas a autoridade deve emitir sua opinião – art. 52 da Lei 11.343/06
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I ‐ relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; [...]
O relatório, assim como o Inquérito, é dispensável. Não é obrigatória a utilização para ter início a ação penal.
De acordo com o CPP esse é o tramite dos autos do Inquérito.
Em alguns Estados há Portarias/Resoluções dos Tribunais que os Autos do Inquérito deverão ser
remetidos diretamente ao Ministério Público. É o que está previsto no projeto do Novo CPP. Resolução 63 do Conselho da Justiça Federal – diz que os inquéritos policiais deverão tramitar
diretamente entre a polícia federal e o Ministério Público Federal, salvo se houver necessidade de medidas cautelares.
Quando for dada vista ao MP: • Ação Penal Privada: permanência dos autos em cartório, aguardando‐se a iniciativa do
ofendido/representante legal.
INQUÉRITO POLICIAL > Conclusão do Inquérito
Autos do Inquérito Policial
Poder Judiciário MP
Página | 18
INQUÉRITO POLICIAL > Conclusão do Inquérito
• Ação Penal Pública o Oferecimento de denúncia – tendo nos autos todos os elementos necessários
quanto à autoria e à materialidade. o Promoção de arquivamento o Requisitar diligências indispensáveis para a formação da sua convicção (opinio
delicti) – essa requisição deve ser uma requisição do MP à Polícia Judiciária, salvo se houver necessidade de intervenção do Judiciário – art. 16 do CPP12. Se o magistrado indefere o retorno dos autos à Polícia Judiciária, caberá Correição Parcial.
o Alegação de incompetência e remessa dos autos ao juízo competente. o Suscitar conflito de competência ou conflito de atribuições
Alegação de incompetência significa que ninguém tinha questionado quanto a isso. Suscitar o conflito de competência é porque já houve manifestação quanto à competência de outra autoridade judiciária.
1 Conflito de Competência é aquele que se estabelece entre autoridades jurisdicionais (dois juízos)
a. Positivo: os dois juízes se consideram competentes para julgar o caso concreto. b. Negativo: os dois juízes se consideram incompetentes para julgar o caso concreto.
Ex.: Juiz Estadual de SP e o Tribunal de Justiça de SP não há conflito, pois existe hierarquia entre eles. Juiz Estadual de SP e o Tribunal de Justiça de SC STJ STM e um Juiz Federal de SP STF, pois há um Tribunal Superior envolvido. Juiz Federal de SP e Juiz do Juizado Especial Federal de SP ATENÇÃO para a Súmula do STJ de número 348.
Súmula 348 Data da Decisão: 04/06/2008 Ementa: Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.(*) (*) julgando o CC 107.635‐PR, na sessão de 17/03/2010, a Corte Especial deliberou pelo CANCELAMENTO da súmula n. 348.
Atenção para o RE 590.409 disse que a Súmula estaria equivocada, porque se os dois juízos pertencem para o mesmo Tribunal Regional Federal, é o próprio TRF que deverá julgar o conflito.
A súmula que está valendo é a 428 do STJ.
Súmula 428 Data da Decisão: 17/03/2010 Ementa: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal (VINCULADO AO MESMO TRF) da mesma seção judiciária.
Um mesmo TRF pode ter mais de uma seção como por exemplo o TRF DA 3º REGIÃO que tem a seção judiciária de SP e a seção judiciária do MT em um mesmo TRF. 2 Conflito de Atribuições: é o conflito que se dá entre autoridades administrativas. MP/SP em conflito com MP/SP PGJ/SP MP Estadual/SP em conflito com MP Estadual/MG STF MPF/RJ em conflito com MP Estadual/ES STF MPF/DF em conflito com MPDFT PGR MPF/SP em conflito com MPF/RS Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.
O professor Paccelli chama de conflito virtual de competência que seria conflito entre a hierarquia dos juízes. Segundo o STF, em interpretação da Constituição, art. 102, I, f13, seria conflito entre Estados.
ACO 889, PET 3528, ACO 853, PET 3631 MP Estaduais MPU – tem como chefe o Procurador Geral da República.
12 Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. 13 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo‐lhe: I ‐ processar e julgar, originariamente: [...] f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;
Página | 19
INQUÉRITO POLICIAL > Arquivamento do Inquérito Policial
• MPF • MPT • MPDFT • MPM
2.13 Arquivamento do Inquérito Policial
O MP formula uma promoção de arquivamento que será levada à apreciação do juiz. Nenhum dos dois arquiva o Inquérito sozinho, portanto é um procedimento complexo.
2.13.1 Fundamentos para o arquivamento do Inquérito Policial a. Ausência de elementos informativos quanto autoria e materialidade do delito. b. Atipicidade formal ou material da conduta delituosa. c. Excludente da ilicitude – no momento de arquivar, se houver dúvida, in dúbio pro societat. d. Excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade do art. 26 caput. e. Causa Extintiva da Punibilidade – pode dar ensejo para o arquivamento, mas não unânime.
Cola eletrônica é uma conduta atípica – atipicidade formal. Princípio da Insignificância – atipicidade material.
Página | 20
INQUÉRITO POLICIAL > Arquivamento do Inquérito Policial
Segunda‐feira, 06 de setembro de 2010.
2.13.2 Coisa Julgada na decisão de arquivamento Coisa julgada é a decisão jurisdicional contra a qual não cabe mais recurso, seja porque se esgotaram
os recursos existentes, seja por ausência de recurso. A ideia de coisa julgada é a garantia da segurança jurídica. Poderá ser de duas espécies (quanto aos efeitos):
a. Coisa Julgada Formal: é a imutabilidade da decisão dentro do processo em que foi proferida. b. Coisa Julgada Material: a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal. Significa a
imutabilidade da decisão fora do processo em que foi proferida. ‐ A decisão que determina o arquivamento faz coisa julgada?
A decisão que determina o arquivamento é uma decisão judicial, porque irá repercutir em direitos e garantias relacionadas ao interessado. Não é um mero despacho.
Geralmente, sempre que houver uma efetiva análise do mérito produzirá coisa julgada formal e material. Por outro lado, quando a análise se detém apenas a critérios processuais, produz coisa julgada formal.
A depender do fundamento que levou ao arquivamento, pode‐se concluir se houve coisa julgada formal ou coisa julgada formal e material.
‐ Se o juiz reconheceu a atipicidade da conduta? A coisa julgada será formal e material (análise de mérito). ‐ Se o juiz reconheceu uma excludente de ilicitude? Coisa julgada formal e material (análise do mérito).
Julgamento do HC 95.211 no STF14 (sem decisão definitiva, cabe acompanhamento – informativo
597). O Min. Lewandowski voto no sentido de negar o habeas corpus em razão do que há jurisprudência é farta no sentido de efeito de coisa julgada material quando presente atipicidade – no caso seria excludente de ilicitude. Os Ministros Meneses Direito e Marco Aurélio entenderam pela concessão do habeas por ofensa à segurança jurídica.
Causa extintivas da punibilidade e excludentes da culpabilidade irão fazer coisa julgada formal e material. Porém, no caso de certidão de óbito falsa é possível reabrir o processo contra o acusado, pois seria considerada uma decisão jurídica inexistente.
Na ausência de elementos probatórios quanto à autoria e à materialidade o juiz não ingressará no mérito, portanto irá produzir efeitos de coisa julgada formal apenas – cláusula rebus sic stantibus. Significa que mantidos os pressupostos fáticos que serviram de fundamento para a decisão, esta deve ser mantida; alterados os pressupostos fáticos a decisão pode ser alterada.
2.13.3 Desarquivamento do Inquérito e provas novas
Súmula 524 do STF ‐ ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, NÃO PODE A AÇÃO PENAL SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS. Fonte de Publicação: DJ de 10/12/1969. Legislação: Código de Processo Penal de 1941, art. 18.
14 HC ‐ 95211 ‐ A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual pleiteado o trancamento de ação penal instaurada a partir do desarquivamento de inquérito policial, em que reconhecida excludente de ilicitude. No caso, o citado inquérito apurava homicídio imputado ao paciente, delegado de polícia, e a outros policiais, sendo arquivado a pedido do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, que reputara configurado o estrito cumprimento do dever legal. Passados dez anos da decisão judicial, fora instalado, pelo parquet, o Grupo de Trabalho para Repressão ao Crime Organizado ‐ GRCO naquela unidade federativa — que dera origem, posteriormente, a Comissões Parlamentares de Inquérito em âmbito estadual e nacional —, cujos trabalhos indicariam que o paciente e os demais policiais não teriam agido em estrito cumprimento do dever legal, mas sim supostamente executado a vítima (“queima de arquivo”). A partir disso, novas oitivas das mesmas testemunhas arroladas no inquérito arquivado foram realizadas e o órgão ministerial, concluindo pela caracterização de prova substancialmente nova, desarquivara aquele procedimento, o que fora deferido pelo juízo de origem e ensejara o oferecimento de denúncia. A impetração alegava que o arquivamento estaria acobertado pelo manto da coisa julgada formal e material, já que reconhecida a inexistência de crime, incidindo o Enunciado 524 da Súmula do STF (“Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.”). O Min. Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem no sentido de que os autos fossem deslocados ao Plenário, porquanto transpareceria que as informações as quais determinaram a reabertura do inquérito teriam se baseado em provas colhidas pelo próprio Ministério Público. Contudo, a Turma entendeu, em votação majoritária, que, antes, deveria apreciar matéria prejudicial relativa ao fato de se saber se a ausência de ilicitude configuraria, ou não, coisa julgada material, tendo em conta que o ato de arquivamento ganhara contornos absolutórios, pois o paciente fora absolvido ante a constatação da excludente de antijuridicidade (estrito cumprimento do dever legal). [...]
Página | 21
INQUÉRITO POLICIAL > Arquivamento do Inquérito Policial
Não confundir possibilidade para o desarquivamento do inquérito com a propositura da ação. Para que ocorra o desarquivamento do inquérito policial basta a notícia de provas novas (art. 18 do
CPP15). A autoridade policial solicita o desarquivamento do inquérito policial. Surgindo provas novas será possível o oferecimento de denúncia. Prova nova é aquela substancialmente inovadora, ou seja, capaz de produzir uma alteração do
contexto probatório. Não significa, por exemplo, que uma nova testemunha seja prova nova necessariamente, pois se não trouxer elementos novos não será reaberto o inquérito.
STF HC 94.869 O surgimento de uma prova nova poderá proporcionar reabertura de mais de um inquérito?
2.13.4 Procedimento do arquivamento do inquérito (Justiça Estadual) Na JE e na JF o procedimento é um pouco diferenciado. O arquivamento tem origem na peça de Promoção de Arquivamento feita pelo Promotor de Justiça. A promoção de arquivamento será remetida para apreciação judicial – exercício da função anômala
de fiscal baseado no Princípio da Obrigatoriedade. Alguns doutrinadores dizem que a análise deveria ser feita somente dentro do Ministério Público.
‐ Se o juiz concorda com a promoção de arquivamento estaria homologado o arquivamento. ‐ Se o juiz não concordar com a promoção de arquivamento irá determinar a remessa dos autos ao
Procurador Geral de Justiça (art. 28 do CPP16). ‐ Nome do Princípio que consagra o art. 28? É o Princípio da Devolução o qual diz que se o juiz não concorda com o arquivamento remete a decisão final ao Procurador Geral de Justiça.
As possibilidades do Procurador Geral de Justiça são: 1. Oferecer denúncia; 2. Requisição de diligências; 3. Designar outro órgão do MP para oferecer denúncia; 4. Insistir no arquivamento, estando o juiz obrigado a arquivar o inquérito.
Alguns doutrinadores entendem que outro promotor estaria obrigado a oferecer a denúncia porque age por delegação (longa manus) do procurador de justiça. Há outros, porém, que entendem que poderia invocar a Independência Funcional e assim mesmo não ajuizar a denúncia.
2.13.5 Procedimento do arquivamento na Justiça Federal Na Justiça Federal o procedimento do arquivamento é diferente do art. 28 do CPP. O Procurador da República pede o arquivamento ao juiz federal. Não concordando com a promoção
de arquivamento remete para Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, ainda que tenha caráter meramente opinativo. Na verdade quem irá decidir tudo será o Procurador Geral da República.
2.13.6 Procedimento de arquivamento na Justiça Eleitoral Irá partir do promotor de justiça atuando como promotor eleitoral destinado ao juiz estadual
atuando como juiz eleitoral. Não concordando com a promoção arquivamento será remetido ao Procurador Regional Eleitoral (exercido por um Procurador Regional da República).
2.13.7 Arquivamento nos casos de atribuição do PGJ ou PGR Quando se tratar de insistência de arquivamento do qual o juiz tenha discordado nos termos do art.
28, ou nas hipóteses de atribuição originária do PGJ ou PGR não será necessário que a decisão administrativa do MP seja submetida à apreciação do Poder Judiciário (STF ‐ INQ 205417 / HC 64.564).
15 Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. 16 Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador‐geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê‐la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 17 ARQUIVAMENTO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PELO PROCURADOR‐GERAL DA REPÚBLICA. DECISÃO ADMINISTRATIVA. ABERTURA DE NOVAS INVESTIGAÇÕES E OFERECIMENTO DE DENÚNCIA POR NOVO PROCURADOR‐GERAL. IRRETRATABILIDADE DO ATO DE ARQUIVAMENTO, SEM PROVAS NOVAS. 1. Se o procedimento administrativo encaminhado à Procuradoria vem a ser arquivado,
Página | 22
INQUÉRITO POLICIAL > Trancamento do Inquérito Policial
2.13.8 Arquivamento Indireto Se o juiz não concordar com o pedido de declinação de incompetência, deverá entender como
arquivamento indireto remetendo os autos para o PGJ. Se o órgão do MP requer a declinação de competência, mas o juiz não concorda, estaria ocorrendo
uma espécie de arquivamento indireto sendo possível a aplicação, por analogia, do art. 28 do CPP.
2.13.9 Arquivamento implícito Ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia algum fato delituoso ou algum corréu, não se
manifestando expressamente no sentido do arquivamento. Esse arquivamento não é admitido pelos tribunais, cabendo ao juiz devolver os autos ao MP sob pena de aplicação do art. 28 do CPP.
Quando o promotor denuncia apenas um agente, mas não menciona nada quanto aos outros agentes. Toda manifestação do MP obrigatoriamente deverá ser fundamentada, portanto caberá ao juiz solicitar esclarecimento sob pena do 28 do CPP (STF ‐ RHC 95.14118).
Quando em momento posterior o promotor deseje aditar a denúncia para lançar um outro delinqüente ou infração não contemplada, exige‐se a presença de prova nova.
2.13.10 Recursos cabíveis no arquivamento Se houve o arquivamento não caberá ação penal privada subsidiária da pública (exige inércia
ministerial), pois não ocorreu inércia do MP. Em regra o arquivamento é uma decisão irrecorrível. Exceções: 1. Crimes contra a economia popular caberá Recurso de Ofício (art. 7º Lei 1.521/5119); 2. Nas contravenções do jogo do bicho e corridas de cavalos há previsão de recurso em sentido
estrito (RSE); 3. Nos casos de atribuição originária do PGJ caberá pedido de revisão ao colégio de procuradores.
2.14 Trancamento do Inquérito Policial
A mera existência de um Inquérito Policial contra alguém já é considerado um certo gravame. O trancamento do Inquérito Policial é uma medida de natureza excepcional somente sendo possível
nas seguintes hipóteses: 1. Manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa; 2. Quando já estiver extinta a punibilidade; Em regra, o instrumento utilizado será o Habeas Corpus, desde que o delito preveja pena privativa de
liberdade. Um crime que não tem previsão de pena privativa de liberdade é o porte de entorpecentes, nesses casos será possível o trancamento do inquérito por meio do Mandado de Segurança.
A competência para julgamento do instrumento de trancamento dependerá de quem partiu a ordem
para instaurar o Inquérito Policial. Se for o delegado será o juiz de primeira instância, sendo o promotor será o tribunal competente.
2.15 Investigação pelo Ministério Público
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS
essa decisão administrativa não pode ser substituída por nova denúncia, apresentada pelo novo Procurador‐Geral, sem a existência de provas novas. Precedente (Inq 2.028 ‐ Informativo 645, Plenário). 2. Denúncia rejeitada. 18 EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMETIMENTO DE DOIS CRIMES DE ROUBO SEQUENCIAIS. CONEXÃO RECONHECIDA RELATIVAMENTE AOS RESPECTIVOS INQUÉRITOS POLICIAIS PELO MP. DENÚNCIA OFERECIDA APENAS QUANTO A UM DELES. ALEGAÇÃO DE ARQUIVAMENTE IMPLÍCITO QUANTO AO OUTRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I ‐ Praticados dois roubos em sequência e oferecida a denúncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuíze nova ação penal quanto delito remanescente. II ‐ Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. III ‐ Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. IV ‐ Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública. Precedentes. V ‐ Recurso desprovido. 19 Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.
Página | 23
INQUÉRITO POLICIAL > Investigação pelo Ministério Público
1. Atenta contra o sistema acusatório, pois cria um desequilíbrio entre acusação e defesa.
1. Não viola o sistema acusatório, pois nada impede que a defesa também contribua para as investigações. A investigação por particulares (inclusive defesa) é perfeitamente possível, mas não é dotado de poderes da autoridade.
2. O MP é dotado do poder de requisitar diligências ou instauração de inquéritos policiais, mas não pode presidi‐los.
2. Teoria dos Poderes Implícitos – tem origem no direito norteamericano (caso Macculoch v. Maryland – 1819). A constituição ao conceder uma atividade fim a determinado órgão ou instituição implicitamente também concede a ele todos os meio necessários para atingir aquele objetivo. Portanto, se o MP é o titular da ação penal deve‐se outorgar a ele os meios necessários para formar seu convencimento (STF ‐ HC 89.83720).
3. A atividade investigativa é exclusiva da polícia judiciária.
3. Polícia Judiciária não se confunde com polícia investigativa, além disso o próprio CPP (art. 4º, §ún.21) demonstra que as investigações não são tarefas exclusivas da polícia.
4. Falta de previsão legal e de instrumento para as investigações.
4. Procedimento Investigatório Criminal (PIC): regulamentado na Resolução 13 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP. É o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial instaurado e presidido pelo membro do MP com atribuições criminais, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não de denúncia. É como se fosse um inquérito tramitando diretamente no MP. O PIC poderá ter três destinações a partir dos elementos colhidos: 4.1. Oferecimento de denúncia; 4.2. Requerer o arquivamento, que poderá ser
tanto diretamente ao Poder Judiciário ou outro órgão interno e superior do MP.
4.3. Poderá declinar das atribuições em favor de outro órgão do MP.
O STJ é favorável a investigação pelo Ministério Público (Súmula 23422). O fato de o MP ser parte parcial não impede que venha a solicitar a absolvição de acusado.
20 E M E N T A: "HABEAS CORPUS" ‐ CRIME DE TORTURA ATRIBUÍDO A POLICIAL CIVIL ‐ POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL ‐ VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA ‐ CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR ‐ LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ‐ MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" ‐ TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS ‐ CASO "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819) ‐ MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) ‐ OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL ‐ LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ‐ "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO. 21 Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995) Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. 22 Súmula 234 do STJ ‐ Ementa: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. Data da Decisão: 13/12/1999.
Página | 24
INQUÉRITO POLICIAL > Controle externo da atividade policial pelo Ministério Público
O STF, em um primeiro momento oscilava quanto a investigação, mas atualmente a posição que tem prevalecido é admissão da investigação pelo MP (RE 464.893 / HC 89.837)
2.16 Controle externo da atividade policial pelo Ministério Público
Art. 129, VII da CF23. Lei Complementar 7524 (aplica‐se também no âmbito dos MP’s Estaduais) Esse controle externo decorre do Sistema de Freios e Contrapesos previsto pelo regime democrático
e não pressupõe subordinação ou hierarquia dos organismos policiais. Tem como objetivo a efetividade dos direitos assegurados na lei fundamental.
2.16.1 Forma do controle externo O controle externo do Ministério Público pode dar‐se de duas formas: controle difuso e concentrado.
CONTROLE DIFUSO CONTROLE CONCENTRADO
1. Controle exercido por PROMOTORES com atribuição criminal.
1. Controle exercido por ÓRGÃO DO MP cujas atribuições são específicas para o controle externo. Regulamentado pela Resolução 20 do CNMP.
1.1. Controle de ocorrências policiais; 1.1. Ajuizamento de ações de improbidade administrativa;
1.2. Controle dos prazos de IP; 1.2. Ações Civis Públicas na defesa dos interesses
difusos – utilizada nos casos de superpopulação carcerária;
1.3. Controle da qualidade do IP; 1.3. Procedimento investigatório criminal;
1.4. Controle de bens apreendidos; 1.4. Recomendações e termos de ajustamento de conduta;
1.5. Propositura de Medidas Cautelares. 1.5. Visita às unidades prisionais; 1.6. Comunicações de prisões em flagrante.
O desarquivamento será concedido e pelo juiz já que o inquérito está arquivado no Poder Judiciário. Do juiz que recusar o pedido de arquivamento de um inquérito, poderia se entender que estaria
fazendo um julgamento prévio da ação. Não é isso que entende a doutrina e jurisprudência – Princípio da Obrigatoriedade.
23 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] VII ‐ exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; 24 Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo: I ‐ ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II ‐ ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade‐fim policial; III ‐ representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV ‐ requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V ‐ promover a ação penal por abuso de poder.
Página | 25
AÇÃO PENAL > Conceito
3 AÇÃO PENAL
3.1 Conceito
É o direito de pedir ao Estado‐juiz a tutela jurisdicional relacionada ao caso concreto. O Estado trouxe para si o exercício para dirimir as controvérsias.
3.2 Condições da Ação
É um direito que deve ser exercido de maneira regular, estando submetido ao cumprimento de certas condições. Essas condições que são necessárias para o exercício regular do direito de ação são de duas espécies: condições genéricas e condições específicas.
Condição da ação é chamada de condição de procedibilidade por alguns doutrinadores – são expressões sinônimas.
A ausência de uma das condições da ação é causa extintiva da ação sem análise do mérito fazendo coisa julgada formal.
Página | 26
AÇÃO PENAL > Condições Genéricas da Ação Penal
Quarta‐feira, 8 de setembro de 2010.
3.3 Condições Genéricas da Ação Penal
Quanto às condições da ação há duas correntes: 1ª CORRENTE (mais tradicional) – irá se valer mais ou menos das mesmas ideias das condições da
ação do processo civil.
1. Possibilidade Jurídica do Pedido: o pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico (o pedido de ser ao menos admitido pelo direito objetivo). Ex.: oferecimento de denúncia pela prática de crime contra um menor de 18 anos.
2. Legitimidade para Agir (Legitimatio ad causam): é a pertinência subjetiva da ação (quem é que pode ingressar com a ação?/ em face de quem se pode usar essa peça acusatória?). 2.1. Polo Ativo
2.1.1. Ação Penal Pública: Ministério Público (art. 129 da CF). 2.1.2. Ação Penal de Iniciativa Privada: ofendido ou seu representante legal.
2.2. Polo Passivo: provável autor do fato delituoso com mais de 18 anos. Ex.1: durante a propaganda eleitoral os irmãos Kiko e Leandro (candidatos a Deputado Estadual e Federal respectivamente) começam a brigar. Um ingressa com uma queixa crime contra o outro. Como Promotor, qual seria o seu procedimento ao ser intimado? Crimes contra a honra praticados durante a propaganda eleitoral são crimes eleitorais (há crimes contra a honra no Código Eleitoral, Código Militar etc.). Crimes eleitorais são crimes de ação penal pública incondicionada. Nessa hipótese diante da ilegitimidade do ofendido caberia ao juiz rejeitar a peça acusatória (art. 395, II CPP25).
Se a ilegitimidade for verificada no curso do processo é possível a aplicação subsidiária do art. 267, VI do CPC26, com a consequente extinção do processo sem julgamento do mérito.
A ilegitimidade passiva acaba sendo analisada no mérito. O processo terá início e a instrução probatória irá dizer sobre a (i)legitimidade passiva.
Oferecimento de denúncia contra um homônimo é um exemplo raro de ilegitimidade passiva onde não será analisado somente no mérito. Deve‐se requerer a rejeição da peça acusatória ou extinção do processo sem o julgamento do mérito, a depender de que estágio se encontra.
Legitimação Ordinária e Extraordinária
Legitimação Ordinária é quando alguém age em nome próprio na defesa de interesse próprio. Ex.:
motociclista vítima de acidente causado por motorista – agirá em nome próprio requerendo direito próprio. Legitimação Extraordinária: alguém age em nome próprio na defesa de interesse alheio. Hipóteses
no processo penal: • Ação Penal Privada: o direito de punir pertence exclusivamente ao Estado, que outorga ao
ofendido a legitimidade para ingressar em juízo. • Ação Civil ex‐delicto proposta pelo MP em favor de vítima pobre: o delito irá produzir dano a
uma vítima determinada e em razão disso é possível ingressar com uma ação civil buscando a
25 Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I ‐ for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II ‐ faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III ‐ faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 26 Art. 267. Extingue‐se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) I ‐ quando o juiz indeferir a petição inicial; Il ‐ quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III ‐ quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV ‐ quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V ‐ quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; Vl ‐ quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Vll ‐ pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996) Vlll ‐ quando o autor desistir da ação; IX ‐ quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X ‐ quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI ‐ nos demais casos prescritos neste Código.
Página | 27
AÇÃO PENAL > Condições Genéricas da Ação Penal
reparação do dano (art. 68 do CPP27). Esse artigo foi recepcionado pela CF? Ao MP incumbe a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais de natureza indisponíveis. Ao oferecer a ação civil em favor de vítima pobre está correndo atrás de direito individual patrimonial. Para o STF o art. 68 do CPP é dotado de uma inconstitucionalidade progressiva, ou seja, enquanto não houver Defensoria Pública na Comarca o MP tem legitimidade para propor ação civil ex‐delicto em favor de vítima pobre ‐ dotado de uma inconstitucionalidade progressiva (RE 135.328).
O MP age em nome próprio na defesa de interesse próprio já que a CF lhe confere a titularidade da ação penal.
Legitimação Ativa Concorrente
Mais de uma parte está legalmente autorizada a agir. Quem ajuizar primeiro afasta a legitimidade do
outro, pois não se admitiria dois processos penais tramitando em relação ao mesmo fato. 1. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública: depois de decorrido o prazo do MP, tanto a vítima
pode oferecer queixa subsidiária quanto o MP pode oferecer denúncia. 2. Sucessão processual: ocorre nos casos de morte do ofendido, quando o direito de queixa passa
para o CCADI (cônjuge, companheiro*, ascendente e irmão). * Ao incluir‐se o companheiro como legitimado a suceder no caso de morte do ofendido, entendem alguns doutrinadores que se fará uma analogia em malan partem – o que não é admitido. A inclusão do companheiro no rol sucessório se dá em razão da equiparação isonômica do cônjuge e companheiro. Porém, o fato de existir mais um legitimado para suceder o ofendido no caso de sua morte causa prejuízo ao réu, pois a sua falta, em alguns casos, provocaria a decadência e por consequência a extinção da punibilidade.
Portanto, alguns doutrinadores dizem que o companheiro não estaria entre os legitimados para prosseguir na ação penal.
Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções ‐ atenção para Súmula 714 do STF28. De acordo com a súmula há duas possibilidades: ajuizar queixa crime ou oferecer representação para que o MP oferecesse denúncia. Pela leitura da súmula os dois caminhos de maneira simultânea, mas não é o que ocorre. Se a vítima oferece representação fecha a possibilidade de ingressar com uma queixa crime (ação penal pública condicionada à representação). Por outro lado, enquanto não oferecida a representação o MP não pode fazer nada – possível apenas ação penal privada.
Essa súmula não é exemplo de legitimação concorrente, mas sim de legitimação alternativa: para o STF se o ofendido oferecer representação ao MP estará preclusa a opção pela ação penal privada. Por outro lado enquanto não oferecida a representação a única opção possível é a ação penal privada. Portanto, cuida‐se de hipótese de legitimação alternativa (INQ 193929).
3. Interesse de agir: subdivide‐se em um trinômio.
3.1. Necessidade: no processo penal a necessidade é presumida, pois não há pena sem processo, salvo na hipótese dos juizados (acordo de transação penal com o MP).
3.2. Adequação: ao contrário do processo civil que há várias espécies de ações civis, no processo penal há somente a ação penal condenatória. Não há, portanto, muita relevância da adequação no processo
27 Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. 28 Súmula 714 ‐ É CONCORRENTE A LEGITIMIDADE DO OFENDIDO, MEDIANTE QUEIXA, E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, PARA A AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PÚBLICO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003. 29 EMENTA: I. Ação penal: crime contra a honra do servidor público, propter officium: legitimação concorrente do MP, mediante representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto, opta o ofendido pela representação ao MP, fica‐lhe preclusa a ação penal privada: electa una via... II. Ação penal privada subsidiária: descabimento se, oferecida a representação pelo ofendido, o MP não se mantém inerte, mas requer diligências que reputa necessárias. III. Processo penal de competência originária do STF: irrecusabilidade do pedido de arquivamento formulado pelo Procurador‐Geral da República, se fundado na falta de elementos informativos para a denúncia.
Página | 28
AÇÃO PENAL > Condições Específicas da Ação Penal
penal, pois a adequação se resume em uma ação penal condenatória com pedido de aplicação de sanção penal.
3.3. Utilidade: o autor deve demonstrar a eficácia e a utilidade da atividade jurisdicional para satisfazer seu interesse. Aqui entra o assunto da chamada **Prescrição em Perspectiva ou Prescrição Virtual – é o reconhecimento antecipado de uma possível e provável prescrição.
10.03.05 – furto simples (1 a 4 anos) praticado com 19 anos. 22.06.08 – vista ao MP. A prescrição em abstrato para os crimes com pena máxima até 4 anos é de 8 anos; tendo o agente praticado o delito quando menor de 21, reduz‐se pela metade, ou seja, 4 anos de prescrição.
Se o acusado for primário e de bons antecedentes é possível que o máximo da pena aplicada não
extrapole 1 ano. Nesse caso, a prescrição baseada na pena em concreto será de 4 anos, reduzindo pela metade em razão da idade inferior a 21 anos, passará a 2 anos.
Os Tribunais não admitem essa teoria porque viola o princípio da presunção de inocência já que o réu seria previamente julgado como tendo praticado o crime sem ter direito à análise do mérito.
Por outro lado, será um processo sem utilidade jurídica alguma, portanto, sem interesse de agir. A jurisprudência não admite tal modalidade de prescrição, seja por ausência de previsão legal seja
por violar a presunção de inocência (RE 602.52730 e Súmula 438 do STJ – “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte no processo penal”). Como Promotor de Justiça, ao invés de oferecer denúncia, deve‐se requerer o arquivamento com base na ausência de utilidade e, portanto, ausência de interesse de agir. Afinal de contas, por que oferecer denúncia se já sabemos antecipadamente que irá ocorrer prescrição?
4. Justa Causa: é um lastro probatório mínimo indispensável para a existência de um processo.
2ª CORRENTE – não aceita a importação dos institutos do processo civil.
1. Condições da ação 1.1. Prática de fato aparentemente criminoso. 1.2. Punibilidade concreta 1.3. Legitimidade para agir 1.4. Justa causa
Em uma prova objetiva deve‐se optar pela doutrina tradicional. Provas que permitem análise dissertativa deve‐se abordar sobre a corrente mais moderna.
3.4 Condições Específicas da Ação Penal
São condições que deverão estar implementadas apenas em relação a alguns processos. Exemplos:
• Representação do ofendido; • Requisição do Ministro da Justiça; • Laudo pericial nos crimes contra a propriedade material – art. 525 do CPP31. • Laudo preliminar de constatação da natureza da droga (tanto para porte como para tráfico
etc.); • Qualidade de militar no crime de deserção.
30 EMENTA: AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543‐B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal. 31 Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.
Página | 29
AÇÃO PENAL > Condição objetiva de punibilidade
• ** Atenção – a sentença declaratória da falência nos crimes falimentares. Antes da lei atual de falência era uma condição específica da ação e após a Lei 11.101/05 (art. 18032) a sentença declaratória passou a ser uma condição objetiva de punibilidade.
3.5 Condição objetiva de punibilidade
CONDIÇÃO DA AÇÃO / CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
1. Está ligada ao Direito Processual Penal; 1. Está ligada ao Direito Penal; 2. Condição necessária para o exercício regular do
direito de ação; 2. Condições impostas pelo legislador para que o
fato se torne punível e que estão fora do injusto penal. Situam‐se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, sendo denominadas condições objetivas porque independem do dolo ou da culpa do agente. Ex.1: sentença declaratória da falência. Ex.2: decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária (RHC 90.53233 e Súmula Vinculante 2434 ‐ rever pois houve Embargos de Declaração do julgado e se declarou os crimes como formais).
3. Podem ter natureza genérica ou específicas 3. Consequência da ausência de uma condição objetiva de punibilidade: 3.1. Inicialmente: antes do implemento dessa
condição o Estado sequer pode instaurar Inquérito Policial. Se ainda não foi implementada o Estado não pode exercer a pretensão punitiva.
3.2. Término: inegavelmente será absolvido o acusado porque não será possível o atendimento de uma condição para o cumprimento de uma pena, tendo formação de coisa julgada formal e material.
4. Consequência da ausência de uma condição da ação (decisão que reconhece a ausência de condição da ação irá fazer coisa julgada formal): 4.1. Inicialmente: rejeita a peça acusatória; 4.2. Durante o processo: extinção sem análise do
mérito (art. 267, VI do CPC)
**A redação da Súmula Vinculante 24 não está correta, pois a decisão final seria uma condição objetiva de punibilidade, mas por mera leitura da súmula entende‐se como elementar do tipo penal.
3.6 Condição de Prosseguibilidade
Condição de Prosseguibilidade Condição de Procedibilidade 1. O processo já está em andamento. A condição é 1. É uma condição necessária para o início do
32 Art. 180. A SENTENÇA que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei. 33 EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO EM CURSO. INQUÉRITO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO. PRECEDENTES. INVESTIGAÇÃO CONJUNTA DE CRIME CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO. PRECEDENTE. RECURSO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Recurso Ordinário em habeas corpus, no qual se pretende o trancamento de inquérito policial instaurado para apuração de possível crime de sonegação fiscal, sob o fundamento de que o procedimento administrativo ainda não foi concluído. Constrangimento ilegal que se verifica na espécie, segundo precedentes desta Corte. 2. Pretensão de trancamento do inquérito policial, também, quanto à investigação de possível crime contra a organização do trabalho, ao argumento de que a competência para processo e julgamento de eventual crime não é da Justiça Federal. Alegação infundada na atual fase, em que os fatos ainda estão sob apuração. Entendimento do Supremo Tribunal Federal, ademais, no sentido de que os crimes contra a organização do trabalho são da competência da Justiça Federal. Precedente. 3. Recurso parcialmente provido. 34 Súmula Vinculante 24 ‐ Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Data de Aprovação ‐ Sessão Plenária de 02/12/2009
Página | 30
AÇÃO PENAL > Condição de Prosseguibilidade
necessária para que o processo possa prosseguir. processo – o processo ainda não começou e a condição é necessária para que o processo se inicie.
Na lei dos juizados de 1995 (art. 8835) a lesão corporal leve e lesão corporal culposa passaram a
depender de representação que antes eram de ação penal pública incondicionada. Atualmente a representação, na lei dos juizados é uma condição de procedibilidade, mas, à época, funcionou como uma condição de prosseguibilidade nas ações que já tramitam como ação penal pública incondicionada.
Na lei dos juizados a representação teve a seguinte natureza jurídica: 1. Para os processos que ainda não estavam em andamento, pelos crimes de lesão leve e lesão
culposa, a representação funcionou como condição de procedibilidade. 2. Para os processos que já estavam em andamento, a representação funcionou como uma
condição de presseguibilidade (art. 91).
Atenção! ‐ Ex.: processos criminais em andamento pelo crime de estupro com violência real. Antes da Lei 12.015/09: ‐ Estupro praticado com violência real (emprego de força física para romper a defesa da vítima) a ação penal era pública incondicionada (Súmula 608 do STF36) Depois da Lei 12.015/09 (07 de agosto de 2009): ‐ O art. 22537 diz que a ação penal será pública condicionada à representação e incondicionada quando praticada contra vulnerável ou menor de 18 anos. Com a nova redação esse delito passa a ser uma ação condicionada à representação.
É necessária a representação para os processos que já estavam em andamento? 1ª CORRENTE – para Rogério Sanches e LFG ao contrário da Lei dos Juizados (art. 9138), a lei
12.015/09 silenciou acerca da necessidade do oferecimento de representação para os processos que já estavam em andamento. Portanto a representação não é uma condição de prosseguibilidade.
2ª CORRENTE – (Nucci) a representação passou a ser uma condição de prosseguibilidade para os processos penais que estavam em andamento quando entrou em vigor a lei 12.015/09 em relação ao crime de estupro com violência real.
Incluindo o companheiro nos legitimados a suceder a vítima se fará uma analogia em malan partem
porque se não houver a figura do companheiro beneficiaria o acusado. Alguns doutrinadores dizem que o companheiro não estaria entre os legitimados para prosseguir na ação penal.
‐ Existe lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida) no processo penal? Não deve ser usado no Processo Penal porque se entende que não há um conflito de interesses por que não cabe ao MP condenar inocentes. No processo penal sempre haverá uma resistência por parte do advogado do réu.
A exigência de 0.6 ml. de ingestão de álcool por litro de sangue é elementar do tipo do CTB, consta do preceito primário do tipo.
O IP é uma peça inquisitória e o delegado pode determinar a condução coercitiva de testemunha.
35 Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. 36 Súmula 608 ‐ NO CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA REAL, A AÇÃO PENAL É PÚBLICA INCONDICIONADA. Fonte de PublicaçãoDJ de 29/10/1984. 37 Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede‐se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Parágrafo único. Procede‐se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 38 Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê‐la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.
Página | 31
AÇÃO PENAL > Classificação das Ações Penais
Sexta‐feira, 10 de setembro de 2010.
3.7 Classificação das Ações Penais
Classificação é feita basicamente em razão da titularidade da ação penal. 1. Ação Penal Pública: tem como titular o Ministério Público (art. 129, I CF).
1.1. Peça Acusatória: denúncia. 1.2. Espécies de Ação Penal Pública:
1.2.1. Ação Penal Pública Incondicionada: o MP não depende do implemento de qualquer condição. É a regra em relação a todo e qualquer delito.
1.2.2. Ação Penal Pública Condicionada: depende do implemento de condição específica de procedibilidade. Atualmente a tendência é essa espécie de ação, considerada como a melhor ação pelo legislador, já que conjuga a vontade da vítima com a estrutura que o MP tem. Antigamente, o estupro era de ação penal privada o que tornava como um dos crimes mais graves constante das cifras negras (crimes ocorridos mas não contabilizados em razão da pura ausência de manifestação da vítima) já que, além de constrangedor, dificultava para a vítima a contratação de advogado e ajuizamento da ação.
1.2.3. Ação Penal Pública Subsidiária da Pública: são exemplos da ação desse tipo de ação. • Decreto‐Lei 201/67, art. 2º, §2º39 (Crimes de responsabilidade de Prefeitos): Prefeito, em
regra, será julgado pelo Tribunal de Justiça, em razão disso será o Procurador de Justiça o seu acusador. No caso de omissão do Ministério Público Estadual assumirá o Procurador Regional da República. Para a doutrina esse dispositivo não foi recepcionado pela CF, pois atenta contra a autonomia dos MP’s Estaduais, pois conforme a Carta Política, ambos estão em mesma hierarquia.
• Código Eleitoral, art. 357, §§3º e 4º40 2. Ação Penal de Iniciativa Privada: será proposta pelo ofendido ou seu representante legal. Tecnicamente
toda ação penal implicitamente é pública, mas em algumas possibilidades é transferida ao particular a iniciativa para acusar. A explicação de dar ao particular a iniciativa da ação penal, possibilitando a escolha para o ajuizamento ou não da ação, é em razão do chamado escândalo do processo (strepitus judici). 2.1. Titular: ofendido ou representante legal. 2.2. Peça Acusatória: queixa‐crime. 2.3. Espécies de ação penal de iniciativa privada:
2.3.1. Ação Penal de Iniciativa Privada Personalíssima: somente o ofendido pode oferecer a queixa‐crime. Não há sucessão processual. O extinto crime de adultério era de ação penal de iniciativa privada personalíssima, já que somente o cônjuge traído poderia ingressar com a ação. Atualmente o exemplo remanescente é o do art. 236 caput e § ún. do CP (Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento) e somente o contraente enganado poderá ajuizar a ação. Nesses casos, uma rara causa de extinção da punibilidade em razão da morte da vítima, pois o direito de ação não se transmite aos sucessores. Contrária à corriqueira causa de extinção da punibilidade que é a morte do agente (art. 109, I do CP).
2.3.2. Ação Penal de Iniciativa Exclusivamente Privada: é a regra em relação da ação privada. Ao contrário da ação penal de iniciativa privada personalíssima haverá sucessão processual para os legitimados – CADI.
2.3.3. Ação Penal de Iniciativa Subsidiária da Pública: será cabível diante da inércia do Ministério Público – previsão constitucional e art. 100 do CP41.
39 Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações: [...] § 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador‐Geral da República. 40 Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias. [...] § 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.
Página | 32
AÇÃO PENAL > Princípios da Ação Penal
Em regra a ação penal será pública incondicionada, caso contrário, no final do tipo penal ou nas
disposições finais do capítulo constará a espécie de ação penal cabível.
3.8 Princípios da Ação Penal
PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA 1. Princípio da Inércia da Jurisdição (Ne procedat
iudex ex ofício) 1. Princípio da Inércia da Jurisdição (Ne procedat
iudex ex ofício) 2. Princípio do Ne bis in idem 2. Princípio do Ne bis in idem 3. Princípio da Intranscendência 3. Princípio da Intranscendência 4. Princípio da Obrigatoriedade 4. Princípio da Oportunidade ou da Conveniência 5. Princípio da Indisponibilidade 5. Princípio da Disponibilidade 6. Princípio da Divisibilidade 6. Princípio da Indivisibilidade
3.8.1 Princípio da Inércia da Jurisdição (Ne procedat iudex ex ofício) Ao juiz não é dado iniciar um processo de ofício em virtude da adoção do sistema acusatório. Deriva
do art. 129, I da CF, pois quando diz que o MP é o titular da ação penal pública, faz com que a acusação se diferencie do órgão jurisdicional.
Processo Judicialiforme (ação penal ex oficio) era um processo que tinha início com uma Portaria do juiz [art. 2642 e 53143 (redação original) do CPP]. Tanto o delegado como o juiz poderiam dar início à ação penal. Esses dois dispositivos não foram recepcionados pela CF, pois violam o sistema acusatório.
O Princípio da Inércia impede que o juiz inicie um processo de ofício, mas é perfeitamente possível que de ordem para concessão de habeas corpus de ofício (art. 654, §2º do CPP44). Não se confunde pois o HC não é uma ação penal e sim uma ação libertária.
3.8.2 Princípio do Ne bis in idem No Direito Material significa que ninguém pode ser punido duas vezes pela mesma circunstância. No
crime de aborto aplica‐se a agravante de ter sido praticado contra gestante? Não, pois aborto só pode ser praticado contra gestante.
No Direito Processual significa que ninguém poderá ser processado pela mesma imputação. Esse Princípio está previsto no art. 8º, §4º da Convenção Americana de Direitos Humanos45 (Pacto de São José da Costa Rica).
(FILMES: Dupla Imputação e Golpe de Mestre) A acusação é baseada no fato criminoso praticado pelo agente, portanto conforme os exemplos dos
filmes: a pessoa que é acusada erroneamente da prática de um homicídio e, após iniciar o cumprimento da pena, vem a descobrir que a suposta vítima está viva e o homicídio fora forjado para incriminá‐la inocentemente. Não poderá, contudo, vir a consumar o delito matando a pessoa sob a alegação de não poder ser processada novamente por um crime que supostamente já havia cometido. O caso foi de erro judicial e má formulação probatória, o que não justifica a prática de um novo crime. Obs.: para o STF decisão absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade, ainda que proferida por juiz incompetente é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares, entre eles o de impedir novo processo pela mesma imputação (HC 86.60646).
41 Ação pública e de iniciativa privada ‐ Art. 100 ‐ A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [...] 42 Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. 43 (dispositivo revogado) Art. 531. O processo das contravenções terá forma sumária, iniciando‐se pelo auto de prisão em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público. 44Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. [...] § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal. 45 Artigo 8º ‐ Garantias judiciais: [...] 4. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
Página | 33
AÇÃO PENAL > Princípios da Ação Penal
3.8.3 Princípio da Intranscendência A ação penal só pode ser proposta em face do provável autor do delito. O processo não pode
ultrapassar da pessoa do ofendido.
3.8.4 Princípio da Obrigatoriedade Presentes as condições da ação penal e havendo lastro probatório suficiente, o MP é obrigado a
oferecer denúncia. É também chamado de Princípio da Legalidade Processual. Art. 24 do CPP – o termo “será promovida” diz que está presente a obrigatoriedade.
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá‐lo.
Há exceções a esse princípio: • Transação penal – acordo feito entre o MP e o autor do delito que concordam em que o réu
cumpra a pena e o promotor deixe de oferecer a denúncia. Prevista no art. 89 da Lei 9.099/95. Nesse caso a doutrina diz que não seria o da Princípio da obrigatoriedade e sim o da Obrigatoriedade Mitigada ou Discricionária Regrada.
• Termo de Ajustamento de Conduta nos crimes ambientais – a lei de ação civil pública permite esse tipo de acordo. A celebração desse termo não impede o oferecimento de denúncia caso haja a reiteração da conduta delituosa (STF – HC 92.92147).
• Acordo de leniência – conhecido também de acordo de brandura ou doçura. É uma espécie de delação premiada em crimes contra a ordem econômica (arts. 35‐B48 e 35‐C49 da Lei 8.884/94). Ocorre o impedimento do oferecimento da denúncia e determina a suspensão do curso da prescrição.
• Parcelamento do débito tributário – art. 9º da Lei 10.684/03 (FIES, PAES). Feito o acordo ocorre a suspensão da prescrição e o impedimento de oferecer a ação penal.
46 EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR POR FATO JULGADO NO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS, COM TRÂNSITO EM JULGADO: IMPOSSIBILIDADE: CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução penal militar por fato já julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com decisão penal definitiva. 2. A decisão que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vício de incompetência de juízo, é susceptível de trânsito em julgado e produz efeitos. A adoção do princípio do ne bis in idem pelo ordenamento jurídico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituição da República, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que o direito à liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. 3. Habeas corpus concedido. 47 EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JURÍDICA ACUSADA EM AÇÃO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE RELATOU a SUPOSTA AÇÃO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VÍNCULO DIRETO COM A PESSOA JURÍDICA CO‐ACUSADA. CARACTERÍSTICA INTERESTADUAL DO RIO POLUÍDO QUE NÃO AFASTA DE TODO A COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. I ‐ Responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo‐se a elas também as medidas assecuratórias, como o habeas corpus. II ‐ Writ que deve ser havido como instrumento hábil para proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como co‐ré em ação penal que apura a prática de delitos ambientais, para os quais é cominada pena privativa de liberdade. III ‐ Em crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados no quanto possível. Não impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada. IV ‐ Ministério Público Estadual que também é competente para desencadear ação penal por crime ambiental, mesmo no caso de curso d'água transfronteiriços. V ‐ Em crimes ambientais, o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, com conseqüente extinção de punibilidade, não pode servir de salvo‐conduto para que o agente volte a poluir. VI ‐ O trancamento de ação penal, por via de habeas corpus, é medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime, estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. VII ‐ Ordem denegada. 48 Art. 35‐B. A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) [...] 49 Art. 35‐C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue‐se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)
Página | 34
AÇÃO PENAL > Princípios da Ação Penal
3.8.5 Princípio da Oportunidade ou da Conveniência Mediante critérios próprios de oportunidade ou conveniência o ofendido pode optar pelo
oferecimento ou não da queixa‐crime. Está relacionado com o strepitus judici. Aplicável aos crimes de ação penal de iniciativa privada.
Se o ofendido não tem interesse em oferecer queixa poderá fazê‐lo da seguinte forma: • Decadência – deixar passar o prazo decadencial; • Renúncia ao direito de queixa;
3.8.6 Princípio da Indisponibilidade O MP não pode desistir da ação penal pública e nem de recurso que haja interposto (arts 4250 e
57651 do CPP). É um desdobramento do Princípio da obrigatoriedade. Ainda assim é permitido que o promotor peça a absolvição do acusado.
Exceções • Suspensão condicional do processo – matéria prevista na lei dos juizados (art. 89). Se o
crime tiver pena mínima igual ou inferior a um ano será cabível a suspensão. É cabível para qualquer delito, independente de estar previsto na lei dos juizados, desde que atenda ao requisito da pena mínima não superior a 1 ano.
• Lei 8.137/90, art. 5º, II – venda casada (pena detenção, de 2 a 5 anos) – para o STF quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa será cabível a suspensão condicional do processo, mesmo que a pena mínima prevista seja superior a 1 ano.
3.8.7 Princípio da Disponibilidade É um desdobramento do princípio da oportunidade e da conveniência. Diz que o querelante pode
dispor do processo. Poderá o querelante dispor das seguintes formas: • Perdão do ofendido, embora dependa de anuência; • Perempção – deixar o processo correr sem cumprir com as obrigações. Deixar de comparecer
a um ato obrigatório do processo, deixar de requerer condenação; • Desistência da ação no procedimento especial dos crimes contra a honra – a maioria irá para
os juizados, mas os que não forem, terão procedimento especial.
3.8.8 Princípio da Indivisibilidade O processo de um obriga ao processo de todos, ou seja, a vítima de um processo de ação penal
privada tem a opção de processar ou não, mas se o fizer terá que processar todos os autores do crime e não apenas um – art. 48 do CPP52.
‐ Consequência da denúncia dada a um dos autores do delito?
A renúncia concedida a um dos coautores estende‐se aos demais. Da mesma forma, o perdão concedido a um dos coautores estende‐se aos demais, mas desde que
haja aceitação. O MP é o fiscal desse Princípio, não poderá, entretanto, aditar a queixa‐crime para incluir coautores,
pois não tem legitimidade para tanto. Deve requerer a intimação do querelante para que o faça sob pena de a omissão ser entendida como renúncia e, por consequência, quando concedida a um dos coautores estender‐se aos demais.
3.8.9 Princípio da Divisibilidade O MP pode denunciar alguns correus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação
a outros (STJ – REsp 388.47353). 50 Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. 51 Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto. 52 Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. 53 Recurso Especial. Direito Processual Penal. Ação penal pública. Princípio da indivisibilidade. Inobservância. Nulidade do processo. Inocorrência. A indivisibilidade da ação penal pública decorre do princípio da obrigatoriedade, segundo o qual o Ministério Público não pode renunciar ao “jus puniendi”, cuja titularidade é exclusiva. O princípio da indivisibilidade da ação, quanto à da validade do processo, é inaplicável à ação penal pública, no sentido de que o oferecimento da denúncia contra um acusado ou mais não impossibilita a posterior acusação de outros. O princípio da indivisibilidade da ação penal, em sede de validade do processo, aplica‐se
Página | 35
AÇÃO PENAL > Ação Penal nos Crimes contra a honra
Alguns doutrinadores entendem que também na ação penal pública o que vigora é o Princípio da
Indivisibilidade.
3.9 Ação Penal nos Crimes contra a honra
Em regra crimes contra a honra são crimes da ação penal privada. Há, porém, exceções a essa regra:
• Do Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro: ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.
• Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções: chamado delito propter officium – súmula 714 do STF (chamada legitimidade alternativa – aula anterior).
• Injúria real (art. 140, §2º): ofende a dignidade de uma pessoa praticando através de vias de fato ou lesão corporal. Ex.: tapa no rosto, atirar água no rosto, trote. Se a ação foi praticada mediante vias de fato ação penal privada, mas se praticada mediante lesão corporal leve a ação penal pública condicionada à representação.
• Injúria Racial/Preconceituosa: ofende a honra de determinada pessoa usando elementos referentes usando raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portador de deficiência – art. 140, §3º. Antes da Lei 12.033/09 essa injúria era crime de ação penal privada e atualmente a ação penal é pública condicionada à representação. Não se confunde com o delito de racismo é uma oposição indistinta a toda uma ração, cor, etnia, religião ou procedência nacional Lei 7.716 (STF ‐ HC 90.187) crime de ação penal pública incondicionada ao contrário da injúria preconceituosa.
• Durante a propaganda eleitoral: será considerado um crime eleitoral contra a honra sujeitos à ação penal pública incondicionada.
• Crimes Militares: também são crimes de ação penal pública incondicionada. • Crimes Políticos: previstos na Lei 7.170/83 de ação penal pública incondicionada.
3.10 Ação Penal no crime de embriaguez ao volante e participação em competição não autorizada
Art. 306 do CTB Dispositivo revogado Dispositivo em vigor
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
• Seria submetida a um exame clínico por médico; • Mesmo sem soprar o bafômetro seria possível
comprovar a ingestão de álcool; • Crime de perigo concreto – situação de perigo estava
no tipo penal.
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Regulamento [...]
• A recusa em soprar o bafômetro ou exame de sangue é legítima em razão de não se exigir que alguém produza prova contra si, no entanto o médico não terá condições de comprovar (por análise clínica) o nível de concentração de álcool no sangue.
Observações:
Antes era crime de perigo concreto; com a lei 11.705/08 passou a ser crime de perigo abstrato. Antes bastava provar que o agente estava sob a influência de álcool, o que poderia ser feito através de
um exame indireto; com a nova lei passou a ser elementar do delito a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas o que só pode ser comprovado através de um exame direto. Com as alterações produzidas pela lei 11.705/08 já não há mais dúvidas que a ação penal é pública
incondicionada. A redação original do § único do art. 291 do CTB dizia que os crimes de lesão corporal seguiriam os
ritos da lei dos juizados artigos 74, 76 e o art. 88 que incluiu a exigência da representação nas ações penais de
tão‐somente à ação penal privada (CPP, art. 48). Não há nulidade no oferecimento da denúncia contra determinados agentes do crime, desmembrando‐se o processo em relação a suposto co‐autor, a fim de se coligir elementos probatórios hábeis à sua denunciação.
Página | 36
lesão corporal culposa. No entanto, por má redação da lei, essa representação ficou sendo exigida também para os crimes de embriaguez ao volante e racha para os quais não há vítima determinada.
Em razão do flagrante equívoco a doutrina dizia que ação seria pública incondicionada. Veio então a lei 11.705/08 e consertou dizendo que a lesão corporal exige representação exceto nos casos de racha e embriaguez ao volante entre outros.
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam‐se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
I ‐ sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008) II ‐ participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
Parágrafo único. Aplicam‐se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. III ‐ transitando em velocidade superior à máxima permitida
para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora). (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
§ 1o Aplica‐se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de 2008)
§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
3.11 Ação Penal nos crimes ambientais
A ação é pública incondicionada. Teoria da Dupla Imputação é possível o oferecimento de denúncia em face de pessoa jurídica pela
prática de crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea à pessoa física que atua em seu nome ou benefício. ‐ Pessoa jurídica pode ser beneficiada em habeas corpus?
Na visão do STF o habeas corpus pode ser utilizado para tutelar a pessoa jurídica. A doutrina mais antiga entende que não seria possível pois não há violação da liberdade de uma empresa (STF ‐ HC 92.921). Em que pese o professor ter dito que o habeas corpus é cabível para tutelar a pessoa jurídica e a ementa do acórdão citada dá a entender justamente isso, não foi o que prevalecer no julgamento. Ao final, o Min. Ricardo Lewandowski, relator do julgado, que conheceu do habeas para pessoa jurídica, foi vencido por maioria de votos.
STF ‐ HC 92.921/BA Relator: Min. Ricardo Lewandowski Julgado em 19/08/08. Informativo 516 do STF A pessoa jurídica não pode figurar como paciente de habeas corpus, pois jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa proteger. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, em votação majoritária, deliberou quanto à exclusão da pessoa jurídica do presente writ, quer considerada a qualificação como impetrante, quer como paciente. Tratava‐se, na espécie, de habeas corpus em que os impetrantes‐pacientes, pessoas físicas e empresa, pleiteavam, por falta de justa causa, o trancamento de ação penal instaurada, em desfavor da empresa e dos sócios que a compõem, por suposta infração do art. 54, § 2º, V, da Lei 9.605/98. Sustentavam, para tanto, a ocorrência de bis in idem, ao argumento de que os pacientes teriam sido responsabilizados duplamente pelos mesmos fatos, uma vez que já integralmente cumprido termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público Estadual. Alegavam, ainda, a inexistência de prova da ação reputada delituosa e a falta de individualização das condutas atribuídas aos diretores. Enfatizou‐se possibilidade de apenação da pessoa jurídica relativamente a crimes contra o meio ambiente, quer sob o
ângulo da interdição da atividade desenvolvida, quer sob o da multa ou da perda de bens, mas não quanto ao cerceio da liberdade de locomoção, a qual enseja o envolvimento de pessoa natural. Salientando a doutrina desta Corte quanto ao habeas corpus, entendeu‐se que uma coisa seria o interesse jurídico da empresa em atacar, mediante recurso, decisão ou condenação imposta na ação penal, e outra, cogitar de sua liberdade de ir e vir. Vencido, no ponto, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que, tendo em conta a dupla imputação como sistema legalmente imposto (Lei 9.605/98, art. 3º, parágrafo único) — em que pessoas jurídicas e naturais farão, conjuntamente, parte do pólo passivo da ação penal, de modo que o habeas corpus, que discute a viabilidade do prosseguimento da ação, refletiria diretamente na liberdade destas últimas —, conhecia do writ também em relação à pessoa jurídica, dado o seu caráter eminentemente liberatório.
AÇÃO PENAL > Ação Penal nos crimes ambientais
Em seguida, rejeitou‐se afirmação do Tribunal de origem de que o parquet estadual seria absolutamente incompetente para propor a ação penal ou para convalidar eventual medida despenalizadora, ante o caráter transfronteiriço do rio em que supostamente lançados resíduos poluentes. Asseverou‐se que a preservação do meio ambiente está inserida no âmbito da competência comum, consoante fora afirmado pelo STJ. No mérito, indeferiu‐se a ordem. Quanto à denúncia, aduziu‐se que, embora sucinta, não impede o exercício da ampla defesa e está
Página | 37
em conformidade com o disposto no art. 41 do CPP. Relativamente à alegada dupla persecução pelos mesmos fatos, registrou‐se que, cuidando‐se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvo‐conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita. Ademais, considerou‐se não ser possível decretar o trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, porquanto não configurada situação excepcional autorizadora.
Por fim, no que tange à falta de individualização das condutas dos dirigentes, aplicou‐se jurisprudência do STF no sentido de que, em crimes societários, não há inépcia da inicial acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade sob a qual foram praticados os delitos. HC 92921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008. (HC‐92921)
3.12 Ação Penal nos crimes contra a dignidade pessoal
LEI 12.015/09 ANTES DEPOIS
1. Ação Penal Privada (em regra). Exceções: 1.1. Vítima pobre – ação penal pública
condicionada à representação, mesmo que houvesse Defensoria Pública nas Comarcas;
1.2. Abuso do poder familiar – ação penal pública incondicionada.
1.3. Emprego de violência real – ação penal pública incondicionada*.
1.4. Se da violência resultar lesão grave/morte – ação penal pública incondicionada.
1.5. Violência presumida – ação penal privada.
1. Ação Penal Pública Condicionada à Representação (em regra). Exceções: 1.1. Crime cometido contra menor de 18 anos –
ação penal pública incondicionada. 1.2. Crime cometido contra pessoa vulnerável**
– ação penal pública incondicionada.
* Micro‐lesões na vagina são inerentes à conjunção carnal e não configuram violência real. Violência Real é o emprego de força física como forma de constrangimento – súmula 608 do STF54. O fundamento legal da súmula é o art. 101 do CP55.
Crime complexo é a fusão de dois crimes. Sendo de ação penal pública um dos crimes que compõe o crime complexo, opera‐se uma extensão da natureza daquela ação passando o todo a ser tratado como crime de ação penal pública. A crítica é que o estupro não é um crime complexo. ** Vulnerável – são os mesmo que sofrem da violência presumida (menores de 16, doentes mentais etc).
O emprego da violência real sujeitava‐se a ação penal incondicionada, mas agora será condicionada à
representação e, portanto, não terá mais aplicação da súmula 608. Seguirá a regra que é condicionada a representação, a dúvida ficou nos crimes que já tinham sido praticados antes dessa lei.
Nos crimes que resultarem lesão grave ou morte a ação será pública incondicionada, pois será um crime complexo (conjunção carnal + lesão corporal culposa ou homicídio) então é possível aplicação do art. 101 do CP. Tramita no STF ajuizou uma ADI 4.301 para dar interpretação conforme desse artigo.
A redação originária do art. 531 do CPP não foi recepcionado, porque em 2008 foi alterado. Decisão proferida por juiz incompetente é nula e se não alegada poderá produzir efeitos. Já a
professora Ada entende ser a sentença inexistente. Informativo 438 do STJ – HC 100.472 – falta de comprovação pelo bafômetro inviabiliza a prisão.
54 Súmula 608 ‐ NO CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA REAL, A AÇÃO PENAL É PÚBLICA INCONDICIONADA.
AÇÃO PENAL > Ação Penal nos crimes contra a dignidade pessoal
55 A ação penal no crime complexo ‐ Art. 101 ‐ Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Página | 38
AÇÃO PENAL > Ação penal no crime de lesão corporal leve praticada com violência doméstica contra a mulher
Terça‐feira, 21 de setembro de 2010.
3.13 Ação penal no crime de lesão corporal leve praticada com violência doméstica contra a mulher
O crime de lesão corporal leve é uma ação condicionada à representação em razão do art. 88 da lei 9.099/95. Sendo o caso de lesão corporal praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher.
A lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) é dotada de uma antinomia, ou seja, em uma mesma lei apresenta dispositivos contraditórios.
O art. 16 permite a renúncia da representação em audiência perante o juiz e o MP. Porém o art. 41 diz que, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95. Esse artigo diz que quando envolver violência contra a mulher não pode ser aplicada a lei dos juizados, o que faria que a lesão corporal leve fosse pública incondicionada.
Inicialmente prevalecia no STJ o entendimento de que a ação penal seria pública incondicionada, por força do art. 41 da Lei Maria da Penha. Posteriormente, no entanto, acabou prevalecendo que a ação penal é pública condicionada à representação, possibilitando a reconciliação do casal (REsp 1.097.042). # Namoro está incluído na Lei Maria da Penha? Vai depender do caso concreto, pois se for efêmero não estará abrangido.
3.14 Ação penal popular
É aquela em que o processo poderia ter início a partir da manifestação de qualquer pessoa do povo. Alguns doutrinadores dizem que há duas espécies de ação:
• Habeas corpus – não exige capacidade postulatória para impetrar habeas corpus. • Faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos por crime de
responsabilidade. Ao se falar no habeas corpus não é uma ação penal, pois muito além de uma ação penal, é uma ação
de índole constitucional que visa a liberdade de locomoção. Além disso, ninguém será condenado em um habeas corpus.
A expressão oferecer denúncia nos crimes de responsabilidade dos agentes políticos não foi empregada tecnicamente, pois o correto seria uma noticia criminis.
Não existe no Brasil uma ação penal que seja possível de popular.
3.15 Ação penal secundária
Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade da ação penal. Ex.: crimes contra a honra – ação penal privada, porém a depender do caso concreto é possível que
se mude a espécie de ação penal, por exemplo quando for praticado contra funcionário público em razão do exercício da função; crimes sexuais.
3.16 Ação de prevenção penal
É aquela ajuizada com o objetivo de se aplicar medida de segurança ao inimputável.
3.17 Ação penal adesiva
Há duas correntes distintas: 1ª CORRENTE (Nestor Távora) – ocorre nas hipóteses de litisconsórcio ativo entre o MP (nos crimes
de ação penal pública) e o querelante (nos crimes de ação penal privada). É possível em crimes conexos56.
56 Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I ‐ se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II ‐ se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III ‐ quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.
Página | 39
AÇÃO PENAL > Representação do ofendido
Ex.: crime contra a honra conexo com o crime de tentativa de homicídio. O MP irá oferecer uma denúncia em relação ao crime de homicídio e o querelante uma queixa‐crime em razão dos crimes contra a honra.
2ª CORRENTE (Tourinho Filho) – ocorre no Direito Alemão em crimes de ação penal privada é possível que o MP promova a ação penal, desde que visualize um interesse público. Nesse caso o ofendido ou o seu representante pode intervir no processo como interveniente adesivo.
3.18 Representação do ofendido
3.18.1 Conceito É a manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal no sentido de que tem
interesse na persecução penal do fato delituoso. Em relação à representação vigora o Princípio da Oportunidade ou Conveniência, a vítima decide se ingressa ou não com a ação.
Os tribunais entendem que não é necessário formalismo na hora da representação, ou seja, não é necessária uma peça de representação. Nos crimes sexuais, por exemplo, a jurisprudência tem admitindo que a realização do exame de corpo de delito serve como demonstração de interesse de persecução penal, ou seja, serve como substitutivo do ato de representação. Além disso, um boletim de ocorrência foi considerado como manifestação para representação.
3.18.2 Natureza jurídica da representação Em regra a representação é uma condição específica de procedibilidade ou condição específica da
ação penal. Ex.: crimes sexuais, lesão corporal leve, art. 182 do CP57 (crime patrimonial praticado contra irmão – legítimo ou ilegítimo ‐, ascendente – casado ou não).
Em relação aos processos que já estão em andamento, representação tem natureza jurídica de condição de prosseguibilidade.
3.18.3 Direcionamento da representação Art. 39 do CPP
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. [...]
O ideal que essa representação seja feita ao delegado ou à autoridade do Ministério Público para que o juiz tenha o mínimo contato com a parte investigativa da ação.
3.18.4 Prazo para o oferecimento da representação A representação está submetida a um prazo decadencial de 6 meses. Sendo prazo penal o dia de início é contado e despreza‐se o final e, sendo prazo processual o prazo
inicial conta‐se do primeiro dia útil subseqüente ao ato de conhecimento e o final prorroga‐se para o primeiro dia útil subseqüente, caso caia em feriado ou final de semana.
A contagem do prazo decadencial da representação é feita conforme o art. 10 do Código Penal, pois gera direito à extinção da punibilidade – prazo penal.
Iniciando a contagem no dia de hoje (21/09/10), decairia em 20 de março de 2011. Em regra o prazo decadencial começa a fluir a partir do conhecimento da autoria. Atenção para o art. 236 do CP58 a decadência do direito de queixa vai ocorrer 6 meses após o
trânsito em julgado da sentença cível que anular o casamento (art. 38 do CPP59)
57 TÍTULO II ‐ DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO [...] Art. 182 ‐ Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: I ‐ do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II ‐ de irmão, legítimo ou ilegítimo; III ‐ de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Art. 183 ‐ Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I ‐ se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II ‐ ao estranho que participa do crime. III ‐ se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003) 58 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ‐ Art. 236 ‐ Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando‐lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena ‐ detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único ‐ A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. 59 Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do
Página | 40
AÇÃO PENAL > Representação do ofendido
3.18.5 Legitimidade para o oferecimento da representação ou queixa‐crime A. Pessoa com 18 anos ou mais. Tendo completado os 18 anos, não exige capacidade legal. B. Vítima menor de 18 anos. A representação será oferecida por seu representante legal – qualquer
pessoa que de alguma forma seja responsável pelo menor. Não necessariamente o pai ou a mãe. Havendo colidência de interesses (entre vítima e responsável) deve‐se buscar a nomeação de um curador especial (art. 33 CPP60).
# O curador especial é obrigado a oferecer queixa? Prevalece o entendimento de que o curador não é obrigado ingressar com a ação. Tendo ele recebido a representação, compete a ele a discricionariedade de oferecer ou não a ação. # A decadência do direito do representante legal atinge o direito do menor?
1ª CORRENTE ‐ a decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos (Eugênio Pacelli de Oliveira e LFG).
2ª CORRENTE – tratando‐se de incapaz o prazo não flui enquanto não cessar a incapacidade, pois não se pode falar em decadência de um direito que não pode ser exercido. Posição sustentada por Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci e Denilson Feitosa.
C. Vítima com menos de 18, casada. Casamento é uma causa de emancipação, mas não dá à pessoa o
direito de oferecer queixa ou representação. Uma primeira solução seria a nomeação de um curador especial ou então que se aguarde até os 18 anos para que possa ingressar com a ação. O marido não poderá ser considerado como responsável pela menor.
D. Morte da vítima. Ocorrerá a sucessão processual (CADI).
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá‐lo. § 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993) [...] Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Grande parte da doutrina acrescenta o companheiro por conta da Constituição Federal. Com isso se fará um raciocínio de analogia. Essa analogia é feita in malan partem. Quanto menos pessoas constantes nessa linha sucessória, melhor para acusado pois se não for proposta a ação ou representação ocorrerá a decadência e com isso a extinção da punibilidade. Obs.1: a ordem sucessória: cônjuge, ascendente, descendente e irmão é preferencial. Obs.2: na disputa sobre o interesse na discussão penal, prevalece a vontade de quem quer dar início ao processo. Supondo que o cônjuge não queira e o ascendente queira, prevalecerá a vontade do último.
Prazo decadencial: se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data que a vítima, terá direito ao prazo restante; se não tinha conhecimento da autoria seu prazo será contado a partir do momento em que adquirir esse conhecimento.
3.18.6 Retratação da representação A retratação da representação é perfeitamente possível desde que ocorra até o oferecimento da
peça acusatória (art. 25 CPP). # É possível retratação da retratação da representação?
Equivale uma nova representação. Prevalece o entendimento de que é possível, dentro do prazo decadencial.
Art. 16 da Lei Maria da Penha:
dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar‐se‐á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31. 60 Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.
Página | 41
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
O artigo 16 usa a expressão renúncia de maneira equivocada, pois na verdade refere‐se à retratação, na medida em que o direito de representação já havia sido exercido. Na Lei Maria da Penha essa retratação pode ocorrer até o recebimento da denúncia.
3.18.7 Eficácia objetiva da representação Prevalece o entendimento que a representação é válida para cada fato delituoso. Se o fato delituoso
constou na representação qualquer pessoa pode ser denunciada. Representação feita contra um dos coautores estende‐se aos demais. Porém se a representação for
feita em relação a um fato delituoso, não se estende a outros delitos (STF ‐ HC 98.237).
EM E N T A: "HABEAS CORPUS" ‐ CRIMES CONTRA A HONRA ‐ PRÁTICA ATRIBUÍDA A ADVOGADOS ‐ REPRESENTAÇÃO FORMULADA POR MAGISTRADO EM DECORRÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PROCESSUAL PRODUZIDA PELO PACIENTE (E POR SEU COLEGA ADVOGADO) EM SEDE DE RAZÕES DE APELAÇÃO ‐ PROTESTO E CRÍTICA POR ELES FORMULADOS, EM TERMOS OBJETIVOS E IMPESSOAIS, CONTRA OS FUNDAMENTOS EM QUE SE SUSTENTAVA A DECISÃO RECORRIDA ‐ INTANGIBILIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO ‐ AUSÊNCIA DO "ANIMUS CALUMNIANDI VEL DIFFAMANDI" ‐ EXERCÍCIO LEGÍTIMO, NA ESPÉCIE, DO DIREITO DE CRÍTICA, QUE ASSISTE AOS ADVOGADOS EM GERAL E QUE SE REVELA OPONÍVEL A QUALQUER AUTORIDADE PÚBLICA, INCLUSIVE AOS PRÓPRIOS MAGISTRADOS ‐ "ANIMUS NARRANDI VEL DEFENDENDI" ‐ CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DOS TIPOS PENAIS ‐ ACUSAÇÃO DEDUZIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE ATRIBUIU, AOS ADVOGADOS, A SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DE CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA ‐ DENÚNCIA QUE EXTRAPOLOU OS LIMITES MATERIAIS DOS FATOS NARRADOS PELO AUTOR DA REPRESENTAÇÃO (MAGISTRADO FEDERAL), QUE PRETENDIA, UNICAMENTE, A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DOS ADVOGADOS PELO DELITO DE INJÚRIA ‐ ATUAÇÃO "ULTRA VIRES" DO MINISTÉRIO PÚBLICO ‐ INADMISSIBILIDADE ‐ AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL ‐ LIQUIDEZ DOS FATOS ‐ POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL EM SEDE DE "HABEAS CORPUS" ‐ EXTINÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO ‐ AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO
CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF ‐ "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO DOS SEUS EFEITOS AO CO‐RÉU, TAMBÉM ADVOGADO. REPRESENTAÇÃO E DENÚNCIA: LIMITAÇÃO MATERIAL QUE RESULTA DO FATO OBJETO DA DELAÇÃO POSTULATÓRIA. ‐ O fato que constitui objeto da representação oferecida pelo ofendido (ou, quando for o caso, por seu representante legal) traduz limitação material ao poder persecutório do Ministério Público, que não poderá, agindo "ultra vires", proceder a uma indevida ampliação objetiva da "delatio criminis" postulatória, para, desse modo, incluir, na denúncia, outros delitos cuja perseguibilidade, embora dependente de representação, não foi nesta pleiteada por aquele que a formulou. Precedentes. ‐ A existência de divórcio ideológico resultante da inobservância, pelo Ministério Público, da necessária correlação entre os termos da representação e o fato dela objeto, de um lado, e o conteúdo ampliado da denúncia oferecida pelo órgão da acusação estatal, de outro, constitui desrespeito aos limites previamente delineados pelo autor da delação postulatória e representa fator de deslegitimação da atuação processual do "Parquet". Hipótese em que o Ministério Público ofereceu denúncia por suposta prática dos crimes de calúnia, difamação e injúria, não obstante pleiteada, unicamente, pelo magistrado autor da delação postulatória (representação), instauração de "persecutio criminis" pelo delito de injúria.
3.19 Requisição do Ministro da Justiça
Tem natureza jurídica muito semelhante à representação, ou seja, funciona como uma condição específica de procedibilidade. É o que ocorre para os crimes cometidos contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro.
O MP continua sendo o titular da ação penal, portanto a palavra requisição não é sinônima de ordem.
A requisição não está sujeita a prazo decadencial. Como todo e qualquer delito, a prescrição do delito irá existir. # Pode o Ministro se retratar?
Para LFG entende que é possível a retratação, assim como para o Nucci e Feitosa. Paulo Rangel e Fernando Capez entendem que não é cabível a retratação da requisição.
AÇÃO PENAL >
3.20 Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
Página | 42
Essa ação tem previsão constitucional. Ao mesmo tempo em que a CF diz que o MP tem titularidade da ação penal, há um mecanismo de contrapeso, que é justamente a possibilidade da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX da CF).
A ação penal privada subsidiária da pública só é cabível diante da inércia do MP. Se o MP pediu provas, pediu arquivamento não é considerada inércia do MP. Em regra só é possível o ajuizamento de queixa subsidiária quando o delito possuir uma vítima
determinada. Ex.: em tráfico de drogas, crime de quadrilha, embriaguez ao volante não se sabe quem irá ajuizar a ação subsidiária.
O CDC prevê a possibilidade do PROCON e da associação de defesa dos consumidores de oferecer a ação subsidiária. Nos crimes contra a relação de consumo seria difícil encontrar interessados na ação subsidiária.
Código de Defesa do Consumidor
Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.
AÇÃO PENAL > Ação Penal Privada Subsidiária da Pública
[...] Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995). I ‐ o Ministério Público, II ‐ a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III ‐ as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV ‐ as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré‐constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Art. 184 da Lei 11.101/05 (Falências):
Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.
Poderes do Ministério Público na APPSP: • O MP pode repudiar a queixa, hipótese em que é obrigado a oferecer denúncia substitutiva. • O MP pode aditar a queixa, seja para incluir circunstâncias de tempo ou de lugar (o que ele
pode fazer em qualquer ação penal privada), seja para incluir coautores ou outros fatos delituosos.
• Se o querelante for negligente o MP reassume a ação como parte principal. É o que se chama de ação penal indireta.
Art. 29 CPP
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá‐la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Prazo para o oferecimento da queixa subsidiária: É o prazo decadencial de 6 meses, contados a partir da inércia do MP. Essa decadência do direito de oferecer queixa subsidiária não gera a extinção da punibilidade, pois o
crime é de ação penal pública. Ex.:
• 21/09/10 (terça‐feira) – nessa data os autos foram com vistas ao MP (acusado solto). • O MP em se tratando de acusado solto tem prazo de 15 dias (prazo processual). A partir do
dia 22 de setembro até o dia 6 de outubro (quarta‐feira) ‐ último dia do prazo do MP. • No dia 07/10/10 surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública. • Levando‐se em consideração o dia de início, o prazo irá se esgotar no dia de 06 de abril de
2011.
Página | 43
AÇÃO PENAL > Requisitos da peça acusatória
3.21 Requisitos da peça acusatória
Constam no art. 41 do CPP.
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá‐lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
A competência para impetrar o HC buscando trancar a ação penal é do Tribunal, já que é contra o ato do juiz que recebeu a denúncia.
Página | 44
AÇÃO PENAL > Requisitos da peça acusatória
Segunda‐feira, 27 de setembro de 2010.
3.21.1 Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias Expor significa narrar o fato delituoso descrevendo: o que ocorreu, onde ocorreu, como foi praticado
por quem e contra quem foi praticado e por que foi praticado. Em uma denúncia é apenas a narrativa do fato delituoso, não é necessário doutrina e jurisprudência. Em crimes culposos deve o MP descrever em que consistiu a imprudência, negligência ou imperícia. Se o fato não é narrado com todas as suas circunstâncias inviabiliza o exercício do direito de defesa,
causando a inépcia da peça acusatória. Para a jurisprudência a inépcia só pode ser argüida até o momento da sentença, sob pena de
preclusão.
3.21.1.1 Criptoimputação Criptoimputação (Antônio Scarance Fernandes) é uma imputação contaminada por grave deficiência
na narrativa do fato delituoso, causando prejuízo à defesa. Sobre os elementos que deverão constar na denúncia, um fato importante é o local onde o crime
fora cometido. Sabendo onde foi cometido, deverá constar na denúncia o local onde foi praticado. Ocorre que em alguns casos não se sabe onde foi o delito cometido.
A doutrina faz uma distinção entre elementos essenciais e elementos acidentais.
ELEMENTOS ESSENCIAIS ELEMENTOS ACIDENTAIS É aquele que deve constar de toda e qualquer peça acusatória, pois é necessário para identificar a conduta do agente como fato típico.
São aqueles ligados a circunstâncias de tempo ou de espaço cuja ausência nem sempre afeta o exercício do direito de defesa.
Ausência provoca • Nulidade absoluta • Nulidade relativa
3.21.1.2 Denúncia genérica É aquela que não indica de maneira individualizada a conduta de cada um dos acusados, e sendo que
o caso concreto permita dizer o que cada um fez, mas se, por exemplo, os agentes estiverem encapuzados, dificilmente será possível individualizar a conduta de cada um.
Na medida em que não se individualiza a conduta de cada um dos acusados, inviabiliza o direito de defesa [STF ‐ HC 8532761].
Nos crimes societários ou crimes de gabinete – praticados sob o mato protetor de uma pessoa jurídica, muito comum em crimes contra a ordem tributária. Em se tratando de crimes societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada um dos acusados, sendo suficiente que os acusados sejam de alguma forma responsáveis pela condução da sociedade (STF – HC 85579, HC 92497).
Com relação a isso, o professo Eugênio Paccelli de Oliveira faz uma distinção entre acusação geral e acusação genérica.
Acusação geral ocorre quando a acusação imputa o mesmo fato delituoso a vários acusados, independentemente das funções por eles exercidas na empresa. Atribui‐se um fato a várias pessoas, o que não inviabiliza o direito de defesa na medida em que apenas um fato é meio de imputação.
Acusação genérica ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos a todos os integrantes da sociedade, o que inviabiliza o direito de defesa e é causa da inépcia da peça acusatória.
61 EMENTA: 1. Habeas corpus. Crimes contra a Ordem Tributária (Lei no 8.137, de 1990). Crime societário. 2. Alegação de denúncia genérica e que estaria respaldada exclusivamente em processo administrativo. Ausência de justa causa para ação penal. Pedido de trancamento. 3. Dispensabilidade do inquérito policial para instauração de ação penal (art. 46, § 1o, CPP). 4. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos.
Página | 45
AÇÃO PENAL > Requisitos da peça acusatória
3.21.2 Identificação do denunciado CPP ‐ Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá‐lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Tendo a qualificação do acusado e seu endereço, em regra, essa pessoa será citada pessoalmente. Sendo a denúncia baseada em esclarecimentos pelos quais se possa identificar o acusado, alguns
doutrinadores dizem que em 2010 já não é possível denúncia contra essa pessoa, ainda mais em razão da lei de identificação criminal.
De acordo com o CPP essa pessoa incerta era citada por edital, o que atualmente foi revogado: redação original do art. 363 do CPP.
Art. 363. A citação ainda será feita por edital: I ‐ quando inacessível, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu; II ‐ quando incerta a pessoa que tiver de ser citada.
# Se não existe mais a citação por edital para pessoa incerta é porque não se admite mais denúncia contra pessoa incerta!
3.21.3 Classificação do crime Não se trata de requisito obrigatório: no processo penal o acusado defende‐se dos fatos que lhe são
imputados, pouco importando a classificação formulada. Emendatio libelli – prevista no art. 383 do CPP. Ocorre quando o juiz sem modificar a descrição do
fato contida na peça acusatória dá a ele classificação diversa, mesmo que tenha que aplicar pena mais grave. Ex.: fato caracterizado como furto, mas classificada como estelionato. Poderá ter reclassificada pelo juiz como furto, mesmo tendo pena mais grave.
Em regra, a emendatio deve ser feita no momento da sentença. Porém quando houver excesso da acusação, privando o acusado de liberdades fundamentais é possível uma desclassificação incidental e provisória.
Mutatio libelli – prevista no art. 384 do CPP. Ocorre quando durante a instrução processual surge prova de circunstância ou elementar não contida na peça acusatória. Nesse caso, a fim de se preservar contraditório e ampla defesa, o MP deve aditar a peça acusatória ouvindo a defesa em seguida. Ex.: denúncia por furto, mas no decorrer do processo se percebe que houve violência. Nesse caso o MP adita e proporciona contraditório e ampla defesa para a defesa.
EMENDATIO LIBELLI MUTATIO LIBELLI
Art. 383. O JUIZ, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir‐lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o MINISTÉRIO PÚBLICO deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo‐se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica‐se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Tratando‐se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
3.21.4 Rol de testemunhas O rol de testemunhas só deve ser apresentado quando for necessário. Deverá constar da peça
acusatória, quando necessário, sob pena de preclusão.
Página | 46
AÇÃO PENAL > Prazo para o oferecimento da peça acusatória
Com base no Princípio da Busca da Verdade é possível que o juiz ouça as testemunhas como testemunhas do juízo. O número de testemunhas varia de acordo com o procedimento:
• Procedimento Comum Ordinário: 8 testemunhas, por fato delituoso praticado. • Procedimento Comum Sumário: 5 testemunhas, por fato delituoso praticado. • Procedimento Comum Sumaríssimo (JEC): 3 testemunhas, por fato delituoso praticado.
Atenção porque as testemunhas estão relacionadas por fato criminoso e não por crime. O correto
seria dizer que seria 8, 5 ou 3 testemunhas para cada ação ou omissão. Ex.: alguém entra em ônibus e assalta duas pessoas, será um crime só.
3.21.5 Peça acusatória redigida em português O processo tem natureza pública e deve ser redigida de maneira concisa e precisa.
3.21.6 Peça acusatória deve ser subscrita pelo promotor ou pelo advogado do querelante Os requisitos até agora tratados são tanto da denúncia como da queixa.
3.21.7 Procuração na queixa crime Essa procuração deve ser uma procuração com poderes especiais, a fim de se evitar que o advogado
responda por denunciação caluniosa.
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante querelado e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
O correto seria que da procuração deve constar o nome do querelado e não do querelante como no texto legal, já que o querelado por óbvio constaria por ser um instrumento de procuração.
Menção do crime, basta citar a classificação do delito – dispositivo. Não é necessário fazer toda narrativa fática que será feita na queixa.
Havendo algum defeito da procuração, prevalece na jurisprudência o entendimento de que eventual vício da procuração pode ser sanado a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais (STF – HC 8439762).
3.22 Prazo para o oferecimento da peça acusatória
PRESO SOLTO • CPP 5 15 • TRÁFICO 10 10 • CÓDIGO ELEITORAL 1 0 10 • E ABUSO DE AUTORIDAD 48 horas 48 as hor• CPP Militar 5 15 • ULAR ECONOMIA POP
(Lei 1.521/51) 2 2 dias
3.22.1 Perda do prazo • Passa a ser cabível a ação penal privada subsidiária da pública; • Perda do subsídio – art. 801 do CPP63. Esse artigo não foi recepcionado pela CF, porque aos membros do
MP foi consagrada constitucionalmente a irredutibilidade dos subsídios;
62 EMENTA: I. Ação penal privada: crime de exercício arbitrário das próprias razões (C. Penal, art. 345, parágrafo único): decadência: C.Pr.Penal, art. 44. 1. O defeito da procuração outorgada pelas querelantes ao seu advogado, para requerer abertura de inquérito policial, sem menção do fato criminoso, constitui hipótese de ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 C.Pr.Pen., "poderá ser a todo o tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais" (RHC 65.879, Célio Borja); 2. Na espécie, a presença das querelantes em audiências realizadas depois de findo o prazo decadencial basta a suprir o defeito da procuração. [...] 63 Art. 801. Findos os respectivos prazos, os juízes e os órgãos do Ministério Público, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. Na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos.
Página | 47
AÇÃO PENAL > Denúncia alternativa
• Em se tratando de acusado preso, caso o excesso seja abusivo a prisão deve ser objeto de relaxamento, sem prejuízo da continuidade do processo.
3.23 Denúncia alternativa
Ocorre quando vários fatos delituosos são imputados de maneira alternativa ao agente. De acordo com a maioria da doutrina não é admitida, pois a alternatividade prejudica o direito de defesa. Obviamente que é possível a imputação de mais de um crime na denúncia, porém, o que não é admitido é a alternatividade. Ex.: praticou o furto ou receptação.
3.24 Rejeição da peça acusatória
É sinônimo de não recebimento. Causas de rejeição da peça acusatória:
3.24.1 Inépcia da peça acusatória É a não observância dos requisitos obrigatórios do art. 41 do CPP. O rol de testemunhas, por
exemplo, não é obrigatório o que não provocará a inépcia.
3.24.2 Ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação
3.24.2.1 Condições da ação As condições da ação foram tratadas no início de ação penal. São elas:
I. Possibilidade Jurídica do Pedido II. Legitimidade para Agir (Legitimatio ad causam) III. Interesse de agir
a. Necessidade b. Adequação c. Utilidade
IV. Justa Causa
3.24.2.2 Pressupostos processuais Os pressupostos processuais podem ser de existência e de validade da relação processual. Os pressupostos processuais de existência são:
1. Demanda veiculada pela peça acusatória. 2. Jurisdição caracterizada pela imparcialidade e competência do juízo. 3. Presença de partes que possam estar em juízo.
Já, os pressupostos processuais de validade, estão relacionados à originalidade da demanda. Deve‐se verificar a inexistência de litispendência ou coisa julgada.
3.24.3 Ausência de justa causa É o lastro probatório mínimo, para que o processo possa ter início – art. 395 do CPP64. A decisão de rejeição da peça acusatória faz coisa julgada formal, o que na prática significa que
removido o vício, nova peça acusatória pode ser oferecida.
3.24.4 Recurso cabível contra a rejeição No CPP caberá RSE (art. 581, I do CPP). Na lei dos juizados da rejeição da peça acusatória caberá
apelação (art. 82 da Lei 9.099/95). # O acusado deverá apresentar contra‐razões?
Interposto o RSE pela acusação, o acusado deve ser intimado para apresentar contra‐razões. Diante de sua inércia aí sim o juiz poderá nomear dativo.
64 Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I ‐ for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II ‐ faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III ‐ faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Página | 48
AÇÃO PENAL > Recebimento da peça acusatória
Súmula 707 do STF ‐ CONSTITUI NULIDADE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA OFERECER CONTRA‐RAZÕES AO RECURSO INTERPOSTO DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, NÃO A SUPRINDO A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.
3.25 Recebimento da peça acusatória
De acordo com a jurisprudência, o recebimento não precisa ser fundamentado, salvo quando o procedimento prever defesa preliminar. O indicado para o despacho de recebimento da ação seria descrever a contrario sensu as causas de rejeição.
A defesa preliminar existe apenas em alguns procedimentos e é apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Oportunidade de ser ouvido pelo juiz antes de ser recebida a peça acusatória. Esta defesa preliminar está prevista nos seguintes casos:
1. Crimes funcionais afiançáveis; 2. Drogas; 3. Juizados especiais criminais; 4. Competência originária dos tribunais; 5. Improbidade administrativa.
3.25.1 Momento do recebimento da peça acusatória Momento do recebimento da peça acusatória. A lei passou a prever o recebimento em dois
momentos distintos. Um primeiro momento seria do art. 396. O segundo recebimento seria no art. 399.
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê‐la‐á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Prevalece, no entanto, que a peça acusatória deve ser recebida logo após o seu oferecimento (art.
396), desde que não seja caso de rejeição (STJ – HC 138089).
3.25.2 Recurso do recebimento Da decisão de recebimento, em regra, não caberá recurso. Há, porém, duas exceções:
1. Competência originária dos Tribunais caberá Agravo Regimental; 2. Impetração de Habeas Corpus para trancar o processo (chamado erroneamente de
trancamento da ação). O juiz de primeira instância, de regra, será a autoridade coatora. Esse habeas corpus é uma medida de natureza excepcional somente sendo possível nos casos de:
a. Manifesta atipicidade; b. Presença de causa extintiva da punibilidade; c. Ausência de justa causa.
3.26 Causas extintivas da punibilidade ligadas à ação penal
3.26.1 Renúncia Só se aplicam como causas extintivas da punibilidade na ação exclusivamente privada e na ação
penal privada personalíssima. Nas ações penais privadas subsidiárias não irão gerar extinção da punibilidade. Renúncia é o ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal abrindo mão do direito de
ação penal privada. A renúncia está ligada ao princípio da oportunidade ou conveniência. A renúncia não depende de aceitação, independentemente da aceitação do acusado, irá gerar a
extinção da punibilidade. A renúncia se dá antes do início do processo.
Página | 49
Por conta do Princípio da Indivisibilidade, renúncia concedida a um dos coautores, estende‐se aos demais.
A renúncia expressa é feita através de uma declaração inequívoca do ofendido, o que, na prática, é muito difícil.
A renúncia tácita estará presente com a prática de um ato incompatível com a vontade de processar. Ex.: convite para ser padrinho de casamento. # Recebimento de dinheiro é prova de renúncia?
Recebimento de indenização não significa renúncia tácita, salvo na hipótese de composição civil dos danos nos juizados.
Art. 104 do Código Penal65 e art. 74 da Lei 9.099/9566 # Renúncia admite retratação?
A renúncia não admite retratação.
# A renúncia feita por uma das vítimas afeta o direito da outra? A renúncia feita por uma das vítimas não prejudica o direito das demais. Cada vítima é dona do seu
direito autônomo da ação penal privada.
3.26.2 Perdão do ofendido É o ato pelo qual o querelante desiste de prosseguir com o processo, perdoando o autor do delito,
com a consequente extinção da punibilidade caso o perdão seja aceito (ato bilateral). Está relacionado ao Princípio da Disponibilidade da ação penal privada. O perdão é dado durante o processo e poderá ser concedido até trânsito em julgado da sentença
penal condentória. Por conta do Princípio da Indivisibilidade é estendido aos demais, mas desde que haja aceitação. O perdão poderá ser concedido de maneira expressa ou tácita. A aceitação do perdão também poderá ser uma aceitação expressa como também tácita. O silencia significa aceitação tácita, ou seja, está aceitando o perdão. O perdão de modo algum se confunde com o chamado perdão judicial. Ambos são causas extintivas
da punibilidade, mas o perdão judicial é concedido pelo juiz (art. 121, §5º do CP).
CÓDIGO PENAL CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 105 ‐ O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 106 ‐ O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I ‐ se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II ‐ se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III ‐ se o querelado o recusa, não produz efeito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º ‐ Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º ‐ Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar‐se‐á perempta a ação penal: I ‐ quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II ‐ quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê‐lo, ressalvado o disposto no art. 36; III ‐ quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
65 Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa ‐ art. 104 ‐ O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único ‐ Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê‐lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
AÇÃO PENAL > Causas extintivas da punibilidade ligadas à ação penal
66 Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando‐se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
Página | 50
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV ‐ quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
3.26.3 Perempção Perempção é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou
personalíssima em virtude da desídia do querelante. Nada mais é do que uma punição ao querelante relapso. A perempção não se confunde com a decadência, porque a perempção é a perda do direito de
prosseguir, ou seja, o processo está em andamento. A decadência é a perda do direito de dar início ao processo em crimes de ação penal privada em virtude do não exercício do direito no prazo legal.
A perempção não gera a extinção da punibilidade na ação penal privada subsidiária da pública, porque nesse caso o MP irá reassumir a ação como parte principal – chamada de ação penal indireta.
Hipóteses de perempção (art. 60 do CPP): I. Querelante deixa de promover o processo durante 30 dias seguidos – prevalece que o querelante deve
ser intimado antes da decretação da perempção. II. Falecimento do querelante e os sucessores não se manifestam em 60 dias – nesse caso a perempção
será reconhecida automaticamente pelo juiz, pois se for fazer um levantamento dos sucessores para intimar irá se instalar no processo criminal um processo de sucessão.
III. Faltar a qualquer ato do processo a que deva estar presente sem justificar – nos procedimentos dos crimes contra a honra há um audiência de conciliação, e a ausência do querelante não é causa de perempção, mas sim apenas que não deseja conciliar.
IV. Deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais – os doutrinadores entendem que os pedidos podem estar implícitos nas alegações finais. Ausência do advogado do querelante à audiência una de instrução e julgamento e à seção de julgamento no júri. Ex.: é possível que se tenha um homicídio doloso praticado em conexão com um crime de ação penal privada. A ausência do advogado do querelante à audiência e à seção de julgamento é causa de perempção.
V. Extinção da pessoa jurídica querelante, sem deixar sucessor – difamação e calúnia (desde que a falsa imputação seja sobre crimes ambientais).
AÇÃO PENAL > Causas extintivas da punibilidade ligadas à ação penal
Página | 51
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Mecanismos de solução de conflitos
Quarta‐feira, 29 de setembro de 2010.
4 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA
4.1 Mecanismos de solução de conflitos
4.1.1 Autotutela Caracteriza‐se pelo emprego da força bruta para a satisfação de interesses. Em regra a autotutela
não é permitida, pois o emprego de força bruta para satisfação de interesses é considerado crime. Configura‐se no delito do art. 345 do CP – exercício arbitrário das próprias razões.
Em algumas situações excepcionais, o ordenamento jurídico permite que se use dos meios necessários para reação contra agressão injusta. Um exemplo processual é a prisão em flagrante. Confirmado pela própria CF que estabelece que o Estado não tem condições de estar presente em todos os atos da vida civil, permitindo que o particular também realize esse tipo de prisão.
4.1.2 Autocomposição Caracteriza‐se pela busca do consenso entre as partes. Doutrinadores da década de 70, 80 diziam
que acordo em Processo Penal seria impossível, pois a liberdade de locomoção é indisponível. A CF em seu art. 98, I trouxe a previsão dos juizados especiais criminais, permitindo a possibilidade da transação em relação às infrações de menor potencial ofensivo [IMPO ‐ contravenções e crimes com pena máxima ≤ 2 anos].
A lei dos juizados prevê a possibilidade de transação, mas diz respeito somente a penas não privativas de liberdade, ou seja, somente penas restritivas de direitos ou multa (art. 76 da Lei 9.099/95).
4.1.3 Jurisdição É uma das funções do Estado exercida precipuamente pelo Poder Judiciário, mediante a qual o
Estado‐juiz se substitui aos titulares aos interesses em conflito para aplicar o direito objetivo ao caso concreto.
4.2 Princípio do Juiz Natural
É o direito que cada cidadão tem de saber previamente a autoridade que irá processar e julgá‐lo caso venha a praticar um delito. Está ligada a segurança jurídica como também a própria imparcialidade, pois a medida que se tem um juiz previamente determinado, é uma ocasião para determinar a segurança jurídica.
A CF não prevê expressamente esse Princípio, mas está previsto indiretamente nos dispositivos XXXVII e LIII art. 5º67.
A criação de Tribunal de Exceção ofende o Princípio do Juiz Natural, pois é um órgão jurisdicional criado após a prática do delito especificamente para julgá‐lo – é exatamente o oposto do juiz natural.
No plano internacional aconteceu no Camboja, Ruanda, Iraque, Tchecoslováquia. O Tribunal Penal Internacional é um órgão jurisdicional permanente para julgar esses crimes de guerra, justamente para se evite ofensa a esse Princípio.
As Justiças Especializadas (Milita e Eleitoral) não são tribunais de exceção, pois suas competências estão previstas na própria Constituição Federal.
Do Princípio do Juiz Natural derivam três regras de proteção: 1ª – Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição. 2ª – Ninguém pode ser julgado por órgão jurisdicional criado após o fato delituoso. 3ª – Entre os juízes pré‐constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que impede
qualquer discricionariedade na escolha do juiz.
4.2.1 Lei Processual que altera a competência e sua aplicação # PROVA UNB – A lei que altera a competência tem aplicação imediata?
67 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo‐se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVII ‐ não haverá juízo ou tribunal de exceção; [...] LIII ‐ ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
Página | 52
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Princípio do Juiz Natural
Ex.1: em 1995, praticado crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, mesmo que em serviço. À época, esse crime era da competência da justiça militar. Digamos que nessa época, em 1ª instância tramitavam 48 processos exatamente sobre isso. Em 2ª instância, tramitavam 38 apelações relacionadas a esse mesmo tipo de crime.
Em 1996 entra em vigor a lei 9.299/96 que altera a competência – ficou conhecida com lei Rambo (ex‐policial militar de São Paulo que assassinou várias pessoas). Passou a ser da competência do Tribunal do Júri da Justiça Comum.
Pergunta‐se: os 48 processos que estavam em 1ª instância e os 38 processos que havia apelação por conta de sentença foram remetidos à Justiça Comum?
Os tribunais acabaram entendendo que os processos que estavam em 1ª instância seriam remetidos para Justiça Comum. No entanto, quanto aos processos que já estavam sentenciados ou em 2º grau deveriam ficar na Justiça Militar.
Para a doutrina lei que altera a competência só pode ser aplica aos crimes cometidos após a sua vigência. Porém, para a jurisprudência lei que altera a competência tem aplicação imediata aos processos em andamento, salvo se já houvesse sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deveria seguir na jurisdição em que a decisão foi prolatada.
Se os processos já julgados pela Justiça Castrense fossem remetidos para o um juízo comum, ocorreria de um órgão jurisdicional superior analisar a decisão de um magistrado sem que exista qualquer tipo de subordinação jurisdicional (STF – HC 7651068)
No município de Mundo Novo/MS há vara da Justiça Estadual mas não da Justiça Federal. Essa cidade está na subseção da justiça federal do município de Naviraí/MS. No ano 2005 uma pessoa foi presa em Mundo Novo praticando tráfico internacional de drogas. Nessa época ainda vigorava a antiga lei de drogas (6.368/76 – art. 27) e como em Mundo Novo não havia da JF, seria julgado na Vara da Justiça Estadual, com recurso para o TRF.
(REVOGADO) Lei 6.368/76 ‐ Art. 27. O processo e o julgamento do crime de tráfico com exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Mistério Público respectivo, se o lugar em que tiver sido praticado, for município que não seja sede de vara da Justiça Federal, com recurso para o Tribunal Federal de Recursos.
Tudo era assim até o dia 08 de outubro de 2006, já que entra em vigor a nova lei de drogas (11.343/06) que sobre esse tema provoca uma alteração drástica. Nos crimes de tráfico internacional, mesmo que a cidade não seja sede da JF, serão julgados na jurisdição da Justiça Federal da circunscrição.
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.
Aplicando‐se o decisum acima nos casos da nova lei de drogas, significa que os processos que tramitavam em uma vara da Justiça Comum, antes da promulgação da nova lei de tráfico, serão remetidos para Subseção da Justiça Federal a que a Comarca estiver circunscrita.
4.2.2 Convocação de Juízes de 1º grau para substituir desembargadores # Essa convocação de juízes viola o Princípio do Juiz Natural?
Os casos de competência dos juízes devem estar previstos taxativamente. Essa previsão para convocação dos juízes está previsto no art. 118 da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura) e no art. 4º da Lei 9.788/99 (Lei da Justiça Federal). # Como será feita a convocação? 68 EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA PRATICADOS POR MILITAR OU POLICIAL MILITAR, CONTRA CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. LEI 9.299, DE 7/8/96. EXAME DE PROVA: IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI: IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO DOS RÉUS: LEGALIDADE. I. ‐ Com a promulgação da Lei 9.299/96, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar ou policial militar, contra civil, passaram a ser da competência da Justiça comum. II. ‐ A alegação de que os réus agiram em legítima defesa implicaria o revolvimento de toda a prova, o que não se admite nos estreitos limites do habeas corpus. III. ‐ Hipótese em que já tendo sido proferida sentença de primeiro grau e estando pendente de julgamento a apelação dos réus, não há falar em novo julgamento, pelo Tribunal do Júri, em razão da promulgação da Lei 9.299/96. A controvérsia ficou restrita, no caso, à competência para o julgamento do recurso. IV. ‐ HC indeferido.
Página | 53
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência
No TJ/ES aprovaram uma norma em que o juiz de primeiro de 1º grau era indicado pelo desembargador substituído – ofende o Princípio do Juiz Natural, pois nesse caso há uma discricionariedade na definição da competência. Essa convocação não pode ser feita através de um sistema de voluntariado, tampouco por meio de indicação do desembargador substituído (ADI 148169). Portanto, essa convocação deve ser feita por meio de critérios objetivos pré‐determinados sob pena de violação ao Princípio do Juiz Natural.
# É válido o julgamento de Turma composta por maioria de juízes convocados?
Para o STJ, inicialmente seria impossível e os processos deveriam ser anulados. Com a imensa quantidade de processos que deveriam ser anulados, mudaram o posicionamento e atualmente é perfeitamente válido o julgamento feito por turma formada por maioria de juízes convocados, desde que essa convocação tenha sido feita na forma da lei (STJ – HC 126390 e STF – HC 9682170).
# O julgamento de ação originária de promotores no Tribunal composto por juízes convocados?
Dos 30 membros, 23 votaram, sendo apenas 16 Desembargadores e 7 de juízes de convocados. Nos casos de competência originária dos tribunais deve‐se prestar atenção ao regimento interno do
tribunal, pois em alguns casos é exigida a presença de pelo menos 2/3 de Desembargadores na seção de julgamento sob pena de nulidade da decisão (STJ ‐ HC 88739/BA).
4.3 Competência
4.3.1 Conceito É a medida e o limite da jurisdição dentro dos quais o órgão jurisdicional pode dizer o direito. A
jurisdição é uma só, portanto não é correto dizer que existe jurisdição eleitoral, jurisdição federal etc.
4.3.2 Espécies de competência
4.3.2.1 Ratione Materiae Competência fixada em virtude da natureza da infração penal. Ex.: crimes militares e crimes
eleitorais.
4.3.2.2 Ratione Personae É a chamada competência estabelecida em razão da pessoa. Na verdade a competência não é
estabelecida em razão da pessoa, mas sim em razão da função. O STF mesmo declara como chamada ratione funcionae, é o chamado foro por prerrogativa de função.
4.3.2.3 Ratione Loci É uma competência territorial. Em regra essa competência é fixa pelo local da consumação do delito.
69 Tendo em vista o entendimento do STF no sentido de que, enquanto não editado o estatuto previsto no art. 93, da CF, os regimentos internos dos tribunais hão de observar o sistema de substituição dos magistrados previsto no art. 118, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional ‐ LOMAN, na redação conferida pela LC 54/86, o qual dispõe que tal substituição ocorra por escolha da maioria absoluta do Tribunal respectivo ou de seu Órgão Especial, o Tribunal julgou parcialmente procedente pedido de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o art. 27 do Regimento Interno do TJ/ES, para excluir da redação da norma impugnada a expressão "indicados pelo substituído" ("Art. 27 ‐ Em caso de afastamento do Desembargador por prazo superior a trinta (30) dias, poderão ser convocados juízes do 1º Grau, em substituição, indicados pelo substituído, dentre os da Entrância Especial e aprovados por decisão da maioria absoluta do Tribunal, exceto o feito de que haja pedido de vista, já relatado ou que tenha recebido seu visto como revisor"). Precedentes citados: HC 68210/DF (DJU de 21.8.92); ADI 1503/RJ (DJU de 18.5.2001). ADI 1481/ES, rel. Min. Carlos Velloso, 12.5.2004.(ADI‐1481) 70 EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAÇÃO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO JULGAMENTO. CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I ‐ Esta Corte já firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da Lei Complementar 646/1990, do Estado de São Paulo, que disciplinou a convocação de juízes de primeiro grau para substituição de desembargadores do TJ/SP. II ‐ Da mesma forma, não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados na forma de edital publicado na imprensa oficial. III ‐ Colegiados constituídos por magistrados togados, que os integram mediante inscrição voluntária e a quem a distribuição de processos é feita aleatoriamente. IV ‐ Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. V ‐ Ordem denegada.
Página | 54
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência absoluta e relativa
4.3.2.4 Competência Funcional Nessa competência funcional a competência é fixada conforme a função que cada um dos órgãos
exerce no processo. Competência funcional vertical. a. Competência funcional por fase do processo: e, de acordo com a fase em que o processo
estiver, um órgão jurisdicional diferente exercerá a competência. Ex.: tribunal do júri – composto de duas fases, bifásico ou escalonado. Na primeira fase o juiz poderá pronunciar, impronunciar, desclassificar ou absolver sumariamente. Após pronuncia cabe o julgamento pelo Conselho. Outro exemplo é o juízo das execuções.
b. Competência funcional por objeto do juízo: a competência será exercida a depender das questões a serem decididas. Ex.: Tribunal do júri – os jurados decidem quanto à autoria, qualificadoras, materialidade etc, e ao juiz quanto às questões de direito e aplicação de pena.
c. Competência funcional por grau de jurisdição: é aquela que divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores.
i. Competência funcional horizontal: não há hierarquia entre os órgãos jurisdicionais. ii. Competência funcional vertical: há hierarquia entre os órgãos jurisdicionais.
As duas primeiras competências seriam horizontais e a última vertical (VER)
4.4 Competência absoluta e relativa
COMPETÊNCIA ABSOLUTA COMPETÊNCIA RELATIVA
1. Tipo de Interesse • Interesse de ordem pública • Interesse preponderante das partes, oque não exclui o interesse do Estado.
2. Modificação • Não pode ser modificada, nem pela
vontade das partes, nem pela vontade do juiz (IMPRORROGÁVEL).
• Pode ser modificada (PRORROGÁVEL).
3. Reconhecimento de ofício*71
• o juiz to m ia ta o Poderão ser reconhecidas de ofício pel tan a co petênc absolu com a relativa (art. 109 do CPP72).
4. Momento de reconhecimento
• Pode ser reconhecida enquanto o juiz exercer jurisdição.
• Até bem pouco tempo atrás a incompetência relativa também podia ser reconhecida de ofício até o momento da sentença. Porém diante a inserção do Princ. da Identidade Física do Juiz (art. 399, §2º do CPP73), essa incompetência doravante só poderá ser reconhecida de ofício até o início da instruç proão cessual.
5. Consequência da violação
• Nulida tide ab oluta. Caracte ís cass r : o Prejuízo é presumido. o uaPode ser argüida a q lquer
momento. o Pode ser reconhecida mesmo
após o trânsito em julgado, mas desde que se trate de sentença condenatória ou absolutória imprópria (mediante Revisão Criminal ou HC).
• Nulida cter sde relativa. Cara ística : o O prejuízo deve ser
comprovado. o Deve ser argüida no momento
oportuno sob pena de preclusão (art. 571 do CPP).
71 *Tanto a competência absoluta como a relativa poderão ser declaradas de ofício pelo juiz – no processo penal o juiz é senhor da sua competência. Não confundir com o Processo Civil que é permitido o reconhecimento somente da competência absoluta (Súmula 33 do STJ “A INCOMPETENCIA RELATIVA NÃO PODE SER DECLARADA DE OFICIO.” – refere‐se ao Processo Civil). 72 Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará‐lo‐á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo‐se na forma do artigo anterior. 73 Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). [...] § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Página | 55
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência absoluta e relativa
6. Reconhecimento por Tribunal
• Reconhecimento da incompetência absoluta e relativa pelo juízo ad quem. Os recursos têm o efeito devolutivo e os tribunais podem julgar somente o que lhe foi devolvido. Caso haja recurso de ofício ou recurso da acusação devolvendo ao Tribunal o conhecimento da matéria, a incompetência poderá ser reconhecida. Se a incompetência for reconhecida pelo Tribunal em recurso exclusiva da defesa, o juízo para o qual o processo for remetido não poderá aplicar pena mais grave, sob pena de violação a Princípio da Non Reform tioo a In Pe ta Sjus Indire . (STF‐ RHC 72175; TJ – HC 105384).
7. Consequências do reconhecimento
• Prevalece o entendimento de que os atos decisórios e também os atos probatórios serão nulos.
o Para a doutrina os atos probatórios e os decisórios são nulos.
o A jurisprudência sempre entendia que apenas os atos decisórios são nulos.
• Doutrina e jurisprudência sempre entenderam que apenas os atos decisórios são nulos. Sofrerá uma alteração em razão da previsão do Princ. da Identidade Física do juiz, pois seria incompatível sustentar os atos probatórios realizados por juízes incompetentes.
8. Recebimento da denúncia por juiz incompentente
• Para o STF o recebimento de denúncia por juiz incompetente não interrompe a prescrição, o que somente irá ocorrer quan o recebimento for atificado elo juiz do r pcompetente.
9. Denúncia oferecida por membro do MP sem atribuições
• Não é necessário o oferecimento de nova peça acusatória pelo órgão do MP com atribuições para o caso, bastando que seja ratificada a peça acusatória. Porém, em se tratando de promotores pertencentes ao mesmo MP e de mesmo grau funcional, nem seque se á necessária ratificaç da r r a ão peça m v t cacusatória e ir ude do Prin ípio da Unidade e da Indivisibilidade (STF HC 7– 054174).
10. Conexão e Continência
• Como a competência absoluta não admite modificações a conexão e a continência, que são causas modificativas da competência não podem alterar regras de competência absoluta.
• A conexão e a continência podem alterar regras de competência relativa.
11. Espécies
• Funcione Materiae. • Ratione Funcionae. • Competência Funcional.
• Funcione Loci. • (súmula Competência por prevenção
706 do STF75). • pCompetência or distribuição • Competência alterada por conexão e
continência.
74 EMENTA: ‐ Direito Constitucional e Processual Penal. Jurisdição penal. Competência. Justiça federal. Justiça estadual. Ministério Público federal. Denuncia. Ratificação. Citação. Defesa. Defensor dativo. Defensor "ad hoc". Sentença. Nulidades processuais. 1. Havendo sido praticado o crime de roubo, em detrimento da Caixa Econômica Federal, compete a Justiça federal o processo e julgamento da ação penal (art. 109, inciso IV, da C.F.). 2. Se a denuncia, inicialmente apresentada pelo Ministério Público do Estado, perante Juiz estadual, foi, posteriormente, ratificada pelo Ministério Público federal, perante Juiz federal, que, com jurisdição penal, no caso, procedeu a citação e a instrução e proferiu a sentença condenatória, não e de ser esta anulada, sob alegação de invalidade da ratificação da denuncia. 3. Nessa ratificação, não há necessidade de o Ministério Público competente reproduzir os termos da denuncia apresentada pelo Ministério Público incompetente, bastando que a eles se reporte. 4. E valida a citação edital, feita com observancia das normas legais respectivas, se a citação pessoal não se torna possivel, por não se encontrar o réu no endereco residencial indicado nos autos, nem na prisão da qual ja liberado. 5. O Defensor dativo, não esta obrigado a se deslocar do foro em que se processa a causa, para outro em que se colhem provas, por precatoria, bastando que seja intimado de sua expedição e que funcione, na inquirição, defensor "ad‐hoc", que pode, mas também não esta obrigado, a formular reperguntas, quando não se mostrem necessarias. 6. Se o Defensor dativo, dentro das possibilidades que lhe oferece um processo, com réu revel, cumpre satisfatoriamente sua missão, não se pode falar em deficiência de defesa. 7. E de se repelir a alegação de nulidade de sentença, por falta de fundamentação, se esta, na verdade, foi satisfatoriamente fundamentada. H.C. indeferido. 75 SÚMULA Nº 706 ‐ É RELATIVA A NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DA COMPETÊNCIA PENAL POR PREVENÇÃO.
Página | 56
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Guia de fixação de competência
Terça‐feira, 05 de outubro de 2010.
4.5 Guia de fixação de competência
4.5.1 Competência de Justiça Pergunta que se faz: Qual é a justiça competente?
4.5.2 Competência originária Pergunta que se faz: O acusado tem foro por prerrogativa de função?
4.5.3 Competência de foro ou territorial Pergunta que se faz: Qual é a Comarca competente?
4.5.4 Competência de juízo Pergunta que se faz: Qual é a vara competente? É especialmente para Comarcas onde existem Varas especializadas em: Vara de crimes de tráficos,
crimes de trânsito, crimes de lavagem etc.
4.5.5 Competência interna/de juiz Pergunta que se faz: Qual é o juiz competente?
4.5.6 Competência recursal Pergunta que se faz: Para onde vai o recurso?
4.6 “Justiças” com competência criminal
1 Justiças Especiais a. Justiça militar b. Justiça eleitoral c. Justiça do trabalho d. Justiça política ou extraordinária**
2 Justiça Comum a. Justiça Federal b. Justiça Estadual
A competência da justiça estadual é residual e portanto não tem como ser estudada, pois julga o que
as demais não julgam.
4.7 Justiça Militar
JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL 1 Competência
na Constituição Federal
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princí estabelecidos nesta piosConstituição.
[...] § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela Emenda
Página | 57
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Justiça Militar
Constitucional nº 45, de 2004) 2 Competência
de julgamento • Crimes militares ‐ previstos no Código
Penal Militar. • Crimes militares + crimes conexos de
natureza comum. Haverá separação obrigatória dos processos. O crime comum será julgado pela J. Comum; o Militar será julgado pela J. Militar (art. 79 CPP76 e Súmula 90 do STJ77).
3 Tipo de Crimes
• Crimes propriamente militares ‐ só pode ser praticado por militar, pois consiste na violação de deveres que lhes são próprios. Ex.: deserção, quando militar se ausenta por mais de 8 dias.
• Crimes impropriamente militares – apesar de ser comum em sua natureza, cuja prática é possível a qualquer cidadão, passa a r ser crime militar porque p aticado em uma das condições do art. 9º do Código Penal Militar78.
4 Competência Cível
• Não tem competência cível. • Admite em ações judiciais contra atos disciplinares militares – nesses casos a competência é do juiz singular.
5 Ação de Improbidade contra militar
• A ação de improbidade é da competência da Justiça Comum.
6 Julgamento de civil
• Acusado pode ser tanto um civil como um militar, pois no artigo que se refere à Justiça Militar da União diz que essa Justiça processará e julgará crimes militares, enquanto no texto referente à Justiça Estadual refere‐se ao processo e julgamento de militares.
• Só pode julgar os militares dos Estados (bombeiros, policiais militares e o policial rodoviário estadual) redação expressa na CF. Essa condição de militar deve ser aferida à época do delito.
• Crimes em coautoria de militar com civil haverá cisão brigatória dos rocessos o p(Súmula 53 do STJ79)
7 Crime praticado em outro Estado
• Perseguição policial que atravessa estado e nos casos da força nacional de segurança. O crime militar é julgado sempre pela Justiça Militar do respectivo Estado, ainda que o delito seja praticado em outro Estado da Federação (Súmula 78 do STJ80)
8 Juízo Ad quem • Superior Tribunal Militar • Depend ão: e do Estado da Federaço TJM (SP, MG, RS); o TJ dos demais Estados;
76 Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I ‐ no concurso entre a jurisdição comum e a militar; 77 Súmula 90 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR PELA PRATICA DO CRIME MILITAR, E A COMUM PELA PRATICA DO CRIME COMUM SIMULTANEO AQUELE. 78 Art. 9º Consideram‐se crimes militares, em tempo de paz: [...] III ‐ os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando‐se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior. Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996) 79 Súmula 53 ‐ COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CIVIL ACUSADO DE PRATICA DE CRIME CONTRA INSTITUIÇÕES MILITARES ESTADUAIS. 80 Súmula 78 ‐ COMPETE A JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR POLICIAL DE CORPORAÇÃO ESTADUAL, AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO PRATICADO EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA.
Página | 58
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Justiça Eleitoral
Ex.1: Militar que é pego com fotos de pedofilia no seu computador (do quartel). O Código Penal Militar prevê quase todas as infrações previstas no Código Penal Comum. Porém, todos esses delitos que foram criados mais recentemente não foram inseridos no Código Penal Militar. O crime de armazenamento de fotos de criança previsto no ECA, não foi incluído no Código Penal Militar. Portanto, como não está previsto no Código Penal Militar, mesmo que o crime tenha sido cometido nos interiores do quartel, será julgado pela justiça comum. Ex.2: Abuso de autoridade praticado por policial militar em serviço? Lei 4.868/65 – o crime de abuso de autoridade não é crime militar, será julgado portanto na justiça comum (Súmula 172 do STJ81). Ex.3: soldado que sai do quartel e assalta padaria próximo ao quartel. Há dois crimes: crime de roubo e abandono de posto. O crime de roubo é de natureza comum, mas o abandono de posto é crime militar. Haverá a cisão processual, pois o crime comum não poderá ser julgado na Justiça Militar. Por outro lado o crime militar não pode ser julgado na justiça comum. Ex.4: militares do exército que pegaram moradores de uma favela e levaram para outra rival. Além dos crimes dolosos que foram imputados (homicídio doloso), teria o crime o militar de insubordinação e desobediência. Nesse caso prático houve a cisão dos processos, parte julgado no Tribunal do Júri Federal e outra parte julgado na Justiça Militar da União. Súmula 75 do STJ82 ‐ Se o estabelecimento penal for de natureza comum, a competência será da Justiça Comum (art. 351 do CP); se o estabelecimento penal for de natureza militar o delito será considerado crime militar, sendo a competência então da justiça militar (art. 178 do CPM83). O art. 64, II do CP – diz que para efeitos de reincidência não leva em conta os crimes propriamente militares. Para os crimes propriamente militares é possível a prisão imediata, independentemente de flagrante delito ou de prévia autorização judicial – art. 5º, LXI da CF.
LXI ‐ ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, ainda que o militar esteja em serviço, é julgado no Tribunal do Júri (Estadual ou Federal).
4.8 Justiça Eleitoral
Compete o julgamento dos crimes eleitorais. São aqueles previstos no Código Eleitoral e também aqueles definidos como crimes eleitorais pela legislação especial.
1 Crime eleitoral conexo a crime doloso contra a vida: as duas competências estão previstas na
Constituição federal. Portanto nesses casos ocorrerá a separação dos processos. O crime eleitoral será julgado pela Justiça Eleitoral enquanto que o crime comum será julgado pelo tribunal do júri.
2 Crime eleitoral conexo a um crime comum: se o crime conexo for de competência da justiça comum
estadual prevalece a competência da justiça eleitoral (art. 78, IV do CPP). Porém se o crime conexo for de competência da Justiça Comum Federal, deverá haver a separação dos processos, pois tanto a
81 Súmula 172 STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO. 82 Súmula 75 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE ESTABELECIMENTO PENAL. 83 Fuga de preso ou internado ‐ Art. 178. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva: Pena ‐ detenção, de seis meses a dois anos.
Página | 59
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça do Trabalho
competência da Justiça Eleitoral quanto a competência da Justiça Federal estão previstas na Constituição Federal (STJ – CC 1947884).
4.9 Competência Criminal da Justiça do Trabalho
Emenda Constitucional 45 de 2004 trouxe uma alteração prevista no art. 114, IV da CF85. O Habeas Corpus só será julgado pela Justiça do Trabalho se envolver matéria sujeita à sua jurisdição.
O melhor exemplo era nos casos de depositário infiel que atualmente não é mais permitido. # A justiça do trabalho julga crimes?
Atenção para a ADI 3684. O STF deferiu uma medida cautelar nessa ADI para determinar que Justiça do Trabalho não é dotada de competência criminal genérica.
4.10 Justiça Política ou Extraordinária
Essa política está relacionada aos chamados crimes de responsabilidade. Crime de responsabilidade pode ser trabalhado com dois significados:
4.10.1 Crimes de responsabilidade em sentido amplo São aqueles em que a qualidade de funcionário público é uma elementar do delito. São os chamados
crimes funcionais (a partir do art. 312 do CP). Crimes em que a qualidade de funcionário público estão implícitos nos tipos penais.
Esses crimes de responsabilidade em sentido amplo são chamados de crimes comuns pela Constituição Federal.
4.10.2 Crimes de responsabilidade em sentido estrito São aqueles que só podem ser praticados por determinados agentes políticos. Não tem natureza
jurídica de infração penal porque a pena prevista pra eles não é pena de detenção, reclusão, mas sim de infração político administrativa. Ex.: pena de impeachment.
Essa competência está ligada apenas aos crimes de responsabilidade em sentido estrito, é o que a Constituição Federal chama de crimes de responsabilidade que não são infrações penais, mas sim infrações político administrativas.
Exemplo art. 52, I – atribuição do Senado para julgar o Presidente da República.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I ‐ processar e julgar o Presidente e o Vice‐Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99) [...]
# Quando o Senado julga o Presidente é uma competência crime? Não, pois o crime de responsabilidade a que se refere a constituição, não é uma infração penal.
Trata‐se então de uma competência política, pois o Presidente não está sendo julgado pela prática de um crime.
84 ACÓRDÃO ‐ Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente a Justiça Federal para o crime da sua competência e a Justiça Eleitoral para o crime eleitoral. Trecho do voto do Ministro Relator Fontes de Alencar [...] A matéria, como ressaltei, é importante porque entender‐se diferentemente seria subordinar o art. 109 da Constituição, no seu inciso IV, ao art. 78 do Código de Processo Penal. A solução aventada pelo Juiz Federal ‐ e que eu acolho ‐ não é estranha ao sistema brasileiro, o próprio Código de Processo Penal diz que a conexão ou a continência não importa unidade de processo e julgamento entre a justiça comum e a justiça militar, entre a justiça comum e o juiz de menores. Entenda‐se agora, bem depois daquele Código de 1941, também não importa unidade de processo e julgamento a conexão ou a continência entre um crime eleitoral e um crime da competência da Justiça Federal. 85 Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [...] IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Página | 60
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça Federal
4.11 Competência Criminal da Justiça Federal
4.11.1 Atribuições investigatórias da Polícia Federal As atribuições investigatórias da polícia federal são mais amplas que a competência criminal da
Justiça Federal. Não significa que pelo fato de o delito ter sido investigado pela Polícia Federal que será julgado pela Justiça Federal.
4.11.2 Análise do art. 109, IV da Constituição Federal Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] IV ‐ os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
A. Crimes Políticos: a CF rompe com um período ditatorial deixando claro que os crimes políticos não serão mais julgados pela Justiça Militar. Portanto o art. 30 da Lei 7.170/83 não foi recepcionado pela CF.
a. Conceito: crimes políticos são aqueles listados na lei 7.170/83 (art. 2º86), mas desde que o agente tenha motivação política.
b. Competência Recursal: no caso de crimes políticos é cabível o ROC (Recurso Ordinário Constitucional), para STF – Supremo Tribunal Federal. Sai de um juiz de 1ª instância e sobe diretamente para o STF (art. 102, II, “b”87)
B. Contra a União, Autarquias Federais e Empresas Públicas Federais:
a. Autarquias Federais: (INSS, IBAMA, BANCO CENTRAL DO BRASIL, DNIT). É indispensável que da conduta delituosa resulte prejuízo direto a bens, serviços ou interesses da União, Autarquias Federais ou Empresas Públicas Federais. Entende‐se que a Fundação Pública Federal (FUNASA) é uma espécie do gênero autarquia.
Ex.1: pagamento das guias (GRPS) do INSS, o gerente se aproxima do cliente e diz que recebe os
valores e quita as guias. Na verdade frauda a o tiquet de quitação e fica com o dinheiro. Nesses casos o Banco se responsabiliza e como não houve prejuízo ao INSS a competência então é da Justiça Estadual (súmula 107 do STJ).
Súmula 107 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE ESTELIONATO PRATICADO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS, QUANDO NÃO OCORRENTE LESÃO A AUTARQUIA FEDERAL.
b. Empresas Públicas Federais: (CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, BNDES, CORREIOS).
Ex.2: assalto a uma agência dos CORREIOS. CORREIOS: se o crime for praticado contra a EBCT, competência da Justiça Federal. Se o crime for
praticado contra uma franquia dos correios, competência da Justiça Estadual. CASA LOTÉRICA: é uma pessoa jurídica de direito privado permissionária de serviço público.
Competência da Justiça Estadual. Ex.3: crime praticado contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL por meio da internet. Nesse caso o
delito é furto qualificado pela fraude. Quanto à competência criminal prevalece que o sujeito passivo é a instituição financeira, pois a fraude é usada para burlar o seu sistema de vigilância. A competência territorial será determinada em virtude do local onde mantida a conta‐corrente da qual foram subtraídos os valores.
Entregando o dinheiro para o agente é estelionato. Se o agente usa de meio fraudulento, subtrai, portanto é furto.
86 Art. 2º ‐ Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar‐se‐ão em conta, para a aplicação desta Lei: I ‐ a motivação e os objetivos do agente; II ‐ a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior. 87 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo‐lhe: [...] II ‐ julgar, em recurso ordinário: [...] b) o crime político;
Página | 61
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça Federal
C. Entidades de fiscalização profissional: competência da Justiça Federal, desde que haja lesão direta à
entidade. a. OAB: (ADI 3026) é uma entidade que ocupa uma posição ímpar. São julgados pela Justiça Federal.
Ex.: falsificação de carteira da Ordem. D. Sociedades de Economia Mista, Concessionárias e Permissionárias de serviço Público Federal:
a. Sociedades de Economia Mista: (BANCO DO BRASIL, PETROBRAS) competência para julgamento da Justiça Estadual (Súmula 42 do STJ88).
b. Concessionárias e Permissionárias: são julgadas também pela Justiça Estadual. Ex.: crime de dano praticado contra um orelhão, crime de concussão praticado por médico em hospital credenciado pelo SUS.
E. Bens, serviços e interesses da União, autarquias federais e empresas públicas federais:
a. Bens: compreende‐se o patrimônio de cada uma dessas entidades. Quanto aos bens da União (art. 20 da CF).
i. Crime praticado contra bem do Presidente da República, competência da Justiça Estadual. ii. Crime praticado contra Consulado estrangeiro da competência da Justiça Estadual. iii. Bens tombados se o bem foi tombado pela União, competência federal; se tombado por
um Estado ou por um Município competência da Justiça Estadual. iv. Desvio de verbas públicas: se a verba estiver sujeita a prestação de contas perante órgão
federal (TCU) competência da Justiça Federal; se a verba já estiver incorporada ao patrimônio Municipal competência da Justiça Estadual (Súmulas 20889 e 20990 do STJ).
b. Serviços: está relacionada à finalidade da União, Autarquias Federais e Empresas Públicas Federais. Ex.: crime praticado contra um funcionário público federal no exercício das suas funções.
c. Interesses: para que a competência seja da Justiça Federal o interesse deve ser direto, imediato e específico. Se o interesse for genérico ou remoto, competência da Justiça Estadual. Ex.: contrabando ou descaminho (art. 334) – competência da Justiça Federal. Supondo que o produto objeto de descaminho tenha sido apreendido no Estado de São Paulo, mas tenha ingressado no Brasil por Foz do Iguaçu. Prevalece que a competência territorial do juízo federal é o da apreensão dos bens (Súmula 151 do STJ91). Crimes contra o serviço postal. Crimes contra os serviços de telecomunicações – desenvolvimento clandestino de telecomunicações ou rádio pirata (art. 21, XI da CF e art. 183 da Lei 9.472/97). Nos casos de sinal de TV a cabo é de competência da Justiça Estadual. Crimes praticados em programas de televisão a competência é da Justiça Estadual.
ERRO NA EXECUÇÃO – a competência é baseada em critérios objetivos, portanto no caso de militar querendo matar outro militar e por erro na execução atinge e acaba matando civil. A Competência será do Tribunal do Júri, pois o critério é baseado em circunstâncias objetivas, ou seja, militar matando civil – independente da intenção. Conselho de Justiça Especial julga Oficiais.
88 Súmula 42 ‐ COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR AS CAUSAS CIVEIS EM QUE E PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E OS CRIMES PRATICADOS EM SEU DETRIMENTO. 89 Súmula 208 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO MUNICIPAL POR DESVIO DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ORGÃO FEDERAL. 90 Súmula 209 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO POR DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO PATRIMONIO MUNICIPAL. 91 Súmula 151 do STJ ‐ A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO DEFINE‐SE PELA PREVENÇÃO DO JUIZO FEDERAL DO LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS.
Página | 62
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça Federal
Página | 63
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça Federal
Quarta‐feira, 13 de outubro de 2010. F. Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento: o SINARM funciona dentro da Polícia Federal, dentro do
Ministério da Justiça, portanto pertencente à União (Lei 10.826/03). O bem jurídico tutelado nos crimes de porte de arma é a incolumidade pública e, portanto, os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento continuam sendo julgados pela Justiça Estadual. Apenas o delito de tráfico internacional de armas (art. 18) é julgado pela Justiça Federal. Arma de fogo de uso restrito não significa que ela seja do Exército Brasileiro ou das Forças Armadas, portanto, mesmo que a arma de fogo seja de uso privativo das forças armadas será da competência da Justiça Estadual.
G. Crimes praticados contra a Justiça do Trabalho, Justiça Militar da União e Justiça Eleitoral: todas as três são consideradas justiças da União. Praticado então crime que atenta contra a União, a competência será da Justiça Federal. Ex.: falso testemunho cometido no processo trabalhista (Súmula 165 do STJ92). Crime cometido contra juiz estadual no exercício de funções eleitorais.
H. Crime praticado contra funcionário público federal: quando o delito guardar relação com o exercício da função o delito (propter officium) será da Justiça Federal (Súmula 98 do TFR93 e 147 do STJ). Crime cometido contra dirigente sindical é da competência da Justiça Estadual. Crime praticado contra funcionário do TJ/DFT, o STJ entende que é da competência da Justiça Comum do Distrito Federal ou Territórios. Crime praticado contra funcionário público federal aposentado, estando aposentado não há nexo funcional, portanto julgado na Justiça Estadual.
I. Crime praticado por funcionário público federal: guardando relação com o exercício das funções a competência será da Justiça Federal (Súmula 254 do TFR).
J. Crimes contra o meio ambiente: (Súmula 91 do STJ94) a fauna era considerada um bem da União, portanto a competência dos crimes julgados contra a fauna seria da Justiça Federal. Compete a todos os entes proteger o meio ambiente e a fauna não é bem da União, em regra crimes praticados contra o meio ambiente são de competência da Justiça Estadual. Ex.: pesca do camarão no período do defeso no mar territorial (art. 20, VI CF), competência da Justiça Federal, pois é praticado contra bem da União. Manutenção de animais da fauna exótica sem autorização – concedida pelo IBAMA, portanto competência da Justiça Federal (STJ – CC 96853). Extração ilegal de recursos minerais (art. 20, IX CF). Pesca proibida praticada no rio real (faz divisa entre o Estado da Bahia e de Sergipe), bem da União, competência da Justiça Federal. Crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados (transgênicos) a autorização é concedida por órgão federal e o prejuízo se estenderia por mais de um Estado, portanto da Justiça Federal (Lei 11.105/05, arts. 24 a 29). Serra do mar, pantanal matogrossense, mata atlântica, zona costeira e a floresta amazônica são BENS NACIONAIS (art. 225, §4º CF) competência da JUSTIÇA ESTADUAL (RE 349189).
K. Crimes praticados contra a fé pública: a. Em se tratando de crimes de falsificação a competência será determinada pelo órgão responsável
pela confecção do documento. Ex.: carteira nacional de habilitação emitida pelo DETRAN (órgão Estadual) competência da Justiça Estadual. Falsificação do CPF que é emitido pela Receita Federal, portanto competência da Justiça Federal. Crime de moeda falsa (súmula 73 do STJ95) emitida pela Casa da Moeda, competência da Justiça Federal.
i. Exceção ‐ Falsificação de carteira de habilitação de Arrais‐amador emitido pela Marinha através da Capitania dos Portos, seguindo a regra deveria ser julgada pela Justiça Militar da União, mas o STF entende que a competência é da Justiça Federal.
92 Súmula 165 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSO TESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA. 93 Súmula 98 do TFR ‐ Competência ‐ Processo e Julgamento ‐ Crimes Contra Servidor Público Federal ‐ Exercício de Suas Funções e Relacionados. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra servidor público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionados. 94 Súmula 91 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES PRATICADOS CONTRA A FAUNA. (*) Na sessão de 08/11/2000, a Terceira Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 91. 95 Súmula 73 do STJ ‐ A UTILIZAÇÃO DE PAPEL MOEDA GROSSEIRAMENTE FALSIFICADO CONFIGURA, EM TESE, O CRIME DE ESTELIONATO, DA COMPETENCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
Página | 64
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça Federal
b. Em se tratando de crime de uso de documento falso por terceiro que não tenha sido o responsável pela falsificação do documento, a competência será determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada com o seu uso. Aqui é diferente do critério anterior, pois não é o agente que pratica a falsificação, apenas faz o uso, então a competência será relacionada à pessoa lesada.
c. Em se tratando de falsificação ou de uso de documentos falsos cometidos como meio para a prática do estelionato, a competência será determinada em virtude do sujeito passivo do crime patrimonial (Súmula 17 do STJ96).
d. Súmulas relacionadas ao tema: i. Súmula 31 do TRF ‐ o diploma de faculdade há uma certificação do Ministério da
Educação, por isso a competência seria da Justiça Federal.
Súmula 31 do TRF ‐ Competência ‐ Processo e Julgamento ‐ Crime de Falsificação ou Uso de Certificado de Conclusão de Curso de 1º e 2º Graus ‐ Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º Graus, desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal.
ii. Súmula 62 do STJ – se a falsa anotação na carteira de trabalho atentar contra interesse do INSS, competência será da Justiça Federal para julgar o delito do art. 297, §§3º e 4º do CP (STJ – CC 58443).
Súmula 62 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE FALSA ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL, ATRIBUIDO A EMPRESA PRIVADA (ENTENDIMENTO SUPERADO).
iii. Súmula 104 do STJ
Súmula 104 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO RELATIVO A ESTABELECIMENTO PARTICULAR DE ENSINO.
L. Execução Penal: (Súmula 192 do STJ97) a competência do juízo da execução é determinada a partir da natureza do estabelecimento penitenciário. Há tanto tanto juízes estaduais enviando o preso para penitenciárias federais como juízes federais enviando para penitenciárias estaduais (art. 2º da Lei 11.671/98).
M. Contravenções Penais e atos infracionais: mesmo praticados contra a União serão julgados pela Justiça Estadual (Súmula 38 do STJ98). O juiz federal e o juiz do trabalho praticando contravenções serão julgados no respectivo Tribunal Regional Federal, caso de competência em razão da função e não material.
4.11.3 Análise do art. 109, V da Constituição Federal Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] V ‐ os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
Cuidado! Nas provas se pedirem se o crime previsto em tratado ou convenção internacional será julgado pela justiça Federal? Deve atender aos demais requisitos.
Requisitos: • Crime previsto em tratado ou convenção internacional. • Internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa.
96 Súmula 17 do STJ ‐ QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO, SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, E POR ESTE ABSORVIDO. 97 Súmula 192 do STJ ‐ COMPETE AO JUIZO DAS EXECUÇÕES PENAIS DO ESTADO A EXECUÇÃO DAS PENAS IMPOSTAS A SENTENCIADOS PELA JUSTIÇA FEDERAL, MILITAR OU ELEITORAL, QUANDO RECOLHIDOS A ESTABELECIMENTOS SUJEITOS A ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL. 98 Súmula 38 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, NA VIGENCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, O PROCESSO POR CONTRAVENÇÃO PENAL, AINDA QUE PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU DE SUAS ENTIDADES.
Página | 65
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça Federal
Obs.1: tráfico internacional de drogas (art. 70 da Lei 11.343/0699). Esse delito pressupõe o intuito de transferência da droga envolvendo mais de um país não sendo necessária a efetiva ocorrência do resultado. Obs.2: o simples fato de a cocaína ter sido provavelmente adquirida em outro país não atrai a competência da Justiça Federal, salvo se demonstrada a internacionalidade da conduta e do resultado. Obs.3: para que se possa falar em tráfico internacional a droga precisa ser considerada droga em ambos países, mas por exemplo o lança‐perfume não é substância proibida na Argentina. É indispensável que a droga seja considerada substância entorpecente tanto no país de origem quanto no país de destino, sob pena de ser considerado tráfico doméstico de competência da Justiça Estadual. **Obs.4: tráfico internacional praticado por militares da FAB em avião da FAB. Atenção para o art. 109, IV e IX, mas ao contrário dos incisos anteriores o inciso V não ressalva a Justiça Militar, portanto o STF entendeu que esse tráfico seria julgado pela Justiça Federal.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IV ‐ os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V ‐ os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
IX ‐ os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
4.11.3.1 Desclassificação do tráfico internacional para tráfico doméstico Se o juiz federal concluir no momento da sentença que não se trata de tráfico internacional,
prevalece nos tribunais superiores o entendimento de que havendo desclassificação para tráfico doméstico o juiz federal deve remeter os autos à Justiça Estadual.
Rol exemplificativo que seguirá esse entendimento: • Tráfico internacional de drogas. • Tráfico internacional de armas de fogo (art. 18 da Lei 10826/03). • Tráfico internacional de pessoas (art. 231 do CP e 239 do ECA). • Pornografia infantil e pedofilia pela internet (art. 241‐A do ECA). Simples armazenamento de
imagens configura o crime. • Crimes praticados por meio da internet, em regra, são de competência da Justiça Estadual.
Atualmente é comum nos casos de bulling. • Pedofilia praticada por meio da internet:
o Para que a competência seja da Justiça Federal é indispensável que seja demonstrado que o acesso a internet se deu além das fronteiras nacionais.
o A consumação desse delito ocorre no local de onde emanaram as imagens, pouco importando a localização do provedor de acesso à internet.
4.11.4 Incidente de deslocamento de competência (IDC) Está previsto no art. 109, V‐A CF e no §5º do mesmo artigo. Esse incidente foi acrescentado pela
Emenda Constitucional 45/04. É o deslocamento da competência criminal da Justiça Estadual para a Justiça Federal.
A justificativa desse deslocamento é que a União teria interesse nas causas, pois seria a responsável pela indenização da parte que sofreu a violação, já que trata de objeto de Tratado Internacional de Direitos Humanos.
A competência para julgá‐lo é do STJ, requisitado pelo Procurador Geral da República. Devem estar presentes dois requisitos:
1. Crime praticado com grave violação aos Direitos Humanos.
99 Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal. Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.
Página | 66
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça Federal
2. Risco de descumprimento de obrigações de tratados internacionais firmados pelo Brasil em virtude da inércia do Estado membro em proceder a persecução penal.
STJ ‐ IDC 01
4.11.5 Análise do art. 109, VI da Constituição Federal Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] VI ‐ os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico‐financeira;
4.11.5.1 Crimes praticados contra a organização do trabalho Crimes contra a organização do trabalho somente serão julgados pela justiça federal quando violados
direitos dos trabalhadores considerados coletivamente (ex.: art. 203 do CP100). Súmula 115 do TFR.
4.11.5.2 Redução à condição análoga a de escravo Esses crimes estão localizados nos crimes que tutelam a liberdade individual101. A competência é da
Justiça Federal (RE 398041 e o RE 459510). Segundo esse último julgado, ainda não concluso, poderá ser alterada a competência para a Justiça Estadual.
4.11.5.3 Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira Os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico‐financeira só são julgados pela Justiça
Federal nos casos determinados pela lei. 1 Lei 7.492/86, art. 26 (Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional) – COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA FEDERAL. 2 Lei 4.595/64 (Lei que dispõe sobre o sistema Financeiro) – nada dispõe sobre competência,
portanto caberá o julgamento pela JUSTIÇA ESTADUAL. 3 Lei 1.521/51 (Lei dos crimes contra a economia popular) – na dispõe sobre competência,
competência da JUSTIÇA ESTADUAL (Súmula 498 do STF102). 4 Lei 8.137/90 (Lei que traz os crimes contra ordem tributária e outros) – depende da natureza
do tributo, se o tributo for federal a competência será da JUSTIÇA FEDERAL, mas se o tributo for Estadual ou Municipal competência da JUSTIÇA ESTADUAL.
a. Formação de cartéis: em regra competência da JUSTIÇA ESTADUAL. Se em virtude da magnitude da atuação do grupo econômico ou do tipo de atividade desenvolvida
100 TÍTULO IV ‐ DOS CRIMES CONTRA‐ A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO ‐ Art. 203 ‐ Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena ‐ detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (Redação dada pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998) § 1º Na mesma pena incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998) I ‐ obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida; (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998) II ‐ impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998) § 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998) 101 CAPÍTULO VI ‐ DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL ‐ SEÇÃO I ‐ DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL ‐ Redução a condição análoga à de escravo ‐ Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo‐o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando‐o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: (Redação dada pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) Pena ‐ reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (Redação dada pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) § 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) I ‐ cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê‐lo no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) II ‐ mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê‐lo no local de trabalho. (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) § 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) I ‐ contra criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) II ‐ por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003) 102 Súmula 498 do STF ‐ COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS, EM AMBAS AS INSTÂNCIAS, O PROCESSO E O JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR. Fonte de Publicação DJ de 10/12/1969.
Página | 67
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Criminal da Justiça Federal
houver a possibilidade de que o delito atinja vários Estados da Federação competência da JUSTIÇA FEDERAL.
5 Lei 9.613/98, art. 2º, III (Lei que trata dos crimes de lavagem de capitais) – em regra são julgados pela Justiça Estadual. Serão julgados, porém, pela justiça federal nas seguintes hipóteses: (1) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal; (2) quando houver lesão a bens, serviços ou interesses da União, Autarquias Federais ou Empresas Públicas Federais.
4.11.6 Análise do art. 109, IX da Constituição Federal IX ‐ os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;
Navio é uma embarcação apta para a navegação em alto‐mar. O delito deve ter sido praticado no interior da embarcação. Aeronave é todo aparelho manobrável em vôo que possa sustentar‐se e circular no espaço aéreo
mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. Ex.: jato da Legance (STJ – CC 72283). O avião pode estar em terra ou no ar, em ambas situações a competência é da Justiça Federal.
Página | 68
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência por prerrogativa de função
Terça‐feira, 26 de outubro de 2010.
4.11.7 Análise do art. 109, X da CF Para os tribunais todo e qualquer crime previsto na legislação comum ou especial cometido pelo
estrangeiro com o intuito de regularizar e permanência no Brasil será de competência da Justiça Federal.
4.11.8 Crimes praticados contra índios, art. 109, XI da CF Crime praticado por ou contra índio é da competência da Justiça Estadual, salvo se o delito envolver
direitos indígenas (art. 231 da CF).
Súmula 140 do STJ ‐ COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME EM QUE O INDIGENA FIGURE COMO AUTOR OU VITIMA.
# Competência do crime de genocídio contra índios? Esse crime de genocídio contra índios é de competência da Justiça Federal, porque sem dúvida
alguma, atinge direitos indígenas. O bem jurídico tutelado é a existência de um grupo racial, étnico ou religioso e não será a vida, portanto não irá para júri.
O art. 1º determina as várias formas de atingir o bem jurídico do genocídio (L. 2.889/86).
Art. 1 ‐ Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar‐lhe a destruição física ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo. Será punido: com as penas do artigo 121, parágrafo segundo, do Código Penal, no caso da letra "a" com as penas do artigo 129, parágrafo segundo, no caso da letra "b" com as penas do artigo 271, no caso da letra "c" com as penas do artigo 125, no caso da letra "d" com as penas do artigo 148, no caso da letra "e".
Não se aplica nenhum daqueles conflitos aparentes de normas quando há a morte de índios. Irá responder por homicídio e também pelo crime de genocídio.
Em regra, genocídio contra índios é da competência de juiz singular federal, pois não se trata de crime doloso contra a vida. Porém, se praticado mediante morte de membros do grupo o agente deve responder pelos crimes de homicídio e pelo delito de genocídio, não sendo possível a aplicação do Princípio da Consunção. Nesse caso os homicídios serão julgados por um Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio (RE 351487).
4.12 Competência por prerrogativa de função
Comumente chamado de foro privilegiado. Essa competência é estabelecida não por conta de pessoa, mas sim em relação à relevância da função.
4.12.1 Regras básicas 1ª Duplo Grau de jurisdição: promotor de justiça será julgado no TJ (art. 96, III CF103), ressalvados os
crimes eleitorais. Acusados com foro por prerrogativa de função não tem direito ao grupo de jurisdição, aí entendido como a possibilidade de reexame integral da decisão por órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior. Isso, no entanto, não afasta a possibilidade de ajuizamento de RE ou Resp contra decisão proferida por TJ’s contra promotores. O Deputado Federal que é julgado diretamente pelo STF não poderão interpor RE ou REsp.
2ª Infração Penal praticada antes do exercício funcional: a competência será automaticamente modificada a partir do momento em que o acusado ingresse no exercício da função (ou seja
103 Art. 96. Compete privativamente: [...] III ‐ aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
Página | 69
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência por prerrogativa de função
diplomado), o que não significa dizer que os atos processuais anteriormente praticados sejam inválidos (“tempus regit actum”). Ex.: “A” que foi condenado em primeira instância e apela para o TJ. Antes do julgamento da apelação o réu é diplomado como Deputado Federal. Será julgado pelo STF ou pelo TJ? Caso o indivíduo tenha sido diplomado Deputado Federal após ter sido condenado em primeira instância, condenação da qual haja apelado, caberá ao STF o julgamento da respectiva apelação (AP 428).
a. Renúncia ao mandato: cessado o exercício funcional e caso o julgamento ainda não tenha sido iniciado pelo Tribunal, cessa o direito ao foro por prerrogativa de função, mesmo que isso se dê por ato voluntário do agente.
3ª Crime praticado durante o exercício funcional: deve ser um crime “propter officium”.
a. Súmula 394 do STF: o STF entendeu que a competência por prerrogativa de função é criada para o exercício da função, portanto se não exerce mais a função não há mais por que manter o foro por prerrogativa de função.
Súmula 394 ‐ COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL, PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA QUE O INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA). Fonte de Publicação DJ de 8/5/1964.
b. Lei 10.628/02: adiciona dois parágrafos ao art. 84 do CPP. O §1º repristina a súmula 394 ao passo que o §2º estende as ações de improbidade administrativa as regras por prerrogativa de função. Contra esses dois parágrafos foi ajuizada a ADI 2797, sendo declara a inconstitucionalidade dos parágrafos §§ 1º e 2º do art. 84: não é dado ao legislador ordinário fazer interpretação autêntica da Constituição, atentando contra a taxatividade constitucional das competências do STF. Tramita no Congresso Nacional um Projeto de Emenda Constitucional que fossem novamente adicionados esses dois parágrafos.
Art. 84 ‐ A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Alterado pela L ‐ 10.628‐2002) § 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (Acrescentado pela L ‐ 10.628‐2002) § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º. (Acrescentado pela L‐010.628‐2002)
4ª Infração Penal praticada após o exercício funcional: Súmula 451 do STF.
Súmula 451 ‐ A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO SE ESTENDE AO CRIME COMETIDO APÓS A CESSAÇÃO DEFINITIVA DO EXERCÍCIO FUNCIONAL. Fonte de Publicação DJ de 8/10/1964.
5ª Crime doloso contra a vida: a competência do Tribunal do Júri está prevista na Constituição Federal e logicamente está acima da Constituição Estadual. Portanto o vereador que tenha foro por prerrogativa de função no TJ, prevalece a competência do Tribunal do Júri já que tem previsão constitucional. Se o foro por prerrogativa de função estiver previsto na Constituição Federal, prevalece sobre a competência do júri (Princípio da Especialidade). Se a competência por prerrogativa de função estiver prevista exclusivamente em Constituições Estaduais, prevalece a competência do Tribunal do Júri. Ex.: delegado geral da polícia civil do TJ de SP tem foro por prerrogativa de função – Súmula 721 do STF.
Súmula 721 A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.
6ª Hipóteses de coautoria: desembargador do TJ/MG pratica um crime com um cidadão qualquer o crime de peculato (art. 312 CP). Ambos serão julgados pelo STJ? Ou irá a separação dos processos? Se fosse um crime de homicídio? Se o desembargador e o cidadão praticarem o crime de peculato, ambos serão julgados no STJ. Se, no entanto, o crime praticado é doloso contra a vida o processo terá uma
Página | 70
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Territorial
separação obrigatória, atendendo as competências da Constituição. CONCLUSÃO: praticado um crime em coautoria ambos acusados deverão ser julgados pelo Tribunal de maior graduação, salvo se o delito praticado for crime doloso contra a vida, hipótese em que deve ser respeitada a competência do júri em relação àquele que não tem foro previsto na Constituição Federal. Os dois obrigatoriamente deverão ser julgados no STJ? Não necessariamente, pois essa reunião dos processos pode ocorrer, mas não é obrigatória. Ex.: desembargador do TJ/MG pratica, em coautoria com promotor de justiça de MG. O promotor será julgado no STJ? Mesmo que os acusados tenham foro por prerrogativa de função em tribunais distintos, prevalece a competência do tribunal de maior graduação (STF – HC 91437).
Súmula 704 do STF ‐ NÃO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAÇÃO POR CONTINÊNCIA OU CONEXÃO DO PROCESSO DO CO‐RÉU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE UM DOS DENUNCIADOS. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.
7ª Constituições Estaduais e Princípio da Simetria: considerando que os Estados não podem legislar sobre matéria penal ou mesmo processual penal, as Constituições Estaduais só podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a Constituição Federal concede às autoridades que lhe sejam correspondentes.
Atenção para ADI 2587 Em Goiás criaram foro privilegiado para Defensores Públicos, Delegados, Procuradores do Estado. Segundo o STF entendeu válida a concessão de foro para Defensores Públicos e Procuradores exercem funções essenciais ao Estado de Direito, razão pela qual podem ter foro por prerrogativa de função. Quanto aos delegados o STF reconheceu a inconstitucionalidade da Constituição do Estado de Goiás.
8ª Exceção da verdade: (art. 85 do CPP – de difícil intelecção) – quando o querelante tiver foro por prerrogativa de função ao respectivo tribunal caberá o julgamento oposta em relação ao crime de calúnia, cabendo ao juiz de primeira instância admitir e instruí‐la. Esse procedimento se aplica apenas quando a exceção da verdade envolve o crime de calúnia.
4.12.2 Casuística
# Quem julga o membro do CNJ e CNMP por crime de responsabilidade? (art. 52, II CF) Senado Federal.
# Quem julga o membro do CNJ e CNMP por crime comum? (Art. 103‐B CF) como a CF não fala nada sobre os membros do Conselho do MP ou da Justiça, deve‐se prestar atenção para ver qual a função que o membro exerce se: se juiz estadual, juiz de TRF, advogado, membro do STF, membro do STJ ou cidadão. O advogado e o cidadão não têm foro por prerrogativa de função previsto na Constituição, portanto serão julgados pelo juízo comum.
# Quem julga crime cometido por prefeito? (art. 29, X CF) competência do TJ. Se o crime for doloso contra a vida? Em razão da previsão constitucional do crime funcional, será julgado pelo TJ da mesma forma. Súmula 702 do STF.
Súmula 702 do STF ‐ A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR PREFEITOS RESTRINGE‐SE AOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL; NOS DEMAIS CASOS, A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA CABERÁ AO RESPECTIVO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.
• Crime comum TJ • Crime federal TRF • Crime eleitoral TRE • Crime militar Estadual Tribunal de Justiça (TJM não julga civil) • Crime militar Federal STM
(VIDE tabela de competência no material de apoio)
4.13 Competência Territorial
Página | 71
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Competência Territorial
Em regra: competência territorial é determinada pelo local da consumação. Nos crimes tentados será considerado onde foi praticado o último ato de execução.
Art. 70 ‐ A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. § 1º ‐ Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2º ‐ Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. § 3º ‐ Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar‐se‐á pela prevenção.
4.13.1.1 Crimes Formais Ex.: ligações feitas de um presídio em Fortaleza para pessoa que estava em Santos que ameaçada
atende à solicitação na cidade de São Paulo. A competência territorial não determinada pelo local da execução (Fortaleza) e nem pelo local do exaurimento (São Paulo), mas sim pelo local da consumação que é a cidade de Santos.
4.13.1.2 Crimes Plurilocais São aqueles em que a ação e o resultado em Comarcas distintas, dentro do território nacional. Ex.:
homicídio praticado em uma cidade onde não há pronto‐socorro. A vítima é levada na cidade próxima para socorrer‐se, onde acaba morrendo. Nesses casos de crimes plurilocais de homicídio prevalece o local da conduta, posição adotada pela jurisprudência ignorando frontalmente a regra do art. 70. Isso se deve em razão de política criminal, porque o julgamento deve‐se dar na Comarca onde ocorreu a conduta, além disso, para a melhor colheita de provas
4.13.1.3 Crimes à distância São aqueles em que a ação e omissão ocorrem no território nacional, e o resultado no estrangeiro,
ou vice‐versa. Nessa hipótese a competência será determinada pelo local onde foi praticado o último ato de
execução no Brasil ou resultado (art. 70, §1º).
4.13.1.4 Crimes cometidos no estrangeiro Atenção para as hipóteses de extraterritorialidade. Crimes praticados fora do território nacional são julgados pela Justiça Estadual, salvo se presente
uma das hipóteses do art. 109 da CF. Se a pessoa que praticou o crime já morou no Brasil, será julgada na capital do último Estado onde residiu. Se nunca morou no Brasil, será julgada em Brasília (art. 88 CPP).
Art. 88 ‐ No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.
4.13.1.5 Crimes praticados em embarcações ou aeronaves (arts. 89 e 90 do CPP)
Art. 89 ‐ Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto‐mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado. Art. 90 ‐ Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto‐mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave.
4.13.1.6 Falso testemunho cometido em Carta Precatória Competência territorial é do juízo deprecado. A avaliação inicial quanto à prática do delito cabe ao
juízo deprecante, pois é ele que tem conhecimento do quadro probatório.
4.13.1.7 Crime de estelionato cometido mediante cheque falsificado A competência territorial será o do local da obtenção da vantagem ilícita.
Página | 72
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Conexão e Continência
Súmula 48 do STJ ‐ COMPETE AO JUIZO DO LOCAL DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILICITA PROCESSAR E JULGAR CRIME DE ESTELIONATO COMETIDO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DE CHEQUE.
O avaliador tenta confundir com o delito chamado de fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, §2º, VI do CP). No cheque sem fundo, a consumação se dá no local da recusa do pagamento – agência bancária onde não quis pagar o cheque sem fundo.
Súmula 244 do STJ ‐ Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos. Súmula 521 do STF ‐ O FORO COMPETENTE PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE ESTELIONATO, SOB A MODALIDADE DA EMISSÃO DOLOSA DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS, É O DO LOCAL ONDE SE DEU A RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO. Fonte de Publicação DJ de 10/12/1969.
4.13.2 Competência territorial pelo domicílio do acusado Quando for incerto o local da infração (art. 72 CPP). Ex.: crime praticado em ônibus em movimento
durante a noite. Nos casos de exclusiva ação penal privada o querelante pode optar pelo domicílio do acusado,
mesmo sabendo o local da infração. ESSA É A POSSIBILIDADE DE FORO DE ELEIÇÃO NO PROCESSO PENAL.
4.14 Conexão e Continência
Conexão e continência funcionam em regra como causas modificativas da competência, possibilitando a realização de julgamento único.
Ex.: carro roubado em Santos e receptado em Jundiaí. Os processos podem tramitar em separação, mas a prova do crime de roubo está ligada a do crime de receptação.
Só poderão incidir sobre hipóteses de competências relativas, na medida em que a competência
absoluta não pode ser modificada. A inobservância da conexão e da continência gera tão somente nulidade relativa.
4.14.1 Efeitos da conexão e da continência
4.14.1.1 Simultâneus Processus Processo e julgamento único, que é a grande ideia em torno da conexão e continência. Um só
julgamento para os dois processos, está ligada à economia processual e à celeridade.
4.14.1.2 Força atrativa Um juízo exercerá força atrativa em relação a outro, art. 78 do CPP104. O juízo com força atrativa deve avocar o processo enquanto não houver sentença definitiva (decisão
de primeira instância).
Súmula 235 do STJ ‐ A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
4.14.2 Conexão
4.14.2.1 Conexão Intesubjetiva Envolve várias pessoas e vários crimes obrigatoriamente. Há três espécies:
1 Conexão intersubjetiva por simultaneidade: dois ou mais delitos praticados ao mesmo tempo por diversas pessoas ocasionalmente reunidas. Ex.: tombamento de caminhão na beira de estrada e furto da carga.
2 Conexão intersubjetiva por concurso: duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas em concurso, ainda que em tempo e local diversos. Ex.: quadrilhas especializadas em roubo de cargas.
104 Art. 78 ‐ Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I ‐ no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; II ‐ no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar‐se‐á a competência pela prevenção, nos outros casos; III ‐ no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV ‐ no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.
Página | 73
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA > Conexão e Continência
3 Conexão intersubjetiva por reciprocidade: duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas, umas contra as outras. Ex.: lesões corporais entre torcidas rivais (rixa é crime único por isso não é exemplo).
4.14.2.2 Conexão Objetiva, Lógica ou Material Ocorre quando uma infração é praticada para facilitar, ocultar, conseguir impunidade ou vantagem
em relação a outra. Ex.: homicídio para conseguir extorsão mediante seqüestro.
4.14.2.3 Conexão Instrumental, Probatória ou Processual Ocorre quando a prova de uma infração influencia na prova de outra. Ex.: receptação e o crime
antecedente.
4.14.3 Continência
4.14.3.1 Continência por cumulação subjetiva Ocorre quando duas ou mais pessoas são acusadas pela prática da mesma infração penal.
4.14.3.2 Continência por cumulação objetiva Ocorrerá em três situações, arts. 70, 73 e 74 do CP:
a. Concurso formal; b. Erro na execução; c. Resultado diverso do pretendido. Tribunal penal internacional tem competência suplementar. Atua somente se a jurisdição brasileira
não atuar. O abuso de autoridade não é crime eleitoral, portanto promotor que o comete será julgado
normalmente no TJ. A autorização para processar o governador deverá ser dado pela Assembléia, autorização que não se
estende ao coreu com o governador.
Página | 74
PROVAS > Terminologia da Prova
Quarta‐feira, 27 de outubro de 2010.
5 PROVAS
5.1 Terminologia da Prova
5.1.1 Direito à prova Direito à prova é um desdobramento natural do direito de ação, caracterizando‐se não só pelo
direito de propor e de ver produzidos os meios de prova como também pela possibilidade de influenciar o convencimento do juiz.
Quando o juiz injustificadamente indefere a produção de provas: cerceamento de acusação e cerceamento de defesa. Os instrumentos para coibir essa arbitrariedade é o Mandado de Segurança (para o promotor) ou Habeas Corpus (para o réu ou advogado de defesa).
5.1.2 Distinção entre provas e elementos informativos
5.1.2.1 Elementos informativos Elementos Informativos são aqueles produzidos na fase investigatória. Não é obrigatória a
observância do contraditório e da ampla defesa. Quanto à participação do juiz: nessa fase investigatória o juiz não poderá agir de ofício e atuará
apenas como garante das regras do jogo. Finalidade: auxiliam na formação da “opinio delicti” (convicção do titular da ação penal) e servem
também de subsídio para as medidas cautelares. # O juiz poderá utilizar os elementos do inquérito para sentença condenatória ou absolutória?
“(...) exclusivamente (...)” do (art. 155): elementos informativos isoladamente considerados não são idôneos para fundamentar uma sentença condenatória. Porém, não devem ser completamente desprezados, podendo se somar à prova produzida em juízo para formar a convicção do juiz.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
(Ag. Reg. RE 425734 e RE 287658)
5.1.2.2 Prova Em regra é aquilo que é produzido na fase judicial. É obrigatória a observância do contraditório e da
ampla defesa. Quanto à participação do juiz: a prova deve ser produzida na presença do juiz. Adicionado
recentemente no Processo Penal o Princípio da Identidade Física do Juiz (art. 399, §2º CPP105). Finalidade da prova: é auxiliar na formação da convicção do juiz seja no sentido de uma sentença
condenatória seja no sentido de uma sentença absolutória. A própria CF no seu art. 5º, LV trata do contraditório e da ampla defesa.
5.1.3 Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas Há manuais dizendo que essas terminologias são sinônimas, o que não ocorre.
5.1.3.1 Provas Cautelares Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão
do decurso do tempo. 105 Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). [...] § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Página | 75
PROVAS > Terminologia da Prova
Em relação às provas cautelares o contraditório será diferido, postergado ou adiado. São provas produzidas “inaudita altera parte”.
5.1.3.2 Prova não repetível Prova não repetível é aquela que não pode ser novamente coletada ou produzida em virtude do
desaparecimento da fonte probatória. Aplicado em exame pericial relacionado às infrações cujos vestígios podem desaparecer. Ex.: exame de corpo de delito com lesão corporal.
Não dependem de autorização judicial e devem ser realizadas imediatamente após a prática do delito.
Art. 6º ‐ Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: [...] VII ‐ determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
O contraditório também será diferido. O assistente técnico somente irá atuar após a elaboração dos exames (art. 159, §4º).
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) [...] § 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) [...] II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
5.1.3.3 Provas antecipadas Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real perante a
autoridade judicial, em momento processual distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmo antes do início do processo, em virtude de situação de urgência e relevância.
Ex.: testemunha que irá se ausentar (exterior), por enfermidade ou velhice... (art. 225 CPP). É o chamado depoimento “ad perpetuam rei memorium”.
A prova antecipada é produzida perante o juiz antecipadamente para que tenha o mesmo valor de uma prova produzida em juízo, pois se uma pessoa está morrendo o delegado poderia fazer isso normalmente, mas que caracterizaria um mero elemento informativo. Um advogado de defesa deve estar presente na produção da prova antecipada. Se ainda não houver um suspeito deve o juiz nomear um advogado dativo.
Art. 366 ‐ Prova antecipada: a simples referência ao fato de que testemunhas costumam se esquecer rapidamente dos fatos não autoriza por si só a produção antecipada de provas. Ex.: tendo o acusado ser citado por edital poderá ser determinada a produção antecipada de provas (art. 366).
Súmula 455 do STJ ‐ A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo. (editada em 2010).
5.1.4 Fonte de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova
5.1.4.1 Fonte de prova Fonte de prova são as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova. Derivam do fato delituoso,
independentemente da existência do processo, sendo que sua introdução no processo se dá através dos meios de prova.
A fonte tem existência anterior ao processo. O grande desafio do delegado é buscar as fontes de provas para que posteriormente possam ingressar no processo.
5.1.4.2 Meios de Provas e meios de obtenção de provas
MEIOS DE PROVAS MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS São os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo.
Também chamados de meios investigatórios. Referem‐se a certos procedimentos com o objetivo de
Página | 76
PROVAS > Terminologia da Prova
se conseguir provas materiais Referem‐se a uma atividade endoprocessual, ou seja, dentro do processo que se desenvolve perante o juiz com a participação das partes.
Referem‐se a certos procedimentos, em regra, produzidos fora do processo, ou seja, extraprocessualmente, com o objetivo de se conseguir provas materiais.
Produzido por outras pessoas que não o juiz Contraditório real Não há necessidade de observância do contraditório e
da ampla defesa no momento de sua produção. Tem como característica essencial é a surpresa.
5.1.5 Indícios Pode ser compreendida em dois significados:
5.1.5.1 Prova direta ou indireta Sinônimo de prova indireta: (art. 239) para se provar determinado fato prova‐se na verdade a
existência de outro fato que com ele tenha relação de existência (raciocínio de indução). Sinônimo de prova direta: é aquela prova que recai diretamente sobre o objeto da prova. Indícios isolados não autorizam uma condenação. Porém se os indícios forem plurais, relacionados
entre si e coesos é possível um decreto condenatório. STF HC 70344
5.1.5.2 Prova semiplena Poderá ser utilizado no sentido de prova semi‐plena. É uma prova com menor valor persuasivo,
forma um juízo de probabilidade, mas não de certeza. Com base em uma prova semi‐plena não é possível condenar alguém, porque para isso é necessário certeza e a prova semi‐plena conduz a uma probabilidade.
A prova semi‐plena é suficiente para decretar a prisão preventiva, pois exige a PROVA da existência do crime e INDÍCIO suficiente de autoria – prova semi‐plena (art. 312 CPP).
A palavra indício não se confunde com uma mera suspeita. Indícios são sempre um dado objetivo,
algo concreto. A suspeita ou desconfiança não passa de um dado subjetivo que pode até servir para dar início às investigações, mas que não autoriza a decretação de medidas cautelares.
Art. 240, §2º do CPP106. STF ‐ HC 81305 – para o Supremo a fundada suspeita exige elementos concretos que indiquem a
necessidade da revista em face do constrangimento que a mesma causa.
5.1.6 Objeto da prova É a verdade ou a falsidade de uma afirmação sobre um fato que interessa à solução do processo.
DEVE SER PROVADO NO PROCESSO NÃO PRECISA SER PROVADO
1. Imputação constante da peça acusatória 1. Fatos notórios – de conhecimento público geral.
Ex.: presidente.
2. Costumes – direito consuetudinário. Ex.: furto praticado durante o repouso noturno.
2. Fatos axiomáticos (fatos evidentes – fogo queima, cocaína provoca dependência) ou intuitivos.
3. Regulamentos e Portarias. Obs.: se a Portaria for 3. Fatos inúteis ou irrelevantes – não interessam à
106 Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. §1o Proceder‐se‐á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção. § 2o Proceder‐se‐á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Página | 77
PROVAS > Terminologia da Prova
complemento de uma norma penal em branco, presume‐se que o juiz a conheça. Ex.: Portaria 344 da ANVISA.
solução do processo.
4. Direito estrangeiro, estadual e municipal. Quanto ao Direito Estadual e Municipal só precisa ser objeto de prova quando referente a localidade diversa da do exercício da jurisdição (art. 337 CPC).
4. Presunções legais – é a afirmação feita pela própria lei de que um fato é existente ou verdadeiro, independentemente de prova. 4.1. Absoluta (“iures et de iure”) – não admite
prova em sentido contrário. Ex.: inimputabilidade do menor de 18 anos.
4.2. Relativa (“iuris tantum”) – é aquela que admite prova em sentido contrário. Inverte o ônus da prova. Ocorria a presunção de violência no antigo crime de violência sexual, com menor de 14 anos. Para a doutrina a presunção de violência nos crimes sexuais era uma presunção relativa, demonstrando que a pessoa apesar de ser menor de 14 anos sabia o que estava fazendo, não estaria presente a violência presumida. Na jurisprudência prevalecia o entendimento de que havia uma presunção absoluta (STF – HC 81268 e HC 93263). Passou a ser o atual estupro de vulnerável, tornando‐se crime autônomo.
5. Fatos não contestados ou incontroversos. 5.1. No processo penal mesmo que o acusado
confesse a prática do delito subsiste o ônus da acusação de comprovar o crime.
5.2. No processo penal existe revelia (art. 367), que, no entanto, não tem como efeito a presunção de veracidade dos fatos da peça acusatória.
É perfeitamente possível a existência de erro de tipo quanto ao crime do art. 217‐A CP. Ainda será
possível a discussão do caráter relativo ou absoluto da presunção de inocência ou vulnerabilidade.
5.1.7 Prova emprestada Consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro, sendo que esse
transporte da prova é feito por meio de uma certidão ou cópia. Só é possível considerar como prova emprestada se o usada contra aquele que participou do primeiro processo, ou seja, o contraditório deve ter sido exercido pelo mesmo acusado no processo anterior.
Apesar de o transporte dessa prova ser feito pela forma documentada, tem ela o mesmo valor da prova originalmente produzida.
# Posso utilizar elementos obtidos numa interceptação telefônica em processo administrativo?
Teoricamente não seria possível em razão da Constituição, mas a doutrina diz que como emprestada não tem problema, desde que a interceptação tenha sido autorizada pelo juízo criminal para apurar crimes punidos com reclusão, admite‐se que os elementos aí produzidos sejam transportados ao processo disciplinar relativo a mesma pessoa a título de prova emprestada (STJ ‐ RMS 16429).
5.1.8 Prova (i)nominada, (a)típica, anômala, irritual Prova nominada: é aquela em que a previsão do “nomen iures” desse meio de prova, seja no CPP,
seja na legislação extravagante. Ex.: testemunhal, exames periciais, prova documental, reconhecimento de pessoas e coisas.
Prova inominada: é aquela prova cujo “nomen iures” não está prevista em lei. No Processo Penal vigora o Princípio da Liberdade Probatória, mesmo não estando eles listados no Processo, desde que lícitos. Ex.: reconhecimento por email.
Prova típica: é aquela cujo procedimento probatório está previsto em lei. Ex.: art. 226 CPP. Reconstituição do fato delituoso (art. 7º) é uma prova nominada porém atípica, porque o CPP não
nos dá o procedimento probatório.
Página | 78
PROVAS > Terminologia da Prova
Prova anômala: é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de outra prova típica. Ou seja, existe meio de prova legalmente previsto para a colheita da prova. Porém, deixa‐se de lado esse meio de prova típico para se valer de outro meio.
Prova irritual: é aquela colhida sem a observância do procedimento previsto em lei. Trata‐se de
prova ilegítima devendo ser declarada sua nulidade.
Página | 79
PROVAS > Princípios
Sexta‐feira, 05 de novembro de 2010.
5.2 Princípios
5.2.1 Princípio da presunção de inocência Chama‐se princípio da presunção de inocência ou Princípio da não culpabilidade?
Segundo a Constituição Federal Segundo Convenção Americana de Direitos Humanos
• Art. 5º, LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”.
• O Pacto São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), internalizado pelo Decreto 678/92 (art. 8º, 2.), diz que “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência” (usando o termo inocente), “enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa”.
• O constituinte diz que ninguém será considerado culpado, mas não que se presuma sua inocência. Ainda, segundo o texto, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
• A CADH utiliza inocência, então é aconselhável que se use o Princípio da Presunção de Inocência ao se referir a este tratado.
• Sem dúvida a Constituição Federal é mais benéfica ao acusado, pois prevê que a presunção de culpa será apenas com o trânsito em julgado, portanto, deve‐se utilizar o Princípio da Não culpabilidade.
• O que significa “enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa”? Significa que isso vai até o julgamento de uma apelação por um Tribunal.
• A mesma convenção assegura o duplo grau de jurisdição (art. 8º, 2., “h”107).
Princípio pro omine diz que quando há dispositivos previstos na Constituição e na Convenção de DH,
prevalece aquele que for mais benéfico. Art. 29, “b” da CADH. Do Princípio da Presunção de Inocência derivam duas regras fundamentais: (1) regra probatória e (2)
regra de tratamento.
5.2.1.1 Regra probatória A parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado e não este de demonstrar a
sua inocência. Dessa regra p a do In dubio pro reo. robatóri deriva o Princípio
5.2.1.1.1 In dubio pro reo É uma regra de julgamento a ser usada pelo juiz no momento da valoração das provas sempre que
houver dúvida fundada sobre fato relevante (art. 386, VI do CPP).
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) [...]
107 Artigo 8. ‐ Garantias judiciais – 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...] h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
Página | 80
A dúvida sobre a excludente de ilicitude é facilmente perceptível no caso de briga de bar quando um acusa o outro de ter sido culpado, absolve sobre a excludente de tipicidade.
5.2.1.2 Regra de tratamento A regra é que o acusado responda ao processo em liberdade; sua prisão antes do trânsito em julgado
é uma medida de natureza cautelar que só pode ser decretada quando comprovada sua necessidade.
# Na revisão criminal aplica‐se o in dubio pro reo? É uma ação autônoma de impugnação que só é cabível após o trânsito em julgado de sentença
condenatória ou sentença absolutória imprópria. Se a presunção de inocência vai até o trânsito em julgado. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal recai exclusivamente sobre o
postulante. No caso de dúvida deve o tribunal julgar improcedente o pedido revisional. No julgamento da revisão aplica‐se o Princípio in dubio contra o reo.
5.2.1.2.1 Execução Provisória da pena Prisão decorrente de acórdão condenatório na pendência de julgamento de RE ou REsp. Art. 27, §2º da lei 8.038/90 (regula o procedimento originário dos tribunais). Os recursos
extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo, portanto não são dotados de efeitos suspensivos.
Quando o TJ proferia um acórdão condenatório mesmo na pendência de RE ou REsp poderia ser executada a medida de prisão.
Confirmado pelo art. 637 do CPP.
Art.637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
Era a chamada execução provisória da pena, porque a sentença condenatória ainda não havia transitado em julgado, mas se começava a cumprir pena justamente porque o RE e o REsp não serem dotados de efeitos suspensivos.
Porém, com o acórdão proferido no HC 84078 o STF entendeu que enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença condenatória o acusado deve permanecer em liberdade, salvo se presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem‐se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. [....]
Com esse julgado já não se pode admitir ou falar em execução provisória da pena. Porém, será
perfeitamente possível a concessão antecipada de benefícios prisionais ao preso cautelar.
Súmula 716 do STF ‐ ADMITE‐SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003, Súmula 717 do STF ‐ NÃO IMPEDE A PROGRESSÃO DE REGIME DE EXECUÇÃO DA PENA, FIXADA EM SENTENÇA NÃO TRANSITADA EM JULGADO, O FATO DE O RÉU SE ENCONTRAR EM PRISÃO ESPECIAL. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003
5.2.2 Princípio da Proporcionalidade
PROVAS > Princípios
Esse Princípio deriva da cláusula do Devido Processo Legal.
Página | 81
PROVAS > Princípios
A doutrina foi construindo que esse Princípio da Proporcionalidade pode ser trabalhado com alguns PRESSUPOSTOS e REQUISITOS:
5.2 mal .2.1 Pressuposto for
5.2.2.1.1 Legalidade É necessária a regulamentação por lei dos direitos exercitáveis durante o processo como também a
autorização de qualquer intromissão em direitos e liberdades dos cidadãos. Em latim utiliza‐se a expressão nulla coatio sine lege.
5.2 es.2.2 Pr suposto material
5.2.2.2.1 Justificação teleológica Busca‐se a legitimação do uso de medidas restritivas a partir da demonstração das razões pelas quais
a medida se tornou necessária. A doutrina aponta alguns REQUISITOS que deverão ser cumpridos. Requisitos esses que são de duas
natureza:
5.2.2.3 Requisitos extrínsecos Os requisitos co ade e motivação. extrínse s são judicialid
5.2.2.3.1 Judicialidade As limitações aos direitos fundamentais somente podem ocorrer por decisão do juiz natural. A Cláusula de Reserva de Jurisdição significa dizer que determinados direitos e garantias
determinados direitos e garantias só podem ser objeto de restrição em virtude de autorização judicial. São casos de reserva de jurisdição:
• Interceptação telefônica; • Busca domiciliar; • Prisões cautelares, salvo o flagrante delito que independe de autorização judicial; • Segredo de justiça ( ). Decidida pelo STF recentemente na CPI dos grampos telefônicos,
pois m todos os processos que tiveram a interceptação determinada. desejava ter acesso a
5.2.2.3.2 Motivação Havendo restrição a direitos fundamentais é através da fundamentação da decisão que se poderá
aferir os motivos de fato e de direito levados em consideração para a formação do convencimento do juiz. A motivação é considerada a garantia das garantias por Luigi Ferrajoli.
5.2.2.4 Requisitos intrínsecos Alguns autor ípios e outros requisitos: es consideram subprinc
5.2.2.4.1 Adequação A medida ad ve tingir o fim proposto. otada de ser idônea a a
5.2.2.4.2 Necessidade Entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto deve ser adotada a menos gravosa. Exemplo expresso do Princípio da proporcionalidade está na lei de interceptações telefônicas art. 2º,
II da Lei 9.296/96108. As interceptações telefônicas são uma medida extremamente gravosa e interpreta‐se da lei que só é
possível a interceptação se a prova não puder ser feita de outra forma.
5.2.2.4.3 Proporcionalidade em sentido estrito Entre os valores em conflito deve preponderar o de maior relevância
108 Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: [...] II ‐ a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
Página | 82
PROVAS > Princípios
5.2.2.5 Princípio da Proporcionalidade em provas ilícitas Esse Princípio poderá ser utilizado em provas ilícitas “pro reo” e “pro societate”? Quanto à prova ilícita “pro reo”, doutrina e jurisprudência são favoráveis. Ex.: gravação clandestina
feita por um acusado inocente. Alguns doutrinadores dizem inclusive que agindo a pessoa em legítima defesa sequer seria prova ilícita.
Alguns doutrinadores têm admitido a possibilidade de admitir‐se provas ilícitas para condenar (Barbosa Moreira e Antonio Scarance Fernandes). No entanto o STF, no HC 80949, diz que não é possível invocar‐se o Princípio da Proporcionalidade para condenar alguém com base em provas ilícitas em favor da sociedade.
A prova ilícita poderá ser utilizada para defesa de algum acusado, mas não pela acusação.
5.2.3 Princípio “nemo tenetur se detegere” Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Está previsto na Constituição Federal (art. 5º, LXIII – “o preso será informado de seus direitos, entre
os quais o de permanecer calado, sendo‐lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”) e também no Pacto de São José da Costa Rica.
5.2.3.1 Titular do Direito de não produzir prova contra si mesmo A constituição fala no preso, mas uma pessoa em liberdade também teria esse direito? A
interpretação que é feita pela doutrina e pela jurisprudência vai muito além disso. Poderá invocar esse direito alguém que é suspeito, investigado, acusado ou condenado. Independentemente de a pessoa estar presa ou solta. # A testemunha é titular desse direito ou não?
A testemunha, enquanto testemunha é obrigada a dizer a verdade, sob pena de crime de falso testemunho. Porém, se de uma resposta puder resultar uma auto‐incriminação, até mesmo a testemunha poderá invocar o direito de não produzir prova contra si mesmo.
As CPI’s começavam a intimar as pessoas como testemunhas para que pudessem dar voz de prisão em flagrante em por falso testemunho, porém as pessoas seria meramente investigadas.
5.2.3.2 Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo # É necessário informar o preso sobre o direito de não produzir prova contra si mesmo?
Diz a constituição que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado. Portanto, não se pode deduzir que a pessoa tem conhecimento do princípio de não produzir prova contra si mesmo.
5.2.3.2.1 Nota de ciência das garantias constitucionais Quando alguém é preso, essa nota tem sido entregue ao preso, com isso se dará ao preso todas as
informações sobre os seus direitos, presta no art. 2º, §6º da lei 7.960/89 (Prisão Temporária). Previsão na lei ão dos os tipos de prisão. de pris temporária, mas que tem sido utilizada em to
5.2.3.2.2 Consequência da não informação do direito # Qual é a consequência da não advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo?
Para o STF não se pode considerar lícita gravação clandestina de conversa informal de policiais com o preso caso este não tenha sido advertido quanto ao seu direito ao silêncio.
(HC 80949)
5.2.3.2.3 Aviso de Miranda Origina do direito norteamericano em um caso de 1966 (Miranda x Arizona). Diz que nenhuma
validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia sem que antes tenha sido informada de: I. Direito de não responder II. Tudo o que disser pode ser usado contra ela III. Tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado.
Página | 83
PROVAS > Princípios
No Brasil não é o mesmo que esse aviso de Miranda, mas muito semelhante. O julgado do HC traduz exatamente essa questão.
5.2 uzir provas contra si mesmo .3.3 Desdobramentos do direito de não prod
5.2.3.3.1 Direito ao silêncio ou de ficar calado Do exercício desse direito não poderá provocar nenhum prejuízo. Cuidado com a leitura do CPP no art. 198109, pois a primeira parte diz que o silencio não importará
confissão, mas a parte final desse artigo, não foi recepcionada pela Constituição Federal. # Como é que se exercerá o direito ao silêncio no Tribunal do Júri?
O juiz não poderá fundamentar a decisão no sentido que foi utilizado. Com a lei 11.689/08 passa a ser possível a realização de julgamento no júri mesmo sem a presença
do acusado, seja o crime afiançável – se quiser ficar calado perante o júri, é melhor não comparecer (pois ao invocar esse direito, o acusado fica muito visto pelo jurado, que já vai considerá‐lo culpado).
Durante os debates o exercício do direito ao silêncio não pode ser usado como argumento de autoridade (promotor conven j por exemplo) para cer os urados (art. 478 CPP110).
5.2.3.3.2 Direito de não ser constrangido a confessar a prática de um ilícito criminal
O constrangimento vedado é tanto físico quanto o psíquico. Em alguns países, até mesmo o interrogatório deve ser limitado a um número determinado de horas sob pena de configurar o constrangimento.
5.2.3.3.3 Inexigibilidade de dizer a verdade No Brasil como não existe o crime de perjúrio conclui‐se que não há sanção contra a mentira. Não há
como exigir do acusado que se fale a verdade. A mentira não é um direito, assim como a fuga não é um direito do preso, embora não exista o crime.
São ilícitos porém não punidos como crime. Ex.: falso álibi De acordo com a doutrina poderá ser subdivida em uma mentira defensiva ou mentira agressiva. Mentira defensiva: é o caso de um falso álibi. Mentira agressiva: é quando o acusado imputa a terceiro inocente a prática do delito. Pelo Princípio da convivência das liberdades (Ada P. Grinover), a mentira agressiva configura o crime
de denunciação caluniosa (art. 339 e 138). Mentir quanto à identidade: para o STF o direito ao silêncio não abrange o direito de falsear a
verdade quanto à iden estidade p soal (HC 72377 e RE 561704).
5.2.3.3.4 Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá‐lo
A doutrina diz que deve‐se diferenciar as hipóteses que houver comportamento ativo de um passivo. Quando se disser que exige um facere do acusado: o comportamento está protegido pelo direito de
não fazer prova contra si mesmo. No entanto, quando estivermos diante de um comportamento negativo, ou seja, um non facere, não
estão abrangidos pelo direito de não produzir provas contra si mesmo.
MEIO PROBATÓRIO OBRIGATORIEDADE
109 Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. 110 Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
Página | 84
PROVAS > Princípios
Reconstituição do fato delituoso Comportamento ativo Não obrigatório Fornecimento de material para exame grafotécnico Comportamento ativo Não obrigatório Reconhecimento do acusado Comportamento passivo Obrigatório
Em exame grafo técnico caso o acusado não queira produzir prova, o delegado poderá determinar a apreensão de caderno is, s pessoa provas de faculdade etc.
5.2.3.3.5 Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva Provas invasivas são as intervenções corporais que pressupõe penetração no organismo humano,
implicando na utilização ou extração de alguma parte dele. Ex.: exame de sangue, exame ginecológico, etc. Provas não invasivas consistem numa inspeção ou verificação corporal. Não há penetração no corpo
humano nem extração de parte dele. Ex.: lixo de alguma pessoa. A prova invasiva está protegida pelo nemo tenetur se detegere. O acusado poderá doar sangue se
quiser. Já as provas não invasivas não estão abrangidas pelo mencionado Princípio. Atenção! Pedaços do corpo humano descartados podem ser objeto de apreensão e perícia, mesmo
sem a concordância do acusado. Um caso que se aplicou foi uma mulher que acusada de ter sido estuprada na carceragem da polícia
federal. O STF decidiu que a placenta poderia ser utilizada como prova descartada (STF ‐ Rec./QO 2040). O direito de não produzir prova contra si mesmo pode se invocado tanto no processo cível quanto no
processo criminal. No processo civil não vigor o princípio da presunção de inocência, por isso é que no processo civil a
recusa poderá ser usada contra quem se recusar.
Súmula 301 do STJ (Data da Decisão18/10/2004) Ementa: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter‐se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
No processo criminal vigora o princípio da presunção da inocência, por isso o juiz não poderá inverter o ônus da prova deter qu inocência. minando e caberá ao réu comprovar a sua
5.2.3.3.6 Bafômetro e a alteração do CTB
DIREÇÃO AO VOLANTE
REDAÇÃO ANTIGA REDAÇÃO ATUAL
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Regulamento Penas ‐ detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
O antigo 306 era um crime de perigo concreto, ou seja, o perigo do crime, pois a situação de perigo
está dentro do próprio tipo penal. A prova poderia ser feita através de um exame de sangue ou através do bafômetro. Porém tanto um como outro estão abrangidos pelo Princípio do nemo tenetur se detegere. Recusando‐se a fazer qualquer um desses exames havia a possibilidade de fazer um exame clínico.
Com a nova redação dada pela lei 11.705/08 o legislador exige que se esteja com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas. Nessa nova redação observa‐se um crime de perigo abstrato, pois a situação de perigo foi tirada do tipo penal. É possível, ainda, que se faça o exame de sangue e
Página | 85
o bafômetro, porém não está obrigado a realizá‐lo. Poderá até se entender que se trata de uma novatio legis in mellius.
STF HC 166377 – o Min. Og Fernades diz que sem o bafômetro e sem exame de sangue tranca‐se o processo.
No plano administrativo não há problema algum nas penalidades administrativas. No art. 165 diz que dirigir sob influência de álcool é infração gravíssima. Além disso, o art. 277 exige
que o condutor será conduzido a exame de alcoolemia.
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Infração ‐ gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Penalidade ‐ multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Medida Administrativa ‐ retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006) § 1º Medida correspondente aplica‐se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006) § 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) § 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
Re e o Resp continuam não tendo efeito suspensivo. Renúncia de deputado foi alterado o posicionamento no STF. STF AP 396 Renunciou um dia antes do término do mandato e o STF determinou que prorrogaria a competência
no STF pois foi manobra nitidamente com fins de impedir processamento.
PROVAS > Princípios
Página | 86
PROVAS > Princípios
Terça‐feira, 09 de novembro de 2010.
5.2.4 Princípio da Inadmissibilidade de admissão das provas obtidas por meios ilícitos Por que a CF não admite provas ilícitas no processo? O direito à prova não tem natureza absoluta. Vedando a produção de provas ilícitas serve como importante mecanismo de tutela dos direitos e
garantias fundamentais também como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais.
5.2.4.1 Prova ilegal Prova ilegal é aquela obtida por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do
ordenamento, de natu er ual. Prova ilegal é o gênero. reza mat ial ou process
5.2.4.1.1 Prova ilícita É aquela obtida mediante violação a regras de direito material. Em regra a prova ilícita é obtida fora
do processo. Em relação à prova ilícita é o direito de exclusão, originária do direito norteamericano “exclusionary
rules” e irá se materializar através do desentranhamento. Provas ilícitas não devem ser introduzidas no processo sob pena de exclusão.
Ex.: preso acusado de seqüestro que por não confessar, o delegado chama a família para a delegacia para tentar persuadi‐lo.
5.2.4.1.2 Prova ilegítima É a prova obtida mediante violação a regras de direito processual. Geralmente a prova ilegítima é
produzida no curso do processo (intraprocessual). Em relação à prova ilegítima é resolvida pela Teoria das Nulidades (absoluta ou relativa). Ela ficará no
processo e não haverá o seu desentranhamento. Ex.: (art. 479 CPP) – durante o julgamento do júri não será permitido a leitura ou a amostra de
objetos no Tribunal do Júri sem que a juntada tenha se dado em até 3 dias úteis.
Atenção! Nova redação do art. 157, “caput” do CPP (Lei 11.690/08).
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2º Considera‐se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 4º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
1ª Corrente: diante dessa nova redação qualquer violação ao devido processo legal acarretará a ilicitude da prova. Pois a expressão “normas legais” pode se referir tanto a normas materiais ou processuais. Corrente adotada por LFG.
2ª Corrente: as provas ilícitas continuam sendo aquelas violando normas legais de direito material; provas ilegítimas são as que violam normas legais de direito processual. Seguem essa posição a professora Ada P. Grinover e Denilson Feitosa.
5.2.4.2 Prova ilícita por derivação São os meios probatórios que não obstante produzidos validamente em momento posterior
encontram‐se afetados pelo vício da ilicitude originária que a eles se transmite contaminando‐os por efeito de repercussão causal.
Tem origem no direito americano nos casos Silverthorne Lumber co VS U.S (1920) e Nardone VS US (1939). Chamada Teoria dos frutos da árvore envenenada.
Essa teoria já é aplicada pelo STF (HC 73351) desde 1996 e agora com previsão no §1º do art. 157 do CPP.
Página | 87
PROVAS > Princípios
5.2 i.4.3 Lim tações à prova ilícita por derivação
5.2.4.3.1 Teoria (limitação) da fonte independente Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de
informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência com a prova originariamente ilícita, tais dados probatórios são plenamente admissíveis no processo.
Essa teoria surge também no direito norteamericano chamada “independent source doctrine” no caos Bynum VS. US (1960).
Essa teoria já é utilizada pelo STF, adotada no HC 83921 de 2004 e no art. 157, §1º do CPP. No art. 157, §2º foi conceituada a Teoria da Descoberta inevitável e não a teoria da fonte
independente. A dout en va independente. rina tem tendido que o conceito do §2º não é o de pro
5.2.4.3.2 Teoria (limitação) da descoberta inevitável Se o órgão da persecução penal demonstrar que a prova derivada da ilícita teria sido produzida de
qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida. Essa teoria trabalha no plano hipotético. Sua aplicação não pode ser feita com base em mera
especulação. É indispensável a existência de dados concretos que confirmem que a descoberta seria inevitável. Como todas as outras, essa teoria é originária do direito norteamericano, no precedente Nix VS.
Williams.Williams II (1984), chamado “inevitable Discovery limitation”. No caso concreto em que fora aplicada essa teoria, um homem era acusado de ter matado uma
pessoa e ter escondido o corpo. Posteriormente o homem acabou confessando mediante tortura que havia enterrado o corpo na beira de uma estrada. A Suprema Corte Americana determinou a descoberta do corpo seria inevitável, pois havia 200 moradores fazendo a varredura nas imediações e a prova seria produzida de qualquer maneira. Então não foi aplicado o princípio da contaminação das provas, dizendo‐se que inevitavelmente o corpo seria encontrado.
Não há precedentes do STF adotando essa teoria, embora prevista no art. 157, §2º do CPP. A doutrina entende que seria esse §2º a adoção da descoberta inevitável.
Para o professor Antonio Magalhães Gomes Filho a aplicação dessa teoria seria inconstitucional por violar o art. 5º, LVI da s por meios ilícitos;”. CF “são inadmissíveis, no processo, as provas obtida
5.2.4.3.3 Teoria (limitação) da mancha purgada Chamada também de teoria dos vícios sanados, da tinta diluída ou do nexo causal atenuado. Não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a
secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução penal.
Surge no direito norteamericano, chamada de purged tint, no caso wong Sun VS. U.S. (1963). O cidadão “A” preso por tráfico de drogas de maneira ilegal e entrega “B”. Este por sua vez entrega “C”. A prova ilícita por derivação contaminaria não só a prisão de “A”, mas também de “B” e “C”.
Porém se o “C” resolver confessar autonomamente, na presença de um advogado, não estaria abrangida pela ilegalidade.
Não é aplicada pelo STF. Para alguns doutrinadores essa teoria teria passado a constar do art. 157, §1º do CPP.
Essa circunst erância sup veniente apagaria o nexo causal.
5.2.4.3.4 Teoria (limitação) do encontro fortuito de provas Deve ser utilizada nos casos em que no cumprimento de diligência relativa a um delito a autoridade
policial casualmente encontra provas relacionadas a outro delito, que não estava na linha de desdobramento normal da investigação.
Se houve desvio de finalidade no cumprimento da diligência a prova é considerada ilícita; se não houve desvio de finalidade a prova é válida.
Uma vez realizada a interceptação telefônica (em crime punido com reclusão) as informações obtidas podem ser usadas para subsidiar denúncia de crimes punidos com detenção, desde que conexos àqueles delitos. Caso não haja conexão entre os delitos as informações obtidas através da interceptação podem funcionar como notícia criminis para o início de novas investigações (HC 83515 – STF).
Página | 88
Busca e apreensão em escritório de advocacia: o escritório de advocacia é considerado casa (art. 5º, XI da CF) para os fins da Constituição. Mesmo que se exerça advocacia dentro de casa.
O mandado deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como coautores pela prática do mesmo crime.
A OAB pode não indicar o representante e, assim sendo, o mandado não será obstado.
5.2.4.4 Inutilização da prova ilícita Art. 157, §3º CPP.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) [...] §3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Em duas situações a prova não deve ser inutilizada: quando a prova se constituir em um bem lícito de alguma pessoa ou então constitua o corpo de delito de um outro crime.
O §3º nos diz que deve haver uma decisão reconhecendo a ilicitude e por consequência determine seu desentranhamento.
O recurso cabível para essa decisão dependerá do momento em que foi proferida: durante o processo, na fase inicial, por meio de decisão interlocutória o recurso cabível seria o RSE (art. 581, XIII CPP “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: [...] XIII ‐ que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;”). Ainda, pode‐se valer do Mandado de Segurança e o Habeas Corpus (quando no processo estiver prevista a pena restritiva de liberdade).
Se o juiz reconhece a ilicitude da prova somente em um capítulo da sentença, caberá Apelação. Após ocorrerá a preclusão da decisão de desentranhamento. Antes, quando havia o
desentranhamento a prova ilícita era guardada na secretaria do juízo. Atualmente ocorrerá a inutilização da prova ilícita, ou seja, a destruição física da prova, podendo as partes acompanhar o incidente.
Apesar de o §3º não dizer de maneira expressa a doutrina aponta duas situações em que a prova não deve ser destruída:
1ª quando a prova ilícita pertencer licitamente a alguém. Ex.: carta interceptada. 2ª quando a prova ilícita constituir o corpo de delito em relação ao crime praticado para obtê‐la.
5.2.4.5 Descontaminação do julgado Art. 157, §4º do CPP. O juiz que tiver contato com a prova ilícita não pode proferir sentença. Esse §4º foi vetado pelo
Presidente da República.
Senhor Presidente do Senado Federal, “O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso.
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei no 4.205, de 2001 (no 37/07 no Senado Federal), que “Altera dispositivos do Decreto‐Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras providências”.
Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada.”
Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Advocacia‐Geral da União manifestaram‐se pelo veto ao seguinte dispositivo: § 4o do art. 157 do Decreto‐Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941, alterado pelo art. 1o do projeto de lei: “Art. 157. ............................................................................. § 4o O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” (NR) Razões do veto
PROVAS > Princípios
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, a qual ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.
Página | 89
5.3 Ônus da Prova
5.3.1 Conceito É o encargo que as partes têm de provar a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo
do processo, resultando de sua inatividade uma situação de desvantagem perante o direito.
5.3.2 Ônus da prova perfeito e menos perfeito Ônus da prova perfeito ocorre quando o prejuízo, que é o resultado de seu descumprimento, ocorre
necessária e inevitavelmente. É aquele em que não há dúvidas que se não cumprido o ônus inevitavelmente sofrerá o prejuízo.
Ônus da prova menos perfeito ocorre quando os prejuízos que derivam de seu descumprimento são produzidos de acordo com uma avaliação judicial.
De acordo com essa classificação entende‐se que não é possível falar‐se então em ônus da prova imperfeito porque nesse não haveria qualquer prejuízo. Se não há qualquer prejuízo não pode ser considerado uma espécie de ônus.
5.3.3 Ônus da prova objetivo e subjetivo Ônus da prova objetivo é uma regra de julgamento a ser usada pelo juiz no caso de dúvida. É o
chamado in dubio pro reo. Ônus da prova subjetivo é o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes
de comprovar suas afirmações.
5.3.4 Distribuição do ônus da prova no processo penal Há duas correntes: 1ª Corrente (prevalece amplamente): trabalha basicamente com a prova do processo civil.
ACUSAÇÃO DEFESA Fato típico Autoria / participação Excludente de ilicitude Relação de causalidade Excludente da culpabilidade Dolo e Culpa Extinção da punibilidade **Cegueira Deliberada Formar um juízo de certeza Formar dúvida razoável
A culpa é fácil de ser provada, mas o dolo é subjetivo. O dolo também precisa ser provado, pois se se
presumir o dolo ofende o Princípio da Presunção de Inocência. O dolo é comprovado a partir das circunstâncias objetivas do caso concreto.
Teoria da Cegueira Deliberada se o agente deliberadamente evita a consciência quanto a uma elementar do delito (presença de droga, origem ilícita de valores na lavagem de capitais etc.), assume o risco de produzir o resultado, respondendo a título de dolo eventual.
A defesa basta que produza a dúvida quanto a uma excludente (art. 386, VI do CPP111) para gerar o direito de absolvição do acusado.
2ª Corrente: por conta do princípio da presunção de não culpabilidade no processo penal o ônus da prova é exclusivo da acusação. É essa, entre outros, a posição de Gustavo Badaró.
5.4 Iniciativa probatória do juiz – gestão das provas
# O juiz pode produzir as provas de ofício?
111 Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...] VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
PROVAS > Ônus da Prova
Página | 90
PROVAS > Iniciativa probatória do juiz – gestão das provas
5.4.1 Sistema inquisitorial Características:
1. Concentração de poderes nas mãos do juiz: ocorrerá o acúmulo das funções de acusar, defender e julgar. 2. Não há contraditório e ampla defesa: todas essas funções eram acumuladas nas mãos do juiz. 3. Acusado: era tratado como objeto de investigação. 4. Gestão da prova: nesse sistema o juiz possui ampla iniciativa probatória, podendo determinar a produção
de provas de ofício mesmo antes do início do processo. Eugênio Pacceli de Oliveira chama de iniciativa acusatória.
5.4.2 Sistema acusatório Adotado pela Constituição Federal no seu art. 129, I112. Características:
1. Separação das funções de acusar, defender e julgar: o que o juiz possui de mais sagrado é a imparcialidade.
2. Contraditório e ampla defesa: exatamente por estarem em situações opostas é proporcionado o contraditório e ampla defesa.
3. Acusado: sujeito de direitos. 4. Gestão da prova: prevalece o entendimento que durante o curso do processo, permite‐se a atuação
subsidiária do juiz. Art. 3º da Lei 9.034/95 – permitia que durante as investigações, ou seja, antes do início do processo,
que o juiz atuasse de ofício. Era chamado pela doutrina de juiz inquisitor (ADI 1570 – em relação aos sigilos bancário e financeiro o art. 3º teria sido revogado pela Lei Complementar 105/01. Quanto aos sigilos eleitoral e fiscal o art. 3º foi declarado inconstitucional por violar o Princípio da Imparcialidade e do Devido Processo Legal).
Atenção! Nova redação do art. 156 do CPP.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
O inciso II sempre existiu, a novidade é o inciso I. Nos mesmos moldes que o art. 3º da Lei 9.034/95, o inciso I do art. 156 tem sido considerado inconstitucional pela doutrina. O inciso II do mesmo artigo é considerado de acordo com o sistema acusatório.
112 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] I ‐ promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Página | 91
PROVAS > Sistemas de valoração/avaliação da prova
Terça‐feira, 23 de novembro de 2010.
5.5 Sistemas de valoração/avaliação da prova
São três os mais importantes meios que o juiz faz a avaliação da prova.
5.5.1 Sistema da íntima convicção do juiz ou da certeza moral do juiz De acordo com esse sistema o juiz é livre para valorar as provas, inclusive aquelas que não estão nos
autos, não estando obrigado a fundamentar seu convencimento. A vantagem desse sistema é a liberdade que o juiz tem de valor as provas, porém a liberdade pode
ser tanta que poderá mensurar provas que não estão no processo. A partir do momento que o juiz não precisa fundamentar o seu convencimento ofende a ampla defesa.
No inciso IX do art. 93 da Constituição113 é exigida a fundamentação das decisões. Em regra esse sistema da íntima convicção não foi adotado pela Constituição Federal. No Tribunal do
Júri, no entanto, em relação aos jurados é esse o sistema que vigora, porque, de outro lado, o juiz deverá fundamentar suas decisões.
5.5.2 Sistema da prova tarifada ou da certeza moral do legislador Determinados meios de prova têm valor probatório previamente fixado pelo legislador, cabendo ao
juiz tão somente apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir o valor conforme estabelecido por lei. O legislador irá estabelecer o valor de cada prova, exemplo: testemunha presencial 10 pontos, testemunha não presencial 5 pontos.
A vantagem é que nesse sistema há certa segurança, porém acaba privando o juiz da liberdade de apreciação das provas. Ex.: há três testemunhas que falam a mesma coisa, porém uma que com seu depoimento empresta mais confiança – todas terão o mesmo peso.
Em regra esse sistema não foi adotado pelo CPP. Há, entretanto, alguns dispositivos do Código que apontam a prova tarifada. Ex.: art. 158114 quando uma infração deixar vestígios é necessário o exame de corpo de delito não há liberdade quanto ao meio de prova para provar a materialidade; art. 62115 extinção da punibilidade por morte do acusado somente por certidão de óbito; art. 155, §ún116. o estado das pessoas somente poderá ser comprovada por meio de prova estabelecida na civil, como a certidão de nascimento ou carteira de identidade, porque não se admite que alguém comprove sua idade por meio de depoimento. (Súmula 74 do STJ117)
5.5.3 Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz O juiz tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos as quais possuem
abstratamente o mesmo valor, mas é obrigado a fundamentar seu convencimento. Esse sistema acaba reunindo os aspectos que os outros sistemas possuem de benéfico.
113 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 114 Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri‐lo a confissão do acusado. 115 Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. 116 Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, NÃO podendo fundamentar sua decisão EXCLUSIVAMENTE nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) 117 Súmula 74 do STJ ‐ PARA EFEITOS PENAIS, O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO REU REQUER PROVA POR DOCUMENTO HABIL.
Página | 92
PROVAS > Provas em espécie
Nesse sistema o juiz é obrigado a fundamentar o seu convencimento, adotado pela Constituição e pelo CPP (art. 155 “caput”).
Desse sistema do livre convencimento motivado derivam três efeitos importantes: I. Não há prova com valor absoluto
Não existe prova com valor absoluto. Antigamente a confissão era vista como a “rainha das provas”, atualmente não é mais assim (art. 197 do CPP).
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá‐la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
II. O juiz é obrigado a valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastá‐las. Ex.: falso álibi criado pelo acusado.
III. Somente serão consideradas válidas as provas constantes do processo. O juiz não poderá valer‐se de seus conhecimentos pessoais, para a condenação a prova deverá constar dos autos.
5.6 Provas em espécie
5.6.1 Exame de corpo de delito
5.6.1.1 Conceito de corpo de delito Corpo de delito é o conjunto de vestígios deixados pela infração penal. Não significa necessariamente
que seja o cadáver, mas sim todos os vestígios encontrados. # Toda infração penal deixa vestígios?
Não, o que se pode perceber por exemplo em uma injúria verbal. A doutrina dois tipos de infrações penais quanto à possibilidade de deixarem vestígios.
a) Infrações penais transeuntes: são aquelas que não deixam vestígios. Ex.: injúria verbal. b) Infrações penais não transeuntes: são aquelas que deixam vestígios, delitos de fato permanentes.
5.6.1.2 Conceito de exame de corpo de delito Exame de corpo de delito é aquele feito por perito oficial ou por dois peritos não oficiais sobre o
corpo de delito para comprovação da materialidade e da autoria do delito. Tem natureza jurídica de meio de prova.
Perícia que poderá ser feita por um perito oficial ou dois peritos não oficiais. Após o exame de corpo de delito os peritos irão elaborar um laudo pericial. A determinação do exame de corpo de delito poderá, em regra, ser determinado tanto pela
autoridade policial e também pelo juiz. Hoje, tem‐se admitido a possibilidade de o Ministério Público investigar, que também poderá determinar a realização de exame pericial.
O exame que somente o juiz poderá determinar é o de insanidade mental, conforme artigo 149 do CPP.
Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico‐legal. 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente. § 2o O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Do exame de corpo de delito irá resultar um laudo pericial que é a peça técnica elaborada pelos peritos quando da realização do exame pericial (art. 160118)
118 Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
Página | 93
# Qual o momento da junta aos autos do laudo pericial? O laudo pericial é necessário para dar início à ação penal?
Em regra o laudo pericial pode ser juntado durante o processo, não é uma condição de procedibilidade. Excepcionalmente, nos casos de laudo de constatação da natureza da droga (laudo provisório – art. 50, §1º da Lei 11.343/06119) até mesmo para uma prisão em flagrante, sendo posteriormente confirmado por perícia (art. 525 do CPP120). e nos crimes contra a propriedade imaterial
5.6.1.2.1 Exame de corpo de delito direto É aquele exame feito por um perito oficial ou dois peritos não oficiais sobre o próprio corpo de
delito.
5.6.1.2.2 Exame de corpo de delito indireto 1ª Corrente – é um exame feito pelos peritos a partir da análise de documentos ou do depoimento
de testemunhas do qual resultará a elaboração de um laudo pericial. Adotada por Vicente Greco Filho e Eugênio Paccelli.
Ex.: mulher que foi agredida pelo marido e em seguida dirige‐se à polícia e o exame será direto. Se nesse mesmo caso a mulher tenha ido à delegacia fazendo o relato. O delegado irá atrás do
exame direto que poderá ter sido feito no momento do ato alguma consulta médica em pronto socorro e com base nesse prontuário o perito fará o exame de corpo de delito indireto, ou seja, com base do pronturário.
Exame de corpo de delito é um exame pericial. 2ª Corrente ‐ quando não for possível a realização do exame direto em virtude do desaparecimento
dos vestígios, a prova testemunhal ou documental poderá suprir sua ausência. Essa é a corrente que prevalece art. 167 do CPP.
Diz que o exame indireto seria uma prova testemunhal ou documental suprindo a ausência do exame direto.
[STF HC 69591] E M E N T A: "HABEAS CORPUS" ‐ CRIME SEXUAL COMETIDO CONTRA VÍTIMA MENOR (CRIANÇA DE 7 ANOS) ‐ EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO ‐ VALIDADE ‐ PRESUNÇÃO LEGAL DE VIOLÊNCIA ‐ ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DAS PROVAS TESTEMUNHAIS ‐ INDAGAÇÃO PROBATÓRIA EM TORNO DOS ELEMENTOS INSTRUTÓRIOS ‐ INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO "HABEAS CORPUS" ‐ PEDIDO INDEFERIDO. ‐ Nos crimes contra a liberdade sexual cometidos mediante grave ameaça ou com violência presumida, não se impõe, necessariamente, o exame de corpo de delito direto, porque tais infrações penais, quando praticadas nessas circunstâncias (com violência moral ou com violência ficta), nem sempre deixam vestígios materiais. ‐ O exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistentes (CPP, art. 167), revela‐se legítimo (RTJ 63/836 ‐ RTJ 81/110 ‐ RT 528/311), desde que, por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direto. Precedentes. ‐ Não cabem, na via sumaríssima do processo de "habeas corpus", o exame aprofundado e a revisão crítica dos elementos probatórios produzidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. ‐ A questão da prova e do depoimento infantil nos delitos contra a liberdade sexual: o exame desse tema pela jurisprudência dos Tribunais.
5.6.1.3 Peritos oficiais e não oficiais Perito é um auxiliar do juízo dotado de conhecimentos técnicos ou científicos, que tem a função de
examinar o corpo de delito fornecendo dados instrutórios de natureza técnica para a decisão do caso concreto.
Tanto o perito oficial quanto o não oficial devem ser portadores de diploma de curso superior. O perito oficial é o funcionário público de carreira cuja função consiste em realizar perícias. Em
virtude da lei 11.690/08 basta um perito oficial. Em relação ao perito oficial a Súmula 361 do STF está ultrapassada.
119 Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo‐lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. § 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. 120 Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.
PROVAS > Provas em espécie
Página | 94
Súmula 361 do STF ‐ NO PROCESSO PENAL, É NULO O EXAME REALIZADO POR UM SÓ PERITO, CONSIDERANDO‐SE IMPEDIDO O QUE TIVER FUNCIONADO, ANTERIORMENTE, NA DILIGÊNCIA DE APREENSÃO.
No caso de perícia complexa poderá haver a nomeação de mais de um perito oficial. Ex.: acidente do metrô de São Paulo, foram necessários diversos peritos especializados em diversas áreas do conhecimento humano.
Perícia complexa é aquela que abrange mais de uma área do conhecimento especializado. Perito não oficial é a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinado
exame pericial. Esse perito não oficial deve prestar o compromisso de bem e fielmente exercer sua função. A ausência desse compromisso é mera irregularidade. Em relação ao número de peritos não oficiais o Código continua impondo o número de 2.
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e
fielmente desempenhar o encargo. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 7º Tratando‐se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder‐se‐á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às
partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
A jurisprudência entende que a perícia realizada por apenas um perito não oficial será nulidade
meramente relativa de r ente. vendo se comprovado o prejuízo sendo argüida oportunam
5.6.1.3.1 Dispositivos legais específicos quanto à perícia 1 Código de Processo Penal Militar: o exame pericial pode ser feito por apenas 1 perito oficial ou não oficial,
embora preferencialmente por 2. 2 Juizado Especial Criminal: (art. 77, §1º da Lei 9.099/95121) a materialidade poderá ser provada com um
boletim médico ou algo equivalente. 3 Lei de Falências: (art.186 da Lei 11.101/05122)
5.6.1.4 Assistente Técnico Sempre esteve no Código de Processo Civil e por conta da Lei 11.690/08 a figura do assistente foi
introduzida no Código de Processo Penal.
121 Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao Juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis. § 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir‐se‐á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente. [...] 122 Art. 186. No relatório previsto na alínea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentará ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes. Parágrafo único. A exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor.
PROVAS > Provas em espécie
Página | 95
PROVAS > Provas em espécie
Assistente é um auxiliar das partes dotado de conhecimentos técnicos responsável por trazer ao processo informações quanto ao objeto da perícia. É um auxiliar das partes então sua atuação não será tão imparcial quanto a dos peritos.
PERITO ASSISTENTE TÉCNICO
1. É um auxiliar do juízo. 1. É um auxiliar das partes. 2. É uma atuação imparcial. 2. É uma atuação parcial.
3. Sujeitos às causas de impedimento ou suspeição. 3. Não está sujeito às causas de impedimento ou
suspeição. 4. Para efeitos penais tanto o perito oficial como o
não oficial serão considerados funcionário público (art. 327 do CP).
4. Não é considerado funcionário público.
5. Poderá atuar tanto na fase investigatória como na judicial.
5. Art. 159, §§4º e 5º do CPP. Não precisa estar do lado do perito na realização do exame. Somente atua depois da elaboração do laudo pelos peritos.
6. Falsa perícia (art. 342 do CP) – o autor do delito deve ser perito.
6. Não responderá por falsa perícia, mas sim por falsidade ideológica (art. 299 do CP).
Falso testemunho ou falsa perícia ‐ Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Pena ‐ reclusão, de um a três anos, e multa. § 1º As penas aumentam‐se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) § 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Falsidade ideológica ‐ Art. 299 ‐ Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena ‐ reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único ‐ Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo‐se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta‐se a pena de sexta parte.
A atuação dos assistentes poderá até ser na fase investigatória, mas desde que seja realizado depois
dos peritos oficiais.
5.6.2 Interrogatório do acusado
5.6.2.1 Interrogatório Judicial É o ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que
lhe é feita (art. 187).
5.6.2.2 Natureza Jurídica Há várias correntes na doutrina. 1ª Corrente – o interrogatório é apenas um meio de prova. Obs.: no sistema inquisitorial em que o
acusado é objeto de prova o interrogatório é considerado meio de prova. 2ª Corrente – o interrogatório tem natureza jurídica mista, pois funcionará tanto como meio de
prova como um meio de defesa. 3ª Corrente – o interrogatório seria considerado um meio de defesa. É a posição que tem
prevalecido na doutrina, porque: 1. O acusado tem o direito ao silêncio (se fosse meio de prova o acusado não poderia ficar em
silêncio); 2. Com a lei 11.719/08 o interrogatório passou a ser o último ato da instrução processual o que
acaba reforçando a natureza jurídica de meio de defesa. A CF garante o direito à ampla defesa (art. 5º, LV). Poderá ser abordada em dois aspectos:
• Defesa Técnica: é aquela exercida por profissional da advocacia. Pertence ao acusado o direito de constituir seu advogado. Somente diante de sua inércia é que o juiz pode nomear advogado dativo ou
Página | 96
PROVAS > Provas em espécie
defensor público. A defesa técnica é irrenunciável. Se as teses dos acusados forem colidentes, a defesa técnica deve ser exercida por advogados distintos. Não é preciso defesa técnica para processo administrativo disciplinar, conforme Súmula Vinculante 5, o que não impede a ampla defesa nesse processo.
• Autodefesa: é aquela defesa exercida pelo próprio acusado. Essa defesa é renunciável, se não quiser comparecer perante o juiz para dar seu depoimento. A autodefesa desdobra‐se em três:
o Direito de Presença: é o direito que o acusado tem de acompanhar os atos da instrução processual. Hoje deve ser visualizado da seguinte forma: há um direito de presença direta, ou seja, o acusado deve estar fisicamente presente à sala de audiência; há também o direito de presença remota que é a presença por videoconferência.
o Direito de audiência: o acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, de modo a tentar formar a convicção do magistrado. O interrogatório está ligado ao direito de audiência. É através do interrogatório que o acusado irá fazer valer o seu direito de defesa.
o Capacidade postulatória autônoma do acusado: o acusado no processo penal pode praticar atos processuais sem a necessidade de advogado. Ex.: habeas corpus e a interposição de recursos devendo o juiz nomear um advogado para apresentar as razões, incidentes da execução (progressão etc.).
5.6.2.3 Momento do interrogatório Antes da reforma processual de 2008 o interrogatório era o primeiro ato da instrução probatória. A
partir da Lei 11.719/08 (em vigor no dia 22 de agosto de 2008) o interrogatório passou a ser o último ato da instrução.
[CESPE/UNB] ‐ No dia 10 de junho de 2008 (antes da reforma) o acusado foi interrogado, como primeiro ato da instrução processual. Nesse caso o juiz era obrigado outras audiências para ouvir testemunhas, no dia de 25 de novembro de 2008 (já em vigor a reforma). Depois de ouvir as testemunhas, preciso fazer novo interrogatório do acusado?
Para a doutrina (Antonio Magalhães Gomes Filho) seria obrigatória a realização de novo interrogatório. Para o Supremo se o interrogatório foi feito antes da reforma processual de 2008 não é necessário repeti‐lo.
5.6.2.3.1 Dispositivos específicos Algumas leis especiais prevêem o interrogatório em momentos diferentes.
• Lei de Drogas: o interrogatório ainda é o primeiro ato da instrução. • CPPM: o interrogatório é o primeiro ato da instrução processual. • Competência originária dos tribunais: é o primeiro ato da instrução processual.
5.6.2.4 Características do interrogatório 1. É um ato personalíssimo, ou seja, pessoal que não pode ser delegado a terceiro. No caso da pessoa jurídica
o interrogado será o seu representante legal. 2. É um ato contraditório: antes da lei 10.792/03 o interrogatório era um ato privativo do juiz. Somente o juiz
perguntava ao acusado. Alterado em 2003, e a partir dessa lei o interrogatório passou a ser obrigatória a presença de defensor, com direito à entrevista prévia com o acusado e reperguntas (arts. 186 e 188). Havendo dois acusados o advogado de um pode questionar o outro acusado? Para o STF deve‐se possibilitar a qualquer dos advogados formular reperguntas aos demais acusados, sobretudo nas hipóteses de delação premiada (HC 94016).
3. Obrigatória a presença de defensor: a ausência de advogado ao interrogatório irá configurar uma nulidade absoluta, por violação ao Princípio da Ampla Defesa.
5.6.2.5 Interrogatório por videoconferência Essa discussão começa com a Lei Paulista 11.819/05. No Estado de São Paulo editou uma lei tratando
da videoconferência que acabou sendo declarada inconstitucional (STF HC 90900) por vício de forma da lei paulista, pois o Estado de São Paulo não poderia legislar sobre matéria processual. O STF ainda não entrou na discussão sobre a constitucionalidade material.
O Congresso Nacional tomando conhecimento dessa decisão, elabora a lei 11.900/09. Essa lei altera o CPP e passa a dispor sobre a videoconferência no art. 185, §§ 2º, 3º e 4º.
Página | 97
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
PROVAS > Provas em espécie
[...] § 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009) I ‐ prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) II ‐ viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em
juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) III ‐ impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) IV ‐ responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009) § 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
5.6.2.5.1 Finalidades do uso da videoconferência
1. Prevenir risco à segurança pública. 2. Viabilizar a participação do acusado quando houver dificuldade para seu comparecimento em juízo por
enfermidade ou outra circunstância pessoal. 3. Impedir a influência do réu no ânimo de testemunhas ou da vítima. Hoje a audiência é uma, portanto, em
algumas vezes fica difícil em casos como de estupro. 4. Para responder pa dem pública. ra a gravíssima situação de or
5.6.2.5.2 Direito de Defesa 1. Da decisão que determina a videoconferência deverá haver intimação com 10 dias de antecedência. 2. Deverão estar presentes dois advogados: um no presídio e outro na sala de audiência. 3. Deve haver um canal de comunicação entre os dois advogados e deve ser respeitado o direito de
entrevista prévia com o acusado. Segundo o professor é totalmente constitucional.
Página | 98
Terça‐feira, 04 de janeiro de 2011.
6 PRISÃO
6.1 Conceito de prisão
Prisão é a privação da liberdade de locomoção em virtude do recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja por força de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada de juiz competente, seja por força de transgressão militar ou crimes propriamente militares.
O conceito pode ser extraído da Constituição no art. 5º, LXI (ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;).
O estado natural do ser humano é em liberdade consagrado pela redação negativa do inciso constitucional acima referido.
6.2 Espécies de Prisão
Quanto às espécies de prisão dentre os autores há várias classificações diferentes. Em princípio dividem‐se em três: extrapenal, penal e cautelar.
6.3 Prisão Extrapenal
Há três espécies. A. Prisão Civil B. Prisão Administrativa C. Prisão Disciplinar
6.3.1 Prisão Civil
6.3.1.1 Do devedor de alimentos e do depositário infiel Deve‐se comparar o que diz a Constituição Federal e a Convenção Americana de Direitos Humanos. A primeira, no art. 5º, LXVII diz que a prisão civil será admitida para o devedor de alimentos e do
depositário infiel (LXVII ‐ não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;).
Nesse caso a Constituição não é auto‐aplicável, necessitando de legislação esparsa regulando a matéria e para isso temos o Código Civil e Decretos.
Entretanto, o item 7 do art. 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos autoriza apenas a prisão civil do devedor de alimentos.
CF ‐ LXVII CADH – art. 7º, 7
• Devedor de alimentos • Devedor de alimentos • Depositário infiel *RE 466.343 O STF entendeu nesse julgado que os
Tratados Internacionais de Direitos Humanos possuem um status normativo supralegal, tornando inaplicável a legislação infraconstitucional que lhe seja contrária.
Súmula Vinculante 25 e Súmula 419 do STJ.
Súmula Vinculante 25 ‐ É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Fonte de Publicação DJe nº 238, p. 1, em 23/12/2009.
Súmula 419 do STJ ‐ Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.
6.3.1.2 Prisão Civil do falido
PRISÃO > Conceito de prisão
Decreto‐Lei 7.661/45, já revogado.
Página | 99
Art. 35. Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que a presente lei lhe impõe, poderá o falido ser prêso por ordem do juiz, de ofício ou a requerimento do representante do Ministério Público, do síndico ou de qualquer credor. Parágrafo único. A prisão não pode exceder de sessenta dias, e do despacho que a decretar cabe agravo de instrumento, que não suspende a execução da ordem.
Essa prisão era tomada pela doutrina como prisão civil. Então, tendo a Constituição admitido somente a prisão civil do depositário infiel e do devedor de alimentos flagrantemente não recepcionou esse tipo de prisão civil; pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
Sobre esse assunto há a súmula 280 do STJ.
Súmula 280 do STJ ‐ O art. 35 do Decreto‐Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988.
A Lei 11.101/05 revoga a antiga lei de falências e continua tratando de prisão no seu art. 99.
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor [juízo de falência], dentre outras determinações: [...] VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;
Trata da prisão preventiva decretada não por juiz criminal, mas sim por juiz falimentar. Pela leitura do artigo quem decreta a falência seria o juízo falimentar. Sobre esse assunto há doutrinadores (Denílson Feitosa) que entendem ser possível a decretação da prisão civil do falido pelo juízo falimentar. A outra parte de doutrina diz que a prisão preventiva pode ser decretada desde que pelo juízo competente, ou seja, o juízo criminal.
Se a prisão preventiva é um instrumento para assegurar a eficácia do processo penal não se pode admitir que outro juízo decrete essa prisão. Nesse sentido é a posição de Paulo Rangel.
6.3.2 Prisão Administrativa Prisão administrativa seria a prisão decretada por autoridade administrativa e visa compelir alguém a
cumprir um dever de direito público. Essa prisão está prevista no art. 319 do CPP.
CAPÍTULO V DA PRISÃO ADMINISTRATIVA
Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento: I ‐ contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli‐los a que o façam; II ‐ contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; III ‐ nos demais casos previstos em lei. § 1o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do país a que pertença o navio. § 2o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules. § 3o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição. Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.
A maioria da doutrina diz que essa prisão administrativa não foi recepcionada pela Constituição
Federal em tempos de normalidade (STF ‐ RHC 66905123). Alguns doutrinadores entendem que essa prisão administrativa continua sendo válida desde que decretada por uma autoridade jurisdicional.
123 'HABEAS CORPUS'. PRISÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO ORDINÁRIO. ‐ TENDO EM VISTA QUE, POSTERIORMENTE A PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, ENTROU EM VIGOR A NOVA CONSTITUIÇÃO, EM VIRTUDE DA QUAL ‐ POR FORÇA DO DISPOSTO NO INCISO LXI DO ARTIGO 5 ('NINGUEM SERÁ PRESO SENAO EM FLAGRANTE DELITO OU POR ORDEM ESCRITA E FUNDAMENTADA DE AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE, SALVO NOS CASOS DE TRANSGRESSAO MILITAR OU CRIME PROPRIAMENTE MILITAR, DEFINIDOS EM LEI') ‐ DEIXOU DE SER PERMITIDA, E QUE, SEGUNDO AS INFORMAÇÕES SUPLEMENTARES COLHIDAS, EXISTE CONTRA O ORA RECORRENTE MANDADO PARA QUE SE EFETIVE A PRISÃO ADMINISTRATIVA DECRETADA ANTES DA VIGENCIA DO MENCIONADO TEXTO CONSTITUCIONAL, CONCEDE‐SE 'HABEAS CORPUS' DE OFICIO AO ORA RECORRENTE, PARA QUE SE TORNE SEM EFEITO ESSE MANDADO. RECURSO ORDINÁRIO QUE SE JULGA PREJUDICADO PELA CONCESSÃO, DE OFICIO, DO 'HABEAS CORPUS'.
PRISÃO > Prisão Extrapenal
Página | 100
6.3.2.1 Estado de Defesa e Estado de Sítio Nas hipóteses de Estado de Defesa e de Sítio a CF autoriza que autoridades não judiciárias decretem
a prisão independentemente de prévia decisão judicial.
6.3.2.2 Estatuto do estrangeiro A lei 6815/80 tTrata de prisão do estrangeiro em algumas hipóteses, no art. 81.
Art. 69. O Ministro da Justiça, a qualquer tempo, poderá determinar a prisão, por 90 (noventa) dias, do estrangeiro submetido a processo de expulsão e, para concluir o inquérito ou assegurar a execução da medida, prorrogá‐la por igual prazo. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81) Parágrafo único. Em caso de medida interposta junto ao Poder Judiciário que suspenda, provisoriamente, a efetivação do ato expulsório, o prazo de prisão de que trata a parte final do caput deste artigo ficará interrompido, até a decisão definitiva do Tribunal a que estiver submetido o feito.
Art. 81. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que ordenará a prisão do extraditando colocando‐o à disposição do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Essas prisões do estrangeiro previstas no Estatuto, seja para fins de extradição, seja para fins de deportação ou de expulsão continuam válidas, desde que decretadas por uma autoridade jurisdicional.
6.3.3 Prisão Disciplinar A prisão disciplinar está ligada ao militar e visa preservar os dois princípios básicos de qualquer
organização militar que são a hierarquia e a disciplina. O militar poderá ser preso por transgressão disciplinar e crimes propriamente militares que independem de prévia autorização judicial. # É cabível habeas corpus para impugnar essa prisão disciplinar?
Art. 42, §1º e o art. 142, §2º da CF.
Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) § 1º Aplicam‐se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) [...]
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam‐se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] § 2º ‐ Não caberá "habeas‐corpus" em relação a punições disciplinares militares.
Não cabe habeas corpus em relação ao mérito (discricionariedade) da punição disciplinar. Porém, quando o HC referir a aspectos ligados à legalidade da punição, admite‐se o Habeas Corpus (RE 338840124).
O prazo máximo dessa prisão disciplinar é de 30 dias.
6.4 Prisão Penal (Pena)
É aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado. Esse tipo de prisão deveria ser a regra em um ordenamento que consagra a presunção de inocência, porém, certamente, não é o que ocorre. O que se justifica muito em razão da grande quantidade de recursos que atravancam o andamento do processo fazendo com o processo se torne demorado fazendo com que as autoridades judiciárias se utilizem de prisões cautelares para suprir a manifesta sensação de impunidade.
124 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta‐se tão‐somente para os pressupostos de sua legalidade, exluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disciplicar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas corpus. Recurso conhecido e provido.
PRISÃO > Prisão Penal (Pena)
Página | 101
6.5 Prisão Cautelar (Processual)
Evitar a expressão prisão provisória por sugerir uma posterior prisão definitiva. O STF usa a expressão “carcer ad custodiam”.
6.5.1 Conceito Prisão cautelar é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória
com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. É uma medida de natureza excepcional, que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena tampouco para dar satisfação à opinião pública ou à mídia.
6.5.2 Pressupostos para decretação Os pressupostos são o “fumus comissi delicti” e o “periculun libertatis”. Fumus comissi delicti é a fumaça da prática do delito, caracterizada pela prova da existência do crime
e de indícios de autoria ou participação. Ao usar a expressão prova da existência do crime é que, quanto à existência do crime, é necessária prova (juízo de certeza). No entanto o indício entende‐se como uma prova semiplena, ou seja, com menor valor persuasivo.
Periculun libertatis é o perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para as investigações, para o processo penal, para a efetividade do Direito Penal e para a própria segurança social.
6.5.3 Espécies de Prisão Cautelar 1 Prisão em flagrante; 2 Prisão preventiva; 3 Prisão temporária; 4 Prisão decorrente de pronúncia; 5 Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.
Há Manuais que ainda se referem à prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível. Até 2007 entendia‐se que alguém poderia ser preso por conta da pronúncia ou ainda quando contra essa pessoa fosse proferida uma sentença condenatória recorrível, porém com a reforma processual de 2008 essas duas possibilidades de prisão foram extintas.
6.6 Bipolaridade das Medidas Cautelares de Natureza Pessoal no CPP
Em se tratando de medidas cautelares de natureza pessoal, ou seja, aquelas que recaem sobre o acusado, o CPP oferece ao juiz apenas duas opções: prisão cautelar ou liberdade provisória àquele que foi anteriormente preso em flagrante. A denominação bipolaridade é em razão de não existir meio termo entre as duas opções.
Vale destacar o Projeto de Lei do Senado 156/09 que trata do novo CPP e dentre várias novidades uma delas é tentar resolver essa bipolaridade com um rol de medidas cautelares alternativas à prisão cautelar.
6.6.1 Poder Geral de Cautela no Processo Penal Está previsto no art. 798 do Código de Processo Civil.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Alguns doutrinadores (Antonio Magalhães Gomes Filho) entendem que não é permitida a determinação da retenção do passaporte, pois não há previsão em lei, não sendo, portanto, admitido o Poder Geral de Cautela.
O STF tem utilizado o Princípio da Proporcionalidade baseado no subprincípio da necessidade (intervenção mínima e última ratio) que entre as medidas o juiz deverá buscar sempre a menos gravosa. Se a lei contempla a medida mais gravosa de todas que é a prisão cautelar, seria possível então que o juiz decretasse medida cautelar menos gravosa com base no poder geral de cautela, embora não exista previsão legal da retenção do passaporte (STF – HC 94147, STJ – HC 114734).
PRISÃO > Prisão Cautelar (Processual)
Página | 102
STF/HC 94147 ‐ PROCESSUAL PENAL. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS À PRISÃO PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. ART. 798, CPC; ART. 3°, CPC. 1. A questão jurídica debatida neste habeas corpus consiste na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com a revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva 2. Houve a observância dos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que condicionou a revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições judicias. 3. Não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. 4. A medida adotada na decisão impugnada tem clara natureza acautelatória, inserindo‐se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3°). 5. As condições impostas não maculam o princípio constitucional da não‐culpabilidade, como também não o fazem as prisões cautelares (ou processuais). 6. Cuida‐se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos poderes
(CF, art. 2°), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). 7. Ordem denegada.
STJ/HC 114734 ‐ HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Embora possível a aplicação de medidas cautelares como condicionantes à revogação de custódia antecipada, com fundamento no poder geral de cautela do magistrado, arts. 798 do CPC c.c. art. 3º do CPP, estas devem observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 2. Impostas as medidas de suspensão de habilitação para dirigir veículo automotor e restritiva de direitos consistente em deixar de residir e/ou transitar no local dos fatos, revela‐se evidenciado o constrangimento se estas perduram por quase dois anos, além do que já se encerrou a instrução processual. 3. Habeas corpus concedido.
[PROVAS DA UNB – é perfeitamente possível a adoção do Poder Geral de Cautela com base no CPC
(art. 798) com fundamento no art. 3º do CPP (aplicação subsidiária do CPC)].
6.6.2 Medidas Cautelares de Natureza Pessoal previstas na Legislação Especial − Lei Maria da Penha Lei 11.340/06 – diversas medidas cautelares de afastamento. − CTB 9503/97 (art. 294) – suspensão da habilitação ou permissão para dirigir veículo automotor ou proibir sua aquisição.
− Decreto‐Lei 201/67 ‐ afastamento do prefeito do cargo nos crimes de responsabilidade. − Lei 11.343/06 (art. 56, §1º) – afastamento cautelar do funcionário público de suas atividades quando presente nexo funcional.
6.7 Momento da Prisão
Art. 283 do CPP ‐ A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
6.7.1 Inviolabilidade do domicílio Está ligada diretamente a proteção da privacidade. Quanto ao momento e local da prisão deve‐se
lembrar que nas hipóteses de flagrante delito a prisão poderá ocorrer durante o dia e durante a noite, independentemente de prévia autorização judicial.
Ingresso no domicílio com autorização judicial só poderá ser cumprida durante o dia.
6.7.2 Código Eleitoral Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo‐conduto. § 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição. § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.
Durante esse período não poderão ser presos em razão decretação de prisão preventiva ou temporária.
PRISÃO > Momento da Prisão
6.8 Imunidades Prisionais
Página | 103
6.8.1 Presidente da República Não está sujeito a nenhuma hipótese de prisão cautelar – art. 86, §3º da CFF
125. Essa imunidade não poderá ser estendida a governadores de Estado. Algumas constituições
estaduais outorgam as mesmas garantias do Presidente da República aos governadores do Estado. Porém, o STF na ADI 1026 declarou inconstitucional essa proteção aos governadores (STJ ‐ INQ 650 – ex‐governador do DF).
O STJ entendeu que seria cabível a prisão do governador e também que seria desnecessária a autorização da Assembléia Legislativa, ou Câmara Distrital no caso do Distrito Federal, confirmada no HC 102732 pelo STF com relatoria do Min. Marco Aurélio.
Posteriormente a prisão foi revogada por se entender que os motivos que a justificavam não estavam mais presentes.
125 Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. [...] § 3º ‐ Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
PRISÃO > Imunidades Prisionais
Página | 104
ADI 978 ‐ E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ‐ CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA PARAIBA ‐ OUTORGA DE PRERROGATIVAS DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO ‐ IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR E A QUALQUER PROCESSO PENAL POR DELITOS ESTRANHOS A FUNÇÃO GOVERNAMENTAL ‐ INADMISSIBILIDADE ‐ OFENSA AO PRINCÍPIO REPUBLICANO ‐ USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO ‐ PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/88, ART. 86, PAR. 3. E 4.) ‐ AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. PRINCÍPIO REPUBLICANO E RESPONSABILIDADE DOS GOVERNANTES. ‐ A responsabilidade dos governantes tipifica‐se como uma das pedras angulares essenciais a configuração mesma da ideia republicana. A consagração do princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, além de refletir uma conquista basica do regime democratico, constitui consequencia necessaria da forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal. O princípio republicano exprime, a partir da ideia central que lhe e subjacente, o dogma de que todos os agentes publicos ‐ os Governadores de Estado e do Distrito Federal, em particular ‐ são igualmente responsaveis perante a lei. RESPONSABILIDADE PENAL DO GOVERNADOR DO ESTADO. ‐ Os Governadores de Estado ‐ que dispoem de prerrogativa de foro ratione muneris perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a) ‐ estao permanentemente sujeitos, uma vez obtida a necessaria licenca da respectiva Assembléia Legislativa (RE 153.968‐BA, Rel. Min. ILMAR GALVAO; RE 159.230‐PB, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), a processo penal condenatório, ainda que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais. ‐ A imunidade do Chefe de Estado a
persecução penal deriva de cláusula constitucional exorbitante do direito comum e, por traduzir consequencia derrogatória do postulado republicano, só pode ser outorgada pela propria Constituição Federal. Precedentes: RTJ 144/136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; RTJ 146/467, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Analise do direito comparado e da Carta Politica brasileira de 1937. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR ‐ PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPUBLICA ‐ IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSAO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. ‐ O Estado‐membro, ainda que em norma constante de sua propria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporaria, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete‐se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da Republica. ‐ A norma constante da Constituição estadual ‐ que impede a prisão do Governador de Estado antes de sua condenação penal definitiva ‐ não se reveste de validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da Constituição Federal. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. ‐ Os Estados‐membros não podem reproduzir em suas proprias Constituições o conteudo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, PAR.3. e 4., da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental ‐ por serem unicamente compativeis com a condição institucional de Chefe de Estado ‐ são apenas extensiveis ao Presidente da Republica.
6.8.2 Imunidade Diplomática Chefe de Estado estrangeiro, embaixadores e suas famílias, integrantes de organizações
internacionais não podem ser presos seja qual for o crime praticado. Não é possível prender em flagrante, preventivamente, temporariamente ou de qualquer outra forma, pois ele só será processado pelo Estado o qual representa, o que não impede, entretanto, que na prática de algum ato lesivo seja impedido.
Quanto aos cônsules a imunidade somente é cabível nos crimes que envolvam suas funções.
6.8.3 Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001) [...] § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
No caso de Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais o STF refere‐se da seguinte forma: “freedom from arrest”.
Atenção, o promotor poderá ter sua prisão temporária e preventiva decretada, mas a prisão em flagrante somente quanto aos crimes inafiançáveis. Entretanto, no caso dos parlamentares a única prisão a que estão sujeitos é a em flagrante de crime inafiançável, ou seja, não estão sujeitos à prisão preventiva ou à temporária (INQ 510).
PRISÃO > Imunidades Prisionais
STF/INQ 510 ‐ INQUERITO ‐ CRIME CONTRA A HONRA ‐ SENADOR DA REPUBLICA ‐ IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL ‐ CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ‐ EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO ‐ ASPECTOS DO INSTITUTO DA IMUNIDADE PARLAMENTAR ‐ INVIOLABILIDADE E IMPROCESSABILIDADE ‐ "FREEDOM FROM ARREST" ‐ DISCURSO PARLAMENTAR ‐ IRRELEVÂNCIA DO LOCAL EM QUE PROFERIDO ‐ INCIDENCIA DA TUTELA CONSTITUCIONAL ‐ PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DO CHEFE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ‐ IRRECUSABILIDADE ‐ MONOPOLIO CONSTITUCIONAL DA AÇÃO PENAL PÚBLICA ‐ INQUERITO ARQUIVADO. ‐ O instituto da imunidade parlamentar atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituição, como condição e garantia de independência do Poder Legislativo, seu real destinatario, em face dos outros poderes do Estado. Estende‐se ao congressista,
Página | 105
PRISÃO > Prisão e emprego de força
embora não constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste. Trata‐se de prerrogativa de caráter institucional, inerente ao Poder Legislativo, que só e conferida ao parlamentar "ratione muneris", em função do cargo e do mandato que exerce. E por essa razão que não se reconhece ao congressista, em tema de imunidade parlamentar, a faculdade de a ela renunciar. Trata‐se de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional. O congressista, isoladamente considerado, não tem, sobre ela, qualquer poder de disposição.
O STF decretou a prisão temporária dos deputados estaduais do Estado de Rondônia, já que dos 24 deputados, 23 que estavam envolvidos. Então, para evitar que apenas um deles decretasse a prisão, entendeu que a garantia não é absoluta, justamente em razão dessa operação da Polícia Federal (HC 89417).
A imunidade prisional não se aplica aos vereadores que possuem apenas a imunidade material na circunscrição do Município.
6.8.4 Magistrados e membros do Ministério Público Estão sujeitos à prisão preventiva e à prisão temporária, porém quanto à prisão em flagrante é
restrita aos crimes inafiançáveis. Lei 8625/93 – LOMP
Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: [...] III ‐ ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador‐Geral de Justiça; Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica: [...] Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador‐Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.
No caso de prisão em flagrante de promotor de justiça o APF deve ser lavrador pelo Procurador Geral de Justiça, ou seja, o delegado não poderá investigar diretamente o promotor.
6.8.5 Advogados No exercício da função só poderão ser presos em flagrante de crime inafiançável, assegurada a
presença de representante da OAB para lavratura do APF. As demais espécies de prisões serão admitidas, mesmo no exercício da função.
No caso de falso advogado não se aplica.
6.9 Prisão e emprego de força
Art. 284 do CPP ‐ Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.
Pena de morte só existe em caso de guerra declarada, mas é admissível que um policial mate no caso de legítima defesa.
6.9.1 Uso de algemas Medida de natureza excepcional que só pode ser adotada nas seguintes hipóteses:
1 Prevenir ou impedir a fuga do preso; e 2 Quando houver risco de agressão do preso conta os policiais, terceiros ou contra si mesmo.
Há presos que no momento da prisão dão indicativos de perigo e atentados contra si próprios, então, nesses casos deverão ser algemados, por ser de responsabilidade do delegado a integralidade do preso.
Súmula Vinculante 11 ‐ Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Fonte de Publicação DJe nº 157, p. 1, em 22/8/2008.
Essa súmula criou a justificativa por escrito da excepcionalidade de usar algemas. Essa súmula surgiu em um caso de um júri quando o acusado permaneceu algemado durante todo o julgamento e, segundo entendimento dos Ministros do STF, influenciou na decisão dos jurados.
Página | 106
PRISÃO > Prisão e emprego de força
Inafiançáveis são os crimes com pena mínima superior a 2 anos. A prisão do Defensor público segue as mesmas regras do advogado.
Página | 107
PRISÃO > Prisão Especial
Quarta‐feira, 19 de janeiro de 2011.
6.10 Prisão Especial
Prisão especial é uma modalidade de cumprimento de prisão cautelar. O cidadão só tem direito a prisão especial durante a prisão cautelar, ou seja, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Prisões cautelares são aquelas já citadas, a prisão especial é uma modalidade de prisão cautelar. O preso especial tem direito a permanecer separado dos demais presos. À luz do princípio da
isonomia o critério de separação não seria constitucional. A prisão especial surge com a Lei 5.256/67, criando a prisão especial e prevê que se na localidade não
houvesse estabelecimento adequado à prisão especial o juiz poderia autorizar a prisão domiciliar. Essa lei foi alterada em 2001, bastando apenas local distinto do preso comum.
Previsão no art. 295 do CPP. A lei de execução penal traz uma previsão para as pessoas que já trabalharam na execução penal
(art. 84, §2º126). O preso especial terá direito à progressão de regimes. Alguém que em primeira instância tenha sido
condenado a 15 anos e a partir de então somente a defesa esteja recorrendo. Nesses casos poderá requerer a progressão de regime baseado na pena, pois não é permitida a “reformatio in pejus”.
Súmula 717 do STF ‐ NÃO IMPEDE A PROGRESSÃO DE REGIME DE EXECUÇÃO DA PENA, FIXADA EM SENTENÇA NÃO TRANSITADA EM JULGADO, O FATO DE O RÉU SE ENCONTRAR EM PRISÃO ESPECIAL. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.
6.11 Sala de Estado Maior
Sala de Estado Maior instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares destituídas de grades ou de portas chaveadas pelo lado de fora. Assemelha‐se à prisão especial, porque ambas se tratam de formas de cumprimento da prisão cautelar e ambas vão até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Terá direito à sala de Estado Maior são juízes, membros do MP, da Defensoria Pública e Advogados. Jornalistas tinham direito também em razão da lei de imprensa, mas como o STF declarou sua inconstitucionalidade, perderam esse benefício.
Para advogados, e somente para advogados, não abrangendo juízes e promotores, o estatuto do advogado prevê que não havendo na localidade sala de Estado Maior o advogado poderá ser autorizado a permanecer em prisão domiciliar.
Art. 5º, V do Estatuto da OAB.
Art. 7º São direitos do advogado: [...] V ‐ não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127‐8)
A exigência de reconhecimento pela OAB foi declarado inconstitucional. Não se trata, entretanto, de uma garantia absoluta, pois, a depender do caso concreto, o advogado pode sim ser recolhido a penitenciárias, desde que haja cela individual (STF – HC 93391127).
126 Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. [...] § 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada. 127 EMENTAS: 1. PRISÃO PREVENTIVA. Cumprimento. Definição do local. Transferência determinada para estabelecimento mais curial. Competência do juízo da causa. Aplicação de Regime Disciplinar Diferenciado ‐ RDD. Audiência prévia do Ministério Público e da defesa. Desnecessidade. Ilegalidade não caracterizada. Inteligência da Res. nº 557 do Conselho da Justiça Federal e do art. 86, § 3º, da LEP. É da competência do juízo da causa penal definir o estabelecimento penitenciário mais curial ao cumprimento de prisão preventiva. 2. PRISÃO ESPECIAL. Advogado. Prisão preventiva. Cumprimento. Estabelecimento com cela individual, higiene regular e condições de impedir contato com presos comuns. Suficiência. Falta, ademais, de contestação do paciente. Interpretação do art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94 ‐ Estatuto da Advocacia, à luz do princípio da igualdade. Constrangimento ilegal não caracterizado. HC denegado. Precedentes. Atende à prerrogativa profissional do advogado ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, em cela
Página | 108
PRISÃO > Prisão em flagrante
6.12 Prisão em flagrante
6.12.1 Conceito Prisão em flagrante é uma medida de autodefesa da sociedade caracterizada pela privação da
liberdade de locomoção daquele que é surpreendido na situação de flagrância, independentemente de prévia autorização judicial.
O Estado não está presente em todos os locais, por isso que a Constituição permite que particular prenda em flagrante.
Flagrante deriva do latim “flagrare” que significa queimar, arder. Crime em flagrante caracteriza‐se pelo crime que está queimando, ardendo.
6.12.2 Funções da Prisão em Flagrante
1. A prisão em flagrante evita a fuga do infrator;
2. Auxiliar na colheita de elementos probatórios;
3. Impedir a consumação ou o exaurimento do delito. A depender do momento em que prisão em flagrante for efetuada antes da consumação ou exaurimento do delito.
6.12.3 Fases da Prisão em flagrante
1. Captura do agente
2. Condução coercitiva;
3. Lavratura do auto de prisão em flagrante, pois o delegado de polícia pode entender que não há elementos que fundam crime.
4. Recolhimento à prisão, a depender do caso concreto, pois a pessoa pode ser beneficiária de fiança ou liberdade provisória.
Até o presente a Prisão em flagrante é apenas um ato administrativo, não sendo visível a intervenção do Poder Judiciário.
Após esse momento deverá haver comunicação ao juiz (art. 5º, LXII ‐ a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;).
É uma prisão sem decisão judicial, onde as formalidades são ainda mais importantes, devendo ser atendido o prazo, previsto no art. 306 do CPP, para comunicação do juiz (24 hs).
5. Comunicação ao juiz com remessa do APF em até 24 horas, contadas a partir do momento em que houve a captura. Alguns entendem que a comunicação do juiz será com o APF, porém, segundo o professor, deve haver uma comunicação inicial ao juiz sobre a prisão em flagrante e após 24 horas irá receber o APF, caracterizando momentos distintos.
6. No recebimento do APF o juiz deverá:
6.1. Posição doutrinária :
6.1.1. Verificar a legalidade da prisão, relaxando‐a na hipótese de ilegalidade. Para isso deverá se verificar se houve realmente estado de flagrância, se o APF foi assinado por duas testemunhas e um condutor etc.
6.1.2. Se a prisão for legal deve o juiz verificar a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança. O juiz não precisa ficar aguardando uma manifestação do acusado, podendo conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.
6.2. Posição jurisprudencial: os Tribunais entendem que o juiz não é obrigado a analisar a liberdade provisória, analisando apenas a legalidade da prisão.
individual, dotada de condições regulares de higiene, com instalações sanitárias satisfatórias, sem possibilidade de contato com presos comuns.
Página | 109
PRISÃO > Prisão em flagrante
7. Caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia do APF deve ser encaminhada à Defensoria Pública (acrescentado no CPP em 2007). Medida que deriva do art. 5º LXIII da Constituição Federal (LXIII ‐ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo‐lhe assegurada a assistência da família e de advogado;) e art. 306, §1º do CPP.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007). § 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.(Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007).
Não havendo Defensor Público na Comarca o juiz tão logo comunicado da prisão em flagrante deve providenciar a nomeação de advogado dativo. Entretanto, a nomeação de advogado dativo se dá normalmente na ocorrência do processo judicial, sendo admitido nesses casos que o juiz designe algum para o procedimento policial, previsão do art. 263 do CPP
Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser‐lhe‐á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender‐se, caso tenha habilitação. Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.
# Qual a consequência da ausência de comunicação à Defensoria Pública? O fato de a prisão não ser comunicada à Defensoria é um vício gravíssimo e não de mera
irregularidade. No quadro de violação de garantias constitucionais, como a comunicação da prisão à defensoria, não há espaço para meras irregularidades, acarretando, portanto na ilegalidade da prisão.
O relaxamento da prisão em flagrante não impede a decretação da prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais.
Nos quatro primeiros momentos a prisão em flagrante é apenas um ato administrativo. A prisão irá se judicializar quando há a comunicação ao juiz. Para fins de eventual habeas corpus, enquanto ocorre apenas a intervenção da autoridade policial a autoridade coatora será o delegado de polícia, porém, se o juiz foi comunicado da prisão e não concedeu liberdade provisória ou não relaxou a prisão o habeas deverá ser impetrado no TJ ou TRF.
6.12.3.1 Autuação de usuário de drogas, crimes de trânsito e autor de contravenção
Quando a lei diz que não se imporá prisão em flagrante para o usuário de drogas, será possível a captura do agente, condução coercitiva, mas ao invés de ser lavrado um auto de prisão em flagrante irá ocorrer a lavratura de termo circunstanciado ‐ art. 48, §2º da Lei 11.343/06.
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege‐se pelo disposto neste Capítulo, aplicando‐se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. [...] § 2º Tratando‐se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando‐se termo circunstanciado e providenciando‐se as requisições dos exames e perícias necessários.
Art. 69, §único da Lei 9.099/95.
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando‐se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002))
Nos crimes de trânsito a lei prevê que se prestado socorro à vítima não se impõe prisão em flagrante (art. 301 do CTB).
Página | 110
PRISÃO > Prisão em flagrante
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.
6.12.4 Natureza jurídica da Prisão em flagrante A natureza jurídica da prisão em flagrante apresenta divergências doutrinárias. 1ª Corrente – a prisão em flagrante teria natureza administrativa, posição do prof. Valter Nunes da
Silva Jr, pois a prisão independe de prévia autorização judicial. 2ª Corrente – a prisão em flagrante é uma medida de natureza pré‐cautelar, porque da prisão em
flagrante irá resultar ou a decretação de prisão preventiva ou a concessão de liberdade provisória (Aury Lopes Jr.).
3ª Corrente – (maioria) a prisão em flagrante tem natureza de prisão cautelar, pois apesar de existir uma fase administrativa, o procedimento da prisão em flagrante é mista, com atuação do Poder Judiciário (Mirabete, Tourinho Filho).
6.12.5 Espécies de flagrante 1. Flagrante obrigatório – é aquele que se aplica às autoridades policiais e seus agentes, não há qualquer
juízo de discricionariedade quanto a efetuar a prisão em flagrante. Cuidado, pois a depender do caso concreto pode haver responsabilização caracterizando condescendência criminosa, prevaricação e até mesmo, a depender do caso, pode ser que a omissão colabore para o crime e na posição de garantir iria responder pelo crime praticado. Quando uma pessoa prende outra, está agindo sob o estrito cumprimento do dever legal.
2. Flagrante facultativo – é aquele efetuado por qualquer pessoa do povo, mas não será obrigatório. Isso caracteriza o exercício regular de direito. A autoridade policial teria obrigação de efetuar a prisão em flagrante 24 horas por dia.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
3. Flagrante próprio, perfeito, real, verdadeiro – estaria prevista no art. 302, I e II do CPP. Atenção, prisão dentro de supermercado não caracterizou o furto, mas passando pelo caixa do supermercado irá configurar o crime.
Art. 302. Considera‐se em flagrante delito quem: I ‐ está cometendo a infração penal; II ‐ acaba de cometê‐la; [...]
4. Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase‐flagrante – previsão no art. 302, III do CPP. Nesse flagrante deve haver uma perseguição que poderá durar o tempo que for necessário (não apenas 24 horas). O que não pode haver é uma interrupção da perseguição. Logo após significa que a perseguição deve ter início imediatamente após a prática do delito, entendendo‐se como o lapso temporal entre o acionamento da polícia, seu comparecimento ao local, colheita de informações e início da perseguição.
Art. 302. Considera‐se em flagrante delito quem: [...] III ‐ é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
No estupro de vulnerável dentro de casa, onde apenas estão presentes a vítima e o agressor, segundo entendimento do STF, não há que se exigir do vulnerável que dê início à perseguição do delito. Nesses casos os Tribunais vêm entendendo que o logo após pode se caracterizar a partir que o representante legal toma conhecimento do delito (STJ – HC 3496).
5. Flagrante presumido, ficto ou assimilado – (art. 302, IV do CPP). Não há uma perseguição, mas a pessoa é encontrada com algo que faça presumir ser autor do delito.
Art. 302. Considera‐se em flagrante delito quem: [...] IV ‐ é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Página | 111
PRISÃO > Prisão em flagrante
6. Flagrante preparado, provocado, delito putativo por obra do agente provocador ou crime de ensaio – são dois os requisitos do flagrante preparado:
6.1. Indução à prática do delito – é onde surge a figura do agente provocador, pessoa que irá induzi‐lo à prática do delito que poderá ser tanto uma autoridade policial ou também um particular.
6.2. Precauções para o delito não se consume – ao adotar essas precauções e se realmente o crime não se consumar haveria hipótese de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. Com isso não seria possível realizar a prisão em flagrante de um crime impossível. Na visão da jurisprudência o flagrante provocado é um exemplo de prisão ilegal e deve ser objeto de relaxamento.
Súmula 145 do STF ‐ NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO. Fonte de Publicação Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal ‐ Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 82.
7. Flagrante esperado –a autoridade policial limite a aguardar o momento da prática do delito, sem qualquer induzimento. No flagrante esperado não há agente provocador. Ao contrário do flagrante preparado, o flagrante esperado é legal.
**Venda Simulada de Drogas – traficante sentado em praça pública e agente disfarçado aproxima‐se para ver se possuía drogas. Ao constatar a presença o policial dá voz de prisão em flagrante. Embora não tenha havido a transação, com transmissão da droga e o valor em dinheiro, o traficante será preso nas modalidades ter consigo, ter em depósito, guardar que também caracterizam o tráfico, assim como o vender (porque seria crime impossível). Em relação ao verbo vender haverá flagrante preparado. Porém, como se trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado é possível que o agente responda pelo tráfico nas demais modalidades, desde que a posse da droga seja pré‐existe à atuação policial (Lei 9.034/95).
8. Flagrante prorrogado, diferido, retardado ou ação controlada – consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. Funciona como uma exceção ao flagrante obrigatório, porque se pode deixar de prender em flagrante. Ex.: alguém que passa com drogas no raio‐x no aeroporto e o flagrante é postergado para pegar uma maior quantidade.
Na lei de drogas a ação controlada depende de autorização judicial.
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I ‐ a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II ‐ a não‐atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Na lei de organizações criminosas (9.034/95) não há necessidade de autorização judicial.
Art. 2 ‐ Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001) I ‐ (Vetado). II ‐ a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações; [...]
Na lei de lavagem de capitais também há ação controlada (art. 4º, §4º da Lei 9.613/98), pois o juiz pode deixar de decretar ou postergar um mandado de prisão preventiva ou temporária para não interromper a consumação. Nesse caso não seria caso de flagrante postergado, pois seria o retardo de um mandado de prisão.
Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no
Página | 112
PRISÃO > Prisão em flagrante
curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo‐se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto‐Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 ‐ Código de Processo Penal. [...] § 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.
9. Flagrante forjado, maquinado, urdido – é um flagrante plantado pela autoridade policial com manifesto abuso de autoridade. É um flagrante obviamente ilegal e a autoridade irá responder pelo crime e abuso de autoridade.
6.12.6 Prisão em flagrante nas várias espécies de crimes A. Crimes permanentes – poderá acontecer enquanto não cessar a permanência (art. 303 do CPP ‐ Nas
infrações permanentes, entende‐se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.) nos casos de extorsão mediante seqüestro, algumas modalidades do tráfico.
B. Crimes habituais – crime que exige a prática reiterada de determinadas condutas, é necessário que se pratique mais de uma vez (art. 282 do CP). Corrente minoritária entende que é possível a prisão em flagrante desde que comprovada a habitualidade da conduta no momento da prisão. Prevalece, entretanto, que crimes habituais não admitem prisão em flagrante, pois no momento da prisão em flagrante não é possível comprovar a habitualidade da prisão em flagrante.
C. Crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada – perfeitamente cabível a prisão em flagrante, desde que haja manifestação do ofendido – a vítima necessita se manifestar para a realização da prisão. Até 2009 o estupro de ação penal privada.
D. Crimes culposos – perfeitamente possível a prisão em flagrante em crimes culposos. Geralmente o crime culposo tem pena prevista com detenção, sendo assim o delegado pode conceder liberdade provisória em flagrante. A prisão preventiva que não é cabível em crimes culposos.
E. Crimes formais – é cabível prisão em flagrante em crimes formais desde que a prisão não ocorra no momento do exaurimento do delito. Por exemplo, se o funcionário público exigir vantagem indevida valendo‐se do cargo, o flagrante poderá ser efetuado no momento da exigência e consequentemente não se caracterizando no momento da entrega da vantagem (exaurimento) no crime de concussão.
F. Crime continuado – chamado também de flagrante fracionado, perfeitamente cabível em relação a cada uma das ações independentes.
G. Apresentação espontânea do agente – a apresentação espontânea do agente impede a prisão em flagrante, mas não a decretação da prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais.
6.12.7 Lavratura do auto de prisão em flagrante Os procedimentos relacionados à lavratura são muito importantes, porque independem de
autorização judicial. APF (auto de prisão em flagrante) é o instrumento em que estão documentados os fatos que revelam
a legalidade e a regularidade da prisão em flagrante, funcionando como espécie de notícia criminis e, portanto, como peça inicial do Inquérito Policial.
Código de Processo Penal Militar ‐ Suficiência do auto de flagrante delito Art. 27. Se, por si só, fôr suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, o auto de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras diligências, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificação da coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. A remessa dos autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far‐se‐á sem demora ao juiz competente, nos têrmos do art. 20.
6.12.7.1 Autoridade Competente A autoridade competente em regra é a autoridade policial do local onde se deu a captura do agente. Atribuição para lavrar o APF é diferente da competência para julgamento. A competência territorial é
da consumação. Além das autoridades policiais outras autoridades administrativas também poderão fazê‐lo, como
por exemplo, agentes florestais e deputados e senadores.
Súmula 397 do STF ‐ O PODER DE POLÍCIA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, EM CASO DE CRIME COMETIDO NAS SUAS DEPENDÊNCIAS, COMPREENDE, CONSOANTE O REGIMENTO, A
Página | 113
PRISÃO > Prisão em flagrante
PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO E A REALIZAÇÃO DO INQUÉRITO. Fonte de Publicação DJ de 8/5/1964.
Juiz poderá fazer a lavratura do APF? Segundo o art. 307 do CPP, quando o fato for praticado em presença da autoridade [autoridade
policial ou autoridade judicial], ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
Admitido então que juiz lavre o APF quando o crime tenha sido cometido contra ele ou então na sua presença. Neste caso, obviamente, ficando impedido de exercer jurisdição.
Apresentado o preso à autoridade competente deverão ser observados os incisos LXII, LXIII e LXIV do art. 5º da CF (LXII ‐ a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII ‐ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo‐lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV ‐ o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;), sob pena de tornar a prisão ilegal e relaxamento da prisão.
6.12.7.2 Condutor e testemunhas Condutor é a pessoa que entrega o preso à autoridade competente para a lavratura do APF. Nem
sempre o condutor é a pessoa que prendeu o agente. Condutor é a primeira pessoa a ser ouvida. É o que acontece, por exemplo, quando um particular prende em flagrante alguém que pratica
assalto a ônibus, negando‐se a conduzir o agente até a delegacia. Nesses casos, após chamado um policial para fazer a remoção e condução até a delegacia, o agente policial que entregar à autoridade policial será considerado o condutor, mesmo que não tenha efetuado a prisão.
Além do condutor são necessárias duas testemunhas. A jurisprudência entende que se o condutor presenciou o delito, ele poderá funcionar como uma das
testemunhas. Não tendo testemunhas que presenciaram a prática do delito, basta que se consiga duas
testemunhas de apresentação (art. 304, §2º). É perfeitamente possível que autoridades policiais possam funcionar como testemunhas.
6.12.7.3 Interrogatório do preso O preso terá direito ao silêncio e do exercício desse direito não poderá resultar prejuízo algum. Não há necessidade advogado. Nomeação de curador – hoje doutrina entende que já não há mais necessidade para o menor de 21
anos, pois o próprio interrogatório judicial que previa isso foi revogada. Há necessidade de nomeação de curador para os silvícolas não adaptados e de deficientes mentais.
6.12.7.4 Fracionamento do APF Até 2004 o APF era uma peça única e interissa, tendo o condutor que permanecer até o final do APF.
Em 2005 houve a previsão do fracionamento do APF, ficando divido em partes. O condutor presta o depoimento, pega‐se o recibo da emprega do preso e estará liberado. Previsão do art. 304 do CPP.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharam e interrogará o acusado sobre a imputação que Ihe é feita, lavrando‐se auto, que será por todos assinado. Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005) § 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê‐lo à prisão, exceto no caso de livrar‐se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. § 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná‐lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Página | 114
PRISÃO > Prisão Preventiva
§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê‐lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)
6.12.8 Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial Parte minoritária da doutrina entende que se não houver fundada suspeita contra o conduzido ou se
os fatos narrados não constituírem crime, é possível que autoridade policial relaxe a prisão em flagrante [entendimento admissível em concurso para delegado de delegado]. É o que se depreende da interpretação a contrário sensu o §1º do art. 304.
Na verdade, não seria caso de relaxamento de prisão, mas sim deixando de ratificar a voz de prisão em flagrante realizada pelo condutor.
A norma que prevê a liberdade provisória refere‐se ao status libertatis da pessoa, caracterizando‐se como uma norma híbrida: material e processual.
6.13 Prisão Preventiva
6.13.1 Conceito e Previsão Legal Prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente
em qualquer fase das investigações ou do processo criminal quando presentes os pressupostos dos artigos 312 e 313 do CPP.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) I ‐ punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) II ‐ punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê‐la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) III ‐ se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) IV ‐ se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
6.13.2 Decretação da preventiva durante a fase investigatória A prisão preventiva será possível na investigação penal. O art. 311 utiliza a expressão inquérito
policial, mas não é o único instrumento investigatório que o Estado poderá se utilizar como, por exemplo, o COAF, MP, Receita Federa. Então, o inquérito policial não é pressuposto para a decretação da prisão preventiva.
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)
Será que a prisão preventiva, na fase investigatória, é cabível em relação a todo e qualquer delito? Há doutrinadores que fazem uma distinção. A prisão preventiva vem desde o início do CPP que pode ser utilizada em qualquer fase da persecução criminal. Em 1989, surge a prisão temporária especificamente para a fase investigatória e exclusivamente para alguns delitos (não cabe para todos os crimes dolosos, por exemplo).
Então, segundo Nucci, se a Prisão Temporária foi criada somente para a fase investigatória e especificamente para determinados delitos, é porque quanto a estes, a Prisão Temporária seria a única prisão a ser decretada na fase investigatória. Não sendo, portanto, admitida a Prisão Preventiva quando possível a decretação da Prisão Temporária.
O que não impediria, por exemplo, que se alguém viesse a ter decretada a Prisão Temporária, durante a fase investigatória, tivesse, após o ajuizamento da denúncia, a decretação da Prisão Preventiva.
Parte da doutrina entende que na fase investigatória se o delito admite Prisão Temporária, somente esta poderia ser decretada, o que no entanto não impede posterior decretação da prisão preventiva na fase
Página | 115
processual. A prisão preventiva na fase investigatória continua cabível para os crimes que não estejam previstos na lei da prisão temporária.
6.13.3 Decretação da Prisão Preventiva durante o processo criminal Segundo o art. 311: Instrução Criminal é a fase do processo destinada à instrução, ou seja, colheita de provas. No momento da sentença o juiz poderá decretar a prisão preventiva? Pela leitura do art. 311 seria
possível somente a decretação da prisão na instrução e não na sentença. O sistema adotado na elaboração do CPP de que a prisão preventiva seria decretada até a instrução criminal, é porque na hora da sentença havia a prisão autônoma decorrente de sentença condenatória, o que atualmente não se mais aplica desde a Constituição de 1988.
Portanto, a prisão preventiva pode ser decretada a qualquer momento do processo.
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) [...] Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) [...] § 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando‐se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
6.13.4 Iniciativa para a decretação da Prisão Preventiva
6.13.4.1 De ofício pelo juiz Pela leitura simples do Código pode‐se vir a entender que é possível a decretação da prisão
preventiva de ofício. Atenção! No caso de prova objetiva, quando o examinador estiver na maioria das questões avaliando
com base em texto de lei, deve‐se marcar que é possível a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz. Porém, a doutrina majoritária entende que durante a fase investigatória a Prisão Preventiva não
pode ser decretada de ofício, porque haveria sério prejuízo à imparcialidade do magistrado. Durante o curso do processo a doutrina entende que é possível a decretação da Prisão Preventiva de ofício.
6.13.4.2 Legitimidade para o requerimento da Prisão Preventiva Conforme o art. 311, poderão requerer a prisão preventiva o MP e o querelante ou por
representação da autoridade policial. O assistente da acusação tem legitimidade para requerer a prisão preventiva? Cabe lembrar que o
assistente é a vítima ou o CADI e não possuem legitimidade para requerer a prisão preventiva, por ter interesse apenas material.
Quando a autoridade policial deseja a decretação de Prisão Preventiva faz por meio de representação. Nesses casos, é necessária a manifestação do MP? A doutrina majoritária entende é obrigatória a manifestação do MP e, além disso, deverá ser favorável.
6.13.5 Pressupostos para a decretação da Prisão Preventiva Conforme já visto, a Prisão Preventiva é uma prisão cautelar e, em razão disso, para a sua decretação
devem estar presentes os pressupostos do “fumus boni iuris” e o “periculun in mora”. Todavia, no que tange à prisão, esses pressupostos recebem outra denominação que é o “fumus comissi delicti” e o “periculun libertatis”.
6.13.5.1 Fumus comissi delicti É a plausabilidade do direito de punir caracterizada pela prova da existência do crime e de indícios
de autoria ou participação. No art. 312 há a previsão expressa desses requisitos.
PRISÃO > Prisão Preventiva
Quando a lei se refere à prova da existência do crime significa que deve haver um juízo de certeza quanto à existência do crime.
Página | 116
PRISÃO > Prisão Preventiva
Quanto à autoria se exige indícios, ou seja, como uma prova semiplena, com menor valor persuasivo. Não é necessário um juízo de certeza quanto à autoria.
6.13.5.2 Periculum libertatis É o perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a investigação criminal, para
o processo penal, para a efetividade do Direito Penal ou para a segurança social. Irá se manifestar em quatro hipóteses possíveis, previstas no art. 312.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, da ORDEM ECONÔMICA, por CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, ou para ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
1. Garantia da ordem pública – prevalece o entendimento de que garantia da ordem pública é o risco considerável de reiteração de ações delituosas em virtude da periculosidade do agente. No caso do médico paulista que teve sua prisão preventiva decretada e posteriormente revogada pelo Min. Gilmar Mendes, o fundamento foi no sentido de que se o Conselho Regional de Medicina de São Paulo cassou o registro do médico, ele não poderia mais exercer suas funções, não apresentando, portanto, risco a ordem pública. Nesse sentido, o médico fora solto também porque não havia comprovantes de que poderia sair do país.
**Clamor social autoriza prisão preventiva – em concursos para MP e delegado autorizará porque nesses casos se o acusado permanecer solto há um risco de descrédito do Poder Judiciário, risco de se criar na sociedade a sensação de impunidade, por esse motivo a prisão poderia ser decretada (Fernando Capez, Eugênio Paccelli de Oliveira). A jurisprudência, entretanto, entende que o clamor social provocado pelo delito, por si só, não autoriza a prisão preventiva (STF – HC 79781, HC 80719). O grande problema que quem irá ditar o clamor social será a mídia.
**Risco de vida para o acusado – o risco de linchamento não autoriza a decretação de prisão preventiva sob argumento da preservação de sua integridade física. A necessidade seria de segurança e não de prisão.
O fato de o cidadão ser primário e ter bons antecedentes não impede a decretação de prisão preventiva.
2. Garantia da ordem econômica – essa hipótese foi introduzida no CPP pela lei 8.884/94. É o risco de reiteração delituosa, porém relacionado a crimes contra a ordem econômica. Esses crimes são encontrados na 1.521/51 (crimes contra a economia popular), 7.134/83 (Aplicação ilegal de créditos), 7.492/86 (Crimes contra o SFN), 8.078/90 (CDC), 8.137/90 (crimes contra a ordem econômica, tributária etc.), 8.176/91 (Adulteração de combustíveis), 9.279/96 (crimes contra a propriedade imaterial), 9.613/98 (crimes contra a ordem econômica)
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto‐lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (VETADO).
# De acordo com o art. 30 da Lei 7.492/86 em crimes contra o SFN, é possível a decretação da prisão preventiva baseada somente na magnitude da lesão causada? Para o STF nos crimes contra o SFN a magnitude da lesão causada não autoriza por si só a decretação da prisão preventiva, cuja decretação está condicionada à presença de uma das hipóteses do art. 312 (STJ ‐ HC 14270, STF ‐ HC 80717).
3. Garantia de aplicação da lei penal – dados concretos demonstram que o acusado pretende fugir inviabilizando futura e eventual execução da pena. Para os tribunais uma ausência momentânea, seja para evitar uma prisão em flagrante, seja para evitar uma prisão decretada arbitrariamente não autoriza a decretação da preventiva com base na garantia da aplicação da lei penal.
**Prisão de estrangeiros – se for estrangeiro domiciliado no território nacional, porque a princípio não há indicativo de que vá fugir. No caso de não residir no Brasil seria justificável a sua prisão, entretanto, tem sido muito comum a celebração de acordo de assistência judiciária entre o Brasil e outros países sendo
Página | 117
PRISÃO > Prisão Preventiva
possível deixar de decretar a prisão preventiva, desde que o estrangeiro tenha residência fixa no seu país de origem (STF – HC 91690, HC 91444128)
**Prisão Preventiva do art. 366 do CPP – o citado por edital não irá comparecer, não será citado e não contratará advogado. Não se pode falar em prisão preventiva automática ou obrigatória, pois essa prisão também está sujeita aos pressupostos do art. 312. 4. Conveniência da instrução criminal – visa impedir que o agente perturbe a livre produção probatória.
Prisão claramente destinada a proteger o processo. Uma vez encerrada a instrução processual a prisão preventiva decretada nessa hipótese deve ser
objeto de revogação. Se a testemunha ameaçada já foi ouvida significa dizer que a prisão com base na conveniência da instrução criminal não será mais necessária.
6.13.6 Admissibilidade da prisão preventiva Art. 313 do CPP – prisão preventiva só é admissível em crimes dolosos. Não caberá em contravenção
penal e em crime culposo.
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) I ‐ punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) II ‐ punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê‐la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) III ‐ se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) IV ‐ se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
A prisão em flagrante poderá acontecer em crime doloso e em crime culposo. Cabe lembrar que nos casos de prisão em flagrante de crime culposo, dificilmente o agente ficará preso, porque esse tipo de crime tem pena de detenção e caberá liberdade provisória por meio de fiança, arbitrada inclusive pela autoridade policial.
Será cabível prisão preventiva nos crimes dolosos se envolver a violência doméstica e familiar, independente de ser punido com reclusão ou detenção.
O simples descumprimento de uma medida protetiva de urgência não autoriza por si só a decretação da prisão preventiva, a qual só pode ser decretada se presente uma das hipóteses do art. 312.
6.13.7 Duração da prisão preventiva Ao contrário da prisão temporária a prisão preventiva não possui prazo pré‐determinado. Como não
há prazo a doutrina e jurisprudência foram criando parâmetros para que não se cometa abusos. A lei das organizações criminosas (Lei 9.034/98, art. 8º) possui prazo determinado.
Art. 8° O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto. (Redação dada pela Lei nº 9.303, de 5.9.1996)
128 EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Internacional. Interrogatório dos pacientes. Cidadãos norte‐americanos. Ato essencialmente de defesa. Possibilidade de ser praticado perante as autoridades judiciárias estrangeiras, por força do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal, assinado entre o Brasil e os EUA. Decreto nº 3.810/01. 1. O Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal, assinado pelo Brasil e pelos Estados Unidos, tem como objetivo "facilitar a execução das tarefas das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei de ambos os países, na investigação, inquérito, ação penal e prevenção do crime por meio de cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal". 2. O artigo I, item 2, letra "a", desse acordo prevê que a assistência incluirá, entre outros atos processuais, a tomada de depoimento ou declaração de pessoas, incluindo‐se aí o interrogatório dos acusados. 3. Considerando as peculiaridades do caso concreto e o que previsto no Acordo de Assistência, em especial no artigo V, item 3, o interrogatório dos pacientes poderá ocorrer perante as autoridades e sob as regras processuais dos Estados Unidos. 4. O artigo X, item 1, do mesmo diploma estabelece que, quando o Estado requerente solicita o comparecimento de uma pessoa para prestar depoimento, o Estado requerido "convidará" essa pessoa para que compareça perante a autoridade competente no Estado requerente, devendo este aguardar a resposta do depoente. Esse dispositivo indica a não‐obrigatoriedade do comparecimento pessoal do depoente que poderá responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira. 5. Ordem concedida.
Página | 118
PRISÃO > Prisão Preventiva
Apesar de não haver prazo pré‐determinado, é certo que o CPP prevê prazos para o cumprimento de vários atos processuais. Dá contagem desses prazos poderá resultar o chamado excesso de prazo na formação da culpa, autorizando o relaxamento da prisão sem prejuízo da continuidade do processo.
O prazo que a doutrina e a jurisprudência chegaram com a soma dos prazos processuais é de 81 dias. Porém, essa contagem é anterior à reforma de 2008.
Novo prazo para a conclusão do processo.
Página | 119
PRISÃO > Prisão Preventiva
RÉU PRESO
1. Inquérito Policial 10 dias 30 dias na JF. Prisão temporária ‐ 60 dias hediondos
2. Oferecimento da denúncia 5 dias
3. Recebimento da peça acusatória 5 dias (decisão interlocutória)
4. Resposta à acusação 10 dias
a. Nomeado advogado dativo 10 dias
5. Análise de possível absolvição sumária 5 dias (decisão interlocutória) 6. Audiência una de instrução e
julgamento 60 dias
a. Memoriais 5 dias para cada parte = 10 dias b. Sentença 10 dias (possível duplicar – art. 800, §3º CPP129)
TOTAL Prazo Min. 95 dias Prazo Max. 185 dias
6.13.7.1 Natureza do prazo Para os tribunais esse prazo tem natureza relativa podendo ser dilatado em virtude da complexidade
da causa e/ou pluralidade de acusados. Atualmente, com menos de 1 ano não há liberação do réu.
STJ ‐ HC 91982 ‐ HABEAS CORPUS – QUADRILHA – EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO – EXCESSO DE PRAZO – TRÂMITE REGULAR – FEITO COMPLEXO – EXPEDIÇÃO DE DIVERSAS CARTAS PRECATÓRIAS – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO QUE NÃO É ABSOLUTO – PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM DADOS CONCRETOS, QUE EVIDENCIAM A NECESSIDADE DE RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE – ORDEM DENEGADA. Aplica‐se o princípio da razoabilidade, para justificar o excesso de prazo, caso haja regular tramitação do feito, com eventual retardamento no julgamento do paciente causado pela complexidade do processo, decorrente da pluralidade de acusados (onze), do desmembramento do feito em relação aos pacientes, bem como pela necessidade de expedição de diversas cartas precatórias para o interrogatório dos réus. Justifica‐se eventual dilação de prazo para a conclusão da instrução processual, quando a demora não é provocada pelo Juízo ou pelo Ministério Público, mas sim decorrente de incidentes do feito e devido à observância de trâmites processuais sabidamente complexos. É correto o decreto de prisão preventiva fundamentado em dados concretos do processo, evidenciando assim a periculosidade do paciente e da quadrilha que ele integra. O modus operandi do delito, que traduz a elevada periculosidade do agente e a necessidade de sua custódia, pode ser utilizado para reforçar a motivação da prisão preventiva, com base na garantia da ordem pública. Ordem denegada.
6.13.7.2 Hipóteses que autorizam o excesso de prazo Em três hipóteses os tribunais têm determinado por o réu em liberdade. • Quando o excesso for causado por diligências suscitadas exclusivamente pela acusação. O que
ocorre é o chamado exame expectograma de voz que costuma atrasar muito. • Quando o excesso for causado pela inércia do Poder Judiciário. Ex.: greve do Poder Judiciário. • Quando a mora processual for incompatível com o Princípio da Razoabilidade violando o direito à
razoável duração do processo.
6.13.7.3 Excesso de prazo provocado pela defesa Às vezes quem provoca a demora é a própria defesa. Súmula 64 do STJ – “não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado
pela defesa”. A ninguém é dado alegar a própria torpeza.
129 Art. 800. Os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando outros não estiverem estabelecidos: [...] § 3º Em qualquer instância, declarando motivo justo, poderá o juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados neste Código.
Página | 120
PRISÃO > Prisão Temporária
6.13.7.4 Excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal
Súmula 21 do STJ – “pronunciado o réu fica a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”,
Súmula 52 do STJ – “encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”.
Para os tribunais é possível o reconhecimento do excesso de prazo mesmo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal, ou seja, as duas súmulas vêm sendo relativizadas.
HC 87913
6.13.7.5 Excesso de prazo e aceleração de julgamento Os tribunais em algumas situações ao invés de determinar o relaxamento da prisão têm se limitado a
determinar a realização imediata do julgamento. HC 95314
6.13.7.6 Excesso de prazo e decretação de nova prisão Relaxada a prisão por excesso de prazo nova prisão só poderá ser decretada diante de motivo
superveniente que a autorize. Aplicou‐se no caso de um integrante do PCC que teve sua liberdade concedida por tribunal e a juíza determinou a sua prisão em seguida.
6.13.7.7 Relaxamento da prisão e natureza da infração penal O relaxamento é possível em relação a qualquer delito, confirmado pela súmula 697 do STF.
Súmula 697 do STF ‐ A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003,
6.13.8 Fundamentação da decisão de prisão preventiva O juiz não pode se limitar a fazer uma simples menção da hipótese que autoriza a prisão preventiva.
O juiz não poderá decretar a prisão apenas repetindo os dizeres da lei.
6.13.8.1 Fundamentação per relationem Fundamentação “per relationem” ocorre quando o juiz adota como fundamento de sua decisão as
alegações contidas na representação do delegado ou no requerimento do MP. O professor Antonio Magalhães Gomes Filho diz que cabe ao juiz fundamentar a decisão que decreta
a prisão. Os tribunais superiores aceitam essa fundamentação “per relationem” (STJ – HC 84262).
6.13.9 Revogação da Prisão Preventiva A decisão da prisão preventiva não faz coisa julgada material, tudo depende da manutenção daquele
determinado quadro. Hoje pode não haver motivo para a sua prisão, mas amanhã poderá surgir. A decisão que decreta ou denega a prisão preventiva é feita com base na cláusula “rebus sic
standibus”, ou seja, mantidos os pressupostos fáticos e jurídicos a decisão deve ser mantida; com a alteração de seus pressupostos a decisão pode ser modificada (art. 316 do CPP).
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá‐la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)
Resolução 01 do CNMP e CNMA determina que tanto juízes quanto promotores reavaliem as prisões a cada 1 ano.
6.14 Prisão Temporária
6.14.1 Origem Lei 7.960/89. Essa Lei tem origem em na medida provisória 111/89, por isso que parte minoritária da doutrina
entende que a Lei 7.960/89 seria dotada de inconstitucionalidade formal por ter sua origem ligada à medida provisória com vício de iniciativa (Paulo Rangel e Alberto Silva Franco). O STF no julgamento da ADI 162
Página | 121
entendeu que a lei da prisão temporária não seria inconstitucional porque não teria resultado diretamente da conversão da medida provisória.
6.14.2 Conceito É uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase
preliminar de investigações, com prazo pré‐determinado de duração, quando a prisão for necessária para colheita de elementos de informação quanto aos crimes previstos no art. 1º, III e em crimes hediondos e equiparados.
A prisão temporária de modo algum se confunde com a chamada prisão para averiguações que é a prisão de alguém que não está em situação de flagrância e independe de prévia autorização judicial. Prisão para averiguação é passível de responsabilização por abuso de autoridade.
6.14.3 Requisitos
Art. 1° Caberá prisão temporária: g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); [não existe mais o crime autônomo]
I ‐ quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II ‐ quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); [não existe mais o crime autônomo]
III ‐ quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e
3°); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único);
O inciso III deve estar sempre presente: seja com o inciso I, seja com o inciso II.
6.14.4 Admissibilidade # Cabe prisão temporária no crime de estupro de vulnerável? A prisão temporária também é cabível
para os crimes hediondos e equiparados, além daqueles previstos do art. 1º, III e alíneas.
Lei 8.072/90 – hediondos – Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)
6.14.5 Prazo Tem o prazo de 5 dias, prorrogável por 5 dias nos casos de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando de crimes hediondos e equiparados o prazo será de 30 dias podendo ser prorrogado
por igual período no caso de extrema e comprovada necessidade. O juiz não está obrigado a sempre decretar a prisão temporária por 30 dias, ou seja, poderá decretar
por 5, 10 etc.
6.14.6 Fase investigatória A prisão temporária só é cabível na fase investigatória e de modo algum poderá se prorrogar até o
processo. Não poderá ser decretada de ofício. Os requisitos da prisão preventiva são mais rigorosos do que os da prisão temporária.
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
PRISÃO > Prisão Temporária
§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.
Página | 122
§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê‐lo a exame de corpo de delito. § 4° Decretada a prisão temporária, expedir‐se‐á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa. § 5° A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.
§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da Constituição Federal. § 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva. Art. 3° Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.
6.15 Prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível
Essas duas prisão durante muito tempo estiveram previstas no Código de Processo Penal nos artigos 408, §§1º e 2º (antes da reforma de 2008) e o art. 594 (antes da reforma de 2008).
Se o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes a prisão era consequência automática da sentença ou pronúncia.
Essas duas prisões foram extintas pela reforma processual de 2008 Leis 11.689/08 e 11.719/08.
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) [...] Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) [...] § 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando‐se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) [...] e) mandará o acusado recolher‐se ou recomendá‐lo‐á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
Essa prisão agora dependerá sempre de fundamentação e não é mais automática com antes. Se o acusado estiver preso quando da sentença deverá permanecer preso se persistirem os motivos
que autorizam sua prisão preventiva, devendo o juiz fundamentar a necessidade da manutenção da prisão. Se o acusado estiver solto deverá permanecer em liberdade salvo se surgir algum motivo que autorize sua prisão preventiva.
6.16 Recolhimento à prisão para apelar
Art. 594 (redação antiga). O STJ editou a súmula 09 – “a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência”. No HC 88420 o STF reconheceu a importância do Pacto de São José da Costa Rica prevendo o duplo
grau de jurisdição, revogando a aplicação dessa súmula. O duplo grau de jurisdição está previsto sem que haja qualquer necesside de recolhimento à prisão
A partir desse julgado acaba caindo por terra a súmula 09. A súmula 347 do STJ passou a tratar do assunto – “o reconhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.
6.17 Relaxamento e revogação da prisão
PRISÃO > Prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível
RELAXAMENTO DA PRISÃO REVOGAÇÃO DA PRISÃO
Página | 123
PRISÃO > Liberdade provisória
Art. 5º, LXV da CF – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.
Prisão legalmente decretada tornando‐se desnecessária (art. 316 CPP130).
Incide sobre uma prisão ilegal Incide sobre uma prisão legal
Cabível em qualquer espécie de prisão (flagrante, preventiva e temporária)
Prisão preventiva e prisão temporária, pois no flagrante não é cabível.
Natureza Jurídica: medida de urgência baseada no poder de polícia do juiz.
Natureza Jurídica: é uma medida de urgência baseada no poder de polícia do juiz.
Liberdade plena, sem quaisquer restrições. Exceto nos casos de poder geral de cautela.
Liberdade plena, sem quaisquer restrições. Exceto ao poder geral de cautela.
Cabível em relação a qualquer delito (Súmula 697 do STF131)
Cabível em relação a qualquer delito.
Determinada somente pela autoridade judiciária. Originariamente recai sobre a autoridade jurisdicional que
decretou a prisão.
*Em algumas situações os tribunais têm determinado o relaxamento da prisão ou revogação da prisão que seriam com liberdade plena, porém, com base no poder geral de cautela, têm imposto algumas restrições ao agente.
6.18 Liberdade provisória
Intensivo I – Prisão Temporária – Parte I – 20 min (após os 60 primeiros).
130 Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá‐la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967) 131 Súmula 697 do STF ‐ A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003.