■

■

■

■

■

■

■

A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão eapresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumemqualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra.Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ouparcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos,fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor.

Impresso no Brasil – Printed in Brazil

Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesaCopyright © 2018 byEDITORA FORENSE LTDA.Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial NacionalTravessa do Ouvidor, 11 – Térreo e 6º andar – 20040-040 – Rio de Janeiro – RJTel.: (21) 3543-0770 – Fax: (21) 3543-0896faleconosco@grupogen.com.br | www.grupogen.com.br

O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer aapreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102da Lei n. 9.610, de 19.02.1998).Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidoscom fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem,será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo comocontrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

Capa: Danilo Oliveira

Produção digital: Ozone

Fechamento desta edição: 09.11.2017

CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO.SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

S234d

Santos, Welder Queiroz dosDireito processual civil: princípio do contraditório e vedação de decisão surpresa / Welder Queiroz dos Santos. – 1.

ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-309-7802-0

1. Direito processual. 2. Direito processual civil. I. Título.

17-45681 CDU: 347.91/.95(81)

Aos meus pais, Valmir Alaércio dos Santose Isis Maria Pires de Queiroz dos Santos, pela vida

incondicionalmente dedicada à minha formação.

“(...) la democrazia della possibilità e della ricerca, lademocrazia critica, deve mobilitarsi contro chi rifiuta il

dialogo, nega la tolleranza, ricerca soltanto il potere, crede diavere sempre ragione. Della democrazia critica, la mitezza –come atteggiamento dello spirito aperto al discorso comune,

che aspira non a imporsi ma a convincere ed è disposto a farsiconvincere – è certamente la virtú cardinale”.

Gustavo ZagrebelskyIl “crucifige” e la democrazia. Torino: Einaudi, 2007, p. 126.

APRESENTAÇÃO

O Dr. Welder Queiroz dos Santos me distinguiu com o generoso convite para apresentar opresente trabalho intitulado Princípio do Contraditório e Vedação de Decisão Surpresa , fruto desua dissertação de mestrado, defendida na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo em08.11.2012, perante banca composta pelos ilustres professores Humberto Theodoro Junior, CassioScarpinella Bueno e por mim, na qualidade de presidente e orientador.

O autor molda o trabalho a partir das fases pelas quais o Direito Processual Civil tem passado,desde a teoria imanentista até o denominado neoprocessualismo. Destaca que, a partir daConstituição Federal de 1988, os princípios constitucionais ganharam uma nova eficácia normativa, enão meramente integrativa, repercutindo e norteando o modelo do Código de Processo Civil de 2015,que veio a positivar o princípio constitucional do contraditório e, de conseguinte, a vedação daprolação da decisão surpresa.

No que concerne ao princípio do contraditório, o Dr. Welder enfrenta à exaustão os seusaspectos formais e substanciais, como o direito da parte de participar dos atos processuais e deinfluir efetivamente no conteúdo das decisões judiciais. Por outro lado, não se furta a examinar aslimitações a tal princípio, como o contraditório inútil ou postecipado.

Ao adentrar na temática da vedação da “decisão surpresa”, aborda, entre outros aspectos, a suanatureza constitucional e as matérias apreciáveis de ofício e as de ordem pública, seja da ótica dodireito material, seja do direito processual.

Aprofunda-se nas hipóteses em que tais princípios se expressam no Código de Processo Civilde 2015, como sucede no indeferimento liminar da petição inicial, no reconhecimento liminar daprescrição e da decadência, na condenação nas sanções processuais por litigância de má-fé e nosjulgamentos com fundamento em precedentes judiciais.

O autor, conquanto enfatize a nulidade dos atos processuais quando desatendidos os princípiosdo contraditório e da vedação à decisão surpresa, não se mostra refratário àquelas hipóteses em quenão há prejuízo às partes ou, ainda, quando se permite a convalidação do vício em prol da eficiênciada jurisdição.

É importante registrar outras percepções. Em verdade, a qualidade da obra não trouxe para mimqualquer surpresa! Em 2008, o Dr. Welder, saindo de Cuiabá e chegando a São Paulo com a missão eo entusiasmo de cursar o Mestrado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, já demonstrousua visão crítica e refletida sobre o sistema processual, como podem testemunhar outros professorese seus inúmeros amigos angariados no ambiente acadêmico, como apontados nos “Agradecimentos”

desta obra.Depois dessa longa e profícua jornada, fica muito evidente o quanto é querido e admirado por

todos os que o rodeiam, estrutura moral herdada de seus pais, Sra. Isis Maria Pires de Queiroz dosSantos e Dr. Valmir Alaércio dos Santos, ilustre Magistrado no Estado do Mato Grosso.

Essa singela apresentação visa não retirar do leitor a oportunidade de constatar a excelência dotrabalho do Dr. Welder Queiroz dos Santos, ora lançado a público. Reitero o agradecimento peladeferência e pela oportunidade de acompanhar o autor em sua trajetória.

Parabenizo a Universidade Federal de Mato Grosso, por ter o Prof. Welder em seu corpodocente, bem como o Grupo Editorial Nacional, por mais este lançamento, que, com certeza, serviráde valioso instrumento aos militantes e estudiosos do Direito.

Sérgio ShimuraDesembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo,

Professor Livre-Docente na PUC-SP, Professor dos cursos dePós-graduação da PUC-SP e da Escola Paulista da Magistratura.

PREFÁCIO

É uma honra para mim prefaciar o trabalho do Welder Queiroz dos Santos, Princípio doContraditório e Vedação de Decisão Surpresa , que agora vem a público pelo Grupo EditorialNacional sob o selo Forense.

Trata-se da versão comercial da dissertação com que esse brilhante professor cuiabano obteveseu título de Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PontifíciaUniversidade Católica de São Paulo, perante banca composta pelos professores Humberto TheodoroJúnior e Sergio Shimura, seu orientador, além de mim.

Conheci o Welder ao longo do curso de mestrado. É aluno que, por seu jeito de ser e de secomportar em sala de aula, chama a atenção de qualquer professor: interessado, atento, participativo,assíduo, pesquisador e preocupado com o desenvolvimento das aulas, do curso e de toda a suadinâmica.

Diante de tantas qualidades, e embora não fosse eu seu orientador à época (infelizmente),convidei-o para ser meu assistente em uma das classes que regia naquele tempo na Faculdade deDireito da PUC-SP para substituir a vaga deixada pela então recém-saída de outro colega, que haviasido aprovado em concurso público para assumir a regência de suas próprias turmas de DireitoProcessual Civil em sua casa de origem. Tarefa difícil, porque o colega em questão era (e é) outrotalentosíssimo processualista e muito querido pelos alunos.

Para minha feliz surpresa, o desempenho do Welder naquele mister, desde seu primeiro dia,superou minhas melhores expectativas. Não demorou muito para conquistar a classe, a mim e,consequentemente, o seu merecido espaço no desempenho daquela função, uma das muitas a seremsuperadas para a habilitação do candidato ao título de Mestre pela PUC-SP. Foi assim, aliás, que aminha admiração por ele só cresceu e, também por isso, que fiz questão de tê-lo como orientandomeu quando retornou à PUC-SP para prosseguimento de seus estudos, agora no Doutorado.

Após a defesa (brilhante) de sua dissertação e já ostentando o (merecido) título de Mestre,Welder prestou concorridíssimo concurso público para professor de Direito Processual Civil naUniversidade Federal do Mato Grosso, tendo sido aprovado em primeiro lugar. O resultado, a julgarpelo seu desempenho nas salas de aula sob minha coordenação e ao longo do curso de Mestrado,inclusive a defesa de sua dissertação, não foi, àquela altura, nenhuma surpresa. Este é um fatoobjetivo – e há diversos outros que eu poderia narrar aqui, como a proveitosíssima estadia doWelder em Roma, no segundo semestre de 2015, para realização de pesquisas acadêmicas, queatestam com segurança suficiente seu talento e aptidão para lecionar e pesquisar.

O trabalho ora prefaciado, a prova mais recente de suas aptidões e qualidades, é dividido emsete capítulos, muito bem articulados entre si.

No primeiro, intitulado “Fases metodológicas do Direito Processual Civil”, Welder analisacom segurança o desenvolvimento metodológico do Direito Processual Civil ao longo do tempo,destacando a importância e o alcance do que chamou de “fase contemporânea”, com o seuneoprocessualismo ou formalismo-valorativo, destacando o quão importante é a doutrina dos direitosfundamentais à compreensão e à aplicação do Direito Processual Civil, colocando a tutelajurisdicional – e não a “ação” nem o “processo” ou a “jurisdição” – como eixo a partir do qual osfenômenos do Direito Processual Civil devem gravitar.

O segundo capítulo, “Princípio do contraditório no Direito Processual Civil brasileiro”, ocupa-se com a análise do princípio do contraditório no Direito Processual Civil brasileiro e seusfundamentos. Nele é proposta uma releitura daquele princípio (e de suas regras decorrentes),acentuando que, além das partes, também o juiz é seu destinatário, e justificando o alcance que aparticipação deve assumir para o estudo do Direito Processual Civil nos dias de hoje.

“Vedação de decisão surpresa” é o nome dado ao terceiro capítulo. Dedicado à compreensãoda extensão daquela regra, derivada do princípio do contraditório, e seu impacto na atuação domagistrado nos variados graus de jurisdição.

As “Limitações ao princípio do contraditório” são estudadas no quarto capítulo, na perspectivado “contraditório inútil”, do “contraditório postecipado” e do “contraditório eventual”.

O quinto capítulo, “Aplicações do contraditório e da vedação de decisão surpresa”, é peça deresistência em que todo o conhecimento teórico largamente desenvolvido nos capítulos anteriorespermite a discussão prática de variadas situações em que a temática deve ser considerada paraembasar a devida aplicação do ordenamento jurídico.

O sexto capítulo, “Contraditório institucionalizado”, trata de tema que me é muito caro, porquefruto de exaustiva pesquisa científica que me conferiu, em 2005, o título de Livre-Docente em DireitoProcessual Civil pela nossa PUC-SP, o amicus curiae. Tratar do tema na perspectiva docontraditório, como faz Welder (o que, desde então, me parecia indispensável), é contextualizá-loadequadamente e superar, com isso, certas perplexidades que o art. 138 do CPC/2015 e diversosoutros dispositivos acabam por gerar.

O sétimo e último capítulo aborda de que maneira a decisão surpresa é ou pode serconsiderada nula. Aqui, o autor trata do tema na fascinante (e difícil) perspectiva das nulidadesprocessuais.

O relato que ocupa os parágrafos anteriores é plenamente suficiente para que o leitor perceba oquanto o trabalho é instigante, verdadeiramente convidativo para a reflexão teórica e prática que otema, em suas diversas facetas, sugere e, permito-me dizer, muito mais que isso, verdadeiramenteimpõe.

O trabalho, permito-me ir direto ao ponto, excede a expectativa que seu título e a consulta deseu sumário sugerem. Não só do ponto de vista da qualidade da pesquisa científica, mas tambémporque tem consciência de sua aplicação prática para resolver problemas concretos, do dia a dia doforo. Sua construção quer, em última análise, modificar (para melhor) a realidade forense,concretizando o que de bom o CPC/2015 e sua notável faceta constitucional portam.

Não é de hoje que venho destacando a indispensabilidade de o conhecimento teórico ser aliadoàs suas aplicações práticas, mormente quando se está a tratar do Direito Processual Civil. É o quechamam de “efetividade do processo” – e que venho preferindo chamar, desde meu Manual deDireito Processual Civil , de “efetividade do direito pelo processo”. Nele, a propósito, chego a meperguntar, indo além do que já propunha em meu Curso sistematizado de Direito Processual Civil ,qual é o interesse de qualquer tema e/ou instituto no Direito Processual Civil se não surtir efeitospráticos e concretos em prol da prestação da tutela jurisdicional àquele que é dela merecedor. É umadas facetas do que venho chamando de neoconcretismo.

Parabenizo imensamente o Welder pela forma exemplar como conduziu seu curso de mestradona nossa Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, pela conquista doseu título de Mestre e pelo lançamento que, agora, se faz realidade. Os cumprimentos são extensivosà forma como ele vem conduzindo seu curso de Doutorado, tendo eu, doravante, o privilégio de tê-locomo meu orientando.

Parabenizo também o Grupo Editorial Nacional, na pessoa do talentosíssimo editor (e professore pesquisador e flautista e mestre cervejeiro e caríssimo amigo) Henderson Fürst, pela oportunidadecriada para a publicação que agora se concretiza.

Ao leitor, dedico a última palavra, que é a de certeza de uma excelente e proveitosa leitura queo conduzirá a uma reflexão mais detida sobre o alcance e as possibilidades do contraditório noCódigo de Processo Civil de 2015.

Cassio Scarpinella BuenoMestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pela

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor-Doutor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduação,

Especialização, Mestrado e Doutorado da Pontifícia UniversidadeCatólica de São Paulo (PUC/SP). Vice-Presidente do Instituto Brasileiro

de Direito Processual (IBDP), Membro do Instituto Ibero-americanode Direito Processual (IIDP) e da Associação Internacional de Direito

Processual (IAPL). Integrou a Comissão Revisora do Anteprojeto denovo Código de Processo Civil no Senado Federal e participou dos

Encontros de Trabalho de Juristas sobre o mesmo Projeto no âmbito daCâmara dos Deputados. Advogado e consultor jurídico.

AGRADECIMENTOS

“Não posso dizer que me lembro de tudo como se fosse ontem. Mas sinto a tentação de dizerque me lembro de quase tudo, como se fosse anteontem!”1

A satisfação em concluir o mestrado, que tive o prazer de cursar na Pontifícia UniversidadeCatólica de São Paulo, e em publicar o presente trabalho recompensa todos os esforços dispendidose todas as privações “impostas”. A realização desse sonho não seria possível se não fossem acolaboração, a participação e o incentivo de diversas pessoas que foram decisivas, em muitosaspectos, pessoais e profissionais, para superar os desafios e alcançar essa conquista.

O mínimo que posso fazer, neste momento, é registrar minha sincera gratidão a todas elas,correndo, assumidamente, o risco de me esquecer de algumas.

A Deus, por iluminar e abençoar a minha vida.Aos meus pais, Valmir Alaércio dos Santos e Isis Maria Pires de Queiroz dos Santos, por me

educarem, me apoiarem, me incentivarem e, incondicionalmente, não medirem esforços para aconcretização dos meus sonhos. É difícil encontrar palavras para agradecer a vida dedicada à minhaformação.

Ao meu irmão e afilhado, Weverton Queiroz dos Santos, de quem eu me orgulho muito, porexistir e tornar minha vida mais feliz.

Ao Professor Sérgio Seiji Shimura, meu orientador, por quem tenho um grande apreço por suasabedoria jurídica, humildade, simplicidade e uma eterna gratidão pelo acolhimento no mestrado.Quem conhece o Professor Shimura sabe que ele é um verdadeiro mestre na arte de ensinar a pensar!

Ao Professor Cassio Scarpinella Bueno, estudioso e inspirador de uma nova geração,“responsável” por minha base científica do Direito Processual Civil, meus agradecimentos pelasmarcantes e enriquecedoras aulas no mestrado e pela oportunidade de desempenhar a função deauxiliar de ensino na graduação da PUC-SP. O tempo de convivência me permite, felizmente, dizerque o Professor Cassio é um verdadeiro amicus.

Ao Professor Humberto Theodoro Júnior, professor de “todos nós” estudantes e estudiosos doDireito Processual Civil, cujos escritos são de leitura obrigatória, por participar da minha bancaexaminadora, o que foi motivo de muita honra para mim.

À Professora Teresa Arruda Alvim, admirável, sábia e dotada de uma capacidade ímpar deensinar de forma leve questões jurídicas complexas e de cativar àqueles que tiveram o privilégio deterem sido seus alunos, por dedicar o seu precioso tempo para presenciar e prestigiar a defesapública deste trabalho.

Ao Professor Rodrigo Barioni, pelas relevantes sugestões na banca de qualificação, que forammuito úteis para o aperfeiçoamento do trabalho, e ao Professor Gilberto Gomes Bruschi, pelaamizade e pelas trocas de ideias.

Ao Professor Arruda Alvim, exemplo de jurista e de pessoa, por, em uma inusitada noite desegunda-feira, surpreender-me com um convite para, sob sua coordenação, integrar um grupo técnicopara auxiliar o Deputado Hugo Leal, relator parcial do livro Da ordem dos processos nos Tribunaise dos meios de impugnação das decisões judiciais, na Comissão Especial destinada à análise doProjeto do CPC na Câmara dos Deputados, na análise das propostas encaminhadas àquela casalegislativa. Sou eternamente grato pela oportunidade de conviver, por alguns anos, tão próximo.

Aos demais professores do mestrado da PUC-SP, tão importantes nessa caminhada quanto osacima mencionados, pelos ensinamentos, pelos questionamentos e pela gratificante convivência. Osmeus agradecimentos aos professores João Batista Lopes, Marcelo de Souza Aguiar e Maria HelenaDiniz, bem como aos professores Alberto Camiña Moreira, Alexandre David Malfatti, AnselmoPrieto Alvarez, Cláudia Schwerz Cahali, Marcus Vinícius de Abreu Sampaio, Maria Elizabeth deCastro Lopes e Olavo de Oliveira Neto.

À Professora Elisabete Teixeira Vido dos Santos, por abrir para mim as portas, confiar naminha capacidade e no meu trabalho, e, acima de tudo, pelo carinho e pela fraterna amizade.

Aos queridos amigos André Luís Quintas Monteiro, Bruno Garcia Redondo, César Cipriano deFazio, Daniel Augusto Teixeira Miranda, Eider Avelino Silva, Erik Navarro Wolkart, Fabio Victorda Fonte Monnerat, Felice Balzano, Geraldo Fonseca de Barros Neto, Guilherme Peres de Oliveira,Gustavo Gonçalves Gomes, Henrique de Almeida Ávila, José Carlos Van Cleef de Almeida Santos,Letícia Zuccolo Paschoal da Costa, Paulo Magalhães Nasser, Pedro Miranda de Oliveira e RafaelVinheiro Monteiro Barbosa, entre diversos motivos, pela amizade que se iniciou no mestrado daPUC-SP e que, certamente, se perpetuará no tempo.

Aos amigos de Cuiabá, tão queridos quanto os acima mencionados, Bruna Salgado Macedo,Bruno de Oliveira Castro, Bruno José Fernandes da Silva, Cleomar “Bida” Nunes do Amaral,Clodomiro Reverdito Neto, Giorgio Aguiar da Silva, Matheus Lourenço Rodrigues da Cunha, PabloSouza Santos, Pedro Pereira Vasconcelos Bisneto, Priscila Couraça, Rafael dos Santos CâmaraBrazão, Rafael Ribeiro da Guia, Rafael Saffi Garcia, Raphael Naves Dias, Rodolfo Coelho Ribeiro,Rodrigo Lopes Lima, Ruy Oliveira Júnior e Thiago Augusto dos Santos Saragiotto, pela sinceraamizade de longos anos e por fazerem parte da minha vida.

Aos meus primos Grhegory Paiva Pires Moreira Maia e Marianne Paiva Cury, por seremexemplos de seriedade e de dedicação aos estudos e, sobretudo, pela amizade.

Ao Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, por ser um grande incentivador de meus estudos e porparticipar da realização deste sonho.

À família Figueiredo, na pessoa do amigo Fernando Augusto Vieira de Figueiredo, pelo auxílio

1

indispensável no começo de minha morada em São Paulo.À família Rocha, por sempre me acolher, me tratar e me receber com carinho e atenção.À Michella Velasquez, por “cuidar” da minha mente e “organizar” minha vida.À Maria do Carmo Casagrande e Silva, por não medir esforços na revisão do presente trabalho.Por fim, e não menos importante, ao editor e amigo Henderson Fürst, por todo o apoio desde o

primeiro momento em que tratamos deste trabalho, pelas sugestões, pela eficiência e, sobretudo, pelaamizade sincera, bem como ao Grupo Editorial Nacional, pela confiança depositada e peladescontraída convivência durante a edição e a revisão deste livro.

GAARDER, Jostein. Ei! Tem alguém aí? São Paulo: Companhia das letrinhas, 1997, p. 11.

1.11.21.31.4

1.4.11.4.21.4.3

1.4.3.11.4.3.21.4.3.31.4.3.41.4.3.5

1.4.41.4.4.11.4.4.21.4.4.3

1.4.4.4

1.4.51.4.61.4.71.4.81.4.9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

Capítulo 1 – FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVILFase praxista, imanentista ou sincréticaFase autonomista ou científicaFase instrumentalista ou teleológicaFase contemporânea, do neoprocessualismo ou do formalismo-valorativo

Pensamento jurídico contemporâneoForça normativa da ConstituiçãoA eficácia normativa dos princípios

Critérios para a distinção entre princípios e regrasA eficácia direta e indireta dos princípios e suas funçõesAs regras processuais diante dos princípiosConflito entre princípios e regrasA superação das regras para promoção dos princípios

Direitos fundamentaisAs dimensões dos direitos fundamentaisAs perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentaisEficácia e aplicabilidade imediata do contraditório como um direitofundamentalEficácias vertical, horizontal e vertical com reflexo lateral dos direitosfundamentais

Hermenêutica jurídica contemporâneaDemocracia participativa, processo e legitimidade pelo contraditórioTutela jurisdicional como polo metodológico do Direito Processual CivilDireito de ação, direito de defesa e o princípio do contraditórioPrincípio da ampla defesa e princípio do contraditório

Capítulo 2 – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.12.22.3

2.3.12.3.1.12.3.1.2

2.3.1.2.12.3.1.2.2

2.3.1.2.32.3.1.2.4

2.3.1.2.52.3.2

2.3.2.12.3.2.2

2.3.32.3.3.12.3.3.22.3.3.32.3.3.4

3.13.2

3.2.1

3.2.1.13.2.1.23.2.1.3

3.2.1.3.13.2.1.3.2

BRASILEIROOs fundamentos formal-técnico e jurídico-político do princípio do contraditórioPrincípio do contraditório nas Constituições brasileirasO conteúdo do princípio do contraditório

Aspectos formaisDireito de comunicação dos atos processuaisDireito de reagir: manifestar, pedir, alegar e provar

Faculdades e ônus processuaisReação possível, prazo processual para manifestação epreclusãoReação possível e o direito constitucional à provaReação possível, existência de recurso e direito derecorrerReação e direito indisponível: contraditório efetivo

Releitura do princípio do contraditórioO juiz como destinatário do contraditórioO princípio da cooperação e os deveres do juiz

Aspectos substanciaisDireito de participação no desenvolvimento do processoDireito de influir no conteúdo das decisões judiciaisDireito de terem seus argumentos considerados pelo juizVedação de decisão surpresa

Capítulo 3 – VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESANatureza constitucional do contraditório e da vedação de decisão surpresaVedação de decisão surpresa

Fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de semanifestar

Questão de fato e questão de direitoMatérias apreciáveis de ofício e matérias de ordem públicaMatérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício

Matérias de ordem pública no direito materialMatérias de ordem pública no direito internacional

3.2.1.3.33.2.1.43.2.1.5

3.2.23.2.3

4.14.2

4.2.14.2.24.2.34.2.4

4.34.3.14.3.2

5.15.25.35.45.5

5.65.7

5.85.95.105.11

privadoMatérias de ordem pública no direito processual

Matérias apreciáveis de ofício, mas que não são de ordem públicaReleitura dos adágios iura novit curia e narra mihi factum, narro tibijus

Órgãos jurisdicionaisGraus de Jurisdição

Capítulo 4 – LIMITAÇÕES AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIOContraditório inútilContraditório postecipado

Tutela de urgênciaTutela da evidênciaMandado de pagamento na ação monitória“Liminares”

Contraditório eventualContraditório na execução forçadaContraditório na estabilização da tutela antecipada antecedente

Capítulo 5 – APLICAÇÕES DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO DE DECISÃOSURPRESA

Indeferimento e emenda da petição inicialImprocedência liminar do pedidoReconhecimento liminar e no curso do processo de prescrição e de decadênciaAdaptabilidade do procedimento pelo juizCondenação nas sanções processuais por litigância de má-fé e por ato atentatório àdignidade da justiçaImpugnação ou réplica às defesas do réuInversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor e distribuição dinâmica doônus da provaJuntada de prova documentalConhecimento de fato e direito superveniente na fase de conhecimentoConhecimento de fato e direito superveniente em grau recursalInadmissibilidade dos recursos

5.125.135.14

6.16.26.36.4

6.5

6.66.7

6.86.96.10

7.1

7.27.3

Julgamento monocrático dos recursos: provimento e improvimentoJulgamento dos embargos de declaração com efeito modificativoJulgamentos com fundamento em precedentes judiciais

Capítulo 6 – CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADOAmicus curiae: o sujeito processual legitimado a exercer o contraditório institucionalizadoContraditório institucionalizado no controle concentrado de constitucionalidadeContraditório institucionalizado na análise da repercussão geralContraditório institucionalizado no procedimento de edição, revisão ou cancelamento deenunciado de súmula vinculanteContraditório institucionalizado no incidente de arguição de inconstitucionalidade: ocontrole difuso de constitucionalidade pelos tribunaisContraditório institucionalizado no incidente de resolução de demandas repetitivasContraditório institucionalizado na técnica de julgamentos dos recursos extraordinários eespeciais repetitivosContraditório institucionalizado na superação de precedentesContraditório institucionalizado em processos individuaisContraditório institucionalizado nas ações de competência originária

Capítulo 7 – NULIDADE DA DECISÃO SURPRESAA decisão surpresa produz efeitos até a sua invalidação. A invalidade processual édecretadaNão há nulidade sem prejuízo. A relevância da atipicidadeSanação e convalidação da nulidade da decisão surpresa em grau recursal

CONCLUSÃO

POSFÁCIO

Humberto Theodoro Júnior

BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

O Direito Processual Civil tem passado por inúmeras modificações, muitas decorrentes dealterações ocorridas na teoria e na filosofia do direito, como a atribuição de força normativa àConstituição, a eficácia normativa dos princípios, a necessidade de se analisar o direito naperspectiva dos direitos fundamentais e a opção político-legislativa brasileira de adotar ademocracia como o regime de governo.

A Constituição de 1988 é marco desta fase científica no Brasil e, no que diz respeito ao DireitoProcessual Civil, como ciência dedicada ao estudo das normas jurídicas que regem a atividadejurisdicional do Estado voltada à resolução de conflitos, assegura diversas direitos fundamentaisprocessuais aos cidadãos.

Entre eles, o princípio constitucional do contraditório, assegurado pelo art. 5º, LIV, da CartaMagna, é “una basilare ‘scelta di civiltà’ dello Stato di diritto”,1 de modo que a identificação de seuconteúdo mínimo – de seus direitos e deveres inerentes – é essencial para a compreensão do DireitoProcessual Civil brasileiro.

A partir desta perspectiva, é preciso identificar o núcleo essencial do direito fundamental aocontraditório, como meio de orientar e de impor limites ao legislador, ao intérprete e ao aplicadordas normas jurídicas.

Essa análise torna-se ainda mais importante diante do novo Código de Processo Civilbrasileiro, sancionado em 16.03.2015, que teve como um de seus objetivos “estabelecer expressa eimplicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal”2 e, neste passo, positivouexpressamente regras concretizadoras do princípio constitucional do contraditório, entre elas, avedação de decisão surpresa prevista, hoje, no art. 10, na parte destinada às normas fundamentais doprocesso civil.

Sendo assim, torna-se relevante estudar o conteúdo do princípio do contraditório e a regra davedação de decisão surpresa no direito estrangeiro, para tê-lo como norte na interpretação eaplicação do dispositivo no Brasil em diversas circunstâncias processuais.

Pretende-se, desta forma, contribuir com a comunidade jurídica na interpretação e na aplicaçãodo art. 10 do Código de Processo Civil brasileiro e de outros dispositivos normativos interligados aele.

Em que pese ser um trabalho científico, tanto na versão original, quanto na versão orapublicada, aborda-se também diversos aspectos prático--profissionais, que possuem grandeimportância para os profissionais do direito em geral.

O trabalho foi desenvolvido e estruturado em sete capítulos, intitulados: (i) Fasesmetodológicas do Direito Processual Civil; (ii) Princípio do contraditório no Direito ProcessualCivil brasileiro; (iii) Vedação de decisão surpresa; (iv) Limitações ao princípio do contraditório;(v) Aplicações do contraditório e da vedação de decisão surpresa; (vi) Contraditórioinstitucionalizado; e (vii) Nulidade da decisão surpresa.

O primeiro capítulo é destinado a analisar o desenvolvimento metodológico do DireitoProcessual Civil nas fases (i) praxista, imanentista ou sincrética; (ii) autonomista ou científica; (iii)instrumentalista ou teleológia; e, (iv) contemporânea, do neoprocessualismo ou do formalismo-valorativo.

Estuda-se as características desta quarta fase que, além de sua autonomia científica e danecessidade de observar seus objetivos políticos, sociais e jurídicos, deve admitir as profundasmodificações que a metodologia jurídica, a filosofia do direito, a teoria do direito e o direitoconstitucional têm passado, principalmente após a segunda metade do século XX, que repercutiram erepercutem no Direito Processual Civil, como a força normativa da Constituição, a eficácianormativa – e não meramente integrativa – dos princípios, a aplicabilidade imediata dos direitosfundamentais, o papel criativo e normativo da atividade jurisdicional, o processo como ambientedemocrático e a tutela jurisdicional como eixo metodológico do Direito Processual Civil.

No segundo capítulo, analisa-se o princípio do contraditório no Direito Processual Civilbrasileiro, seus fundamentos formal-técnico e jurídico-político, o conteúdo do princípio docontraditório, desde os aspectos formais, relacionados à comunicação dos atos processuais e areagir; passando por uma releitura do princípio do contraditorio, que define o juiz também como seudestinatário, com deveres decorrentes da cooperação; até seus aspectos substanciais, como aparticipação no desenvolvimento do processo, a influência no conteúdo das decisões judiciais, com aconsideração dos argumentos apresentados e a vedação de decisão surpresa.

O terceiro capítulo é destinado ao estudo da regra da vedação de decisão surpresa,concretizadora do princípio constitucional do contraditório, para compreender a extensão dofundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado a manifestação das partes como tantoquestões de fato, quanto de direito; as matérias apreciáveis de ofício e as matérias de ordem públicae os adágios iura novit curia e narra mihi factum, narro tibi jus diante do contraditório e davedação de decisão surpresa; os órgãos jurisdicionais e os graus de jurisdição.

No quarto capítulo estuda-se as limitações ao princípio do contraditório, em casos de (i)Contraditório inútil; (ii) Contraditório postecipado, como ocorre nas tutelas provisórias de tutela deurgência e da evidência, no mandado de pagamento na ação monitória e nas liminares; (iii)Contraditório eventual, em específico na execução forçada e na estabilização da tutela antecipadaantecedente.

Feitas tais considerações, no quinto capítulo abordar-se-á algumas aplicações do tema em um

1

2

contexto prático, na qual se analisará as diferentes posturas do juiz, que podem ou não causar ouevitar a violação do contraditório e da vedação de decisão surpresa, em especial, nos casos de: (i)indefererimento e emenda da petição inicial; (ii) improcedência liminar do pedido; (iii)reconhecimento liminar e no curso do processo de prescrição e de decadência; (iv) adaptabilidadedo procedimento pelo juiz; (v) condenação nas sanções processuais por litigância de má-fe e por atoatentatório à dignidade da justiça; (vi) impugnação ou réplica às defesas do réu; (vii) inversão doônus da prova no Código de Defesa do Consumidor e distribuição dinâmica do ônus da prova; (viii)juntada de prova documental; (ix) conhecimento de fato e direito superveniente na fase deconhecimento; (x) conhecimento de fato e direito superveniente em grau recursal; (xi)inadmissibilidade dos recursos; (xii) julgamento monocrático dos recursos: provimento eimprovimento; (xiii) julgamento dos embargos de declaração com efeito modificativo; (xiv)julgamento com fundamento em precedentes judiciais.

No sexto capítulo estuda-se a importância do contraditório institucionalizado exercido peloamicus curiae, como forma de legitimar socialmente determinadas decisões, ao viabilizar umainterpretação pluralista e democrática e ao pluralizar o debate no âmbito judicial, em especial (i) nocontrole concentrado de constitucionalidade, (ii) na análise da repercussão geral, (iii) noprocedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante, (iv) noincidente de arguição de inconstitucionalidade, (v) no incidente de resolução de demandasrepetitivas, (vi) na técnica de julgamentos dos recursos extraordinários e especiais repetitivos, (vii)na superação de precedentes, (viii) em processos individuais e (ix) nas ações de compentênciaoriginária.

No sétimo e último capítulo, analisa-se a nulidade da decisão surpresa e a possibilidade desanação e de convalidação no vício no âmbito dos tribunais.

Procurou-se, deste modo, contribuir com a comunidade jurídica com um trabalho dotado decoerência e funcionalidade para a clarificação da interpretação e da aplicação do tema objeto desteestudo.

COMOGLIO, Luigi Paolo. Lezioni sul processo civile: Il processo ordinário di cognizione. 5. ed.Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 70. Obra escrita em coautoria com Corrado Ferrie e MichelleTaruffo.BRASIL. Exposição de motivos. Anteprojeto do novo Código de Processo Civil. Brasília: SenadoFederal, 2010, p. 23.

1.1

Capítulo 1

FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUALCIVIL

O processo civil é resultado de uma evolução, desenvolvida a partir de um longo período emque o direito processual era visto como inerente ao direito material, sem nenhuma autonomiacientífica.

A partir da separação do processo do direito material, o direito processual passou por uma fasede construção de conceitos, de estruturas e de institutos, a qual foi extremamente importante para asua identificação como ciência autônoma do direito.

Após esse período, dada a importância do direito processual como ciência autônoma,identificou-se a sua finalidade, qual seja, ser instrumento para efetivação do direito material, nabusca para a obtenção de resultados justos, superando-se o tecnicismo anterior.1

Mais recentemente, com o reconhecimento da força normativa da Constituição, da atribuição deeficácia normativa aos princípios, da aplicabilidade e eficácia imediata dos direitos fundamentais,houve uma alteração da hermenêutica jurídica, que afetou o direito com um todo, o DireitoProcessual Civil, inclusive. Essas modificações no pensamento jurídico contemporâneo não podemser ignoradas pelo estudioso do Direito Processual Civil.

Fala-se, então, em termos de estudo científico do direito processual, nas fases (i) do praxismo,sincretismo ou imanentismo; (ii) do cientificismo ou autonomismo; (iii) do instrumentalismo ou doteleologismo; e, por fim, (iv) da fase contemporânea, do neoprocessualismo ou do formalismo-valorativo.2

FASE PRAXISTA, IMANENTISTA OU SINCRÉTICA

Na sua origem, o conhecimento processual era puramente empírico, podendo-se afirmar queesse período corresponde à pré-história do Direito Processual Civil, quando este era tido comoapêndice do próprio direito material,3 como direito adjetivo do direito substantivo, e não comoDireito Processual Civil, como uma ciência autônoma.

Como se pode notar, faltavam elementos mínimos para separar as normas de Direito ProcessualCivil de outras normas substanciais. O Direito Processual Civil era marcado pela ausência dequalquer consciência com relação aos conceitos processuais, sem definição de um métodoprocessual próprio.

1.2

O processo confundia-se com um mero procedimento, quando o definiam como sucessão deatos, sem nada dizerem sobre a relação jurídica existente entre os sujeitos processuais. Não sefalava, ainda, nem sobre a necessidade de participação dos litigantes em contraditório, nem sobre anecessidade de se analisar o processo com os olhos voltados às escolhas políticas feitas pelaConstituição.

O processo era visto tão somente como exercício do direito material, como apêndice, comodireito adjetivo e não como substantivo. O caráter privatista do direito material encampava o direitoprocessual. Esta primeira fase ocupou grande parte da história do Direito Processual Civil.

FASE AUTONOMISTA OU CIENTÍFICA

A segunda fase do estudo científico do Direito Processual Civil foi marcada pela desvinculaçãodo direito processual do direito material. O direito processual passou a ser dotado de autonomiacientífica. Esse período primou pelo estabelecimento de conceitos processuais, bem como peloaparecimento e pela consolidação de institutos.4

Uma das contribuições para a separação do direito processual do direito material ocorreu nosanos de 1856 e 1857 com o famoso embate de ideias travado entre dois romanistas alemães,Bernhard Windscheid e Theodor Muther, sobre o que consistia a actio romana, se o conceitomoderno de ação era apenas o conceito de pretensão, como afirmava Bernhard Windscheid, ou se aação era independente da existência de um direito, como sustentava Theodor Muther.5

No entanto, o marco principal desse período foi a obra Teoria dos pressupostos processuais edas exceções dilatórias, de Oskar Von Bulow, escrita em 1868. Foi esse trabalho que apresentousistematicamente a existência de uma relação jurídica processual diferente da relação jurídicamaterial em litígio, tendo em vista os sujeitos (já que na relação jurídica processual há a figura dojuiz), o objeto (provimento jurisdicional), e os pressupostos próprios (processuais).6

A partir dessa sistematização de ideias em torno da relação jurídica processual, a doutrinaadotou a tarefa de desenvolver os institutos do Direito Processual Civil como ciência, tal como sãoconhecidos até hoje. O Direito Processual Civil passou a ter método (diferente daquele concernenteao direito material) e objetos próprios. Desenvolveram-se os grandes temas do direito processual,como jurisdição, ação, processo e, ainda que timidamente, defesa.

Esse período destacou-se pelo surgimento de obras específicas, ensaios e monografiasdedicadas aos institutos processuais, especialmente por parte dos alemães, dos italianos e dosaustríacos. Quanto à ação, por exemplo, foram construídas diversas teorias, sempre com o destaqueda autonomia desta em face do direito material. Além disso, formaram-se conceitos como relaçãojurídica processual, pressupostos processuais, condições da ação, elementos identificadores da açãoou, tecnicamente, da demanda (partes, causa de pedir e pedido), bem como formularam-se, ainda,princípios processuais. Os alemães, com mais ênfase, dedicaram os estudos ao objeto do processo.

1.3

Nessa fase, constatou-se que o processo não é um modo de exercício do direito, mas um modode se obter a proteção do direito pela jurisdição. “O objeto das normas de direito processual não sãoos bens da vida (cuja pertinência, uso, disponibilidade etc. o direito privado rege) mas os própriosfenômenos que na vida do processo têm ocorrência, a saber: a jurisdição, a ação, a defesa e oprocesso (institutos fundamentais, ou categorias amplíssimas em que se contêm todos os demaisinstitutos do direito processual)”.7 O processo, enfim, converte-se em Direito Processual Civil,quando se abandona o viés privatista para se assumir um caráter publicista.8

No entanto, nesse período extremamente importante para a ciência processual preponderou, pormuito tempo, o entendimento de que o processo era mero instrumento para a efetivação do direitomaterial, mas sem a consciência de seus escopos metajurídicos. Prevaleceu um doutrinalismoconceitual exacerbado, em que havia muito mais preocupação em destacar o Direito Processual Civilcomo ciência pura, para afirmar sua independência, valorizando-se demasiadamente a técnica.9

Daí por que isso fez com que o processo ficasse, em certa medida, isolado de sua finalidade deser instrumento para a concretização do direito material e dos valores sociais. “Quanto mais precisosficavam os seus conceitos, quanto mais elaboradas as suas teorias, mais o processo se distanciava desuas finalidades essenciais”.10

FASE INSTRUMENTALISTA OU TELEOLÓGICA

É de verificar-se que passou, então, a ganhar consciência a noção de que a finalidade doprocesso é ser instrumento para a tutela do direito material, sensível às necessidades sociais epolíticas de seu tempo, interessado em buscar soluções jurídicas adequadas. Neste cenário,abandona-se a visão única e exclusivamente técnica do Direito Processual Civil, para aceitar-se queeste busca alcançar e realizar valores, fins, objetivos e escopos fora dele e que com ele não seconfundem.11

No direito brasileiro é inegável a importância da obra “A instrumentalidade do processo” deCândido Rangel Dinamarco, para esse terceiro momento metodológico do direito processual. Équando se supera a perspectiva puramente técnica do Direito Processual Civil e, ao mesmo tempo, seinsere o universo axiológico da sociedade a que se destina.12

Fala-se, então, em um Direito Processual Civil como um sistema que possui escopos sociais,políticos e jurídicos a serem alcançados, em abandono às fórmulas exclusivamente jurídicas. Trata-se de um processo instrumentalista e teleológico, como sistema aberto e dependente, legitimado pelaaptidão de prestar serviços à comunidade e pela visão dos resultados que a nação dele espera. Naspalavras de Cândido Rangel Dinamarco, a instrumentalidade é a técnica jurídica em prol dosobjetivos políticos e sociais.13

No âmbito social, o processo tem como escopo pacificar os conflitos sociais com justiça eeducar os membros da sociedade, conscientizando-os de seus direitos e obrigações.14

Em termos políticos, o processo serve, na sua atuação, como forma de o Estado afirmar suaautoridade pública e seu ordenamento, como meio de concretizar a liberdade dos cidadãos e, ainda,como forma de assegurar a participação destes nos destinos da sociedade política.15

Por fim, o escopo jurídico – e, consequentemente, técnico – pugna por uma verdadeirarevisitação dos institutos processuais, como meio de garantir a consecução dos objetivos sociais epolíticos, destinando-se o processo à reificação da “vontade concreta do direito”.16

No plano das relações entre direito e processo, esse caráter instrumentalista impõe sejam osinstitutos processuais concebidos em conformidade com as necessidades do direito material.17

Observam-se “pontos de estrangulamento” entre o binômio direito-processo, que tornam maissensível a concepção instrumental do processo.18 Em razão disso, opta-se pela teoria dualista doordenamento jurídico em detrimento da teoria unitária,19 e destaca-se: (i) o papel do juiz no respeitoà legalidade e na manutenção na ordem pública;20 (ii) os ônus processuais (de afirmar, de contestar,de provar, de recorrer, de comparecer, de adiantar despesas, de nomear bens à penhora etc.) e ainfluência que a conduta das partes pode exercer sobre o processo;21 e (iii) o fato de que osresultados obtidos pelo exercício da jurisdição constituem a atuação prática da vontade do direitopreexistente.22

Assim, a relação que se estabelece entre eles – direito (material) e processo – é circular, jáque, como afirmou Francesco Carnelutti, “o processo serve ao direito material, mas para que lhesirva é necessário que seja servido por ele”.23

Quanto às relações entre processo e Constituição, convém ressaltar um “direito processualconstitucional”24 plausível na “condensação metodológica e sistemática dos princípiosconstitucionais do processo”,25 como forma de conscientização do caráter instrumental do processo.Desta relação entre processo e Constituição destaca-se “dois sentidos vetoriais”: (i) a tutelaconstitucional do processo, de onde se extraem as regras e os princípios fundamentais do processo; e(ii) a jurisdição constitucional, que destaca o processo como instrumento para preservação da ordemconstitucional, voltado ao controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, bem comoà preservação dos valores constitucionalmente amparados e oferecidos.26

Ademais, nesta fase, fixa-se a jurisdição como polo metodológico do direito processual, por sera forma de manifestação do poder estatal exercido pelos juízes para a realização dos fins deEstado.27

Aduz-se, ainda, a necessidade de compreender e repudiar “o aspecto negativo dainstrumentalidade”, entendido como as deformações ou exageros decorrentes de um formalismo quevaloriza as estruturas do processo. Trata-se de um posicionamento eminentemente técnico, emdetrimento dos escopos sociais e políticos,28 e assentar “os aspectos positivos” (efetividade doprocesso) compreendidos como a capacidade de exaurir os objetivos sociais, políticos e jurídicoque o legitimam.29

1.4

A esse momento processual atribuiu-se o nome de fase instrumentalista do direito processual oufase teleológica, quando se buscou definir os objetivos sociais, políticos e jurídicos, com os quais oEstado exerce a jurisdição, tendo como premissa a necessidade de se estabelecer técnicas adequadase convenientes para tanto.

FASE CONTEMPORÂNEA, DO NEOPROCESSUALISMO OU DO FORMALISMO-VALORATIVO

A importância da conscientização científica e da relação instrumental e valorativa entre direitoe processo para a ciência do Direito Processual Civil é inegável.

No entanto, as profundas modificações que a metodologia jurídica, a filosofia do direito30, ateoria do direito e o direito constitucional têm passado, principalmente após a segunda metade doséculo XX, repercutiram e repercutem no direito processual. A Constituição passou a ser dotada deforça normativa. A teoria dos princípios, com a atribuição de eficácia normativa e não meramenteintegrativa aos princípios, alterou a teoria das normas e sua classificação. A hermenêutica jurídicatambém passou por modificação, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividadejurisdicional. Além disso, o direito deve ser analisado na perspectiva dos direitos fundamentais, quepossuem eficácia e aplicabilidade imediata.31

O estudioso do direito processual não pode ignorar essas modificações no pensamento jurídicocontemporâneo, porém isso não significa que se deve desprezar o que se conquistou nas fasesmetodológicas anteriores.32 Nada disso. A compreensão dessa quarta fase metodológica do DireitoProcessual Civil depende da identificação do direito processual como ciência autônoma, que sejatécnica jurídica em prol dos objetivos políticos, sociais e jurídicos.33

Mas é preciso ir além. É preciso constatar que a Constituição passou a ser dotada de forçanormativa, que os princípios jurídicos são normas que não mais se restringem à integração delacunas, que os direitos fundamentais possuem aplicabilidade e eficácia imediata, conformam ainterpretação e vinculam o Estado e os particulares. Essas características do pensamento jurídicocontemporâneo, com grande influência do direito constitucional, são premissas necessárias para acompreensão desta quarta fase metodológica do direito processual.34

Nesse sentido, o art. 1º do Código de Processo Civil, Lei 13.105, dispõe que “O processo civilserá ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentaisestabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposiçõesdeste Código”.35

Além disso, a partir dessa evolução, é preciso constatar que o eixo metodológico do DireitoProcessual Civil na atual fase metodológica concentra-se na tutela jurisdicional, não mais na ação, noprocesso ou na jurisdição, como em outras fases.

Em suma, é a partir dessa realidade histórica e das premissas que são detalhadas nas linhas que

1.4.1

1.4.2

prosseguem é que se analisa, neste trabalho, o princípio do contraditório e a regra a ele inerente devedação de decisão surpresa no Direito Processual Civil brasileiro.

Pensamento jurídico contemporâneo

A atual fase da teoria do direito pode ser denominada como pós-positivismo, neopositivismo ouneoconstitucionalismo, em que as normas infraconstitucionais devem ser analisadas, interpretadas eaplicadas conforme as normas constitucionais, os princípios jurídicos e os direitos fundamentais.36 Aforça normativa da Constituição impõe que a interpretação da legislação infraconstitucional observea Constituição constitucional. Os direitos fundamentais, devido à sua eficácia e aplicabilidadeimediata, também devem ser observados na análise, na interpretação e na aplicação do direito.Ademais, os princípios deixaram de ter mera característica de integração de lacunas e, agora,exercem funções integrativa, definitória, interpretativa e bloqueadora em relação às regras.

Com isso, a hermenêutica jurídica também se alterou. Se a análise, a interpretação e a aplicaçãoda lei devem respeitar as normas constitucionais, os direitos fundamentais e os princípios jurídicos,é preciso que se adotem novas técnicas interpretativas para a concretização do direito.

Força normativa da Constituição

Hoje, não há como interpretar o direito, qualquer que seja ele, o Direito Processual Civil,inclusive, sem ter os olhos voltados para a Constituição. Ela passou a ser o ponto de partida paraqualquer reflexão sobre o direito, de modo que toda a ordem jurídica deve ser lida e compreendida àluz da Constituição, fenômeno que alguns constitucionalistas denominam de “filtragemconstitucional”.

Como

“toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve osfatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as circunstâncias do intérprete e oimaginário de cada um, a identificação do cenário, dos atores, das forças materiaisatenuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que se denomina pré-compreensão”.37

É preciso, pois, pré-compreender o momento atual. Hoje, principalmente após a Constituição de1988 – marco do pós-positivismo ou do neoconstitucionalismo no Brasil – vive-se em uma época devertiginosa ascensão científica do constitucionalismo.38

Como lecionam Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos,

“as normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas jurídicas, dotadas deimperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situações que

contemplam. Mais do que isso, a Constituição passa a ser a lente através da qual se leeme se interpretam todas as normas infraconstitucionais”.39

Não quer isso dizer que sempre foi assim. Ferdinand Lassalle, em 1862, sustentou que asquestões constitucionais eram, originariamente, questões políticas, e não jurídicas. A Constituiçãojurídica não passava de um pedaço de papel (ein Stück Papier), já que a Constituição real do paísexpressava as relações (fatores) reais de poder. Georg Jellinek, quarenta anos depois, afirmou que adivisão de poderes políticos não era apta para o controle por regras jurídicas. Essa interpretaçãoimportava na própria negação do direito constitucional como ciência jurídica. Havia um isolamentoentre norma e realidade.40

É, então, nesse panorama que surge, como marco, a obra de Konrad Hesse, intitulada “A forçanormativa da Constituição” (Die normative kraft der verfassung),41 um dos textos mais significativosdo direito constitucional da atualidade. Demonstra o professor da Universidade de Freiburg, naAlemanha, e ex-presidente da Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht), que aConstituição converter-se-á em força ativa com a conscientização geral não só da vontade de poder(Wille zur Macht), mas também da vontade da Constituição (Wille zur Vergassung ). Essa vontadeorigina-se da necessidade (e valor) de uma ordem normativa rígida, em constante processo delegitimação jurídica; e dependente do concurso da vontade humana (práxis) para ser eficaz. Ademais,ela – a Constituição jurídica – deve levar em conta o “estado espiritual”, a realidade histórica, deseu tempo, além dos elementos sociais, políticos e econômicos dominantes.42

Nesse cenário, a Constituição passou a ser dotada de força normativa,43 apoiada nocompromisso com a efetividade de suas normas e com o desenvolvimento de uma dogmática deinterpretação constitucional, baseada em princípios, que abriram o sistema jurídico para os valoresdispersos na sociedade. Isso agregou “uma valia material e axiológica à Constituição, potencializadapela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios”.44

O intérprete do direito foi conduzido a rever o modo de aplicação das normasinfraconstitucionais, interpretando-as de forma intensamente ligada à Constituição.45

No âmbito do Direito Processual Civil, pode-se falar, então, em respeito ao modeloconstitucional do Direito Processual Civil,46 de modo a respeitar as diversas normas que lhe dizemrespeito, referentes: (i) à tutela constitucional do processo, onde se pugna pela respeito às garantiasfundamentais do processo; (ii) à tutela de determinados direitos individuais ou coletivos por meio deprocedimentos constitucionalmente diferenciados; (iii) à organização do Judiciário brasileiro; e (iv)à disciplina das funções essenciais à Justiça.47

Para fins do presente trabalho, impende analisar as normas que tratam da tutela constitucionaldo processo, tendo sempre em mente as garantias constitucionais do processo,48 na perspectiva deque a força normativa da Constituição exige a conformação dos textos normativos processuaisinfraconstitucionais às garantias constitucionais,49 já que a Constituição possui primazia normativa e

1.4.3

carácter fundacional em relação aos outros elementos normativos do ordenamento jurídico.50

A eficácia normativa dos princípios

Assim como a Constituição, os princípios jurídicos, durante muito tempo, foram vistos comoelementos normativos que não precisavam ser cumpridos.

No modelo liberal-legalista, os princípios jurídicos eram vistos como meio de integração delacunas. O juiz primeiramente deveria aplicar a norma jurídica por meio da subsunção, que é a meraaplicação do comando abstrato da lei à questão em julgamento. Ao perceber que o arcabouçolegislativo não contemplava a situação fática existente, estaria ele diante de uma lacuna normativa.51

Constatada a lacuna, o juiz faria aplicação aberta do direito, procurando preenchê-la. Deveriacomeçar pela analogia. Falhando a aplicação da analogia, o juiz deveria aplicar os costumes. Porfim, o juiz poderia invocar os princípios gerais de direito para preencher a lacuna, em caso de falhana aplicação da analogia e dos costumes.52

Contemporaneamente, os princípios jurídicos não devem mais ser vistos somente como tiposnormativos com a finalidade de integração de lacunas. Eles – os princípios – são espéciesnormativas, com eficácia normativa, que prescrevem fins a serem atingidos e servem comofundamento para a aplicação do ordenamento jurídico. Possuem, também, um caráter interpretativo.Por essa razão, é comum a afirmativa no sentido de que a teoria dos princípios alterou a teoria dasnormas e sua classificação, sendo uma questão fundamental da Teoria do Direito.

Vive-se, hoje, em um “Estado Principiológico”.53 A força dos princípios configura uma rupturado positivismo do Estado Liberal, que expressava um direito constituído apenas por regras.

Hoje, há diversas teorias que atribuem eficácia normativa aos princípios e que procuramdistinguir, de uma forma ou de outra, os princípios das regras.54

Ao longo do presente trabalho, em alguns momentos teremos a necessidade de trabalhar com adistinção entre princípios e regras. Não porque esta distinção “virou moda”. Mas sim, porque para acompreensão da eficácia do princípio do contraditório diante das regras processuais, é necessárioum posicionamento sobre a diferença entre essas espécies normativas. Apenas mencionar princípiose regras sem antes externar o que significam poderia causar certa inquietude ao leitor, exatamentepelo fato de existirem diversas interpretações que procuram diferenciar princípios e regras.

De mais a mais, há um capítulo dedicado à análise da aplicação de algumas regras processuaisdiante do princípio do contraditório, na perspectiva trabalhada no presente trabalho, como meio devisualizar algumas aplicações práticas desse princípio. É nesse particular que se faz necessária adiferenciação entre princípios e regras, para não se tornar ainda mais complicada a missãodesafiadora de identificar os conteúdos do princípio do contraditório e sua aplicabilidade diante dasregras no Direito Processual Civil brasileiro.

Inobstante as inúmeras teorias existentes, adotar-se-á a proposta que distingue as espécies

1.4.3.1

normativas sem exaltar demasiadamente a importância dos princípios e sem apequenar a função dasregras. Hoje, pode-se dizer que há muitos abusos e incompreensões a respeito desta distinção,supervalorizando--se “as normas-princípio em detrimento das normas-regra, como se aquelas sempredevessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter mais normas-princípio doque normas-regra, ignorando o importantíssimo papel que as regras exercem no sistema jurídico:reduzir a complexidade do sistema e garantir segurança jurídica”.55

Critérios para a distinção entre princípios e regras

Para essa distinção, Humberto Ávila56 ensina que se deve levar em conta os critérios: (i) danatureza da descrição normativa, (ii) da natureza da justificação que exige para a aplicação e (iii) danatureza da contribuição para a solução do problema.

Quanto à natureza da descrição normativa (ou do comportamento prescrito na norma), osprincípios são normas imediatamente finalísticas, descrevem um estado ideal de coisas a ser atingidoe possuem caráter deôntico-teleológico (“normas-do-que-deve-ser”), enquanto as regras são normasimediatamente descritivas, descrevem objetos determináveis e possuem caráter deôntico-deontológico (“normas-do-que-fazer”).57

No que diz respeito à natureza da justificação exigida para interpretação e aplicação, de umlado, os princípios exigem uma avaliação da correspondência entre os efeitos da conduta tida comonecessária e a realização do estado de coisas estabelecido com um fim, enquanto de outro lado, asregras exigem um exame de correlação dos fatos à descrição normativa e à finalidade que lhe dásuporte.58

Por fim, no que tange ao modo como contribuem para a decisão, os princípios têm pretensãoprimariamente de complementariedade, uma vez que não têm o propósito de gerar uma soluçãoespecífica, mas de contribuir, conjugadas com outras razões, para a solução de um problema. Deoutra parte, as regras possuem pretensão preliminarmente terminativa ou de decidibilidade, já quevisam proporcionar uma solução específica para o problema conhecido ou antecipável.59

A partir desses três critérios, os princípios são conceituados por Humberto Ávila como

“normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão decomplementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação dacorrelação entre o estado de coisa a ser promovido e os efeitos decorrentes da condutahavida como necessária à sua promoção”.60

Portanto, os princípios são espécies normativas finalísticas, que exigem a delimitação de umestado de coisas ideal a ser alcançado por comportamentos necessários a essa realização. De fato, aose falar em estado ideal de coisa, quer se dizer que os princípios incorporam valores e externam avontade da sociedade.

1.4.3.2

Por outro lado, as regras, segundo Humberto Ávila,

“são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensãode decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação dacorrespondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípiosque lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descriçãonormativa e a construção conceitual dos fatos”.61

Ou seja, as regras prescrevem um comportamento previsto antecipadamente pelo legisladorpara a solução – decidibilidade – de determinado conflito de interesse.

A eficácia direta e indireta dos princípios e suas funções

Os princípios, sendo normas imediatamente finalísticas, atuam sobre as regras definindo-lhes oseu sentido e o seu valor. Essa atuação pode se dar de forma direta ou indireta.62

A eficácia direta dos princípios, “traduz-se na atuação sem intermediação ou interposição deum outro (sub-)princípio ou regra”. Neste plano, os princípios exercem uma função integrativa, umavez que garantem a agregação de elementos não previstos em subprincípios ou regras, como forma deafiançar o fim a ser alcançado,63 em uma relação meio e fim. Essa relação leva à transferência daintencionalidade dos fins para a dos meios.64 Por exemplo, o Código de Processo Civil de 1973 nãoprevia a necessidade de o magistrado intimar o embargado para manifestar-se nos embargos dedeclaração mesmo que fosse modificar a decisão embargada. No entanto, o art. 5º, LIV veda aprolação de decisão antes de o juiz oportunizar o contraditório a parte contrária. Assim, era deverdos magistrados, ao verificarem a possibilidade de concessão de efeitos infringentes à decisão, deintimar o embargado para, querendo, manifestar-se a respeitos dos embargos opostos. Felizmente, o §2º do art. 1.023 do Código de Processo Civil contém expressamente tal regra ao estabelecer que “Ojuiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre osembargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada”.

Já a eficácia indireta dos princípios, inversamente, “traduz-se na atuação com intermediaçãoou interposição de um outro (sub-)princípio ou regra”. Há variadas funções na inter-relação entreprincípios e subprincípios e regras: (i) definitória; (ii) interpretativa; e (iii) bloqueadora e, ainda,(iv) rearticuladora dos “sobreprincípios“.

A função definitória delimita, com maior precisão, o comando mais amplo estabelecido peloprincípio mais abrangente. Assim, por exemplo, decorrem do princípio do contraditório as regrasprevistas no Código de Processo Civil que preveem o direito de os sujeitos processuais influírem noconteúdo das decisões judiciais, o direito de terem seus argumentos considerados e o direito de nãoserem surpreendidos por decisões surpresa.

Por outro lado, os princípios exercem uma função interpretativa em relação aos subprincípios

1.4.3.3

e às regras, “na medida em que servem para interpretar normas construídas a partir de textosnormativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos”. Por exemplo, o art. 332 do Códigode Processo Civil prevê a possibilidade de o juiz julgar liminarmente improcedente o pedido doautor, independentemente da citação do réu, caso a causa dispense a fase instrutória e a matéria sejaobjeto de precedente judicial.65 No entanto, nem o caput e nem os parágrafos preveem a necessidadede intimação autor, antes de o juiz proferir a sentença, para manifestar se é ou não o caso de umdeterminado precedente judicial ser aplicado. Pela função interpretativa do princípio constitucionaldo contraditório (art. 5º, LV, CRFB), em seu viés da proibição da prolação de decisão surpresa(positivado no art. 10), deve o juiz oportunizar ao autor a manifestação.

Em terceiro lugar, os princípios exercem, ainda, uma função bloqueadora, no sentido de queservem para afastar a aplicação de subprincípios e de regras previstas expressamente, que sãoincompatíveis com o estado ideal de coisas a ser buscado. Por exemplo, o art. 488, II do Código deProcesso Civil de 1973 previa que o autor era obrigado a depositar a importância de 5% (cinco porcento) sobre o valor da causa juntamente com a petição inicial da ação rescisória. Interpretadoliteralmente, independentemente do valor da causa, mesmo que ela fosse de um trilhão de reais, oautor deveria depositar. Ocorre que isso poderia, no caso concreto, gerar uma situação em que apessoa teria o seu acesso à justiça negado por não conseguir efetuar o depósito estipulado. Assim,bloqueadora do princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) impediria essainterpretação, criando a necessidade de se estabelecer um limite. Neste sentido, andou bem o Códigode Processo Civil ao estabelecer no § 2º do art. 968 que o depósito não será superior a 1.000 (mil)salários mínimos.

Por fim, há, ainda, a função rearticuladora, exclusiva dos denominados sobreprincípios –como, o Estado de Direito, a segurança jurídica, a dignidade da pessoa humana, o devido processolegal etc. – que permite “a interação entre os vários elementos que compõem o estado ideal de coisasa ser buscado”.66 Humberto Ávila apresenta o seguinte exemplo:

“o sobreprincípio do devido processo legal permite o relacionamento entre ossubprincípios da ampla defesa e do contraditório com as regras de citação, deintimação, do juiz natural e da apresentação de provas, de tal sorte que cada elemento,pela relação que passa a ter com os demais em razão do sobreprincípio, recebe umsignificado novo, diverso daquele que teria caso fosse interpretado isoladamente”.67

É nessa perspectiva que nos propomos a estudar o conteúdo do princípio do contraditório e ainvestigar a sua aplicação em alguns institutos processuais.

As regras processuais diante dos princípios

É importante analisar também a eficácia das regras diante do princípio do contraditório, já que

1.4.3.4

1.4.3.5

as diversas normas processuais trazidas pelo Código de Processo Civil devem ser interpretadas emconformidade com o modelo constitucional do Direito Processual Civil.

As regras também exercem uma função definitória, ao delimitar “o comportamento que deveráser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princípios”. Elas são normas com aintenção de solucionar conflitos previamente previstos pelo legislador, e, por isso, têm “caráter‘prima facie’ forte e superabilidade mais rígida” do que os princípios, que são normas finalísticascom pretensão de complementariedade e possuem “caráter ‘prima facie’ fraco e superabilidademais flexível”.68

A fixação deste ponto é fundamental para a compreensão dos conflitos entre normas,especialmente entre princípios e regras. No presente trabalho, tal definição influi diretamente naanálise das regras estabelecidas pelo Código de Processo Civil, à luz do contraditório e dos demaisdireitos fundamentais processuais.

Conflito entre princípios e regras

Havendo conflito entre princípios e regras, a primeira coisa que se tem que verificar é se hádiferença hierárquica entre eles. Isso porque uma norma constitucional deve prevalecer sobre umanorma infraconstitucional, independentemente se é princípio ou se é regra. Não importa a espécienormativa, mas sim, a hierarquia. Daí a importância do princípio do contraditório e das regras deledecorrentes, ou seja, do seu conteúdo, em confronto com outras regras apresentadas pelo Código deProcesso Civil.

No entanto, se forem do mesmo nível hierárquico, há certa primazia “prima facie” àregra.69Assim, em um confronto exclusivo entre um princípio infraconstitucional e a regra, há umapreferência interpretativa pela aplicação da regra, salvo se constatada uma razão extraordinária queimpedisse a sua aplicação.70

Convém notar que isto acontece porque as regras descrevem uma conduta a ser adotada ou umpoder a ser exercido pelo seu destinatário. O legislador, a princípio, já ponderou previamente oseventuais conflitos entre princípios, antes de estabelecer uma decisão para esse conflito (eficáciaargumentativa direta).

Ademais, as regras bloqueiam razões que poderiam ser adotadas se elas não existissem. Váriasrazões justificam a obediência às regras, que têm a função de (i) pré-decidir, afastar incerteza eevitar conflito moral; (ii) eliminar ou reduzir potenciais arbítrios que poderiam surgir no caso deaplicação direta de valores morais; e (iii) evitar problemas de coordenação, deliberação econhecimento.71

A superação das regras para promoção dos princípios

Caso o comportamento previsto na regra não esteja de acordo com sua finalidade subjacente, é

1.4.4

possível, extraordinariamente, a sua superação, observando certos requisitos materiais eprocedimentais.72

Para superar a aplicação da regra existente, deve-se promover a finalidade a que ela se destina,bem como realizar a segurança jurídica (requisitos materiais). Em outras palavras, é preciso que ovalor subjacente à regra seja concretizado pela sua superação e também que essa superação nãocomprometa a repercussão para outros casos.73

Ademais, é necessário, para a superação da regra, que se apresente justificativa, fundamentaçãoe comprovação condizentes (requisitos procedimentais). Na justificativa, deve-se demonstrar que háincompatibilidade entre a hipótese prevista na regra e a finalidade a que se destina, e que o seuafastamento não causará insegurança jurídica. A fundamentação deve ser exteriorizada de formaracional e transparente, passível de controle. A comprovação deve ser feita por provas, documentos,perícias ou estatísticas.74

Esse detalhamento na definição e estruturação de princípios e regras é importante para odesenvolvimento científico do presente trabalho. Isso porque analisar-se-á o princípio docontraditório, o seu núcleo essencial, os subprincípios e as regras dele decorrentes, bem como a suarelação com as demais normas de Direito Processual Civil.

Direitos fundamentais

O direito, qualquer que seja ele, deve ser analisado na perspectiva dos direitos fundamentais.Trata-se, na verdade, de um desdobramento da necessidade de se estudá-lo a partir da Constituição.

Compete ao Estado respeitar os direitos fundamentais, e também promovê-los da melhor formapossível por meios adequados.75

Doutrinariamente costuma-se distinguir direitos e garantias fundamentais. Os direitos seriambens e vantagens conferidos pela norma e as garantias seriam meios adequados para proteger econcretizar tais direitos.

No direito brasileiro, é clássica a lição de Ruy Barbosa no sentido de que é recomendávelseparar

“no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as queimprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias,que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos;estas, as garantias”.76

No direito português, José Joaquim Gomes Canotilho leciona que as garantias possuem umcaráter instrumental de proteção dos direitos. Afirma que elas se traduzem “quer no direito doscidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento demeios processuais adequados a essa finalidade”.77

1.4.4.1

Sobre essa distinção, ainda em solo lusitano, Jorge Miranda ministra:

“Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar afruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitasdelas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo);os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, porisso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo quepossuem com os direitos; na acepção jusracionalisrta inicial, os direitos declaram-se, asgarantias estabelecem-se”.78

Ainda sobre a distinção, na Itália, Luigi Paolo Comoglio, em resposta à pergunta “o que seentende por garantia?”, afirma que a garantia “exprime, sobre o plano técnico, a diferença entre umdireito meramente ‘reconhecido’, ou ‘atribuído’ em abstrato pelas normas, e um direito realmente‘protegido’, ou ‘atribuível’ em concreto, além de suas possíveis violações”. O autor italiano vaialém, e distingue as garantias constitucionais em sentido formal ou estático, sendo todos “aquelesperfis estruturais que asseguram aos princípios estabelecidos estabilidade e certeza, nos confrontosde qualquer poder do Estado”, e em sentido dinâmico, sendo “aqueles instrumentos específicos queasseguram condições ‘efetivas’ de gozo aos direitos fundamentais ‘atribuídos’ ou ‘reconhecidos’pela Constituição”.79

Embora, no Brasil, a distinção seja admitida pela Constituição vigente, já que já no título II trazinúmeros direitos e garantias fundamentais, embora sem distinguir uns dos outros, José JoaquimGomes Canotilho afirma que, “rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos”.80 Nessalinha, Antônio Roberto Sampaio Dória assevera que “os direitos são garantias, e as garantias sãodireitos”.81 Apesar de a distinção ser interessante, entendemos que as garantias são direitos e que adistinção é indiferente.

São direitos fundamentais tanto aqueles nomeados e especificados expressamente pelaConstituição – como é o caso dos direitos fundamentais constantes no art. 5º da Constituiçãobrasileira – quanto aqueles que recebem o manto da imutabilidade ou pelo menos da mudançadificultada da Constituição.82

É o caso do contraditório no Direito Processual Civil brasileiro. A Constituição de 1988dispõe no art. 5º, inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aosacusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a elainerentes”.83

As dimensões dos direitos fundamentais

A doutrina costuma classificar os direitos fundamentais em gerações ou dimensões, tendo commarco inicial a lição de Karel Vasak no ano de 1979 na aula inaugural dos Cursos do Instituto

1.4.4.2

1.4.4.3

Internacional dos Direitos do Homem, realizada em Estrasburgo.84

A primeira dimensão dos direitos fundamentais é protetora dos direitos civis e políticos, taiscomo o direito à vida, à propriedade, à igualdade, e notadamente à liberdade (oposição eresistência) dos indivíduos perante o Estado, as liberdades de expressão, de imprensa, demanifestação, de reunião e de associação, inclusive. O Estado tem um dever de se abster daingerência na vida dos cidadãos.85

A segunda dimensão privilegia os direitos sociais, culturais e econômicos, bem como osdireitos da coletividade, de participar do bem-estar social, abraçados ao direito à igualdade. OEstado passa a ter um dever positivo.86

A terceira dimensão dos direitos fundamentais visa proteger os direitos ligados à fraternidadee à solidariedade, notadamente o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à propriedade sobreo patrimônio comum da humanidade e à comunicação.87

A quarta dimensão dos direitos fundamentais trata da globalização política, com ainstitucionalização do Estado Social, sendo os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.88

Paulo Bonavides menciona ainda a existência da quinta geração de direitos fundamentais, aoatribuir normatividade jurídica ao direito à paz,89 que, em outras classificações, integra a terceiradimensão dos direitos fundamentais.

O princípio do contraditório, como norma veiculadora de direito fundamental, tem relação coma primeira e com a quarta dimensão.

As perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais protegem os direitos subjetivos e também os direitos objetivos que sefundam em princípios objetivos orientadores do ordenamento jurídico.

Na perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais são vistos como direito subjetivo docidadão, enquanto na perspectiva objetiva, afirmam valores que incidem sobre todo ordenamentojurídico, para iluminar as tarefas do Poder Público (relações entre os sujeitos privados e o Estado) etambém para regular as relações entre particulares.90

Eficácia e aplicabilidade imediata do contraditório como um direito fundamental

Hoje, não se tem dúvidas de que os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata eplena eficácia independentemente de regras concretizadoras. O § 1º do art. 5º, nesse sentido, dispõeque “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Afinalidade desse texto constitucional é ressaltar que os direitos fundamentais em geral são de caráterpreceptivo e não meramente programático.91 Como leciona Ingo Wolfgang Sarlet, “a partir dodisposto no art. 5º, § 1º, da CF, é possível sustentar a existência – ao lado de um dever de aplicaçãoimediata de atribuição da máxima eficácia e efetividade possível às normas de direitos

1.4.4.4

fundamentais”.92

Tais como quaisquer outros direitos fundamentais, os processuais também possuemaplicabilidade imediata. Por esse motivo é que todo o Direito Processual Civil e seus institutosdevem ser analisados, interpretados e aplicados de forma a realizar os direitos fundamentais doprocesso.93

O modelo de processo traçado pela Constituição impõe a análise de todo o Direito ProcessualCivil à luz dos direitos fundamentais processuais, tais como o devido processo legal, o contraditórioe a ampla defesa.

Com efeito, é da essência do Poder Judiciário proteger os fundamentais, quiçá, os processuais.Já dizia Piero Calamandrei que os direitos fundamentais (as liberdades dos indivíduos)abstratamente formulados pela Constituição, seriam vãos se não pudessem ser reivindicados edefendidos perante o Poder Judiciário. Compete aos tribunais concretizá-los.94 Cabe ao Judiciáriogarantir o acesso à justiça de todos para postular tutela jurisdicional preventiva ou repressivarelativa a um direito.

O Poder Judiciário, assim como os demais Poderes, também se vincula aos direitosfundamentais. Por essa razão, competem aos juízes respeitar e fazer respeitar no curso do processoos direitos fundamentais,95 entre eles o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, comos direitos a eles inerentes.

Mesmo à falta de comando legislativo estabelecido por regra, os juízes podem e devem aplicardiretamente o princípio do contraditório como meio de concretizar este direito fundamental. E mais...ainda que o Código de Processo Civil ignore o contraditório, os juízes têm o dever-poder de aplicá-lo.96

Daí a importância de se estudar e identificar os conteúdos que compõem o direito fundamentalao contraditório no sistema processual civil brasileiro.

Eficácias vertical, horizontal e vertical com reflexo lateral dos direitos fundamentais

A eficácia vertical dos direitos fundamentais tem a ver com a incidência desses direitos sobreas relações entre os particulares e o Estado. O legislador, o administrador e o juiz têm o dever deproteção dos direitos fundamentais. O direito fundamental à tutela jurisdicional, em regra, temeficácia vertical, já que é um dever do Estado conceder tutela de direitos independentemente deserem ou não direitos fundamentais. Registre-se, ainda, que o mesmo ocorre com o direitofundamental ao contraditório, que deve ser protegido não apenas pelo juiz no curso do processojudicial, mas também pelo administrador público e pelo legislador na elaboração de leisprocessuais.

Por outro lado, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais tem a ver com a repercussãodeles sobre as relações entre os particulares em si.97-98 No entanto, quando o juiz concede tutela a

1.4.5

1.4.6

direito não protegido pelo legislador, a decisão repercute sobre os particulares, quando então adecisão jurisdicional terá eficácia horizontal (mediata ou indireta).

Como o direito fundamental à tutela jurisdicional é um direito fundamental de eficácia vertical,a doutrina costuma dizer que ele repercute lateralmente sobre o particular, mas não horizontalmente.Ocorre, nesse ponto, a eficácia vertical do direito fundamental com reflexo lateral. Daí a diferencia,assim, a eficácia do direito fundamental material objeto de decisão judicial da eficácia do direitofundamental à tutela jurisdicional sobre a atividade do juiz.

Hermenêutica jurídica contemporânea

Diante da força normativa da Constituição, da eficácia dos princípios jurídicos e daaplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, não se duvida que a hermenêutica jurídica tambémtenha passado por modificação, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividadejurisdicional.

Não há mais como afirmar que a jurisdição tem função somente declaratória de direito. Éinegável que, no Estado contemporâneo, o juiz apresenta algo novo.

A Constituição, os princípios e os direitos fundamentais possuem carga axiológica que o juizdeve incorporar no momento de aplicar o direito. Isso faz com que a atividade do juiz passe a sercriadora-valorativa, de modo a concretizar na aplicação da norma os valores contidos naConstituição, nos princípios e nos direitos fundamentais.

O estudo do Direito Processual Civil também deve incorporar os valores derivados daConstituição, dos princípios e dos direitos fundamentais, como o sobreprincípio do devido processolegal, o subprincípio do contraditório e o seu conteúdo da vedação de decisões surpresa.

Com esses paradigmas, somados às cláusulas gerais e aos conceitos jurídicos vagos ouindeterminados que permeiam os textos normativos, não há como negar que a norma jurídica surgecom a sua interpretação e aplicação à luz dos fatos.

A força normativa da Constituição, os direitos fundamentais, os princípios, as cláusulas gerais eos conceitos vagos ou indeterminados são formas de autorizar o juiz a incorporar valores nainterpretação e na aplicação do direito ao caso concreto.

O direito, para se tornar realidade, depende de “processos discursivos e institucionais”. O textolegal é, nesse contexto, uma “mera possibilidade de Direito”. A transformação dos textos normativosem normas jurídicas depende da interpretação e da aplicação das normas, em conformidade com osfatos da causa. O sentido da norma é construído a partir da fundamentação, que condiciona acompreensão do direito pelos seus destinatários.99

Antes da intepretação e aplicação da norma ao caso concreto, não há propriamente direito, massim um texto que representa o direito.100

Democracia participativa, processo e legitimidade pelo contraditório

A análise dos elementos e dos institutos do Direito Processual Civil depende do modelo deEstado adotado pelo ordenamento jurídico que se analisa. Como no Brasil a Constituição de 1988, a“Constituição-cidadã”, optou por um modelo de Estado Democrático e de Direito,101 a análise doDireito Processual Civil também deve partir dessa premissa.102

A Democracia é o regime de governo adotado pelo Brasil. Trata-se de exercício de governopelo próprio povo,103 ainda que por meio de representantes. O exercício do poder estatal é legítimoquando praticado conforme diretrizes adotadas e aceitas pela sociedade.

Se é certo que direito e poder não se confundem, correto também é a observação de que o poderconstituinte é a faculdade que um determinado povo possui para fixar as diretrizes fundamentais sobas quais deseja viver. Seja originário ou derivado, coube e cabe ao poder constituinte estabelecer aforma e o regime de governo, a forma e o regime de Estado, constituir os direitos fundamentais doscidadãos e estabelecer as normas que devem estar no topo do ordenamento jurídico.104

Se a Constituição é dotada de força normativa, que garante a normatividade de seus princípios ea eficácia imediata dos direitos fundamentais, vinculando a interpretação e a aplicação das normasinfraconstitucionais às normas constitucionais por ela estabelecidas, em última análise, pode-se dizerque a Constituição, como referencial hermenêutico, manifesta a vontade popular.105

Tendo em vista caber ao Poder Judiciário interpretar e aplicar o direito à luz da Constituição,bem como criar a norma jurídica para o caso concreto, nada mais justo que o próprio processojudicial, como método de atuação estatal, também seja um ambiente democrático.106

E esse ambiente processual democrático é garantido pela Constituição ao dispor que “ninguémserá privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV), bem comoque “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asseguradoso contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes“ (art. 5º, LV).

Não se pode admitir como democrático o processo sem o princípio do contraditório.107 Sálviode Figueiredo Teixeira, ao tratar do processo civil na Constituição de 1988, afirma que o princípiodo contraditório é “um dos fundamentos da democracia e um dos direitos essenciais do serhumano”.108 Assim, não há dúvidas de que o sobreprincípio do devido processo legal e seusubprincípio do contraditório são manifestações do Estado Democrático de Direito no âmbitoprocessual.

Nessa linha, fala-se em legitimidade pelo devido processo, pelo contraditório, pelaparticipação e, ainda, pela cooperação, o que demonstra a indispensabilidade da participação daspartes na construção dos provimentos jurisdicionais e o consequente fim de decisões elaboradas“segundo os padrões encontrados unicamente num espaço metafísico não fiscalizável decorrente dasubjetividade do juiz”.109

Como assevera Luiz Guilherme Marinoni, “o processo, nessa perspectiva, mais do queinstrumento de poder, é instrumento para a participação no poder, contribuindo para a otimização da

1.4.7

participação do povo ou, em outros termos, para democratizar o processo através daparticipação”.110

Por esse e por outros motivos é que a doutrina contemporânea entende que o processo éambiente dialógico. Assim, decorre do princípio do contraditório a possibilidade de as partesinfluenciarem o juiz na formação da decisão e, por consequência, a vedação ao juiz de prolatardecisões surpresa. Hermes Zaneti Jr. afirma que ele – o contraditório – se apresenta como “valor-fonte” do processo democrático.111

O caráter democrático na interpretação e na aplicação do direito é tão contemporâneo que, noplano constitucional, essa abertura interpretativa é pugnada há muito tempo por Peter Häberle. Elepropõe que a Constituição – e, por consequência, todo ordenamento jurídico – seja aberta para ainterpretação da sociedade, já que “todas as forças pluralistas públicas são, potencialmente,intérpretes da Constituição”.

As normas constitucionais devem ser integradas no tempo e na realidade social, econômica ecultural, por meio da participação da sociedade, bem como que “essas influências contêm tambémuma parte de legitimação e evitam o livre arbítrio da interpretação judicial”.112

O processo de interpretação constitucional deve ser aberto para todos os que “vivem” a norma.O raio de interpretação normativa amplia-se graças aos “intérpretes da Constituição da sociedadeaberta”. Eles são os participantes fundamentais no processo de “trial and error”, de descoberta e deobtenção do direito. A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmenteaptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional.113

Essa hermenêutica constitucional é reflexo da democracia no processo, o que assegura às partesa possibilidade de influenciar o juiz na formação de seu convencimento e veda-o de prolatar decisãosurpresa contendo matérias de fato ou de direito que não foram debatidas ou, ao menos, oportunizadoo debate, entre os sujeitos processuais.

Como leciona Dierle José Coelho Nunes, é preciso “resgatar a importância do espaço públicoprocessual, no qual todos os interessados possam participar do aprimoramento do sistema jurídico”.Este resgate “pode representar a tentativa de redescoberta da importância dessa estrutura normativacontra a indiferença e a apatia (coletiva) política na qual os cidadãos (clientes não participantes)estão imersos, e que são geradas pelo argumento dos ‘manipuladores olímpicos do poder’ e pelosseus discursos tecnológicos de máxima eficácia prática e de diminuta repercussão social(cidadã)”.114

Com a força normativa da Constituição e dos princípios, além da eficácia imediata dos direitosfundamentais, somados às técnicas legislativas de criarem normas contendo cláusulas gerais econceitos vagos ou indeterminados, o respeito ao direito fundamental ao contraditório é uma dasformas de evitar o abuso na aplicação subjetiva da norma.

Tutela jurisdicional como polo metodológico do Direito Processual Civil

As mudanças ocorridas nessa quarta fase, nos levam a refletir a respeito do polo metodológicodo Direito Processual Civil, enquanto ciência.115

A doutrina, tradicionalmente, identifica a ação, o processo ou a jurisdição como o eixo, emtorno do qual gravitam os demais institutos de direito processual e sua disciplina. Há quem sustenteser a relação jurídica o polo metodológico do direito processual.116

Ocorre que estudar o direito processual a partir da ação é se manter preso à fase imanentista,em que o direito processual era visto como mero exercício do direito material, como apêndice, comoadjetivo do direito material, como se o processo fosse individualista e feito para proteger o autor.Essa opção metodológica leva a um processo civil privatístico, que não é mais concebível, já que oprocesso é nitidamente marcado pelo publicismo.117

Por outro lado, há quem diga que o processo é o centro de convergência do direito processual,visto o direito material operar-se em razão dele. Todavia, essa opção pelo processo nos remete aoperíodo autonomista ou conceitual, marcado pelo estabelecimento de conceitos processuais, peloaparecimento e consolidação de institutos, pelo alto grau de autonomia, por um formalismo(excessivo), o que fez com que o processo ficasse, em certa medida, isolado de sua finalidade de serinstrumento para a concretização do direito material e dos valores sociais. Elegê-lo como figuracentral dos institutos do direito processual pode levar a um formalismo (excessivo), sem ocomprometimento de realizar e concretizar os direitos materiais.118

Por fim, há doutrinadores que colocam a jurisdição como polo metodológico do direitoprocessual, sob o argumento de que ela preconiza a visão publicista do processo, como instrumentode Poder do Estado na realização de seus objetivos. Essa é a posição defendida, entre outros, porCândido Rangel Dinamarco.119

Há críticas a esse entendimento.120 Daniel Mitidiero assevera que “a jurisdição não pode maisser colocada como centro da teoria do processo civil”, pois revela uma visão unilateral do fenômenoprocessual e ignora a dimensão participativa que a democracia alcançou na teoria do direitoconstitucional.121 Outra crítica à adoção da jurisdição como eixo metodológico do direito processualé feita por Georges Abboub e Rafael Tomaz de Oliveira. Eles apontam como riscos de a jurisdiçãofigurar como categoria central da teoria geral do processo, a concentração na figura do juiz, com umaampliação demasiada de seus poderes e separação radical entre Estado e indivíduo, colocando esteem estado de sujeição àquele.122

Desse modo, constata-se que ter a ação, o processo ou a jurisdição como figura central doDireito Processual Civil possui seus fundamentos e, também, suas críticas.

Por essas considerações, faz-se mister repensar, cientificamente, este tema. Em nosso sentir,estudar o Direito Processual Civil tendo como elemento central a ação, é estudá-lo com apreocupação e a ótica do período denominado imanentista. Por outro lado, compreendê-lo tendocomo polo metodológico o processo, é remeter o foco ao período autonomista ou conceitual, em que

a ciência se preocupava com definição dos institutos processuais. Entrementes, analisá-lo sob oenfoque da jurisdição, é reportar ao período instrumentalista, com concentração de poderes na figurado juiz. Portanto, em razão de tudo isso, é necessário refletir a respeito da figura central para oestudo do direito processual.

Sendo o Direito Processual Civil uma ciência, “a adequação do método escolhido é medidapela capacidade que tenha de conduzir a resultados consentâneos com os propósitospreestabelecidos”.123

O propósito estabelecido pelo direito processual é, além de ser método de solução de conflitose de resolução de controvérsias,124 realizar e concretizar o direito material.

É nesse sentido que deve ser lido o art. 5º, inciso XXXV da Constituição, ao assegurar que “alei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Esse dispositivoconsagra o princípio da efetividade da jurisdição e é também garantia de tutela jurisdicional.

É sobremodo importante esclarecer, neste ponto do trabalho, que dois conceitos não seconfundem. Prestação jurisdicional é a atividade jurisdicional exercida mediante o processo “nasatisfação do direito à composição do litígio (definição ou atuação da vontade concreta da lei diantedo conflito instalado entre as partes)”,125 enquanto a efetiva tutela jurisdicional ocorre quando opróprio direito material violado ou ameaçado é realizado e concretizado.

Como instrui Humberto Theodoro Júnior, há realização da tutela jurisdicional “quando oprovimento judicial reconhece e resguarda in concreto o direito subjetivo da parte, vai além daprestação jurisdicional”.126

“A tutela jurisdicional só pode ser entendida”, ensina Cassio Scarpinella Bueno, “como estarealização concreta do direito que foi lesado ou ameaçado“. Ele – o direito – deve ser “sentido,para ser efetivo, no plano material, fora, exterior ao plano do processo”.127

Em contrapartida à vedação à autotutela e à imposição de o indivíduo se valer do Poder Estatal,deve o Estado concretizar o provimento jurisdicional. Por isso, Sérgio Seiji Shimura ministra que “atutela jurisdicional deve ser a mais rente possível à satisfação do direito material daquele que foi ouestá prestes a ser lesado. (...) A não ser assim, ter-se-á apenas um processo de ‘faz de conta’, umamontoado de papel sem nenhum resultado real e efetivo”.128

E como o processo é método de solução de conflitos e de resolução de controvérsias,129 só temdireito à tutela jurisdicional quem tem razão, seja ele o autor, seja ele o réu. Como doutrina EnricoTullio Liebman, “a tutela jurisdicional pertence apenas a quem tem razão, não a quem reivindica umdireito inexistente”.130

Se o processo existe como método de atuação do Estado para garantir o direito violado ouameaçado àquele que tem razão, o Direito Processual Civil, enquanto ciência destinada a instituirtécnicas garantidoras desse direito material, deve ser estudado com os olhos voltados à tutelajurisdicional.131

1.4.8

Por essa razão, pensamos ser a tutela jurisdicional o polo metodológico do Direito ProcessualCivil. Em nosso sentir, é em torno dela que devem girar os estudos dos demais institutos de direitoprocessual e suas disciplinas. Em outras palavras, o direito processual deve ser estudadoobjetivando a tutela jurisdicional.

A esse respeito, sem defender que a tutela jurisdicional é a figura central do direito processual,José Roberto dos Santos Bedaque anota que “o estudo do direito processual pelo prisma da tutelajurisdicional representa amadurecimento da doutrina, na medida em que não mais se preocupa emafirmar a autonomia desta ciência”.132

Essa opção metodológica de colocar a tutela jurisdicional no centro das investigações dedireito processual, ou seja, de elegê-la como polo metodológico, é feita por Cassio ScarpinellaBueno,133 que postula ter chegado a hora de voltar-se à aplicação do lema de Giuseppe Chiovenda deque “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo eexatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir”.134

Essa escolha metodológica nos parece adequada para um estudo sobre a vedação da decisãosurpresa como direito decorrente do princípio do contraditório, afinal, a tutela jurisdicional efetiva élegitimada por um procedimento em contraditório, que leva em conta todo o seu conteúdo.

A tutela jurisdicional se preocupa com o resultado, mas sem abandonar os meios para o seuatingimento.135 Flávio Luiz Yarshell, em sua tese de doutorado, defendida na Universidade de SãoPaulo, assentou a exatidão de designar a tutela jurisdicional não apenas como resultado do processo,mas igualmente como os meios ordenados e predispostos à obtenção desse mesmo resultado.136

Cassio Scarpinella Bueno também entende que a compreensão da tutela jurisdicional não podedesconsiderar “os meios que se fazem necessários ao atingimento do resultado da decisão ou dasdecisões que são proferidas ao longo do processo, que reconhecem a existência de um direito – nãode sua mera afirmação –, carente de proteção pelo Estado-juiz”.137

Por fim, a tutela jurisdicional deve ser alcançada por meio de um processo democrático, querespeite o contraditório e que resulte em uma decisão proferida após um diálogo entre os sujeitosprocessuais. É preciso que se garanta, por meio do contraditório, a possibilidade de as partesinfluenciarem na decisão, terem seus argumentos considerados e não serem surpreendidas pordecisão surpresa, contendo matéria que não tenha sido oportunizado o debate a seu respeito. É o queautor e réu esperam quando exercem seus direitos, respectivamente, de ação e de defesa.

Direito de ação, direito de defesa e o princípio do contraditório

O direito de ação é assegurado pelo art. 5º, inciso XXXV, da Constituição de 1988, aoprescrever que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Noentanto, isso não deve ser tomado no sentido literal, ou seja, não é somente a lei, mas também os atosadministrativos, judiciais e até mesmo particulares138 não podem impedir o acesso ao Poder

Judiciário.O dispositivo consagra o direito de ação, bem como o princípio constitucional do acesso à

justiça, também conhecido como princípio do acesso à ordem jurídica justa, da inafastabilidade dajurisdição, da inafastabilidade do controle jurisdicional ou da ubiquidade da jurisdição.

A compreensão do que é o direito de ação variou no tempo e foi objeto de fervorosasdiscussões.139 Hoje, o direito de ação deve ser interpretado no sentido de que todos têm acesso àjustiça para pleitear tutela jurisdicional preventiva ou repressiva relativamente a um direito. Oumelhor, o direito de ação vai além do pleitear, devendo ser compreendido como direito de obter atutela jurisdicional adequada para o caso concreto, por meio de um processo justo, equitativo oudevido, de modo que se pode afirmar que o direito de ação tem como objeto a própria tutelajurisdicional140 e não apenas uma sentença de acolhimento ou rejeição da pretensão.141

O direito de ação garante ao cidadão o ingresso em juízo, bem como afasta toda e qualquerexigência normativa – legal e infralegal – que impeça o cidadão de obter a tutela jurisdicional deforma adequada e efetiva,142 já que o acesso à justiça é imposição do princípio democrático e doEstado de Direito.143 Qualquer ato normativo que retire da apreciação do Poder Judiciário aprestação de tutela jurisdicional, viola o princípio do acesso à justiça, o princípio democrático e oprincípio do Estado de Direito.

No entanto, isso não quer dizer que a lei não possa estabelecer condições para o exercício dodireito de ação e para o acesso à justiça, seja por meio das condições da ação, dos pressupostosprocessuais ou de outras formas processuais a serem observadas para a regular tramitaçãoprocessual.144 Trata-se do caso dos elementos estruturais da petição inicial, que são requisitosformais, que têm por finalidade iniciar a demanda e viabilizar a prestação da tutela jurisdicional.

De forma contraposta ao direito de ação, há o direito de defesa. Enrico Tullio Liebman lecionaque a correspondente garantia da defesa é inseparável do direito de “agir”.145 Cassio ScarpinellaBueno ministra que ao lado da garantia do exercício do direito de ação, há a garantia da ampladefesa.146 Luiz Guilherme Marinoni observa que o direito de defesa constitui um contraponto aodireito de ação, de forma que para a jurisdição responder a este, deve atender àquele.147 Comoprocurou-se demonstrar no item anterior, o réu, quando tem razão, também faz jus à tutelajurisdicional.

No direito italiano, Luigi Paolo Comoglio distingue que, na ótica constitucional, duas premissassão incontestáveis: (i) a de que o “agir” e o “defender” em juízo são atividades contrapostas ehomólogas, que se legitimam em proteção proporcionalmente igual; e (ii) a de que a defesa,contrapondo-se à ação, e inserindo-se no contraditório entre as partes, não representa apenas aqueledireito inviolável do indivíduo, todavia vem a integrar também os “extremos” de uma garantia detipo técnico e estrutural, válida para qualquer processo.148

A base constitucional deste direito encontra-se no art. 5º, inciso LV da Constituição de 1988que dispõe: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

1.4.9

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.Como a necessidade de as partes serem informadas de todos os atos processuais caracteriza o

primeiro conteúdo do princípio do contraditório,149 é possível afirmar que o exercício do direito deação150 e do direito de defesa, durante todo o processo, se dá por meio do contraditório. Ao se referirao art. 5º, inciso LV, da Constituição, Nelson Nery Junior destaca que “o texto constitucional, aogarantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de açãoquanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório”.151

Como o contraditório possibilita o exercício do direito de ação e do direito de defesa, logo sepercebe tratar-se de princípio que protege tanto o autor, quanto o réu. O direito de participar emcontraditório, como assevera Luiz Guilherme Marinoni, cabe ao autor, por meio da ação, e ao réu,por meio da defesa.152 Heitor Vitor Mendonça Sica, nesse sentido, afirma que “o contraditório égarantia que socorre a ambos os litigantes, e não apenas ao réu”.153 E continua: “Assim, autor e réupodem articular suas razões de fato e de direito e produzir suas provas com oportunidades idênticas,devendo-lhes ser franqueada comunicação dos atos processuais e assegurada a possibilidade dereação respectiva”.154

Em síntese, o contraditório possibilita e legitima o exercício do direito de ação e do direito dedefesa, exercitáveis durante todo o processo, e não apenas no momento da propositura da demandaou da apresentação da contestação. O contraditório, portanto, não se confunde com o direito dedefesa ou com o direito de ação. A participação dos sujeitos processuais em contraditório é quelegitima a tutela jurisdicional.

Princípio da ampla defesa e princípio do contraditório

Durante muito tempo o contraditório e a ampla defesa foram tidos como sinônimos. Ocontraditório era relacionado à ampla defesa e a ampla defesa relacionada ao contraditório.155

Embora garantidos pelo mesmo dispositivo constitucional, contraditório e ampla defesa sãogarantias diversas,156 mesmo quando tutelam um mesmo direito, como é o caso do direito à prova oudo direito de influir nas decisões.

A ampla defesa deve ser compreendida como garantia das partes de terem condiçõesadequadas, efetivas e concretas de deduzirem as alegações que sustentam a pretensão ou a defesa,bem como contraditar as contrárias, antes de os efeitos decorrentes da decisão judicial possam sersentidos pela parte adversa.

O fato de ter condições efetivas de se defender não se resume apenas em possibilitar à parte amanifestação, mas conceder também condições necessárias dela provar, influir na formação daconvicção do magistrado e no resultado das decisões157 bem como de interpor os recursos cabíveiscontra elas.158

De nada adiantaria garantir às partes o direito de alegar, manifestar, impugnar, reagir ou

manifestar se não garantisse a elas o direito de provar essas alegações. A concepção de existência deum direito fundamental à prova também deve ser compreendida como meio de concretização daampla defesa. O direito à prova é indissociável do direito à ampla defesa, embora também sejaindissociável de outros direitos fundamentais processuais como o contraditório e o acesso à justiça.

O mesmo acontece com o direito de influir no conteúdo das decisões. Também denominado de“certeza de valorização pelo pronunciamento judicial”, o direito de ter suas manifestaçõesconsideradas na decisão judicial decorre da ampla defesa, mas também se encontra presente nocontraditório e no direito à motivação das decisões judiciais.159

Para confirmar a existência de distinção entre contraditório e ampla defesa, tendo em vista asconsiderações dos parágrafos anteriores, impende observar que há direitos que são concretizadospor mais de um princípio constitucional. O direito fundamental à prova é um deles.

A Constituição garante a ampla defesa e os “recursos a ela inerentes”. O termo “recursos” nãodeve ser lido no sentido técnico processual. Quando a Constituição garante os recursos inerentes àampla defesa deve-se compreender como meios inerentes para garanti-la, como técnicas processuais,para que ela seja satisfatoriamente exercida.

Sem prejuízo das previsões nas leis infraconstitucionais, a Constituição garante como meio àconcretização da ampla defesa a possibilidade aos necessitados de assistência jurídica integral egratuita, conforme disposto no art. 5º, LXXIV. A previsão de existência de Defensoria Públicatambém deve ser lida como forma de garantir a ampla defesa.160

O direito de recorrer também decorre da ampla defesa. No entanto, nada impede o legisladorlimitá-lo em prol de outro direito fundamental processual. Afinal, nenhum direito fundamental éabsoluto. Registre-se, no entanto, que no processo penal, o réu tem direito de recorrer para instânciasuperior, decorrente da previsão expressa no art. 8º, apartado 2, alínea h, da Convenção Americanasobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, ratificada pelo Brasil,nos termos: “toda pessoa acusada de um delito tem direito (...) de recorrer da sentença a juiz outribunal superior”.161 Trata-se de garantia indiscutível. Como leciona Luiz Flávio Gomes,“fundamental é reconhecer que o Estado tem o dever de respeitar o duplo grau de jurisdição noâmbito criminal, porque a finalidade das Convenções é proteger o ser humano contra os abusos doEstado”.162

Por fim, a ampla defesa também impõe ao juiz a cognição plena e exauriente do caso submetidoà apreciação jurisdicional.163

Posta assim a questão, embora a ampla defesa e o contraditório possuam diversos pontos decontato, muitas vezes entrelaçados ao assegurarem os mesmos direitos, é inegável que eles não seconfundem, já que há conteúdo de um que não é conteúdo idêntico do outro e vice-versa.

E é exatamente sobre o conteúdo do princípio do contraditório que se dedicam os próximoscapítulos.

1

2

3

4

5

6

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. I, n. 98, p. 259.Daniel Mitidiero denomina essas quatro grandes linhas do Direito Processual Civil de formadiversa: praxismo, processualismo, instrumentalismo e formalismo-valorativo. (MITIDIERO,Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p. 29). Esta última em alusão ao tra- balho: OLIVEIRA, CarlosAlberto Alvaro. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed.São Paulo: Saraiva, 2010.DINAMARCO, Cândido Rangel. Três fases metodológicas na história do processo civil.Instituições de direito processual civil . São Paulo: Malheiros, 2009, v. I, p. 260;SCARPINELLA BUENO, Cassio. Bases para um pensamento contemporâneo do direitoprocessual civil. In: CARNEIRO, Athos Gusmão. CALMON, Petrônio (org.). Bases científicaspara um renovado direito processual . Brasília: Instituto Brasileiro de Direito Processual, 2008,v. 1, p. 411; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicose éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 29.Cassio Scarpinella Bueno sintetiza que: “O que caracteriza o pensamento do processualista civildesta fase é o alto grau de autonomia (por isto, ‘fase autonomista’, às vezes chamada de ‘fasecientífica‘) entre o ‘direito processual civil‘ e as demais normas jurídicas. A separação entre osplanos material e processual permite que o estudioso do direito processual civil desta faseconsiga ver, com clareza, o que caracteriza e justifica, como tal, o direito processual civil e oque são as normas de direito material que, controvertidas, impõem a atuação do Estado-juiz”.(SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil : Teoriageral do direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 76-77).WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica sobre la “actio”. Buenos Aires:Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, passim; WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER,Theodor. Polemica intorno “all actio”. Traduzione italiana a cura di Ernst Heinitz e di GiovanniPugliese. Firenze: Sansoni, 1954, passim.Cândido Rangel Dinamarco afirma que a obra de Oscar Von Bulow é a “certidão de nascimento dodireito processual civil”, embora destaque a importância da polêmica entre Bernhard Windscheide Teodor Mütter para a ciência processual. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições dedireito processual civil , v. I, n. 98, p. 260). Daniel Mitidiero anota que antes mesmo da obra deBulow a doutrina já esboçava a ideia de processo como relação jurídica. Afirma Mitidiero, combase nas lições de Pontes de Miranda, que veio de Hegel a compreensão de que processo é umarelação jurídica, e que, antes de Bulow, a ideia foi lembrada por Bethmann-Holweg.(MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 32, nota 47). O próprio Cândido Rangel Dinamarcodestaca, em outra obra, que Von Bulow não criou a ideia da relação jurídica processual (autor,juiz e réu), mas racionalizou e desenvolveu, propondo desdobramentos, que tiveram por “méritoprincipal o destaque dos dois planos do próprio ordenamento jurídico, a partir da visão darelação jurídica processual e da relação de direito provado com duas realidades distintas”.(DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, p. 19, nota 4.).

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

DINAMARCO, Cândido Rangel. Três fases metodológicas na história do processo civil.Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2009, v. I, p. 260.MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 29.Quanto a esse período, Daniel Mitidiero observa que “as discussões inerentes à ‘ação’, verdadeiropolo metodológico da nova ciência, e à caracterização de inúmeros outros institutos do processocivil (atos processuais, litispendência, eficácia de sentença, coisa julgada et coetera) dominarama atenção dos processualistas, crentes de que estavam a praticar uma ciência pura, de todoinfensa a valores – uma ciência, enfim, eminentemente técnica”. (MITIDIERO, Daniel.Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dosTribunais, 2009, p. 33-34).MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 34.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Bases para um pensamento contemporâneo do direito processualcivil. In: CARNEIRO, Athos Gusmão. CALMON, Petrônio (org.). Bases científicas para umrenovado direito processual . Brasília: Instituto Brasileiro de Direito Processual, 2008, v. 1, p.411; DINAMARCO, Cândido Rangel. Três fases metodológicas na história do processo civil.Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2009, v. I, p. 262.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 23.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 179. Afirma o autor que “O processualista, sem deixar de sê-lo, há de estar atento àindispensável visão orgânica da interação entre o social, o político e o jurídico. Há de estarinformado dos conceitos e sugestões que outras ciências lhe possam oferecer e conhecer avivência do processo como instrumento, conhecer a sua potencialidade a conduzir a resultados,ter sensibilidade para as suas deficiências, disposição a concorrer para seu aperfeiçoamento”.(Idem, p. 183-184).DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 188-197.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 198-207.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 208-263.BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo : influência do direito material sobre oprocesso. São Paulo: Malheiros, p. 15-18.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, n. 28.1, p. 215-222. O autor destaca três momentos em que o direito e o processo seaproximam tanto a ponto de serem chamados de “pontos de estrangulamento”: (i) condições daação; (ii) disciplina da prova; e (iii) responsabilidade patrimonial.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, n. 28.2, p. 222-230.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,

21

22

23

24

25

26

2009, n. 28.3, p. 231-236.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, n. 28.4, p. 236-242.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, n. 28.5, p. 242-246.CARNELUTTI, Francesco. Profilo dei raporti tra diritto e processo. Rivista di diritto processuale1960, v. 35, n. 4, p. 539-550. Sobre o tema: ZANETI JR., Hermes. Teoria circular dos planos(direito material e direito processual). In: AMARAL, Guilherme Rizzo; MACHADO, FábioCardoso (org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entredireito material e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 165-196.Quanto à nomenclatura, Cândido Rangel Dinamarco diverge de Nelson Nery Junior de JoséJoaquim Gomes Canotilho e de Humberto Theodoro Júnior. Nelson Nery Junior entende que“existe um direito constitucional processual, para significar o conjunto das normas de direitoprocessual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um direito processualconstitucional, que seria a reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdiçãoconstitucional”. (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal:processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 41.). Nomesmo sentido, em Portugal, o constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho observa que háum direito processual constitucional, que pode ser visto em sentido amplo ou em sentido estrito,que não se deve confundir com o direito constitucional processual. “Por direito processualconstitucional entende-se o conjunto de regras e princípios positivados na Constituição e noutrasfontes de direito (leis, tratados) que regulam os procedimentos juridicamente ordenados àsolução de questões de natureza jurídico-constitucional pelo Tribunal Constitucional (cfr. CRP,art. 221º). Trata-se de um conceito de direito processual constitucional em sentido amplo, poisabrange os vários processos correspondentes às várias funções do Tribunal Constitucional (...).O direito processual constitucional em sentido estrito tem como objecto o processoconstitucional. O processo constitucional reconduz-se a um complexo de actos e formalidadestendentes à prolacção de uma decisão judicial relativa à conformidade ou desconformidadeconstitucional de actos normativos públicos. (...) O direito processual constitucional, seja emsentido amplo seja em sentido estrito, não deve confundir-se com direito constitucionalprocessual. Este tem como objecto o estudo dos princípios e regras de natureza processualpositivados na Constituição e materialmente constitutivos do status activis processualis noordenamento constitucional português”. (GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direitoconstitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 8 reimp. Coimbra: Almedina, 2010, p. 965-966);THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito processual constitucional. Estação Científica, Juiz deFora, v. 01, n. 04, out.-nov. 2009; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito processualconstitucional. Revista trabalhista direito e processo, São Paulo, Anamatra/ LTr, ano 7, n. 27, p.35-44, 2008.CINTRA, Antônio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, n. 33, p. 85.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, n. 2,3 e 4, p. 25-49; CINTRA, Antônio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel;GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo . 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, n.

27

28

29

30

31

32

33

33, p. 85-86.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, n. 9, p. 90-96. Abandona-se, assim, a ação como eixo metodológico do direito processualpor ser marca de um processo civil individualismo e restrito, bem como o processo, por revelarum processo composto por um profundo formalismo. (Idem, ibidem).DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 316-319.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 319-359.Como asseveram Georges Abboud e Rafael Tomaz de Oliveira, “para que uma teoria jurídica nãose perca em um dogmatismo vazio, aceitando acriticamente uma determinada concepção deverdade, é preciso que a reflexão conheça aquilo que a Filosofia produziu ao longo do século 20,para que possa se valer das conquistas que ela nos legou. Da mesma maneira, não se deveesperar da Filosofia uma panaceia para todos os males que acometem o sistema processual”.(ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não dito sobre a instrumentalidadedo processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual.Revista de Processo, São Paulo, v. 166, p. 27, dez. 2008.DIDIER JR., Fredie. Teoria do processo e teoria do direito: O neoprocessualismo. In: DIDIER,JR., Fredie (org.). Teoria do processo : Panorama doutrinário mundial. Segunda série. Salvador:JusPodivm, 2010, p. 257.Como afirma José Souto Maior Borges, “não há marco zero para o pensamento humano.Característica de uma cultura é o ser transmissível e efetivamente transmitida de geração ageração. Por isso a ruptura pressupõe o conhecimento anterior contra o qual ela se insurge, pelaintrodução de um novo paradigma do conhecimento científico. (...) Sem continuidade, nenhumadescontinuidade. Não por outra razão, a ruptura – uma revolução do conhecimento científico – é,também ela e a seu modo, continuidade. (...) No campo jurídico, a consigna de Cossio muito bemo anteviu: ‘para além de Kelsen sem sair de Kelsen’. (...) Pensar, no fundo abissal de onde brotao pensamento, é rememorar: um ato de reconhecimento pelo que de grandiosa antes de nós foipensado. Mas esse reconhecimento não é mero conhecimento que se restaura e renova; sequerapenas uma comemoração pensante. E isso é algo mais. A essência do reconhecimento é oagradecimento. Por isso proclama a velha divisa, que em tudo e por nós concerne: Denken istDanken (pensar é agradecer), onde o pensar e o agradecer se coimplicam. (...) A hostilidade aopassado é um ato de destruição do presente. Do passo, enquanto nos seus desdobramentos até otempo presente e suas projeções para o futuro, não é lícito dizer-se que passou ou que ainda nãopassou. Ele simplesmente não passa: ‘é o que fica do que passou”. Enquanto depositário dagrandeza dos primeiros passos, ele secretamente nos governa: nada de novo sob o sol. Mas opresente prepara e antecede todo o futuro. A história das ideias – e pois a história do pensamentojurídico – pode ser representada por uma sucessão de camadas de tradição superpostas uma àsoutras”. (BORGES, José Souto Maior. O contraditório no processo judicial. São Paulo:Malheiros, 1996, p. 09-11).A constatação de que estamos em uma quarta fase metodológica do direito processual civil tambémé feita por outros autores. Para Fredie Didier Jr.: “Parece mais adequado, porém, considerar afase atual como uma quarta fase da evolução do direito processual. Não obstante mantidas as

34

35

conquistas do processualismo e do instrumentalismo, a ciência teve de avançar, e avançou“.(DIDIER JR., Fredie. Teoria do processo e teoria do direito: o neoprocessualismo. In: ______.Teoria do processo : Panorama mundial. 2ª série. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 262). Naspalavras de Daniel Mitidiero: “(...) o processo civil brasileiro já está a passar por uma quartafase metodológica, superada a fase instrumentalista. Com efeito, da instrumentalidade passa-se aoformalismo-valorativo, que ora se assume como um verdadeiro método de pensamento eprograma de reforma de nosso processo. Trata-se de uma nova visão metodológica, uma novamaneira de pensar o direito processual civil, fruto de nossa evolução cultural”. (MITIDIERO,Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p. 47).Essa linha de raciocínio já é adotada por uma parcela significativa doutrina: SCARPINELLABUENO, Cassio. Amicus curiae no processo civil brasileiro : um terceiro enigmático. 3. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2012, p. 49-110; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo . 3. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 387 – 466; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro.Formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, passim; DIDIER JR., Fredie. Curso dedireito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 1, p. 29-32; MITIDIERO, Daniel.Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dosTribunais, 2009, p. 47; CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitosfundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais,2010, passim; GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e proteção do credor naexecução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, passim; ZANETI JR., Hermes. Processoconstitucional. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2007, passim; DUARTE, Ronnie Preuss. Garantiade acesso à justiça: os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007,passim; SAMPAIO JR., José Herval. Processo constitucional: nova concepção de jurisdição.São Paulo: Método, 2008, passim; MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à efetividade da tutelajurisdicional na perspectiva dos direitos fundamentais. Gênesis – Revista de direito processualcivil. Curitiba: Gênesis, 2003, n. 28; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil naperspectiva dos direitos fundamentais. Gênesis – Revista de Direito Processual civi l. Curitiba:Gênesis, 2002, n. 26, p. 653-664; DIDIER JR., Fredie. Teoria do processo e teoria do direito: Oneoprocessualismo. Panorama mundial do processo. Segunda série. Salvador: JusPodivm, 2010,v. 2, p. 257 ss; CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: FUX, Luiz;ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; NERY JR., Nelson. (coord.). Processo e Constituição:Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006, p. 662-683; ZANETI JR., Hermes. O modelo constitucional do processo civilcontemporâneo. In: Reconstruindo a teoria geral do processo. DIDIER JR., Fredie. (org.).Salvador: JusPodivm, 2012, p. 89-132.A necessidade de compatibilizar os dispositivos de um Código com a Constituição foi a primeirapilastra para a elaboração do anteprojeto do Código de Processo Civil, como consta naExposição de motivos elaborada pela Comissão de Juristas: “1) A necessidade de que fiqueevidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com quese incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual.Por outro lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitucionais,como, por exemplo, as que preveem um procedimento, com contraditório e produção de provas,

36

37

38

39

40

41

42

43

44

prévio à decisão que desconsidera da pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou “àsavessas”. (BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsávelpela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil:anteprojeto. Brasília: Senado Federal, 2010, p. 12). O anteprojeto foi elaborado por umaComissão de Juristas designada pelo Presidente do Senado Federal, Senador José Sarney,presidida pelo Ministro Luiz Fux, teve como relatora-geral a Professora Teresa Arruda Alvim ecomo membros os professores Adroaldo Furtado Fabrício, Bruno Dantas Nascimento, BeneditoCerezzo Pereira Filho, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Júnior, José Miguel GarciaMedina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho e Paulo CézarPinheiro Carneiro.Apesar do dissenso quanto à nomenclatura, Daniel Sarmento demonstra que há um certo consensoquanto às características gerais desta atual fase da metodologia jurídica: SARMENTO, Daniel. Oneoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade. In: NOVELINO, Marcelo (org.).Leituras complementares de direito constitucional : Teoria da Constituição. Salvador:JusPodivm, 2009, p. 31-67. Por outro lado, Georges Abboud e Rafael Tomaz de Oliveiraprocuram distinguir o pós-positivismo do neocostitucionalismo a partir de uma perspectivafilosófica. “Neoconstitucionalismo: vale a pena acreditar?”. Constituição, Economia eDesenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2015,vol. 7, n. 12, jan./jun. p. 196-214.BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucionalbrasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto.(org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relaçõesprivadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 2-3.Para um estudo aprofundado sobre a importância do constitucionalismo para o direito brasileiro,consultar: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2009, passim.BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A novainterpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, LuísRoberto. (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais erelações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 329-330.Conf. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 9-11.Na versão original em alemão: HESSE, Konrad. Die normative kraft der verfassung. Tübingen:J.C.B. Mohr, 1959. Há tradução para o espanhol elaborada por Pedro Cruz Villalón: In Escritosde derecho constitucional. Madrid, 1983, p. 60-84. E há também a tradução para o português,utilizada no presente trabalho, realizada por Gilmar Ferreira Mendes: A força normativa daConstituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, passim.HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1991, p. 19-20.HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. PortoAlegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 24-27.BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional

45

46

47

48

49

50

51

53

54

52

brasileiro. (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). A nova interpretaçãoconstitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas . Luís Roberto Barroso(org.). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 44.ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Processo e Constituição. In: Constituição de 1988: OBrasil 20 anos depois. A Consolidação das Instituições. Bruno Dantas; Eliane Cruxên; FernandoSantos; Gustavo Ponce Leon Lago (Org.). Brasília: Senado Federal Instituto LegislativoBrasileiro, 2008, v. 3, p. 388-483.A terminologia “modelo constitucional do direito processual civil” foi cunhada por Ítalo Andolinae Giuseppe Vignera (I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modello costituzionaledel processo civile italiano. Torino: Giappichelli, 1997) e amplamente utilizada e difundida noBrasil por Cassio Scarpinella Bueno.Essa divisão em quatro grupos de normas constitucionais que dizem respeito ao Direito ProcessualCivil é proposta por Cassio Scarpinella Bueno. (SCARPINELLA BUENO, Cassio. Cursosistematizado de direito processual civil : Teoria geral do direito processual civil. 5. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 126-128).THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito processual constitucional. Estação Científica, Juiz deFora, v. 01, n. 04, out.-nov. 2009; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito processualconstitucional. Revista trabalhista direito e processo , São Paulo, Anamatra/LTr, ano 7, n. 27, p.35-44, 2008.MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado contemporâneo. Estudos de direitoprocessual civil: Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Luiz GuilhermeMarinoni (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 28.GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 8reimp. Coimbra: Almedina, 2010, p. 1.147-1154. Preleciona José Joaquim Gomes Canotilho: “Aconstituição como norma designa o conjunto de normas jurídicas positivas (regras e princípios)geralmente plasmadas num documento escrito (‘constituição escrita‘, ‘constituição formal‘) e queapresentam relativamente às outras normas do ordenamento jurídico carácter fundacional eprimazia normativa”. (idem, p. 1.147).Nesse modelo normativo, além da lacuna normativa, havia ainda as lacunas ontológica e axiológica.Resumidamente, para não extrapolar os limites propostos para o presente trabalho, a lacunaontológica ocorre quando há norma vigente, embora sem nenhuma eficácia social. Já a lacunaaxiológica ocorre quando o aplicador da lei não encontra norma justa para aplica ao casoconcreto. Sobre essa forma de aplicação do direito: DINIZ, Maria Helena Diniz. As lacunas nodireito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 73-83; ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamentojurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Coimbra: Calouste Gulbenkian, 1968, p. 223 ss.DINIZ, Maria Helena Diniz. As lacunas no direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 73-181-207.A expressão é mencionada por Humberto Ávila. Teoria dos princípios : da definição à aplicaçãodos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 23.As mais conhecidas, sem pretensão de esgotar a bibliografia, são, no direito estrangeiro:DOWRKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. de Nelson Bolera. 2. ed. São Paulo:Martins Fontes, 2007, p. 39-43; ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais . Trad. deVirgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-91; GUASTINI, Ricarddo. Das

55

56

57

fontes às normas. Trad. de Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 192-196;CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 8reimp. Coimbra: Almedina, 2008, p. 1159-1164; LARENZ, Karl. Metodologia da ciência dodireito. Trad. de José Lamego. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbekian, 2009, p. 623; ATIENZA,Manoel. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica . Trad. de Maria CristinaGuimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000, p. 222; ESSER, Josef. Grundsatz und Norm inder richterlichen Fortbildung des Privatrechts (Rechtsvergleichende Beiträge zurRechtsquellen – und Interpretationslehre ). Tübingen: J. C. B. Mohr, 1956, p. 51-70. No direitobrasileiro: BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paulo. O começo da história. A novainterpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. A nova interpretaçãoconstitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2008, p. 340; BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 352-357; SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitose equívocos acerca de uma distinção. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.Paulo Bonavides (org.). Belo Horizonte: Del Rey, jan./jun., 2003, p. 612; NEVES, Marcelo.Entre Hidra e Hércules – princípios e regras constitucionais . São Paulo: WMF Martins Fontes,2013; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito . 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 167-188; GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direitopressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 22; STRECK, Lenio Luiz. Verdade econsenso. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 174-175; BASTOS, Celso Ribeiro. Cursode direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 58. No direito processual civilbrasileiro: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário eação rescisória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 61-75; MARINONI, LuizGuilherme. Teoria geral do processo . 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 49-55(Curso de processo civil, v. 1); SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no processocivil brasileiro: um terceiro enigmático. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 61-64; DIDIER JR.,Fredie. Curso de direito processual civil : Introdução ao direito processual civil e processo deconhecimento. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 1, p. 33-36; CAMBI, Eduardo.Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas eprotagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 90-97.DIDIER, JR., Fredie. Teoria do processo e teoria do direito: O neoprocessualismo. In: DIDIER,JR., Fredie (org.). Teoria do processo : Panorama doutrinário mundial. Segunda série. Salvador:JusPodivm, 2010, p. 262.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, passim.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 71-73. De acordo com o autor, os princípios possuem“caráter deôntico-teleológico: deôntico, porque estipulam razões para a existência deobrigações, permissões ou proibições; teleológico, porque as obrigações, permissões eproibição decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento que preservam oupromovem determinado estado de coisas” e as regras possuem “caráter deôntico0deontológico:deôntico, porque estipulam razões para a existência de obrigações, permissões ou proibições;deontológico, porque as obrigações, permissões e proibições decorrem de uma norma que indica

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

‘o que’ deve ser feito”. (idem, p. 72).ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 73-76.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 76-78.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 78-79.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 78.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 97.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 97.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 80.Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu,julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I – enunciado de súmula do SupremoTribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça emjulgamento de recursos repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução dedemandas repetitivas ou de assunção de competência; IV – enunciado de súmula de tribunal dejustiça sobre direito local. § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedidose verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.§ 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nostermos do art. 241.§ 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4º Se houver retratação,o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houverretratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze)dias.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 98-99.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 99.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 102-108.Humberto Ávila afirma que “num confronto horizontal entre regras e princípios, as regras devemprevalecer, ao contrário do que faz supor a descrição dos princípios como sendo as normas maisimportantes do ordenamento jurídico. (...) as regras têm uma eficácia que os princípios não têm”.(ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 106).ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 102-108.

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 108-112.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 112-120.Humberto Ávila leciona que “o grau de resistência de uma regra à superação está vinculado tanto àpromoção do valor subjacente às regras (valor substancial específico) quanto à realização dovalor formal subjacente às regras (valor formal de segurança jurídica). E o grau de promoção dovalor segurança está relacionado à possibilidade de reaparecimento frequente de situaçãosimilar. Conjugando esses fatores, pode-se afirmar que a resistência à superação de uma regraserá tanto maior quanto mais importante for a segurança jurídica para sua interpretação. Asegurança jurídica será tanto mais importante, em primeiro lugar, quanto maior for o valorsobrejacente do princípio da segurança para a interpretação da matéria veiculada pela regra”.(ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 118).ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 119-120.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 102.BARBOSA, Ruy. República: teoria e prática. Petrópolis/Brasília: Vozes/Câmara dos Deputados,1978, p. 121.CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição.7. ed.Coimbra: Almedina, 2003. p. 667.MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 5. ed. Coimbra:Coimbra Editora, 2012, t. IV, p. 89.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 57-58, tradução livre.CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.Coimbra: Almedina, 2003. p. 667.SAMPAIO DÓRIA, Antônio Roberto. Direito constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1960, t. II,p. 57.SCHMITT, Carl. Verfassungslehre. Berlim: Neukoeln, 1954, p. 163-193 apud BONAVIDES,Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 560-562.José Afonso da Silva aduz que os incisos XXXV ao LXXVIII são garantias. (SILVA, José Afonso.Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 186, nota 38).BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 563;SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direitoconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 258.BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 562-564; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2007, p. 55-56.BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 564-569; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre:

87

88

89

90

91

92

93

95

96

97

94

Livraria do Advogado, 2007, p. 56-58.BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 569-570; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2007, p. 58-60.BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 570-578; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2007,p. 60-61.“O novo Estado de Direito das cinco gerações de direitos fundamentais vem coroar, porconseguinte, aquele espírito de humanismo que, no perímetro da juridicidade, habita as regiõessociais e perpassa o Direito em todas as suas dimensões. A dignidade jurídica da paz deriva doreconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivênciahumana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. Tal dignidadeunicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmáticada paz a direito da quinta geração”. BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de direitosfundamentais. Revista Direitos Fundamentais & Justiça, ano 2, n. 3, p. 82 e ss; ______. Cursode direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 579-593;).Especificamente sobre a vinculação dos órgãos do Poder Judiciário aos direitos fundamentais e osdesdobramentos da dimensão jurídico-objetiva como dimensão organizacional e procedimentaldos direitos fundamentais e os direitos à participação na organização e procedimento: SARLET,Ingo. Direitos fundamentais e processo – algumas notas sobre a assim designada dimensãoorganizatória e procedimental dos direitos fundamentais. In: CALDEIRA, Adriano; FREIRE,Rodrigo da Cunha Lima (org.). Terceira etapa da reforma do Código de Processo Civil: Estudosem homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 217-239.GONET BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins.Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 285-287.SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2007, p. 271.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no direito processual civil brasileiro : umterceiro enigmático. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 78-84.CALAMANDREI, Piero. Processo e giustizia. Rivista di Diritto Processuale, 1950, I, p. 289.GONET BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins.Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 284.GONET BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins.Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 286.Há interessante discussão sobre a existência de eficácia mediata ou imediata dos direitosfundamentais nas relações entre particulares. Para quem sustenta a eficácia mediata, os direitosfundamentais se afirmam em relação aos particulares de forma indireta, por meio das normas edos princípios de direito privado. Para quem sustenta a eficácia imediata, os direitosfundamentais são aplicáveis diretamente sobre as relações entre os particulares, semintermediação do legislador. Sobre o tema, SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalizaçãodo direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005;DÜRIG, Günter; NIPPERDEY, Hans Carl; SCHWABE, Jürgen. Direitos fundamentais e direito

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

privado: textos clássicos. Porto Alegre: Fabris, 2012.Especificamente sobre a eficácia do contraditório nas relações entre particulares: MACIELJUNIOR, João Bosco. Aplicação do princípio do contraditório nas relações particulares . SãoPaulo: Saraiva, 2009; BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do devido processo legal nas relaçõesprivadas. Salvador: JusPodivm, 2008; SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização dodireito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares . São Paulo: Malheiros, 2005;CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlete Paulo Mota Pinto. Lisboa: Almedina, 2003.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 24.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Direito, interpretação e norma jurídica: uma aproximaçãomusical do direito. Revista de Processo, São Paulo, ano 28, n. 111, p. 223-242, jul.-set. 2003;Idem, Amicus curiae no direito processual civil brasileiro : um terceiro enigmático. 3. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2012, p. 66-70.A opção por um Estado Democrático verifica-se já no preâmbulo da Constituição (“Nós,representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituirum Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, aliberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valoressupremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social ecomprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa doBrasil”) e no art. 1º (“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dosEstados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e temcomo fundamentos”).SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no direito processual civil brasileiro : umterceiro enigmático. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 95; Idem, Curso sistematizado de direitoprocessual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 81-82).BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. 5. ed. São Paulo: CelsoBastos Ed., 2002, p. 129.BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. 5. ed. São Paulo: CelsoBastos Ed., 2002, p. 99-103.DELFINO, Lucio. O processo democrático e a ilegitimidade de algumas decisões judiciais.Direito processual civil : Artigos e pareceres. Belo Horizonte: Fórum, 201, p. 31-32; SALES,Ana Lúcia. A legitimidade do provimento jurisdicional no direito democrático . Disponível em:<http://www.fmd.pucminas.br>. Acesso em: 23.02.2012.Luiz Guilherme Marinoni entende que há um dever estatal de viabilizar a participação mediante oprocesso judicial. “Como a cidadania exige abertura para a participação nas discussões derelevo para a sociedade, não há como o processo judicial se eximir da sua responsabilidade,deixando de contribuir para a otimização da participação”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoriageral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 429).THEODORO JÚNIOR, Humberto. O processo de execução e as garantias constitucionais da tutelajurisdicional. Direito e processo: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1997, v.

108

109

110

111

112

113

115

116

117

118

119

120

114

5, p. 79.TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O processo civil na nova Constituição. Revista de Processo,São Paulo, v. 14, n. 53, p. 81, jan./mar. 1989.DELFINO, Lucio. O processo democrático e a ilegitimidade de algumas decisões judiciais.Direito processual civil : Artigos e pareceres. Belo Horizonte: Fórum, 201, p. 33; A expressão“espaço metafísico não fiscalizável” é de SALES, Ana Lúcia. A legitimidade do provimentojurisdicional no direito democrático. Disponível em: <http://www.fmd.pucminas.br>. Acessoem: 23.02.2012.MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2008, p. 431.ZANETI JR. O modelo constitucional do processo civil brasileiro contemporâneo. In:Reconstruindo a teoria geral do processo. Fredie Didier Jr. (org.). Salvador: JusPodivm, 2012,p. 126.HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes daConstituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.Tradução Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 31-32.HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes daConstituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.Tradução Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 31-32.NUNES, Dierle José Nunes. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 251.“Polo metodológico é a instância que inclui as maneiras por meio das quais se busca a explicaçãopara os fenômenos estudados”. (MARTINS, Gilberto de Andrade; THEÓPHILO, Carlos Renato.Metodologia da investigação científica para ciências sociais aplicadas. São Paulo: Atlas,2007, p. 4.ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não dito sobre a instrumentalidadedo processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual.Revista de Processo, vol. 166, p. 27 ss, dez. 2008. Nas palavras dos autores: “A relação jurídicacomo alvo de maior destaque no estudo do direito processual evita quaisquer assertivasautoritárias presas ao paradigma da estatalidade da justiça, pois, permite a manifestação efetivade direitos e poderes que atravessam a historicidade em que se insere um determinadoordenamento jurídico, consagrando a possibilidade de exercício de poder do cidadão contra aautoridade estatal, superando a concepção do sujeito como mero participante sobre quem incidiráo poder jurisdicional, monopólio do Estado“.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 90-92.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 93.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 95-96.Além das críticas abaixo, outras feitas por Ronaldo Brêtas De Carvalho Dias e Rosemiro PereiraLeal (DIAS, Ronaldo Brêtas De Carvalho. Processo constitucional e Estado Democrático deDireito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012; LEAL, Rosemiro Pereira. Processo como Teoria

121

122

123

124

125

126

127

128

129

da Lei Democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2010; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral doprocesso. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011). Este último autor, processualista mineiro, lançaa teoria neoinstitucionalista do processo: “Atualmente, pelas características da expansividade,variabilidade e perfectibilidade do Processo, não há falar em Processo Constitucional e outroinfraconstitucional, de vez que é este juridicamente fundado naquele dentro de um modeloinstitucional constitucionalizado e unificado por princípios, garantias e institutos que lhe sãoqualificativos” (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 9. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2011, p. 58).MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 44-46. Em seu modo de ver, o processo é o polometodológico central da teoria do processo civil contemporâneo, por responder ao caráterproblemático assumido pelo direito e levar a uma decisão em que todos os sujeitos processuaisparticipam argumentativamente. No entanto, entender o processo como figura central do direitoprocessual civil pode levar a um descomprometimento ao direito material. O fundamento de quea participação argumentativa dos sujeitos processuais na tomada da decisão converge aoprocesso ser o centro de estudos sob o qual gira os estudos dos demais institutos por si só nãogarante a concretização do direito material.ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não dito sobre a instrumentalidadedo processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual.Revista de Processo, vol. 166, p. 27 ss, dez. 2008.DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, p. 97-98.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 57-58.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência . Rio de Janeiro: AméricaJurídica, 2001, p. 2. Alexandre Freitas Câmara alerta que “não se pode confundir os conceitos dejurisdição e de tutela jurisdicional. Sendo a jurisdição uma função do Estado, todos têm direito aque a mesma seja prestada. Nem por isso todos têm direito à tutela jurisdicional”. (CÂMARA,Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 1, p.83).THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência . Rio de Janeiro: AméricaJurídica, 2001, p. 2; GARCIA REDONDO, Bruno. Tutela jurisdicional. Revista de Processo, v.187, p. 321, set. 2010.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral dodireito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 309. Esse entendimento de que atutela jurisdicional é a efetiva proteção do Estado ao direito material da parte é bem aceita peladoutrina. Entre outros: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil . Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2004, v. 1, p. 83; GARCIA REDONDO, Bruno. Tutela jurisdicional.Revista de Processo, v. 187, p. 321, set. 2010;SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 40-41.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Il

130

131

132

133

processo ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 57-58, tradução livre.LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile: principi. 7. ed. a cura doVittorio Colesanti, Elena Merlin e Edoardo F. Ricci. Milano: Giuffrè, 2007, v. 1, p. 137,tradução livre. Cândido Rangel Dinamarco traduz da seguinte forma: “Naturalmente, só temdireito à tutela jurisdicional aquele que tem razão, não quem ostenta um direito inexistente”.(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . Tradução de Cândido RangelDinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005, v. I, p. 195. Trata-se de posição tranquilamente aceitano meio processual: YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: DPJ, 1999, p.135; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional . São Paulo:Forense, 2008, p. 105; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência . Riode Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 2; GARCIA REDONDO, Bruno. Tutela jurisdicional.Revista de Processo, v. 187, p. 321, set. 2010; SCARPINELLA BUENO, Cassio. Cursosistematizado de direito processual . 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 309; CÂMARA,Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 1, p.83.Como observa José Roberto dos Santos Bedaque, “a técnica processual deve adequar--se,portanto, àquelas situações abstratamente previstas pelo legislador material, para cuja efetivaçãoseja necessária a intervenção jurisdicional” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito eprocesso: influência do direito material sobre o processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.42). Cândido Rangel Dinamarco assim define técnica processual: “Tem-se por técnica apredisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados. Toda técnica, por isso, éeminentemente instrumental, no sentido de que só se justifica em razão da existência de algumafinalidade a cumprir e de que deve ser instituída e praticada com vistas à plena consecução dafinalidade” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. SãoPaulo: Malheiros, 2009, p. 264-265). Essa definição é seguida por Bruno Garcia Redondo: “(...)técnica processual pode ser definida como o conjunto de métodos, meios e formas, previstos emlei, para a entrega, pelo Estado, da tutela jurisdicional”. GARCIA REDONDO, Bruno. Tutelajurisdicional. Revista de Processo, v. 187, p. 321, set. 2010.BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo : 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.104.Cassio Scarpinela Bueno pugna por um “neoconcretismo“, compreendido no contexto da separaçãoentre os planos processual e material, afirmando ser imperioso indicar “a ‘tutela jurisdicional’como eixo metodológico do direito processual civil, distinta de outros temas como a ‘ação’, o‘processo’, a ‘defesa’ e a própria ‘jurisdição’. A tarefa, com efeito, mostra-se bastanterecompensadora para o processualista civil da atualidade em busca da construção proposta peloparágrafo anterior. Entender as técnicas processuais como aptas à realização efetiva de umdireito material suficientemente reconhecido como tal pelo Estado-juiz e, até mesmo, fora dele (éesta a distinção clássica entre ‘títulos executivos judiciais’ e ‘títulos executivos extrajudiciais’,respectivamente) não significa que só tem ‘ação’, ‘processo’ ou ‘defesa’ aquele que, no planomaterial, é carente da tutela material de direitos. Obter tutela jurisdicional é o resultadoambicionado com a provocação e a atuação do Estado-juiz e, portanto, é nessa perspectiva que oestudo de todas as técnicas predispostas para tanto deve ser feito“. (SCARPINELLA BUENO,Cassio. Curso sistematizado de direito processual . 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p.

134

135

136

137

138

139

140

141

315).CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil . Trad. de J. GuimarãesMenegale. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1965, v. I, p. 46.Para Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, porém, admitir este conceito, incluindo no conceito detutela o meio, implicaria elastecê-lo demasiadamente, o que não contribui, segundo ele, paramelhor compreensão do tema porque em face da generalização perde-se o que é essencial aopróprio conceito. Tudo passa a ser tutela e nada é tutela (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro.Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional . São Paulo: Forense, 2008, p. 105). A propósito, valelembrar que para o Professor da Universidade Federal de Rio Grande do Sul, “pode-se, portanto,definir tutela jurisdicional como resultado da atividade desenvolvida pelos órgãos do Estado queexercem a jurisdição ou a tanto autorizados, visando a proteção ao patrimônio jurídico. E estetanto pode ser o direito material como o direito processual (e.g., ações rescisórias de sentença,por causas puramente processuais), e ainda a declaração da própria inexistência do direito”(ibidem, p. 108)YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: DPJ, 1999, p. 27. Em outro trecho, oautor anota que a proteção não reside apenas no resultado final (produto) da atividade, mas bemainda no meio (processo) empregado para seu exercício. (idem, p. 135).SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual . 5. ed. São Paulo:Saraiva, 2011, v. 1, p. 314.Ressalvada a convenção de arbitragem. Sobre o tema, vide importante acórdão: STF, TribunalPleno, AgR na SE 5206, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.12.2001, DJ 30.04.2004, p. 29.Sobre a convenção de arbitragem como exceção processual: FICHTNER, José Antonio;MONTEIRO, André Luís. A convenção de arbitragem como exceção processual: impossibilidadede conhecimento ex officio. Temas de Arbitragem – primeira série. Rio de Janeiro: Renovar,2010, p. 35-80.Para um estudo sobre a variação no tempo do que se entende por ação: PEKELIS, Alessandro.Voce: azione (teoria moderna). Novissimo digesto italiano. Diretto da Antonio Azara e ErnestoEula. Torino: UTET, 1980, v. II, p. 29-46. LIEBMAN, Enrico Tullio. Voce: azione (teoriamoderna): appendice. Novissimo digesto italiano. Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula.Torino: UTET, 1980, v. II, p. 46-47. Na doutrina nacional, a discussão é apresentada e ampliadana obra: Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva entre direito e processo.Fábio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado,2006, passim.BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Garantia de amplitude da produção probatória. In: TUCCI,José Rogério Cruz e. (coord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revistados Tribunais, 1999, p. 166.167; NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo naConstituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2009, p. 170-179; SCARPINELLA BUENO, Cassio. Tutela antecipada. 2. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2007, p. 22-24; ______. Curso sistematizado de direito processual civil . 5. ed.São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 386; SICA, Heitor Vitor Mendonça. O direito de defesa noprocesso civil brasileiro: um estudo sobre a posição do réu. São Paulo: Altas, 2011, p. 29-36.Essa é a difundida teoria eclética de Enrico Tullio Liebman, para quem o direito de ação é um

142

143

144

145

146

147

148

149

150

direito a uma sentença de mérito (“L’azione come diritto al giudizio di merito”), independente sefavorável ao autor ou ao réu, nos termos: “L’azione, come diritto al processo e al giudizio dimerito, non garantisce un risultato favoravole del processo: il risultato del processo dipendedalla convinzione che il giudice si farà sulla fondatezza in fato e in diritto dela domanda propostae potrà perciò essere favorevole all’attore o al convenuto. Solo dall’esperimento dell’azionerisulterà se l’attore ha ragione o ha torto: solo afrontando il rischio di perdere, l’attore puòcercare di vincere”. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile: Principi.7. ed. a cura di Vittorio Colesanti, Elena Merlin e Edoardo Flavio Ricci. Milano: Giuffrè, 2007,p. 141.)NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 177; SCARPINELLA BUENO,Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p.140.DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de acesso à justiça: Os direitos processuais fundamentais.Coimbra: Coimbra Ed., 2007, p. 88-89.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 9. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p. 175-176. No mesmo sentido: MANCUSO, Rodolfo de Camargo.Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,p. 215-225; SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil .5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 399-406.Nas palavras do professor italiano: “Questo diritto (‘di agire’) godê dela garanzia costituzionale,sancita dall’art. 24, primo comma, Cost., che dispone appunto quanto segue: ‘Tutti possono agirein giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi ’. Inscindibile da questa garanziadell’azione è la corretiva garanzia della difesa (art. 24 cit., secondo comma: ‘La difesa è dirittoinviolabile in ogni stato e grado del procedimento’). È in tal modo assicurato anche il principiodel contraddittorio, cioè il diritto per tutte le parti di comparire davanti al giudice, chi in veste diattore e chi di convenuto, por difendere le proprie ragioni. È questo dialogo il principioanimatore del processo, il congegno técnico di cui si serve il diritto per far scaturire la veritàdavante al giudice”. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile: Principi.7. ed. a cura di Vittorio Colesanti, Elena Merlin e Edoardo Flavio Ricci. Milano: Giuffrè, 2007,p. 137.)SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil . 5. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 517-518.MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2008, p. 305.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 69.SANTOS, Welder Queiroz dos. Direito de comunicação dos atos processuais e suas formas nosistema processual civil brasileiro: o primeiro conteúdo do princípio do contraditório. RevistaDialética de Direito Processual, v. 115, p. 95, 2012.Cassio Scarpinella Bueno leciona: “Ela, a ‘ação’, não se consuma com a apresentação de uma‘petição inicial’ ao Estado-juiz (arts. 2º e 262). Ela, diferentemente – por imposição do ‘modelo

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

constitucional do processo civil’, bem capturado, no particular, pela legislaçãoinfraconstitucional –, é exercitável, é exigível, ao longo de todo o processo, isto é, ao longo detoda atuação necessária do Estado-juiz, durante o exercício da função jurisdicional”.(SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil . 5. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 384).NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 205.MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2008, p. 265.SICA, Heitor Vitor Mendonça. O direito de defesa no processo civil brasileiro: um estudo sobre aposição do réu. São Paulo: Altas, 2011, p. 43.SICA, Heitor Vitor Mendonça. O direito de defesa no processo civil brasileiro: um estudo sobre aposição do réu. São Paulo: Altas, 2011, p. 43-44.Nesse sentido, Delosmar Mendonça Jr. sustenta que contraditório e ampla defesa “são figurasconexas, sendo que a ampla defesa qualifica o contraditório. Não há contraditório sem defesa.Igualmente é lícito dizer que não há defesa sem contraditório. (...) O contraditório é o instrumentode atuação do direito de defesa, ou seja, esta se realiza através do contraditório”. (MENDONÇAJR., Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro . SãoPaulo: Malheiros, 2001, p. 55).Nesse sentido: SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 150; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de;MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: Teoria geral do processo civil e parte gera dodireito processual civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 43-45. Em sentido contrário, Fredie DidierJr. sustenta que “(a)tualmente, tendo em vista o desenvolvimento da dimensão substancial doprincípio do contraditório, pode-se dizer que eles se fundiram, formando uma amálgama de umúnico direito fundamental. A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio docontraditório”. (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil : Introdução ao direitoprocessual civil e processo de conhecimento. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 1, p. 60).NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 244; SCARPINELLA BUENO,Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p.150; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. SãoPaulo: Atlas, 2010, p. 43-45.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 244.OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. São Paulo:Atlas, 2010, p. 43-44.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil . 5. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 149.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 87.585/TO e do RE 466.343/SP, no dia03.12.2008, por cinco votos a quatro, entendeu que este tratado possui status de supralegalidade,embora sob crítica de parte da doutrina que defende que possui status de norma constitucional já

162

163

que se trata de um tratado de direitos humanos. Diante do reconhecimento da existência denormas supralegais, principalmente após a Emenda Constitucional 45/2004, as normasdomésticas passaram a ser submetidas a um novo tipo de controle, o controle deconvencionalidade. No Brasil, este tipo de controle é defendido por Valerio de OliveiraMazzuoli que, como defensor do status constitucional dos tratados de direitos humanos, concluique “o direito brasileiro está integrado com um novo tipo de controle das normasinfraconstitucionais, que é o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da EmendaConstitucional 45/2004 era totalmente desconhecido no Brasil. Pode-se também concluir que,doravante, a produção normativa doméstica conta com um duplo limite vertical material: a) aConstituição e os tratados de direitos humanos (1º limite) e b) os tratados internacionais comuns(2º limite) em vigor no país. No caso do primeiro limite, relativo aos tratados de direitoshumanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quorum qualificado previstoexpressamente na Constituição (art. 5º, § 3º). Caso não tenham sido aprovados com essa maioriaqualificada, seu status será de norma (apenas) materialmente constitucional, o que lhes garanteserem paradigma de controle difuso de convencionalidade (a partir de sua ratificação e entradaem vigor no país); caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após suaratificação) pela sistemática do art. 5º, § 3º, tais tratados serão materialmente e formalmenteconstitucionais, e assim servirão também de paradigma do controle concentrado (para além, éclaro, do difuso) de convencionalidade”. (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controlejurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.167). Sobre o tema, vide ainda: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais dedireitos humanos e direito interno . São Paulo: Saraiva, 2010, passim; SARLET, Ingo;MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2012, passim; OTEIZA, Eduardo. La doctrina de la Corte Interamericanareferida al control difuso de convencionalidad ex officio. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER,Teresa. Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 203-224.GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção americanasobre direitos humanos : Pacto San José da Costa Rica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2010, p. 127-135 (Coleção ciências criminais, v. 4).OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: Teoriageral do processo civil e parte gera do direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2010, p. 43-44.

2.1

Capítulo 2

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NO DIREITOPROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Assim como todos os demais princípios constitucionais processuais, o princípio docontraditório decorre do devido processo legal, do processo justo ou do processo equitativo. Otermo “devido processo legal” ou due process of law é de origem anglo-saxônica, embora tenha seconsagrado nos Estados Unidos. Por sua vez, na Itália se diz giusto processo, enquanto em Portugal adesignação é de processo equitativo.1

O princípio do contraditório é uma das principais garantias fundamentais do sistema de tutelajurisdicional. É princípio fundamental do processo civil2 e reflete o espírito do brocardo audiatur etaltera pars e exprime, nas palavras de Luigi Paolo Comoglio, “uma basilar ‘escolha da civilidade’do Estado de Direito”.3

Elio Fazzalari sustenta que o contraditório é inerente ao conceito de processo e que não há estesem aquele, uma vez que o processo seria um procedimento em contraditório.4 Cândido RangelDinamarco também entende que não há processo sem contraditório, mas acrescenta ao conceito deprocesso a necessidade de ser formado também por uma relação jurídica processual.5

OS FUNDAMENTOS FORMAL-TÉCNICO E JURÍDICO-POLÍTICO DO PRINCÍPIO DOCONTRADITÓRIO

A existência de contraditório nos processos tem um fundamento formal e técnico e umfundamento jurídico-político.

O fundamento formal e técnico reside na bilateralidade da “ação”, que deve sempre serproposta nos limites da outra parte, que terá sua esfera jurídica atingida pelo provimento destinado aproduzir efeitos. E justamente por poder se submeter a eles, a parte deve estar presente no juízo.6 Abilateralidade da “ação” e do juízo impõe quais as condições absolutas para a instauração de umarelação processual válida.7

Já o fundamento jurídico-político encontra-se no fato de a atividade contraposta das partes estarlocalizada entre os limites das questões propostas por elas ao juiz.8O contraditório representa, talcomo os demais princípios fundamentais do processo, uma escolha de oportunidade político-legislativa, decorrente da contraposição dialética das partes em litígio para o alcance de finalidadessuperiores de ordem objetiva, como interesse público, a verdade e a atuação da justiça substancial.9

2.2

A partir desses enfoques e da opção político-legislativa do constituinte originário brasileiro de1988 de eleger o contraditório com garantia fundamental do processo, é preciso identificar oconteúdo deste princípio.

Antes, porém, será feita uma breve incursão histórica para visualizar como o contraditório foitratado pelas Constituições brasileiras, desde a Imperial até a “Cidadã”.

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Há quem afirme que a adoção do princípio do contraditório no texto das Constituições é umatradição do direito constitucional brasileiro.10 No entanto, o princípio do contraditório foi adotadoexpressamente apenas pela Constituição de 1988. Todas as Constituições brasileiras anteriores,tanto as outorgadas, quanto as promulgadas, continham dispositivo que asseguravam a ampla defesa,principalmente em matéria penal, mas não o contraditório de maneira expressa.11

Não se pode olvidar que embora interligados, o princípio do contraditório não deve serconfundido com o princípio da ampla defesa.12 Este sim foi cuidadosamente inserido em todas asConstituições brasileiras, nos capítulos destinados às garantias dos direitos civis e políticos (1824),à declaração dos direitos (1891), aos direitos e às garantias individuais (1934, 1937, 1946, 1967,1969 e 1988).

A Constituição do Império do Brasil outorgada em 25.03.1824 previa que ninguém poderia serpreso sem culpa formada. A preocupação do Constituinte era direcionada a possibilitar ao réu emprocesso penal a ampla defesa garantindo que ninguém seria preso, exceto nos casos previstos emlei, sem que estivesse formada a sua culpa.13

Como se pode observar, na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil,promulgada em 24.02.1891, a previsão da ampla defesa também era direcionada ao processocriminal e assegurava aos acusados a mais ampla defesa.14

Já na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16.07.1934,havia também previsão expressa da ampla defesa aos acusados, aparecendo pela primeira vezexpressamente a garantia dos “meios e recursos essenciais”.15

Cumpre ponderar, todavia, que foi somente na Constituição dos Estados Unidos do Brasiloutorgada pelo Presidente Getúlio Vargas, em 10.11.1937, na data em que impunha a ditadura doEstado Novo, que o termo contraditória apareceu pela primeira vez no texto constitucional, mas,novamente, preocupado com o processo penal.16

Por seu turno, na Constituição dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 18.09.1946, houvenovamente a previsão de que a instrução criminal seria contraditória.17

Oportuno dizer que a Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em15.03.1967 continha, em repetição às duas Constituições anteriores, a garantia da instrução criminalcontraditória.18

2.3

Já a Emenda Constitucional 1, de 17.10.1969, que rigorosamente se tratou de uma novaConstituição, manteve ipsis litteris a redação da Constituição anterior, no que se refere ao tema.19

Nessa esteira, foi somente com a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgadaem 05.10.1988, que o princípio do contraditório foi assegurado expressamente para todos osprocessos e ganhou novos contornos. O art. 5º inciso LV da Constituição vigente estabelece:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, àliberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV – aoslitigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sãoassegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Sobre a previsão expressa, José Carlos Barbosa Moreira afirma que a Constituição de 1988teve os seus méritos, e um deles é o de ter abolido a restrição da aplicação do princípio docontraditório apenas ao processo penal, estendendo-o a todo e qualquer processo.20

Pela leitura do dispositivo, percebe-se que Constituição garante o contraditório como princípiofundamental dos processos em geral (judiciais – civil, penal, trabalhista, eleitoral etc. – eadministrativos).

Com efeito, o contraditório deve ser observado em todo processo judicial, qualquer que seja anatureza do direito objeto do litígio, e também nos processos administrativos.

O CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Os princípios são normas que expressam uma finalidade e delimitam um estado ideal a seralcançado por comportamentos necessários à sua realização. Por essa razão, em geral são normasabertas formadas por conceitos vagos ou indeterminados,21 cuja aplicação exige interpretação quedefina e delimite o seu conteúdo e o seu alcance.

São, ainda, normas que contêm valores, daí dizer que possuem um caráter axiomático, e que ointérprete deve extrair de cada princípio a carga valorativa eleita pela sociedade e contida naConstituição.22

O art. 5º, inciso LV, da Constituição brasileira assegura aos litigantes em geral o princípio docontraditório. Trata-se de um conceito vago ou indeterminado e que possui caráter axiomático, demodo que a definição e a delimitação de seu conteúdo dependem da atividade do intérprete, combase nos valores eleitos pela Constituição e pela sociedade em um determinado momento histórico.

O modelo de Estado eleito pela Constituinte de 1988 é Constitucional, Democrático e deDireito, de modo que a interpretação do princípio do contraditório deve levar em conta o caráterdemocrático do exercício do Poder por parte do Estado. A quarta dimensão dos direitosfundamentais garante o direito à democracia, à informação e ao pluralismo,23 o que deve ser

2.3.1

2.3.1.1

absorvido pelo Direito Processual Civil.Nesse diapasão, cumpre identificar o conteúdo do contraditório e estabelecer seus limites.

Apesar de se tratar de um conceito indeterminado, a doutrina, a jurisprudência e o seudesenvolvimento, com o passar do tempo, fizeram e fazem com que esse princípio deixe de serindeterminado, ou, ao menos, que diminua o seu grau de indeterminação. Como observa CaetanoAzzariti, os conceitos jurídicos “amadurecem” com o tempo e o desenvolvimento da sociedade pugnapor sua utilização.24

Ao se referir ao direito alemão, Luigi Paolo Comoglio esclarece que o princípio docontraditório se concretiza graças a uma tríplice ordem de situações subjetivas processuais, que acada parte são reconhecidas: “1) o direito de receber adequadas e tempestivas informações, sobre apromoção do juízo e as atividades realizadas, as iniciativas empreendidas e os atos de impulsorealizados pela contraparte e pelo juiz, durante o inteiro curso do processo; 2) o direito de defender-se ativamente, posicionando-se sobre cada questão, de fato ou de direito, que seja relevante para adecisão da controvérsia; 3) o direito de pretender que o juiz, a sua vez, leve em consideração as suasdefesas, as suas alegações e as suas provas, no momento da pronúncia da decisão”.25

Tradicionalmente, o princípio do contraditório possui como conteúdo (i) o direito à informaçãoou à comunicação dos atos processuais e (ii) a possibilidade de impugnação, de reação ou demanifestação. Ambos possuem aspectos meramente formais e restringem sua aplicação tão somenteàs partes, de modo que o órgão jurisdicional não seria submetido ao princípio do contraditório,devendo apenas velar pela aplicação do princípio entre as partes, que seriam exclusivamente os seusdestinatários.

Contemporaneamente, em um Estado Constitucional, Democrático e de Direito, o princípio docontraditório possui também outros conteúdos, não só os meramente formais. Além dos direitos àcomunicação dos atos processuais e à manifestação, também integram o princípio do contraditório osdireitos à participação no desenvolvimento do processo, à influência no conteúdo das decisõesjudiciais, das partes de terem seus argumentos considerados e de não serem surpreendidas com aprolação de decisão surpresa. O princípio, assim, indubitavelmente, ganha aspectos substanciais.

Aspectos formais

Direito de comunicação dos atos processuais

O primeiro conteúdo do princípio do contraditório consiste na necessária ciência aosenvolvidos na relação processual dos atos praticados pelo juiz e pelas partes. Eles – os envolvidosna relação processual – têm o direito de serem comunicados da prática dos atos processuais.26

Joaquim Canuto Mendes de Almeida leciona que a primeira nota processual do contraditório é anecessária ciência dos atos praticados por cada litigante ao seu adversário.27 A efetividade doprincípio do contraditório e da participação dos envolvidos na relação processual depende do

2.3.1.2

conhecimento que eles tenham dos atos que ocorrem no processo.A comunicação dos atos processuais é necessária, sob pena de nulidade dos atos praticados e

de ilegitimidade do processo.28 O Poder Judiciário tem a obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht)e de informar (Informationspflicht) os envolvidos na relação processual para que possam semanifestar, positiva ou negativamente, a respeito,29 sob pena de o contraditório não poder serexercido e o direito de resposta não ser efetivado.30

Trata-se de efetivação do dever de informação, de comunicação ou de cientificação dos atosprocessuais. Como afirma Humberto Theodoro Júnior, “não se concebe contraditório sem ocomponente essencial da informação”.31 Neste passo, Ada Pellegrini Grinover assevera que ocontraditório consiste no dever de ambas as partes serem cientificadas do que se faz ou se pretendefazer no processo,32 o que, em última análise, garante a publicidade no âmbito processual.33

A citação e a intimação – bem como a notificação e a ciência – dos envolvidos na relaçãoprocessual, como meio de cientificá-los dos atos praticados pelo juiz ou por outro envolvido narelação processual, constituem o primeiro conteúdo do princípio do contraditório.34

A comunicação dos atos processuais é um dos aspectos formais do princípio do contraditório.Somente após serem informados da prática dos atos processuais – e, muitas vezes, estimulados pelanotícia desses atos – é que os interessados podem, conhecendo-os, se manifestar sobre eles. Aignorância quanto aos atos processuais impossibilita os envolvidos na relação processual deexercerem o contraditório a tempo de impedirem a produção de efeitos.35

Por essa razão, a comunicação dos atos processuais é o meio de possibilitar a participação dosenvolvidos na relação processual e na movimentação do processo no tempo.36 Para tanto, há aexigência de que seja feita em um prazo razoável, como meio de possibilitar de forma adequada,efetiva e tempestiva a prática do ato processual.37

Como afirma Joaquim Canuto Mendes de Almeida, a “citação, notificação e intimação devemdeterminar, todavia, em seguida, a fluência de um prazo para contrariar”.38 Luigi Paolo Comogliocoloca como necessário e suficiente reconhecer uma séria e tempestiva ocasião para desenvolvervalidamente todas as defesas consideradas mais idôneas.39

Deste modo, a comunicação dos atos processuais deve ser feita tempestivamente para garantirde forma útil a manifestação das partes.40

Direito de reagir: manifestar, pedir, alegar e provar

O segundo conteúdo do princípio do contraditório consiste na possibilidade dos envolvidos narelação processual contrariarem os atos processuais.41

O art. 9º do Código de Processo Civil estabelece que “Não se proferirá decisão contra umadas partes sem que ela seja previamente ouvida”.

Esta possibilidade, e não a obrigatoriedade, em regra, de os envolvidos na relação processual

2.3.1.2.1

impugnarem ou reagirem aos atos desfavoráveis – seja da parte contrária, seja do juiz ou seja deoutro envolvido na relação jurídica processual – ou até mesmo de se manifestarem sobredeterminado ato processual, é garantida pelo contraditório, ainda que não lhe seja desfavorável.42

Tal possibilidade de reação também é chamada de direito à audição prévia, principalmente noDireito Processual Civil português.43 Os envolvidos na relação processual possuem o direito deserem ouvidos. As partes possuem o direito de deduzir suas pretensões e suas defesas, de realizar asprovas que requereram para demonstrar a existência dos fatos e de seu direito,44 bem como decontrariar os atos processuais.

Por sua vez, Joaquim Canuto Mendes de Almeida distingue contrariedade de contraditoriedade,sendo ambas espécies do gênero oposição, “que é afirmação e negação do mesmo predicado emrelação ao mesmo sujeito”. Afirma ele que a contrariedade se exprime principalmente em três atos:nos pedidos, na demonstração ou instrução – que são os termos utilizados pelo autor para se referir àfundamentação e à motivação dos atos das partes – e na impugnação. O “terceiro ato” dacontrariedade, a impugnação dos atos em juízo,45 refere-se ao segundo conteúdo do princípio docontraditório.46

Essa possibilidade de os envolvidos na relação processual contrariarem os atos processuais ouse manifestarem sobre eles constitui uma faculdade ou um ônus às partes. O princípio docontraditório não significa que o réu deve necessariamente se defender, mas que ele deve sercolocado em condições de fazê-lo.47

Assim, consequentemente, os sujeitos envolvidos na relação processual podem adotar umaconduta ativa e impugnar, reagir e se manifestar sobre o ato objeto de comunicação processual oupodem se abster, e ficar inertes.48 Tanto a faculdade quanto o ônus constituem situações jurídicasprocessuais.

Faculdades e ônus processuais

A parte possui uma faculdade quando ela tem liberdade de adotar ou não determinada conduta.O direito de resposta é, em regra, uma faculdade de responder a um ato processual concedido aqualquer das partes.49 Essa faculdade processual pode ser pura, não aumentando a carga de deveresdo juiz perante as partes e nem agravando ou favorecendo a posição de seu adversário. Asfaculdades processuais puras são muito poucas e de importância reduzida no processo.50 É maiscomum o exercício ou não dessa faculdade vir acompanhado de um encargo ou peso.

Quando a parte tem a liberdade de optar por uma conduta positiva ou de se omitir, sabendo quea sua inércia ou má prática do ato pode agravar a sua situação no processo, ou seja, pode gerar umefeito danoso a ela – parte –, diz-se que ela possui um ônus.51 Nas palavras de James Goldschmidt,ônus é um imperativo do próprio interesse.52

O ônus pode ser absoluto ou relativo. É absoluto o ônus quando o não exercício da faculdade de

2.3.1.2.2

conduta acarreta inevitavelmente um resultado desfavorável. Por outro lado, fala-se em ônus relativoquando o seu titular corre o risco de ser prejudicado pela inércia ou má prática de um ato, mas há apossibilidade desse risco não se consumir.53 Por isso se diz que o segundo conteúdo do princípio docontraditório é a reação ou manifestação possível, tendo em vista que, ao não reagir, a parte assumeum ônus.

Trata-se de manifestação no processo dos princípios constitucionais da liberdade de agir e dalegalidade, garantido pelo art. 5º, inciso II da Constituição. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar defazer, inclusive no âmbito processual, alguma coisa senão decorrente da Constituição e de lei. Noprocesso, ao deixar de praticar um determinado ato processual, a parte corre o risco de arcar com oônus processual estabelecido pela lei. Trata-se de um “culto ao valor da liberdade no processo”.54

Por essa razão, entende-se que o princípio do contraditório no Direito Processual Civil nãoexige, em regra, o seu efetivo exercício, sendo a “ciência bilateral dos atos e termos processuais epossibilidade de contrariá-los”,55 conforme tradicional definição de Joaquim Canuto Mendes deAlmeida, podendo as partes fazerem o que reputam oportuno ou não fazer uso de suas faculdades,preferindo o silêncio.56 Para isso, é importante a fixação de prazos para os sujeitos processuais semanifestarem.

Reação possível, prazo processual para manifestação e preclusão

É bem verdade que a participação dos envolvidos na relação processual, na movimentação doprocesso no tempo,57 exige um prazo para a prática de todo ato processual, o que se dá por meio dosônus processuais. Não praticado o ato processual no prazo estabelecido, a parte assume o ônusprocessual e faz nascer, para ela, a preclusão para a prática de tal ato.58

Por essa razão, para a efetiva realização do princípio do contraditório é necessário oestabelecimento de prazo para a impugnação, reação ou manifestação da parte interessada, pois,como assevera Francesco Carnelutti, “cada ato deve ter o seu tempo”,59 sob pena dela assumir o ônusdecorrente de sua abstenção e incidir, para ela, o fenômeno denominado de preclusão.

Por preclusão entende-se a perda do direito de impugnar, reagir ou se manifestar no processo –a impossibilidade de realizar um ato – pelo decurso do termo processual (temporal), pela prática doato (consumativa) ou pela prática de um ato incompatível com o ato que se pretende realizar(lógica).60

Para que a efetividade deste conteúdo do princípio do contraditório, em regra, é necessário queos envolvidos na relação processual tenham a possibilidade de impugnar, reagir ou se manifestar emum determinado termo, sob pena de incidência de preclusão e de assumir o ônus processualdecorrente da não prática ou de má pratica do ato.

Nesse sentido, o § 139, parágrafo 5º do Código de Processo Civil alemão(Zivilprozessordnung – ZPO) estabelece que “Caso não seja possível a uma parte emitir uma

2.3.1.2.3

declaração urgente sobre uma advertência judicial, então deve ser definido um prazo para que elaapresente uma petição ao tribunal, no qual a declaração será efetivada por escrito”.61 Hanns Prüttinge Sandra De Falco asseveram que o dispositivo regula o dever do tribunal de conceder um prazo àspartes.62

Portanto, a lei ou o juiz deve, sempre que possível, estabelecer, de modo preciso, os prazos emque os atos processuais devem ser praticados.63 Não havendo preceito legal ou prazo estabelecidopelo juiz, o prazo para a prática do ato processual a cargo das partes é de cinco dias.64

Reação possível e o direito constitucional à prova

Oportuno distinguir que a possibilidade de impugnar, reagir ou se manifestar não se resume asimples prática do ato processual. É preciso, pois, possibilitar à parte pedir, alegar e provar . Essetrinômio é destacado na doutrina brasileira por Cândido Rangel Dinamarco, que assevera que “paracumprir a exigência constitucional do contraditório, todo modelo procedimental descrito em leicontém, e todos os procedimentos que concretamente se instauram devem conter, momentos para quecada uma das partes peça, alegue e prove”.65

O principal momento de o autor alegar e pedir ocorre quando exercita seu direito de ação,rompe a inércia jurisdicional e propõe a demanda por meio da petição inicial. Em contrapartida, omomento de o réu alegar seus fundamentos de defesa, processual e de direito, e pedir a extinção doprocesso ou a improcedência da demanda ingressada pelo autor é na contestação.

A ambas as partes é garantido o direito de provar os fatos alegados e, eventualmente, o direitoaplicável.66 Isso faz com que as partes possuam um direito constitucional à prova.67Como afirmaEduardo Cambi, o direito constitucional à prova no processo civil é “um desdobramento da garantiaconstitucional do devido processo legal ou um aspecto fundamental das garantias processuais daação, da defesa e do contraditório”.68

Com efeito, de nada adiantaria a garantia do direito de ação ao autor, do direito de defesa aoréu e de manifestação dos demais envolvidos na relação processual se as alegações feitas por elesnão pudessem ter sua veracidade comprovada. O direito de alegar é acompanhado do direito deprovar, inerentes ao princípio do contraditório. Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim leciona que “odireito à produção de provas integra o contraditório do mesmo modo que este é integrado pelodireito de fazer alegações, argumentar, enfim, manifestar-se”.69

José Joaquim Gomes Canotilho explana que o direito constitucional à prova é dissolvido noprincípio do contraditório, associado aos direitos à tutela jurisdicional, de defesa e de proibição aprovas ilícitas. O constitucionalista português ensina, ainda, que o direito constitucional à provadeve ser entendido como o poder de uma parte representar ao juiz a realidade dos fatos que lhe éfavorável” e de “exibir os meios representativos desta realidade”.70

Por sua vez, Luigi Paolo Comoglio assevera que é requisito inderrogável do contraditório das

2.3.1.2.4

partes o direito efetivo à admissão e à realização das provas relevantes.71

Assim, o contraditório garante não só uma possibilidade de reação, mas também apossibilidade de os sujeitos processuais provarem a veracidade de suas alegações no processo. Ojuiz deve conduzir o processo de modo a conferir às partes “as mesmas possibilidades de participardos atos probatórios e de pronunciar-se sobre os seus resultados”.72

Reação possível, existência de recurso e direito de recorrer

Em caso de insatisfação, as partes podem possuir o direito de recorrer.73 Daí porque, sendopossível, é manifestação do princípio do contraditório exercer o direito de alegar os fundamentos ede pedir ao tribunal uma decisão favorável.

A existência de poderes recursais adequados à parte sucumbente constitui elemento integrativode uma garantia completa do contraditório.74

O contraditório também se exerce mediante reação aos atos desfavoráveis praticados pelo juize, o seu exercício com relação a esses atos, também é uma reação possível – no sentido de nãoobrigatória –, por conta do princípio da voluntariedade. Esse princípio vincula-se com o efeitodevolutivo do recurso, que é uma projeção do princípio do dispositivo no âmbito recursal.75

Ademais, no que tange à existência de recursos, prevalece o princípio da taxatividade, de ondese extrai que somente a lei federal pode criá-los como meio de impugnar os provimentosjurisdicionais no Direito Processual Civil brasileiro. É o que se infere do disposto no art. 22, I, daCRFB/1988, já que se trata de matéria de processo e não de procedimento.76 Desse modo, oexercício do contraditório por meio do recurso depende de expressa previsão legal, respeitado oprincípio do duplo grau.

Pelo princípio do duplo grau de jurisdição, toda decisão judicial deve ter a possibilidade deser examinada novamente. José Joaquim Gomes Canotilho ensina que concerne à “possibilidade deobter o reexame de uma decisão jurisdicional, em sede de mérito, por um outro juiz pertencente a umgrau de jurisdição superior”.77

Nas palavras de Sérgio Seiji Shimura, “revela-se a possibilidade de uma causa ser reapreciadapor outro órgão, hierarquicamente superior, com vistas ao aprimoramento da prestaçãojurisdicional”.78

Embora não esteja expresso como direito fundamental na Constituição Federal, o duplo grau dejurisdição tem índole constitucional uma vez que a própria Constituição descreve a estrutura doPoder Judiciário, cria os tribunais e lhes atribui a função primordial de julgar recursos,79 além deestar ligado diretamente à noção de Estado de Direito.80

No processo penal, o réu tem o direito fundamental de recorrer para instância superiorconforme previsto no art. 8º, § 2º, alínea h, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou doPacto de San José da Costa Rica.81 Lá sim, no processo penal, o duplo grau de jurisdição é,

2.3.1.2.5

2.3.2

expressamente, um direito fundamental (ou humano).No entanto, como não é absoluto, é possível o afastamento do princípio do duplo grau pelo

legislador infraconstitucional, já que o próprio texto constitucional menciona a possibilidade dejulgamentos serem únicos.82 Esse tem sido o entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal.83

Convém notar que do direito ao duplo grau de jurisdição decorre a regra da colegialidade nosTribunais, que significa que as decisões proferidas pelos Tribunais brasileiros devem ser formadasem colegiado pelo órgão competente, que é seu juiz natural.

Todavia, este princípio também aceita mitigação em prol de outros princípios, sendo legítima alei que prevê, de modo excepcional, o julgamento de forma monocrática, desde que, de algumaforma, reserve ao recorrente a possibilidade de acesso ao colegiado.84

Assim, havendo recurso no sistema processual, o exercício do direito de recorrer é uma formade manifestação do princípio do contraditório, decorrente da possibilidade de reagir contra osprovimentos judiciais desfavoráveis.

Reação e direito indisponível: contraditório efetivo

A possibilidade de impugnar, reagir ou se manifestar no processo de forma facultativa e a regrado ônus processual limitam-se aos direitos disponíveis.

Direitos disponíveis são aqueles direitos subjetivos que podem ser abdicados pelos seustitulares. É o que ocorre, por exemplo, com os direitos patrimoniais em que se discuta no âmbito doprocesso civil a cobrança de uma dívida.

Por outro lado, direitos indisponíveis são aqueles dos quais os titulares não podem abdicar.Quanto a esses direitos, o contraditório exige a efetiva reação ou efeitos jurídicos diversos, aindaque seja por meio de uma ficção jurídica de que houve reação, como a inaplicabilidade dos efeitosda revelia (art. 345, CPC de 2015) e a apresentação de contestação por negativa geral.

Enquanto nos direitos disponíveis só há reação se a parte efetivamente (re)agir, ou seja, areação é fática, nos direitos indisponíveis a reação ou é obrigatória ou a não reação gera efeitosdiversos, sendo, portanto, uma reação jurídica. É a hipótese da investigação de paternidade.

Também se exige contraditório efetivo na aplicação dos efeitos de coisa julgada à questãoprejudicial (art. 503 do CPC de 2015).

No processo penal, a apuração da prática de determinado crime em que a apresentação dedefesa substancial é obrigatória, uma vez que o direito material sub judice poderá limitar o direitofundamental à liberdade.

Releitura do princípio do contraditório

A comunicação necessária dos atos processuais e a possibilidade de impugná-los, reagir ousobre eles se manifestar são dois conteúdos que expressam apenas os aspectos formais do princípio

2.3.2.1

do contraditório. Na doutrina clássica, esses dois aspectos bastariam para a compreensão desteprincípio, mas é preciso ir além, sem ignorar esses conteúdos.85

Em um Estado Constitucional, Democrático e de Direito não se pode afirmar que o princípio docontraditório tem como núcleo essencial apenas o binômio informação-reação. O contraditóriopassou a ser dotado de conteúdo substancial que, ao exigir a participação dos sujeitos processuaisdurante todo o procedimento, garante o direito de influir no conteúdo das decisões judiciais, de teremos argumentos considerados e, por consequência, veda a prolação de decisão surpresa. Trata-se deforma de legitimar o processo e a decisão judicial.

Ao binômio informação-reação acrescenta-se a ideia de participação dos sujeitos processuaisno desenvolvimento do processo e de não ser surpreendido por decisão surpresa, como o conteúdodo núcleo essencial do princípio do contraditório.

Nesse sentido, Andrea Proto Pisani elucida que a exigência de o princípio do contraditório serealizar durante todo o desenvolvimento do processo comporta duas considerações: (i) a necessidadede configurar o processo como uma série de atos coordenados entre si e (ii) o poder de constatar deofício questões de direito ou de fato, porém antes de colocar como fundamento a questão constatadade ofício, deve indicar essa mesma questão às partes, dando a possibilidade efetiva de desenvolver ocontraditório.86

Essa nova dimensão faz com que o juiz seja, igualmente às partes, sujeito do contraditório etenha deveres decorrentes do subprincípio da cooperação.

O juiz como destinatário do contraditório

O juiz contemporâneo é também um destinatário do contraditório. O princípio constitucional docontraditório também se destina ao juiz. Andrea Proto Pisani ensina que “para os fins dofuncionamento efetivo do princípio do contraditório durante o desenvolvimento do processo énecessário atribuir poderes de iniciativa oficiosa ao juiz e apontar sobretudo sobre a colaboração dojuiz com as partes”.87

A função do juiz no processo não é ver as partes em conflito, mas sim participar ativamente,dirigir o processo, ter iniciativa probatória e manter o diálogo entre os sujeitos processuais.Humberto Theodoro Júnior ilustra que “exige-se que o moderno juiz não seja mais um simplesespectador do duelo privado das partes. No exercício da jurisdição, o juiz há de ser o diretor doprocesso, com efetiva participação na pesquisa da verdade e na reta conclusão do procedimento, embusca da justa composição do litígio”.88

O juiz não tem faculdade processual, contudo possui poderes e deveres que devem serexercitados durante todo o processo. Como assevera Cândido Rangel Dinamarco, “a lei impõe aojuiz, entre seus deveres fundamentais no processo, o de participar efetivamente”.89

Como um dos integrantes do processo, o juiz deve observar o contraditório ao longo de todo o

2.3.2.2

procedimento, vendo-se “obrigado ao debate, ao diálogo judiciário”.90

Como afirma Daniel Mitidiero, “toda condução do processo dá-se com a observância, inclusivecom relação ao próprio juiz, do contraditório”.91

Na Alemanha, essa colaboração entre os sujeitos da relação jurídica processual é denominadapela doutrina como comunidade de trabalho (arbeitsgemeinschaft) entre juiz e partes, de modo queo juiz também participa do contraditório.

Por essa razão, o juiz deve ser um juiz participativo92 e, além de zelar pelo contraditório entreas partes, deve se submeter ao contraditório, participar do processo e influir nos seus rumos.93

O princípio da cooperação e os deveres do juiz

A partir dessa atualização do contraditório, parte da doutrina extrai o princípio da cooperaçãoou da colaboração. Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno diz que “o princípio da ‘cooperação’pode ser entendido como o princípio do contraditório, inserido no ambiente dos direitosfundamentais”.94

Daniel Mitidiero fala em um modelo processual colaborativo, em que o órgão jurisdicional, porforça do princípio do contraditório, se vê obrigado ao debate, ao diálogo processual, estandogravado por alguns deveres na condução do processo.95

O Código de Processo Civil contém previsão expressa no sentido de que “Todos os sujeitos doprocesso devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa eefetiva” (art. 6º). Observa-se que o texto consagra expressamente o princípio da cooperação noprocesso civil brasileiro.

O texto aprovado em sua versão definitiva é melhor do que o texto aprovado inicialmente peloSenado Federal, que previa que “As partes têm direito de participar ativamente do processo,cooperando com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivosou determine a prática de medidas de urgência” (art. 5º do PLS 166/2010), pois não restringe acooperação das partes com o juiz, mas, sim, amplia a cooperação entre as próprias partes envolvidasno litígio e, principalmente, a cooperação do juiz com as partes.

Como os princípios não possuem pretensão de exclusividade, pode um mesmo efeito jurídicoser resultado de diversos princípios. É o caso do princípio da cooperação, que tem por base osprincípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório, de modo que “aconcretização do princípio da cooperação é, no caso, também uma concretização do princípio docontraditório, que assegura aos litigantes o poder de influenciar na solução da controvérsia”.96

Em Portugal, Miguel Teixeira de Souza destaca que o princípio da colaboração visatransformar o processo civil numa comunidade de trabalho (arbeitsgemeinschaft), com aparticipação e a responsabilização em seus resultados tanto das partes quanto do tribunal. Emrelação ao órgão jurisdicional e seu dever de cooperação com os sujeitos processuais, leciona que

possui 04 deveres relativos à cooperação: a) dever de esclarecimento; b) dever de prevenção; c)dever de consulta; d) dever de auxílio.97

O dever de esclarecimento é aquele em que o órgão jurisdicional tem de se esclarecer junto àspartes. Na verdade, trata-se de um dever recíproco, já que as partes também possuem o dever de seesclarecerem perante o tribunal.98 Na Alemanha, Hanns Prütting e Sandra de Falco ensinam que se oprocesso estiver no Tribunal, os outros membros que participam do julgamento podem formularperguntas para buscar esclarecimentos, conforme o apartado 3 do § 139 da ZPO.99 O dever deesclarecimento exige uma clara e transparente fundamentação de uma decisão judicial, de modo queo órgão jurisdicional deve realizar advertências, indicações e requerimentos a respeito deesclarecimentos pertinentes. O magistrado deve exercer, ainda, seu dever de esclarecimento paracorrigir erros na manifestação de questões de fato e de direito, inclusive, já que pode assumir pontosde vista diferentes, ainda que corresponda a atos realizáveis de ofício. Tendo em vista o dever deesclarecimento, o exercício dos deveres e faculdades pelo juiz deve ser claro, transparente, nãosurpreendente, e oportuno.100 Na Alemanha, fala-se ainda em dever de instrução e de interrogação,também conhecido como dever de indicação, informação ou de perguntas, que cria ao órgãojurisdicional o dever de questionar as partes sempre que surgirem dúvidas a respeito de questões defato e de direito, ainda que em forma de indicações.101

O dever de prevenção é um dever assistencial do órgão jurisdicional de prevenir as partes danecessidade de aperfeiçoamento de seus articulados.102 No Direito Processual Civil brasileiro, entreoutras, a possibilidade de emenda ou de complemento à petição inicial é uma regra que consagra odever de prevenção. Com efeito, dispõe o art. 321 do Código de Processo Civil que “O juiz, aoverificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresentadefeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, noprazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigidoou completado”. Miguel Teixeira de Souza afirma que “São quatro as áreas fundamentais em que achamada de atenção decorrente do dever de prevenção se justifica: a explicitação de pedidos poucoclaros, o carácter lacunar da exposição dos factos relevantes, a necessidade de adequar o pedidoformulado à situação concreta e a sugestão de uma certa actuação”.103

O dever de consulta ou de discussão ou de advertência impõe ao juiz debater prévia epreventivamente todos os fundamentos da futura decisão, submetendo-os ao contraditório.104 Trata-sede dever que garante o direito das partes de não serem surpreendidas por decisão surpresa. O órgãojurisdicional deve advertir às partes sobre a possibilidade de haver questões, inclusive que podemser conhecidas de ofício, que não foram debatidas e que podem ser fundamento da decisão.105 Odever de discussão obriga o magistrado a aclarar o litígio em colaboração com as partes, impelindoo juiz a discutir as questões de fato e de direito com as partes. Caso aja em sentido contrário aodever de discussão, sua conduta encaminha à denominada decisão surpresa.106 Com efeito, se otribunal estiver com dúvidas sobre as alegações, pedidos ou posições em juízo, para evitar decisão

2.3.3

2.3.3.1

2.3.3.2

com fundamento em percepções equivocadas, deverá buscar esclarecimento junto às partes.Por fim, o órgão jurisdicional possui também o dever de auxílio, devendo ajudar as partes a

superar as possíveis dificuldades de exercer direitos ou faculdades ou, ainda, de cumprirem seusônus ou seus deveres processuais.107 No direito processual brasileiro, por exemplo, pode-se afirmarque decorre do dever de auxílio a necessidade de se “reabrir” o prazo processual da parte em casode sucumbência recíproca, em que a secretaria da vara faz carga equivocadamente a uma das partes,impedindo a parte contrária de recorrer.

Portanto, os deveres inerentes à colaboração estão em plena sintonia com os direitos dossujeitos processuais de participarem do desenvolvimento do processo, de influenciarem no conteúdoda decisão, de terem seus argumentos considerados e de não serem surpreendidas por decisãosurpresa. Sobre cada um desses direitos, decorrentes do contraditório, passa-se a expor.

Aspectos substanciais

Direito de participação no desenvolvimento do processo

Participar do processo significa, durante todo o procedimento, possibilitar aos sujeitos darelação jurídico-processual o direito de influir no resultado das decisões judiciais, de ter osargumentos apresentados considerados de forma motivada e fundamentada e, ainda, de não sersurpreendido por decisão que contenha questão de fato ou de direito que não tenha sido debatida, ouao menos oportunizado o debate, entre os sujeitos da relação jurídica processual.

Por essa razão, Giuseppe Martinetto afirma que, além da fundada exigência de a parte seravisada e ouvida, deve ter plena liberdade de defesa e constante possibilidade de participarativamente do desenvolvimento do processo, cooperando seja na procura dos fatos ou na colheita dasprovas, seja na elaboração e na formação do convencimento do juiz.108

Por sua vez, Nicolò Trocker denomina essa garantia de princípio de participação.109 Trata-se darazão de ser e da finalidade da audição, cujo o objetivo é a influência como possibilidade de incidirativamente no desenvolvimento e no resultado do processo.

Direito de influir no conteúdo das decisões judiciais

O princípio do contraditório garante às partes a possibilidade de participarem dodesenvolvimento do processo e, por consequência, de influir sobre o conteúdo das decisões.110

A possibilidade de manifestação da parte não é meramente formal. Deve ser concedida emmomento adequado e de forma eficiente, de modo a viabilizar a influência no resultado. José Lebrede Freitas, João Redinha e Rui Pinto doutrinam que, hoje, a concepção moderna do princípio docontraditório é mais ampla que antigamente e que este deve ser visto como garantia da

“participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de

poderem fiscalizar e influenciar ao longo de todo o processo, seja no que tange aosfatos, às provas ou às questões de direito, que se relacionem ao objeto da causa e sejamrelevantes para a decisão”.111

Esse poder de influência resulta do dever de consulta do juiz, que deve debater prévia epreventivamente todos os fundamentos da futura decisão e submetê-los ao contraditório, como formade influenciar no conteúdo da decisão.112 O dever de consulta impõe ao juiz a submissão de todos osfundamentos da decisão futura ao contraditório.113 A decisão jurisdicional só pode levar emconsideração os fatos e as provas em que foi possível às partes tomarem uma posição.114 Mas não sófatos e provas, quando o juiz pretender enquadrar tais fatos em base normativa diversa daquelasinvocadas pelas partes, também caberá a ele observar o dever de consulta,115 sob pena de proferirdecisão surpresa. Miguel Teixeira de Souza instrui que o dever de consulta é um dever deassistência do juiz perante as partes.116

Fredie Didier Jr. sustenta que o juiz tem o dever de consultar as partes antes de decidir sobrequestão não alvitrada no processo, tendo em vista que essa tese não foi posta em contraditório.117 Odever de consulta relaciona-se ao princípio do contraditório, de modo que, ao assegurar aoslitigantes o poder de influenciar na decisão judicial, concretiza o princípio do contraditório.118

Na mesma linha, Dierle José Coelho Nunes afirma que o dever de consulta impõe ao juiz asubmissão de todos os fundamentos da decisão futura ao contraditório.119

O dever de consulta resulta no direito de as partes não serem surpreendidas por uma decisãojudicial que aborde questão de fato ou de direito que não tenha sido previamente possibilitado aoportunidade de se pronunciarem sobre ela. Ou seja, veda a prolação de decisão surpresa.

Como ensina Othmar Jauernig, a decisão jurisdicional só pode levar em consideração os fatos eas provas em que foi possível às partes tomarem uma posição.120

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero entendem ser absolutamente indispensável apossibilidade de as partes se pronunciarem sobre tudo que pode ser “ponto de apoio” para o juizdecidir a causa.121

Impende observar que esse dever de consulta se mantém durante toda a tramitação processual,garantindo, assim, o diálogo entre os sujeitos processuais.

O diálogo é uma das formas de o juiz participar do contraditório. O juiz que oportuniza àspartes se manifestarem sobre a causa e considera suas opiniões, cumpre seu dever de imparcialidadee, demonstra preocupação com a causa.

Nesse sentido, é importante assinalar que o contraditório, no contexto dos direitos fundamentaise como direito fundamental processual que é, deve ser entendido como o direito de influenciar naformação do convencimento do magistrado no decorrer do processo.122

Por esse motivo que o art. 489, inciso II, do Código de Processo Civil estabelece comoelemento da sentença “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”. O

2.3.3.3

juiz deve analisar os pontos duvidosos de fato e de direito, enunciando o convencimento que formouacerca de uma e de outra, a fim de resolvê-las.

José Carlos Barbosa Moreira, em ensaio sobre o que deve e o que não deve figurar na sentença,leciona:123

“O juiz deve ter como lema examinar todas as questões de direito relevantes, e só essas.Há casos em que a parte invoca normas inteiramente estranhas à causa, alude àDeclaração Universal dos Direitos do Homem a propósito de simples despejo. Esse tipode questões o juiz está autorizado a desprezar. Não me refiro a questões infundadas,senão apenas às impertinentes, e, portanto, irrelevantes. Fora daí, o juiz deve resolvertodas as questões, ainda que para rejeitar as alegações dos litigantes, desde que asolução possa, em tese, influir na decisão”.124

Assim, as partes possuem o direito de influir no conteúdo das decisões judiciais, tanto no quetange na apreciação dos fatos e provas da causa, quanto no que se refere ao direito aplicável àespécie.

Direito de terem seus argumentos considerados pelo juiz

Além do direito de influir nas decisões judiciais, o princípio do contraditório também garanteàs partes o direito de ter seus argumentos considerados na decisão jurisdicional, que deve sermotivada e fundamentada. Por esta razão que Humberto Theodoro Júnior argumenta que “ocontraditório e a ampla defesa seriam vãs declarações de garantia se o julgamento não ficasseadstrito à prova e às alegações do processo e se o julgador não estivesse obrigado a fundamentarnessas provas e alegações a sua sentença”.125

A motivação das decisões judiciais é garantia constitucional do cidadão inerente ao EstadoDemocrático de Direito. Trata-se de um elemento integrativo de uma garantia completa docontraditório,126 de fazer valer suas argumentações.127

No mesmo sentido, manifesta-se Michelle Taruffo, defendendo que a motivação das decisõesjudiciais é fundamental para assegurar a existência de parâmetros necessários para a sociedadeavaliar a atuação do Poder Judiciário.128

Ainda em estudo sobre o tema, José Carlos Barbosa Moreira leciona que se trata “de garantir odireito que têm as partes de serem ouvidas e de verem examinadas pelo órgão julgador as questõesque houverem suscitado”.129

Se as partes levantam argumentos de fato e de direito, o juiz tem o dever de conhecê-los eponderá-los. Othmar Jauernig afirma que se tendo “expressado, o tribunal é obrigado a tomarconhecimento das alegações dos interessados no processo e a ponderá-las”.130 No mesmo sentido,José Carlos Barbosa Moreira esclarece que “é na motivação que se pode averiguar se e em que

medida o juiz levou em conta ou negligenciou o material oferecido pelos litigantes; assim, essa parteda decisão constitui ‘o mais válido ponto de referência’ para controlar-se o efetivo respeito daquelaprerrogativa”.131

No entanto, o direito de as partes terem seus argumentos considerados não significa que o juiztem o dever de concordar com eles. Até porque o processo é essencialmente dialético e a decisãojudicial será contrária aos interesses das partes. Sobre esse ponto, Othmar Jauernig sustenta que “adecisão não tem, porém, que aquiescer especificamente a cada alegação, mas as alegações de factoessenciais devem ser elaboradas perceptivelmente”.132

Desse modo, percebe-se que o princípio do contraditório garante o direito de influência noconteúdo da decisão judicial, bem como assegura que o juiz deve enfrentar todas as questõeslevantadas pelas partes, devendo a decisão ser, portanto, completa.133 Como instrui Egas DirceuMoniz de Aragão,

“é inadmissível supor que o juiz possa escolher, para julgar, apenas algumas dasquestões que as partes lhes submeterem. Sejam preliminares, prejudiciais, processuaisou de mérito, o juiz tem de examiná-las todas, se não o fizer, a sentença estaráincompleta”.134

No dizer expressivo de Sérgio Seiji Shimura, a decisão judicial “há de ser completa, devendo ojuiz analisar a(s) pretensão(ões), bem como os fundamentos, tanto os invocados pelo demandantecomo aqueles suscitados pelo demandado”.135 “Somente com a resposta jurisdicional completa”,afirma Cassio Scarpinella Bueno, “é que se terá condições de saber por que o fundamento que umadas partes ou terceiro reputa essencial não o é e em que medida o fundamento ou os fundamentosempregados pela decisão são realmente suficientes para embasá-la”.136

Como as partes possuem os direitos, inerentes ao contraditório, de influir no conteúdo dasdecisões judiciais e de ter seus argumentos considerados, Teresa Arruda Alvim, ao analisar ainfluência do contraditório na convicção do juiz, distingue decisões suficientemente fundamentadasde decisões completas.137

Isso porque, os padrões para que se considere uma decisão completa diferem se ela é proferidaem primeiro ou em segundo grau, em decorrência da diferença da extensão da devolutividade(dimensão vertical) da matéria de direito do recurso cabível contra essas decisões.138

Uma decisão pode estar suficientemente fundamentada, embora possa ser consideradaincompleta.

“Da decisão suficientemente fundamentada, devem constar todos os elementos que ojuiz levou em conta para decidir; da decisão completa, devem constar tambémelementos fáticos e/ou jurídicos que, segundo as partes, ou segundo uma das partes,

deveriam ter sido levados em conta pelo juiz, para decidir”.139

Vale lembrar que essa constatação foi feita anteriormente por Joaquim Felipe Spadoni, aoexplicar que as decisões proferidas em primeiro grau, decisões interlocutórias ou sentenças nãoexigem que o magistrado se manifeste expressamente sobre todas as questões de fato e de direitosuscitadas pelas partes. Tal se dá uma vez que o recurso cabível contra essas decisões possuidevolutividade (efeito devolutivo) ampla.

No Direito Processual Civil brasileiro os recursos de apelação e de agravo de instrumentotransferem ao Tribunal o conhecimento de todas as questões suscitadas e discutidas pelas partes,mesmo as não decididas pelo juiz, e também todos os fundamentos da demanda e da defesa, aindaque o juiz tenha se manifestado apenas sobre um deles.140

Segundo Joaquim Felipe Spadoni,

“para a controlabilidade das decisões de primeiro grau, basta, realmente, que omagistrado exponha, com clareza e logicidade, os fundamentos fáticos e jurídicos de suadecisão, enfrentando as questões que se apresentam como preliminares ou prejudiciaisao seu raciocínio, não se revelando juridicamente imprescindível sua manifestação edecisão a respeito de todas as questões fáticas ou jurídicas suscitadas pelas partes.Independentemente do julgamento destas, poderão as partes recorrer e o tribunal adquem verificar, de forma suficiente e adequada, a correção do julgamento proferido emprimeiro grau, por força do efeito devolutivo amplo dos recursos cíveis.Já no que se refere aos julgamentos em segundo grau de jurisdição, todas as questõesfáticas e jurídicas suscitadas pelas partes e cuja apreciação explícita no acórdão serevela necessária para um adequado manejo do recurso especial ou extraordinárioeventualmente cabível, se apresentam como questões relevantes e de obrigatóriaapreciação pelo tribunal”.141

Nesse sentido, registre-se, ainda, que Teresa Arruda Alvim conclui que as decisões dosTribunais sujeitas aos recursos excepcionais devem ser completas e não apenas suficientementefundamentadas.

“Parece, nesta linha, que a decisão do Tribunal precisa ser completa com vista aviabilizar o possível uso frutífero do contraditório por aquele que o Tribunal perder. Seassim é, parece que o Tribunal tem o dever de decidir exaurientemente, dado que essadecisão exauriente é colocada como pressuposto do possível recurso, i.e., do exercíciodo direito ao contraditório, pelo recorrente”.142

No entanto, cumpre-nos assinalar que esse entendimento aqui defendido não prevalecia nos

2.3.3.4

tribunais. Na vigência do Código de Processo Civil, era comum as decisões judiciais afirmarem queos tribunais não deviam examinar todas as questões, mas apenas aquelas que entendiam serrelevantes para a fundamentação da decisão.143-144

O Código de Processo Civil inova o regramento infraconstitucional no que diz respeito àfundamentação das decisões judiciais. O Senado Federal aprovou, por sugestão do Senador ValterPereira, que foi relator geral do projeto em sua primeira fase de tramitação, o acréscimo de umparágrafo único ao artigo que trata dos requisitos essenciais da sentença para estabelecer regra arespeito de decisões consideradas não fundamentadas. A Câmara dos Deputados aprimorou aredação do dispositivo, que passa a dispor:

“Art. 489. (...)§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,sentença ou acórdão, que:IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,infirmar a conclusão adotada pelo julgador”;

Assim, em nosso sentir, resta assegurada que toda decisão judicial, seja ela interlocutória,sentença, decisão monocrática do relator ou acórdão, deverá ser completa, e não maissuficientemente fundamentada.

Isto posto, resta claro que, além do direito de influir na formação da decisão judicial, as partestêm o direito de influir no conteúdo da decisão judicial, de modo que seus argumentos devem serlevados em consideração, ainda que de modo diferente, quando se tratar de decisões de juízosingular e de órgão colegiado.

Vedação de decisão surpresa

A vedação de decisão surpresa, em consonância com a quarta fase metodológica do DireitoProcessual Civil, é o último conteúdo do princípio do contraditório na sistemática adotada.

Decisão surpresa é aquela que contém como fundamento matéria de fato ou de direito que nãotenha sido previamente oportunizada, em nenhum momento processual, a manifestação dos sujeitosprocessuais a seu respeito.

Com efeito, as partem têm o direito de participar do desenvolvimento do processo, de influir noconteúdo da decisão judicial, de ter seus argumentos considerados e de não serem surpreendidas pordecisão que contenha fundamento que não tenha sido previamente debatido entre elas.

Por ser ponto central de nossas investigações, o próximo capítulo será dedicadoespecificamente a esse conteúdo do contraditório.

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

13

14

15

12

Para uma análise ampla, em diversos países: PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio dodevido processo legal: Direito fundamental do cidadão. Coimbra: Almedina, 2009, passim.PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualização atéas leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2006, p. 201; BETTI, Emilio. Diritto processuale civileitaliano. 2. ed. Roma: Società Editrice del Foro Italiano, 1936, p. 87.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 70.FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual civil . Tradução de Elaine Nassif. 1. ed.Campinas: Bookseller, 2006, p. 28-29.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. II, p. 32-33.MARTINETTO, Giuseppe. Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano.Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1959, v. IV, p. 461.COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio. Digesto dele discipline privatistiche: SezioneCivile. Torino: UTET, 1989, v. IV, p. 2.MARTINETTO, Giuseppe. Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano.Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1959, v. IV, p. 461.COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio. Digesto dele discipline privatistiche: SezioneCivile. Torino: UTET, 1989, v. IV, p. 2. No mesmo sentido, COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI,Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Il processo ordinário di cognizione.5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 70.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 203.Constatação feita pelo autor ao analisar os dispositivos contidos em todas as Constituiçõesbrasileiras e que constam nas notas seguintes.A distinção e a inter-relação entre a ampla defesa e o contraditório foi demonstrada no item 1.4.9.Dispunha o art. 179, VIII, ipsis litteris, que “A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dosCidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, égarantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. (...) VIII. Ninguém poderá serpreso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatrohoras contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações próximasaos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoável, que a Leimarcará, attenta à extensão do território, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar aoRéo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as”.Com efeito, dispunha o art. 72: “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentesno País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e àpropriedade, nos termos seguintes: (...) § 16 – Aos acusados se assegurará na lei a mais plenadefesa, com todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24horas ao preso e assinada pela autoridade competente com os nomes do acusador e dastestemunhas”.O art. 113 dispunha que “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a

16

17

18

19

20

21

inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e àpropriedade, nos termos seguintes: (...) 24) A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com osmeios e recursos essenciais a esta”.Dispunha o art. 122, 11, in verbis: “A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeirosresidentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termosseguintes: (...) 11) à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois depronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita daautoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senãopela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminalserá contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias dedefesa”;Nos termos do art. 141, § 25: “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual eà propriedade, nos termos seguintes: (...) § 25 – É assegurada aos acusados plena defesa, comtodos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridadecompetente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro em vintee quatro horas. A instrução criminal será contraditória”.Art. 150. “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nostermos seguintes: (...) § 15 – A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a elaInerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção. § 16 – A instrução criminalserá contraditória, observada a lei anterior quanto ao crime e à pena, salvo quando agravar asituação do réu”.Art. 153. “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nostermos seguintes: (...) § 15. A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a elainerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção. § 16. A instrução criminal serácontraditória, observada a lei anterior, no relativo ao crime e à pena, salvo quando agravar asituação do réu”.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Correlação entre o pedido e a sentença. Revista de ProcessoSão Paulo, Revista dos Tribunais, ano 21, n. 83, p. 209, jul./set. 1996.Por conceito jurídico indeterminado, Karl Engish afirma ser “um conceito cujo conteúdo e extensãosão em larga medida incertos”. (ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Traduçãodo original alemão intitulado Einführung in das juristische denken por J. Baptista Machado. 10.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008, p. 208). Teresa Arruda Alvim leciona que “(o)sconceitos vagos ou indeterminados são expressões linguísticas (signos) cujo referencialsemântico não é tão nítido, carece de contornos claros. Esses conceitos não dizem respeito aobjetos fácil, imediata e prontamente identificáveis no mundo dos fatos”. (ARRUDA ALVIMWAMBIER, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória . 2. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 151, destaque no original). Há uma tendência jurídica naelaboração de normas abertas, elaboradas com base em cláusulas gerais ou conceitosindeterminados. Sobre o tema, a título exemplificativo: MANGONE, Kátia Aparecida. Cláusulasgerais, conceitos vagos e indeterminados e os princípios regentes do processo civil: ampliação

22

23

24

25

26

27

28

dos poderes do juiz? Impactos no sistema recursal. In: SCARPINELLA BUENO, Cassio(coord.). Impactos processuais do direito civil . São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1-50; NEVES,Frederico Ricardo de Almeida. Conceitos jurídicos indeterminados e direito jurisprudencial. In:DUARTE, Bento Herculano’; DUARTE, Ronnie Preus (coord.). Processo civil – aspectosrelevantes: estudos em homenagem ao Prof. Ovídio A. Baptista da Silva. São Paulo: Método,2006, p. 79-88.Claus-Wlhelm Canaris leciona que os princípios jurídicos tornam a valoração explícita: “Segue-seà proposta aqui feita, a tentativa de entender o sistema como ordem de valores . Também issoseria, evidentemente possível; em última análise, cada Ordem Jurídica se baseia em algunsvalores superiores, cuja proteção ela serve. Mas ao mesmo tempo boas razões depõem, também,contra ela. Na verdade, a passagem do valor para o princípio é extraordinariamente fluída;poder-se-ia dizer, quando se quisesse introduzir uma diferenciação de algum modo praticável,que o princípio está já num grau de concretização maior do que o valor: ao contrário deste, ele jácompreende a bipartição, característica da proposição de Direito em previsão e consequênciajurídica”. (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema naciência do direito. Tradução do original alemão intitulado Systemdenken und systembegriff inder jurisprudenz por Antonio Menezes Cordeiro. 4. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008, p.86). No âmbito do direito processual, Teresa Arruda Alvim afirma que “os princípiosincorporam valores, em relação aos quais terá havido uma opção da sociedade, que, por si só, jáos legitimaria”. (ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recurso especial, recursoextraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 62).BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 570-578; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2007, p. 60-61. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme;MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,p. 263-265.AZZARITI, Caetano. Dalla discrezionalitá al potere . Padova: Cedam, 1989 apud ARRUDAALVIM WAMBIER, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória . 2. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 156).COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio (principio del). Enciclopedia giuridica. Roma:Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988. vol. 8, p. 6, tradução livre.ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal: Acontrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial; Inovações doAnteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 79.“A primeira nota processual do contraditório, podemos identifica-la na ciência, que a cada litigantedeve ser dada, dos atos praticados pelo contendor. Estimulado pela notícia desses atos é que,conhecendo-os, o interessado em contrariá-los pode efetivar essa contrariedade. Quando osignore, é flagrante a impossibilidade de contrariá”. (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de.Princípios fundamentais do processo penal: A contrariedade na instrução criminal; O direito dedefesa no inquérito policial; Inovações do Anteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1973, p. 79).DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. I, n. 84, p. 222-223.

29

31

32

33

34

35

36

30

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 206-207.SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 47.THEODORO JÚNIOR, Humberto. O processo de execução e as garantias constitucionais da tutelajurisdicional. Direito e processo: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1997, v.5, p. 79.GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. SãoPaulo: José Bushatsky, 1975, p. 93.Nesse sentido, Roberto José Ferreira de Almada assevera: “Também para a efetivação docontraditório é a publicidade que o garante, permitindo que as partes possam se inteirar(informação) dos acontecimentos que as afetam no processo, e possam reagir, participando dosseus atos e contribuindo para modificar o desfecho final do caso, fazendo com que prevaleça,enfim, os seus interesses. A publicidade processual é, então, instrumento do contraditório, oumeio de sua realização, no plano interno, enquanto que, no ambiente externo, é graças a ela que sedemonstra, de forma popular e legitimadora, que a participação os litigantes no processo, e osseus resultados, foram tomados em conta no deslinde da atividade judicial. Inútil seria o esforçoempreendido pelas partes no sentido de tutelarem seus interesses se não houvesse a possiblidadede ser demonstrada a clara obediência do juiz às regras prefixadas que prestigiam a participaçãoefetiva dos litigantes no processo”. (ALMADA, Roberto José Ferreira de. A garantia processualda publicidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 92 (Coleção Temas fundamentais dedireito; v. 2).Sobre as formas de comunicação dos atos processuais no direito processual civil brasileiro:SANTOS, Welder Queiroz dos. Direito de comunicação dos atos processuais e suas formas nosistema processual civil brasileiro: o primeiro conteúdo do princípio do contraditório. RevistaDialética de Direito Processual , v. 115, p. 95, 2012. Joaquim Canuto Mendes de Almeida anotaque “A necessidade de citação, de notificação e de intimação das partes é, assim, salientemo-lobem, a primeira nota concreta de procedimento contraditório. Graças a elas, o autor não podemover a ação sem que o réu desta tenha notícia; o réu não pode reagir sem que de sua contestaçãoo autor tenha ciência; nenhuma alegação faz, nenhuma prova produz qualquer dos litigantes semque o adversário as conheça; e o juiz não examina pedidos ignorados por um dos contendores enão dá despachos, nem lavra sentenças, de cujo teor não mande cientificar as partes. Dessa formaé que pode a contrariedade efetivar-se, ficando as partes, no correr do feito, a par de todos osseus atos e termos”. (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais doprocesso penal: A contrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial;Inovações do Anteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973,p. 80).ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal: Acontrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial; Inovações doAnteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 79.A relação entre tempo e processo, sobre diversas óticas, é analisado por CRUZ E TUCCI, JoséRogério. Tempo e processo : uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologiaprocessual: civil e penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

37

38

39

40

41

42

44

45

43

Luigi Paolo Comoglio, nesse sentido, leciona como requisito inderrogável do contraditório, “odireito a uma adequada e tempestiva notificação ou comunicação dos atos processuais de maiorrelevo, como condição essencial de legalidade e de acerto do procedimento, para umaparticipação efetiva de todas as partes na dialética processual”. (COMOGLIO, Luigi Paolo;FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Il processo ordinário dicognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 75, tradução livre).ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal: Acontrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial; Inovações doAnteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 81. Essetermo para contrariedade, que para Joaquim Canuto Mendes de Almeida representa a segundanota formal do contraditório, para nós representa elemento do segundo conteúdo do princípio docontraditório: “E, assim, autor e réu, quando citados, notificados ou intimados, devem sê-lo atempo de poderem contrariar os efeitos do ato de que então recebem notícia. Esse termo paracontrariedade – segunda nota formal do contraditório – varia com a diversidade de natureza dosatos processuais contrariáveis. Mas constitui um complemento necessário dos institutos dacitação, notificação e intimação, para que possam estas ser havidas como expressão prática doprincípio do contraditório”. (idem, ibidem).COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio. Digesto dele discipline privatistiche: SezioneCivile. Torino: UTET, 1989, v. IV, p. 2.José Rogério Cruz e Tucci assevera que “(o)s atos do procedimento, portanto, tendo uma préviafixação cronológica – prazos judiciais –, devem ser realizados no momento oportuno”. (TUCCI,José Rogério Cruz e. Tempo e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 14).ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal: Acontrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial; Inovações doAnteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 79.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. I, n. 84, p. 222.SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 47.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 206-207.Nas palavras do autor: “Contrariedade e contraditoriedade constituem espécies do gênero lógicooposição, que é afirmação e negação do mesmo predicado em relação ao mesmo sujeito .Equivalem-se processualmente aquelas duas expressões – contrariedade ou contraditoriedade –para designarem afirmação e negação da mesma tutela jurídica em relação ao mesmointeresse, ou, noutros termos, a afirmação e a negação ‘da conformidade da pretensão com odireito objetivo’. Formalmente, já o vimos, a contrariedade se exprime em atos. Que faz o autorou o réu no processo? Consideração superficial o revela: pedem. As partes formulam pedidos,que constituem, na contraposição, o elemento fundamental da contrariedade. Elementos do pedidosão a proposição e a conclusão. Formula-se a proposição: da premissa do pretenso direitoobjetivo formal – a lei – e da premissa do pretenso direito objetivo material – o fato (com seuefeito jurídico derivado); e dessas premissas decorre a conclusão. Depois de pedir, a partedemonstra: a) criticando a lei; b) criticando o fato; c) definindo legalmente o fato. A

46

47

48

50

51

52

49

demonstração constitui por assim dizer, um ‘segundo ato’ da contrariedade: é a instrução.Pedido e demonstração do autor contrapostos a pedido e demonstração do réu, eis o mínimoprocessual de contrariedade. O ‘terceiro ato ’ da contrariedade apontamo-lo, como os mestres,na impugnação dos atos em juízo. A eventualidade, se não a probabilidade de injustiça ou deilegalidade dos despachos e sentenças, explicam a espécie. (...) Basta-nos, aqui, saber que acontrariedade se exprime principalmente nos pedidos, nas demonstrações (ou instrução) e nasimpugnações das partes”. (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais doprocesso penal: A contrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial;Inovações do Anteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973,p. 78-79).Por essa razão, Joaquim Canuto Mendes de Almeida afirma que a contraditoriedade é o aspectoformal da contrariedade. (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais doprocesso penal: A contrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial;Inovações do Anteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973,p. 78).MARTINETTO, Giuseppe. Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano.Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1959, v. IV, p. 459.Como observa Cândido Rangel Dinamarco: “Há casos em que a reação se impõe comoabsolutamente indispensável, falando a doutrina, com relação a eles, na necessidade de umcontraditório efetivo. É o que se dá quando a citação tiver sido feita por meios precários, comoa publicação de editais, vindo o réu a permanecer revel. A lei manda que o juiz dê curador a essedemandado (art. 90º, inc. II), com o múnus de oferecer obrigatoriamente a defesa, sob pena denulidade de todos os atos processuais subsequentes. Assim sucede, fazendo-se necessária umareação que em casos anormais seria somente possível, justamente porque a informação não foifeita de modo confiável. Não se sabe se o réu não respondeu à inicial, porque não quis ou porquenão soube da propositura”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. O princípio do contraditório e suadupla destinação. Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, t.I, p. 521).SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 47.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. II, n. 493, p. 208. Cândido Rangel Dinamarco exemplifica alguns casos defaculdades processuais puras: “As partes têm a faculdade de esmerar-se em citaçõesjurisprudenciais e doutrinárias ou, se preferirem, redigir suas alegações de modo conciso elimitando-se ao essencial; podem datilografá-las, digitá-las em computador ou manuscrevê-las;cada uma delas pode fazer-se representar por um advogado só, ou mais; podem optar poracrescentar sua defesa no primeiro dia do prazo ou no último etc. Em nenhum desses casos ficaaumentada a carga de deveres do juiz perante a parte nem agravada ou favorecida a posição doadversário. Essas são faculdades processuais puras”. (idem, ibidem).ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel. Manual de direito processual civil. 12. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2008, v. 1, n. 34, p. 125; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições dedireito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. II, n. 494, p. 209.GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor,1936, p. 203.

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. II, n. 494, p. 210-211.DINAMARCO, Cândido Rangel. O princípio do contraditório e sua dupla destinação.Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, t. I, p. 519ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal: Acontrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial; Inovações doAnteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 82.Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira, em ensaio escrito em francês sobre os princípiosfundamentais do processo civil na Constituição brasileira de 1988, leciona: “Une remarquesemble ici indispensable. Pourvu que le parties soient à même de profiter des chances qu’onleur offre, le fait que l’une d’elles ou toutes les deux préfèrent garder le silence ou refuserleur collaboration ne constitue pas en soi une atteinte au contradictoire. Il faut bien que lajustice suive son cours en dépit de l’inertie des plaideurs, qui peut certes relever del’ignorance, du manque de ressources ou de la négligence pure et simple, mais peut aussicacher une ruse”. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Les príncipes fondamentaux de laprocédure civile dans la nouvelle Constituition brésilienne. Temas de direito processual : Quintasérie. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 43).A relação entre tempo e processo, sobre diversas óticas, é analisado por TUCCI, José RogérioCruz e. Tempo e processo : uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologiaprocessual: civil e penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, passim.Nas palavras de Arruda Alvim, “(a) preclusão pode ser considerada um verdadeiro princípio dateoria dos prazos porque ela interfere em toda a dinâmica do andamento processual. Ela é aespinha dorsal do processo, no que respeita ao seu andamento, pois é o instituto através do qual,no processo, se superam os estágios procedimentais, e não deixa de ser também um institutopropulsor da dinâmica processual, na medida em que for acatada pela legislação positiva”.(ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel. Manual de direito processual civil . 12. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 1, n. 152, p. 525).“Ogni atto deve avere il suo tempo”. CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano. 5. ed.Roma: Foro Italiano, 1956, v. 1, p. 330.Para um estudo aprofundado sobre a preclusão no direito processual civil brasileiro: SICA, HeitorVitor Mendonça. Preclusão processual civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008, passim; GIANNICO,Mauricio. A preclusão no direito processual civil brasileiro . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007,passim.Tradução de Fabiane Verçosa gentilmente cedida por André Luís Monteiro. No original: “§ 139(...)(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so sollauf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatznachbringen kann”.PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción conun estudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción [para o Espanhol] deJuan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung,2005, p. 56.José Rogério Cruz e Tucci assevera que “(o)s atos do procedimento, portanto, tendo uma prévia

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

64

fixação cronológica – prazos judiciais –, devem ser realizados no momento oportuno”. (TUCCI,José Rogério Cruz e. Tempo e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 14).Art. 218, § 3º, CPC de 2015.DINAMARCO, Cândido Rangel. O princípio do contraditório e sua dupla destinação.Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, t. I, p. 519;CPC/2015, “Art. 376. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ouconsuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil . São Paulo: Revista dosTribunais, 2001, p. 166-168; SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direitoprocessual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 2, t. I, p. 241-242; DIDIER JÚNIOR,Fredie. Curso de direito processual civil . 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 1, p. 24-26;MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1999,p. 258-259.CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil . São Paulo: Revista dosTribunais, 2001, p. 166.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p. 368, nota 154.CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O ônus da prova na jurisdição das liberdades. Estudos sobredireitos fundamentais. Coimbra-São Paulo: Coimbra-Revista dos Tribunais, 2008, p.169-170.José Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto lecionam que no plano da prova o Código deProcesso Civil português consagra o princípio do contraditório, inclusive ao prever o princípioda audiência contraditória. (FREITAS, José Lebre de; REDINHA, João; PINTO, Rui. Código deProcesso Civil anotado. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2008, v. 1º, p. 8).COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 75.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A garantia do contraditório na atividade de instrução. Temasde direito processual . São Paulo: Saraiva, p. 65; DELGADO, José Augusto. Princípio dainstrumentalidade, do contraditório, da ampla defesa e modernização do processo civil. RevistaJurídica, Campinas, ano 49, n. 285, p. 48, jul. 2001.Recurso, de acordo com o tradicional conceito de José Carlos Barbosa Moreira, é “o remédiovoluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, oesclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”. (BARBOSA MOREIRA,José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010,v. XV, p. 233.Nelson Nery Jr. conceitua recurso como “o meio processual que a lei coloca àdisposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesmarelação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decusãojudicial impugnada”. (NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos . 7. ed. São Paulo: Revistados Tribunais, 2014, p. 208.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 78.Por todos, NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos . 7. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2014, p. 181-182 e 401.

76

77

78

79

80

81

NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos . 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2014, p. 67 ss; ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2008, p. 35; BUENO, Cassio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de direitoprocessual civil: Recursos. Processos e incidentes nos tribunais. Sucedâneos recursais: técnicasde controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 5, p. 20.CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.Coimbra: Almedina, 2003. p. 667.SHIMURA, Sergio Seiji. Reanálise do duplo grau de jurisdição obrigatório diante das garantiasconstitucionais. In: Luiz Fux, Nelson Nery Jr, Teresa Arruda Alvim Wambier. (Org.). Processo eConstituição: Estudos em Homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, v. 1, p. 605.BARIONI, Rodrigo. Efeito devolutivo na apelação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,p. 50. Aqueles que ainda criticam a existência do duplo grau de jurisdição, o fazem ao argumentode a vigência de tal princípio culminar em: a) excessiva duração dos litígios; b) desprestígio dadecisão de primeiro grau; c) desestabilização da unidade do poder jurisdicional; d) afastamentoda verdade real; e e) sacrifício do princípio da mediação. (Idem, p. 49).WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA José Miguel Garcia. Recursos e ações autônomas deimpugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 49. (Processo civil moderno, v. 2)O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 87.585/TO e do RE 466.343/SP, no dia03.12.2008, por cinco votos a quatro, entendeu que este tratado possui status de supralegalidade,embora sob crítica de parte da doutrina que defende que possui status de norma constitucional jáque se trata de um tratado de direitos humanos. Diante do reconhecimento da existência denormas supralegais, principalmente após a Emenda Constitucional 45/2004, as normasdomésticas passaram a ser submetidas à um novo tipo de controle, o controle deconvencionalidade. No Brasil, este tipo de controle é defendido por Valerio de OliveiraMazzuoli que, como defensor do status constitucional dos tratados de direitos humanos, concluique “o direito brasileiro está integrado com um novo tipo de controle das normasinfraconstitucionais, que é o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da EmendaConstitucional 45/2004 era totalmente desconhecido no Brasil. Pode-se também concluir que,doravante, a produção normativa doméstica conta com um duplo limite vertical material: a) aConstituição e os tratados de direitos humanos (1º limite) e b) os tratados internacionais comuns(2º limite) em vigor no país. No caso do primeiro limite, relativo aos tratados de direitoshumanos, estes podem ter sido ou não aprovados com o quorum qualificado previstoexpressamente na Constituição (art. 5º, § 3º). Caso não tenham sido aprovados com essa maioriaqualificada, seu status será de norma (apenas) materialmente constitucional, o que lhes garanteserem paradigma de controle difuso de convencionalidade (a partir de sua ratificação e entradaem vigor no país); caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, após suaratificação) pela sistemática do art. 5º, § 3º, tais tratados serão materialmente e formalmenteconstitucionais, e assim servirão também de paradigma do controle concentrado (para além, éclaro, do difuso) de convencionalidade”. (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controlejurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.167). Sobre o tema, vide ainda: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados internacionais de

82

83

84

direitos humanos e direito interno . São Paulo: Saraiva, 2010, passim; SARLET, Ingo;MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2012, passim; OTEIZA, Eduardo. La doctrina de la Corte Interamericanareferida al control difuso de convencionalidad ex officio. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER,Teresa. Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 203-224.SHIMURA, Sergio Seiji. Reanálise do duplo grau de jurisdição obrigatório diante das garantiasconstitucionais. In: Luiz Fux, Nelson Nery Jr,Teresa Arruda Alvim Wambier. (Org.). Processo eConstituição: Estudos em Homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006, v. 1ª, p. 605; NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos .7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 58-66.Por todos: “Ementa: agravo regimental. Processual penal. Alegação de ofensa ao art. 5º, parágrafos1º e 3º, da constituição federal. Duplo grau de jurisdição e convenção americana de direitoshumanos. Emenda constitucional 45/2004. Garantia que não é absoluta e deve se compatibilizarcom as exceções previstas no próprio texto constitucional. Precedente. Ausência de violação aoprincípio da igualdade. Agravo regimental improvido. 1. Agravo que pretende exame do recursoextraordinário no qual se busca viabilizar a interposição de recurso inominado, com efeito deapelação, de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal, em sede decompetência criminal originária. 2. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu aos tratados econvenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados na forma prevista no §3º do art. 5º da Constituição Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, não obstante o fato deque o princípio do duplo grau de jurisdição previsto na Convenção Americana de DireitosHumanos tenha sido internalizado no direito doméstico brasileiro, isto não significa que esseprincípio revista-se de natureza absoluta. 4. A própria Constituição Federal estabelece exceçõesao princípio do duplo grau de jurisdição. Não procede, assim, a tese de que a EmendaConstitucional 45/2004 introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inominado,de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição. 5. Alegação de violação ao princípio daigualdade que se repele porque o agravante, na condição de magistrado, possui foro porprerrogativa de função e, por conseguinte, não pode ser equiparado aos demais cidadãos. Oagravante foi julgado por 14 Desembargadores Federais que integram a Corte Especial doTribunal Regional Federal e fez uso de rito processual que oferece possibilidade de defesapreliminar ao recebimento da denúncia, o que não ocorre, de regra, no rito comum ordinário aque são submetidas as demais pessoas. 6. Agravo regimental improvido”. (STF, Segunda Turma,AgR no AI 601.832/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.03.2009, DJe 064 divulg. em02.04.2009, pub. em 03.04.2009).Como leciona Humberto Theodoro Junior, “Negar-se um meio processual de levar o recurso aexame coletivo importaria subtrair à parte o acesso ao seu juiz natural, incorrendo, por isso, eminconstitucionalidade”. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil .44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 1, p. 628). Por esta razão, Cassio Scarpinella Buenoentende que a decisão monocrática dos Tribunais deve ser compreendida como “técnica deantecipação procedimental” do julgamento colegiado por um de seus membros. (SCARPINELLABUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil . São Paulo: Saraiva, 2009, v.5, p. 18-19). O recurso que tem a função de levar para análise do colegiado a decisão tomadamonocraticamentoe no âmbito dos tribunais é o agravo interno, também conhecido como agravo

85

86

87

88

89

91

92

93

94

95

96

97

98

90

regimental. Sobre o tema: OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Agravo interno e agravo regimental.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, passim.PICARDI, Nicola. Il principio del contraddittorio. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam,anno LIII, n. 3, p. 673-674, lug.-set. 1998.PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualizaçãoaté as leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2006, p. 203.PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualizaçãoaté as leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2006, p. 202.THEODORO JÚNIOR, Humberto. O processo de execução e as garantias constitucionais da tutelajurisdicional. Direito e processo: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1997, v.5, p. 78.DINAMARCO, Cândido Rangel. O princípio do contraditório e sua dupla destinação.Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, t. I, p. 524.NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 213.MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74.GOMES, Gustavo Gonçalves. Juiz participativo: meio democrático de condução do processo. SãoPaulo: Saraiva, 2014, passim.SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direitoconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 647; MITIDIERO, Daniel.Colaboração no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 72-77.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no processo civil brasileiro . 3. ed. São Paulo:Saraiva, 2012, p. 86-90.MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 75.DIDIER JR, Fredie. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo.Revista de Processo, São Paulo, n. 198, p. 223-224, ago. 2011. Fredie Didier Jr. tambémanalisou o princípio da cooperação no direito processual civil português: DIDIER JR., Fredie.Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português . Coimbra:Coimbra Editora, 2010, passim.SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 62-67Explica Miguel Teixeira de Souza que “o juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir qualquerdas partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer osesclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-seconhecimento às outras partes dos resultados da diligência”. (SOUSA, Miguel Teixeira de.Estudos sobre o novo processo civil . 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 65). No mesmo sentido:GOUVEIA: Lúcio Grassi de. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperaçãointersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual , São Paulo,Dialética, n., 6, p. 50, set. 2003; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Juiz e partes de um processofundado no princípio da cooperação. Revista Dialética de Direito Processual , São Paulo,Dialética, n. 102, p. 67-68, set. 2011.

99

100

101

102

104

105

106

103

PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traduccióncon un estudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción [para oEspanhol] de Juan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005, p. 50-51. Nesse sentido: RAGONE, Alvaro J. D. Pérez. La reforma delprocesso civil alemãn 2002: Principios rectores, primera instancia y recursos. In: MARINONI,Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil : Homenagem ao Professor EgasDirceu Moniz de Aragão. Luiz Guilherme Marinoni (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais,2005, p. 728-754; MORELLO, Augusto M. Las reformas del processo civil en Europa. In:MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil : Homenagem aoProfessor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 755-760.PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción conun estudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción [para o Espanhol] deJuan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung,2005, p. 54-55.PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción conun estudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción [para o Espanhol] deJuan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung,2005, p. 53.SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 66;GOUVEIA: Lúcio Grassi de. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperaçãointersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual , São Paulo,Dialética, n., 6, p. 51-52, set. 2003; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Juiz e partes de umprocesso fundado no princípio da cooperação. Revista Dialética de Direito Processual , SãoPaulo, Dialética, n. 102, p. 68-69, set. 2011.SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 66.SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil . 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p.66-67; GOUVEIA: Lúcio Grassi de. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperaçãointersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual , São Paulo,Dialética, n., 6, p. 53-57, set. 2003; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Juiz e partes de umprocesso fundado no princípio da cooperação. Revista Dialética de Direito Processual , SãoPaulo, Dialética, n. 102, p. 66-67, set. 2011.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 228.PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción conun estudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción [para o Espanhol] deJuan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung,2005, p. 52-53. Os autores esclarecem ainda que o Tribunal de Munique já se manifestou nosentido de que se o tribunal pretende fundamentar sua decisão sobre ponto de vista jurídico demaneira clara e com base em argumentos que nunca foram apresentados pelas partes, ele estáobrigado a discutir antes com estas, possibilitando que elas se manifestem a respeito (OLGMünich, em NJW-RR, 1992, p. 61). Aduzem também que o Tribunal Constitucional Federalalemão entendeu que as coisas evidentemente vinculadas às questões de fatos que formem parte

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

da discussão devem ser aclaradas e tratadas com as partes, sob pena de conduzir a decisõessurpreendentes (BVerGE, 1960, p. 31 MDR, 1960, p. 24; e BVerrGE, 48, p. 209). No mesmosentido, há decisão do Tribunal Superior Federal alemão (BGH, em NJW-RR, 1993, p. 1122).SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 67.No mesmo sentido: GOUVEIA: Lúcio Grassi de. Cognição processual civil: atividade dialética ecooperação intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual ,São Paulo, Dialética, n., 6, p. 57, set. 2003; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Juiz e partes deum processo fundado no princípio da cooperação. Revista Dialética de Direito Processual , SãoPaulo, Dialética, n. 102, p. 69-70, set. 2011.MARTINETTO, Giuseppe. Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano.Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1959, v. IV, p. 460.TROCKER, Nicolò. Processo civile e Constituzione: problemi di diritto tedesco e italiano.Milano: Giuffrè, 1974, p. 371.NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 226;FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. O princípio do contraditório como sinônimode diálogo judicial. Revista jurídica, Campinas, v. 16, n. 2, p. 77-88, 2000.FREITAS, José Lebre de; REDINHA, João; PINTO, Rui. Código de Processo Civil anotado. 2.ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2008, v. 1º, p. 8.TEIXEIRA DE SOUZA, Miguel. Estudos sobre o novo processo civil . 2. ed. Lisboa: LEX, 1997,p. 67.BAUR, Fritz. Da importância da dicção “iuria novit curia”. Tradução de Arruda Alvim. Revista deProcesso, n. 3, p. 171, jul. 1976; NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicionaldemocrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 226; DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio dacooperação no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 17-18.JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2002, p. 411. Tradução de F.Silveira Ramos da 25ª edição, totalmente refundida, da obra criada por Friedrich Lent:Zivilprozessrecht: ein Studienbuch/von Othmar Jauernig-25., vollig neubearb. Aufl. Des vonFriedrich Lent begr. Werkes. Munchen: Beck, 1998, p. 168.Neste sentido, é o enunciado 282 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Para julgar combase em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observaro dever de consulta, previsto no art. 10”.TEIXEIRA DE SOUZA, Miguel. Estudos sobre o novo processo civil . 2. ed. Lisboa: LEX, 1997,p. 67.DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civilportuguês. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 17-18.DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civilportuguês. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 18.NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 226;No mesmo sentido: BAUR, Fritz. Da importância da dicção “iuria novit curia”. Tradução deArruda Alvim. Revista de Processo, n. 3, p. 171, jul. 1976.JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2002, p. 411. Tradução de F.Silveira Ramos da 25ª edição, totalmente refundida, da obra criada por Friedrich Lent:

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

Zivilprozessrecht: ein Studienbuch/von Othmar Jauernig-25., vollig neubearb. Aufl. Des vonFriedrich Lent begr. Werkes. Munchen: Beck, 1998, p. 168.SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direitoconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 648.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no processo civil brasileiro . 3. ed. São Paulo:Saraiva, 2012, p. 86-90.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O que deve e o que não deve figurar na sentença. Temas dedireito processual: Oitava série. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 118.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O que deve e o que não deve figurar na sentença. Temas dedireito processual: Oitava série. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 121.THEODORO JÚNIOR, Humberto. O processo de execução e as garantias constitucionais da tutelajurisdicional. Direito e processo: direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1997, v.5, p. 79.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 78.PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualizaçãoaté as leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2006, p. 203.TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza. In: Estudos de direito processual civil.Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Luiz Guilherme Marinoni (coord.). SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2005.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerenteao Estado de Direito. Temas de direito processual civil – segunda série. São Paulo: Saraiva,1980, p. 88.JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2002, p. 411. Tradução de F.Silveira Ramos da 25ª edição, totalmente refundida, da obra criada por Friedrich Lent:Zivilprozessrecht: ein Studienbuch/von Othmar Jauernig-25., vollig neubearb. Aufl. Des vonFriedrich Lent begr. Werkes. Munchen: Beck, 1998, p. 168.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerenteao Estado de Direito. Temas de direito processual civil – segunda série. São Paulo: Saraiva,1980, p. 88.JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2002, p. 411. Tradução de F.Silveira Ramos da 25a edição, totalmente refundida, da obra de Friedrich Lent:Zivilprozessrecht: ein Studienbuch/von Othmar Jauernig-25., vollig neubearb. Aufl. Des vonFriedrich Lent begr. Werkes. Munchen: Beck, 1998, p. 168.DINAMARCO, Cândido Rangel. O dever de motivar e a inteireza da motivação. Fundamentos doprocesso civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, t. I, p. 941-948; SHIMURA, SérgioSeiji. Embargos de declaração. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al (coord.). Os poderes dojuiz e o controle das decisões judiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa ArrudaAlvim Wambier. São Paulo: RT, 2008, p. 855; SCARPINELLA BUENO, Cassio. Cursosistematizado de direito processual civil . São Paulo: Saraiva, 2008, v. 5, p. 198. Teresa ArrudaAlvim Wambier, ao analisar a influência do contraditório na convicção do juiz, distinguedecisões suficientemente fundamentadas de decisões completas, em decorrência da diferença da

135

136

137

138

139

140

141

142

143

134

extensão da devolutividade (dimensão vertical) da matéria de direito do recurso cabível contraessas decisões. (ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. A influência do contraditório naconvicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo, São Paulo,RT, v. 168, p. 53 ss, fev. 2009; ______. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo:RT, 2005, p. 101-105). No mesmo sentido: SPADONI, Joaquim Felipe. A função constitucionaldos embargos de declaração e suas hipóteses de cabimento. In: NERY JR., Nelson; ARRUDAALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e deoutros meios de impugnação de decisões judiciais. São Paulo: RT, 2005, v. 8, p. 248-249.ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 101.SHIMURA, Sérgio Seiji. Embargos de declaração. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al(coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais . São Paulo: Revista dosTribunais, 2008, p. 855.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil . São Paulo:Saraiva, 2008, v. 5, p. 198.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. A influência do contraditório na convicção do juiz:fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais,v. 168, p. 53 ss, fev. 2009; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Omissão judicial e embargosde declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 101-105. Cândido Rangel Dinamarcotambém se debruçou sobre o tema: DINAMARCO, Cândido Rangel. O dever de motivar e ainteireza da motivação. Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros,2010, t. I, p. 941-948.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p. 102.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p. 352.SPADONI, Joaquim Felipe. A função constitucional dos embargos de declaração e suas hipótesesde cabimento. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Aspectospolêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação de decisões judiciais .São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 8, p. 248-249.SPADONI, Joaquim Felipe. A função constitucional dos embargos de declaração e suas hipótesesde cabimento. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Aspectospolêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação de decisões judiciais .São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 8, p. 249.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p. 105.Na doutrina, esse entendimento, contrário ao que pensamos, também ecoa no pensamento de algunsautores: SARTI, Amir Finocchiaro. As omissões da sentença e o efeito devolutivo da apelação.In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. Nelson Nery Jr, Teresa Arruda AlvimWambier e Eduardo Arruda Alvim (coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 13-18;ORIONE NETO, Luiz. Embargos de declaração. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos: 5ªsérie. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). São Paulo: Revista dosTribunais, 2004, p. 339-390, esp. p. 359.

144 Para um estudo sobre o pensamento de cada Ministro do Superior Tribunal de Justiça a respeitodo tema, vide, com proveito: CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A motivação dos julgamentosdos tribunais de 2º grau na visão do Superior Tribunal de Justiça: acórdão completo oufundamentado? Revista de Processo, v. 162, p. 197 e ss, ago. 2008.

3.1

Capítulo 3

VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA

A necessidade de as partes serem informadas de todos os atos processuais é conteúdo doprincípio do contraditório, como meio de possibilitar, durante todo o processo, o exercício dodireito de ação e do direito de defesa, todos assegurados constitucionalmente no Brasil. Apossibilidade de a parte se manifestar, alegar, pedir e provar em um determinado lapso temporal, sobpena de, não o fazendo, assumir o ônus processual decorrente da não prática do ato, também éassegurada.

Constitui conteúdo do princípio do contraditório, em um Estado Constitucional, Democrático ede Direito, a oportunidade de as partes participarem do desenvolvimento do processo, de influíremna decisão judicial, de terem seus argumentos considerados e de não serem surpreendidas pordecisões judiciais que contenham questões de fato e de direito em que não tenha sido previamentepossibilitado o contraditório. Se as partes possuem o direito de serem informadas de todos os atosprocessuais, como forma de poderem reagir na defesa de seus direitos, as decisões proferidas peloPoder Judiciário não podem surpreendê-las.1

Embora boa parte da doutrina nacional extraia o direito de as partes não serem surpreendidaspor questões de fato ou de direito que não tenha sido previamente oportunizado o debate entre ossujeitos das relações processuais do princípio constitucional do contraditório, a ausência de regraexpressa no Código de Processo Civil de 1973 fazia com que esse aspecto do contraditório fosseconstantemente desrespeitado.

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil, o Direito Processual Civil passa aprever expressamente, em seu art. 10, a regra da vedação de decisão surpresa no Brasil.

NATUREZA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO DEDECISÃO SURPRESA

No Brasil, o princípio do contraditório possui status constitucional e é um direito fundamentaldo processo, de acordo com o art. 5º, LV, da Constituição de 1988, que assegura: “aos litigantes, emprocesso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório eampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Tal como as Constituições dos países estrangeiros, a Constituição brasileira assegura oprincípio do contraditório no processo civil brasileiro, mas sem externar expressamente o seu

conteúdo.Na Alemanha, o contraditório é um direito constitucionalmente garantido pelo art. 103, 1º da

Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (Grundgesetz für die BundesrepublikDeutschland – GG) que assim dispõe: “todos têm o direito de serem ouvidos perante os juízos etribunais”.2 Sobre esse direito fundamental, Wolfgang Grunsky leciona que “em cada procedimentojudicial deve ser dada às partes a oportunidade de expor o próprio ponto de vista de fato e dedireito, de modo a poder influir na decisão”.3

Por esta razão asseverou que “a função dos tribunais, de prolatar uma decisão (...) sobre umasituação concreta da vida, não pode, em regra, ser cumprida sem oitiva das partes”, sendo essaoitiva, “primeiramente, pressuposto de uma decisão correta”.

No mesmo caso acima, o Tribunal Constitucional Federal Alemão manifestou seu entendimentono sentido de decorrer do princípio do contraditório a influência sobre o processo e sobre oresultado da causa, ao expressar que “o indivíduo (...) deve ser ouvido antes de uma decisão queenvolva seus direitos, a fim de poder ter influência sobre o processo e o seu resultado”.4

Portanto, percebe-se que na Alemanha a regra da vedação de decisão surpresa decorre dodireito fundamental ao contraditório constitucionalmente garantido.

O art. 111 da Costituzione dela Repubblica italiana dispõe que “a jurisdição atua mediante ojusto processo regulado pela lei” e, em seguida, garante o contraditório ao dispor que “Cadaprocesso se desenvolve no contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante de um juizterceiro e imparcial”.5

Essa redação foi dada pela Lei Constitucional 2, de 23.11.1999, que, por ter inserido oprincípio do giusto processo no art. 111 da Constituição, é conhecida como “a reforma do justoprocesso”.

Luigi Paolo Comoglio afirma que o art. 111, § 2º, da Constituição italiana exprime um contrastedialético entre as posições opostas, e que a novidade da reforma é a necessária condição de paridadeentre as partes, adotada expressamente pela reforma do justo processo.6

Luigi Montesano infere que há clara proibição dos juízes civis proferirem decisões de terceiravia (“terza via”). Nas palavras do autor italiano, há um dever constitucional de observância diretado contraditório e a responsabilidade na prevenção do depreciável fenômeno que redunda napronúncia de uma “sentenza a sorpresa”.7 É ele, ainda, que extrai diretamente do texto constitucionala existência de clara proibição dos juízes civis proferirem decisões de “terza via”.8 Desde 2000, naItália, há decisões no sentido de que o juiz, sob o aspecto constitucional, não poderia conhecer deofício uma questão pela primeira vez no momento da decisão, devendo ele, preventivamente, indicá-la às partes, submetendo-a ao contraditório, sob pena de reputar-se inválida por existência denulidade absoluta.

Ainda na esfera constitucional italiana, ademais, o art. 24, § 2º, estabelece a defesa como

direito inviolável dos cidadãos em cada fase e grau do procedimento.9

Assim, na Itália, a vedação de decisão surpresa também decorre do direito constitucional aocontraditório.

Já na Constituição da República de Portugal não existe previsão expressa do direito aocontraditório. No entanto, o art. 20 garante o “acesso ao direito” e a “tutela jurisdicional efetiva,independente de meios econômicos em prazo razoável e por meio de processo equitativo.10

Assim, decorrente da interconexão dinâmica entre o procedimento e os direitos fundamentais,José Joaquim Gomes Canotilho entende que “decorre do direito a um procedimento justo o direitoao procedimento comunicativamente (ou informativamente) justo”.11

Nelson Nery Jr., como base nos ensinamentos de Carlos Lopes do Rego, afirma que, emPortugal, procede da Constituição o princípio da indefesa. Destarte, explica que o

“princípio da indefesa significa que não se pode considerar ‘constitucionalmentelegítima a atuação de norma processualmente sancionatória, no confronto das partes, semque lhes seja previamente facultada a oportunidade de defesa, acabando por se verconfrontadas com decisão condenatória ou sancionatória cujos fundamentos de facto oude direito não tiveram qualquer oportunidade de contraditar’”.12

Jorge Miranda distingue os direitos fundamentais materiais dos direitos fundamentaisprocedimentais e subdivide estes em direitos procedimentais substantivos e direitos procedimentaisadjetivos. A respeito dos direitos procedimentais substantivos, leciona que são aqueles que aparticipação no procedimento vale de per si.13

Portanto, embora não haja previsão expressa, a doutrina é tranquila no sentido de ocontraditório ser um direito fundamental do processo em Portugal.

Hoje, não há como interpretar o Direito Processual Civil, ou qualquer outro direito, sem ter osolhos voltados para a Constituição. Todo dispositivo processual deve ser compatível com osprincípios constitucionais do processo ou interpretado em conformidade.

O princípio do contraditório nos países estrangeiros, como visto, possui como conteúdo avedação de decisão surpresa. Esse direito de as partes não serem surpreendidas por decisõesjudiciais que contenham questões de fato ou de direito que não tenham sido previamenteoportunizadas ao debate, juntamente com os direitos de influir na formação do convencimento do juize no conteúdo das decisões judiciais e de as partes terem seus argumentos considerados, compõemos novos conteúdos do princípio do contraditório, constituindo os seus aspectos substanciais.

São direitos interligados e decorrentes do contraditório. A participação do juiz nodesenvolvimento do processo diminui ou reduz a zero a possibilidade de proferir decisão surpresa.14

Decisão surpresa é aquela que contém como fundamento matéria de fato ou de direito que nãotenha sido previamente oportunizada, em nenhum momento processual, a manifestação dos sujeitos

3.2

processuais a seu respeito, inclusive as matérias que podem ser conhecidas de ofício.15

No Brasil, o princípio constitucional do contraditório garante a vedação de decisão surpresano sistema processual civil. Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira, em ensaio escrito emfrancês sobre os princípios fundamentais do processo civil brasileiro, assevera que a garantia docontraditório, essencialmente, significa que o autor e o réu devem ter a possibilidade de participardo desenvolvimento do processo. Para tanto, precisam fazer suas defesas, propor provas, assumirposição sobre teses e provas da outra parte ou determinadas de ofício pelo juiz, implicando tambémem proibição, ao juiz, de fundamentar sua decisão em pontos sobre os quais as partes não tiveram apossibilidade de discutir.16

Desta maneira, como a vedação à prolação de decisão surpresa é um direito decorrente docontraditório, o juiz possui o dever constitucional de não pronunciar decisão que contenha matéria defato ou de direito que não tenha sido previamente submetida à manifestação das partes.17

Posta assim a questão, ao exigir do juiz que profira decisões somente com base em elementosque as partes tiveram a oportunidade de se manifestar, prestigia-se o direito de não seremsurpreendidas.18 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira é peremptório ao afirmar que

“de modo nenhum pode-se admitir que sejam as partes, ou uma delas, surpreendidas pordecisão que se apoie, em ponto decisivo, em uma visão jurídica de que não se tenhamapercebido, ou considerada sem maior significado: o tribunal deve dar conhecimento dequal direção o direito subjetivo corre perigo”.19

Nessa análise, Junior Alexandre Moreira Pinto aduz que “inadmissível que os litigantes sejamsurpreendidos por decisão que se apoie em ponto fundamental, pela qual às partes restoudespercebido”.20

Essa nova ideia de contraditório tem como consequência que “todas as decisões definitivas dojuízo se apoiem tão somente em questões previamente debatidas pelas partes”.21 A decisão não podeser inesperada, apoiada em fundamentos que não puderam ser previamente debatidos entre ossujeitos processuais, ensejando ao juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos doprocesso que possivelmente serão fundamentos da decisão.22

VEDAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA

O art. 10 do Código de Processo Civil, acertadamente, concretiza o princípio constitucional docontraditório, em seu aspecto substancial, ao prever expressamente a regra da vedação de decisãosurpresa como norma fundamental do Direito Processual Civil, nos termos:

“O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento arespeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se

trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”.

A previsão expressa é digna de aplausos. Como asseverado pelo Tribunal ConstitucionalFederal alemão, o dispositivo que assegura o direito fundamental do contraditório na Alemanha partedo princípio de que a conformação mais detalhada do direito ao contraditório deve caber aoscódigos de processo.23

A intenção da Comissão de Juristas que elaborou o anteprojeto foi declaradamente a deconcretizar o princípio do contraditório com a previsão da regra da vedação de decisão surpresa,como se vê na exposição de motivos: “Está expressamente formulada a regra no sentido de que o fatode o juiz estar diante de matéria de ordem pública não dispensa a obediência ao princípio docontraditório”.

Como as partes e o juiz devem dialogar durante todo processo, o pronunciamento judicial “teráde assumir o feitio de resposta às alegações e defesas” formuladas pelas partes. “O juiz não apenasassiste ao contraditório, mas nele também se insere e só pode dele sair para ditar sua solução deautoridade mediante pronunciamento que seja, na ordem lógica e jurídica, uma decorrência do debatetravado no próprio contraditório”.24

Nesse sentido, Othmar Jauernig afirma que “as partes têm de poder exprimir os pontos de vistajurídicos em que o tribunal quer apoiar a sua decisão. Devem ser evitadas, assim, decisões desurpresa”.25

Assim, por exemplo, se o juiz tem a impressão de que um texto normativo, tido pelas partescomo aplicável ao caso, é inconstitucional, ele deve intimá-las para manifestarem sobre a(in)constitucionalidade desse dispositivo antes de julgar a causa e afastar a sua aplicabilidade combase na inconstitucionalidade. Idem para as questões de ordem pública processual, como ascondições da ação e os pressupostos processuais.

Trata-se de boa medida, quiçá necessária, a ser adotada pelo juiz e que em nada prejudica oandamento do processo, já que permite o efetivo contraditório, permitindo às partes se manifestarema respeito de uma possível nova imputação legal, com a possibilidade de influir no convencimentodo julgador,26 o que, de certo modo, pode afetar na diminuição dos recursos.

Em terras germânicas, a vedação de o magistrado proferir decisão surpresa(Überraschungsentscheidung) foi positivada no § 278, III, do Código de Processo Civil alemão(Zivilprozessordnung – ZPO), pela Lei para Simplificação e Celeridade dos Processos Judiciais(Vereinfachungsnovelle), de 03.12.1976.

A supracitada lei, também conhecida como a Lei da Simplificação, entrou em vigor em01.07.1977 e representa uma das maiores leis em quantidade e qualidade das modificaçõesintroduzidas ao Código de Processo Civil alemão.27 Trata-se de reforma que foi fortemente inspiradanas sugestões doutrinárias de Fritz Baur e em práticas do Tribunal de Stuttgart.28

Wolfgang Grunsky, ao comentar o § 278, III, do ZPO, afirma que se trata de vedação de decisão

surpresa, não podendo o juiz fundamentar a sua decisão com base em elemento que evidentementefoi ignorado pela parte, sem primeiramente conceder-lhe a possibilidade de expor sua opinião arespeito.29

Na reforma do ZPO de 2001, pela Lei sobre a Reforma do Processo Civil, de 27.07.2001, queentrou em vigor em 01.01. 2002, a regra da vedação de decisão surpresa foi aperfeiçoada e hoje estáregrada no § 139,30 especificamente no § 2º, que possui a seguinte redação:

“§ 139 – Condução material do processo31

(1) O tribunal tem de discutir com as partes a relação processual e a relação fática (i.e.,de mérito), tanto quanto necessário, quanto ao aspecto fático e jurídico e formularperguntas. Ele deve fazer com que as partes esclareçam integral e tempestivamente todosos fatos consideráveis, especialmente declarações insuficientes para complementar osfatos alegados, designar as provas e apresentar os pleitos (ou petições) pertinentes.(2) Caso haja um ponto de vista que uma parte não reconheça ou tenha consideradoirrelevante, o tribunal somente pode fundamentar nele sua decisão quando ele advertirsobre ele e der oportunidade para (as partes) manifestar (em)-se sobre isto e desde quenão se trate apenas de um crédito acessório. O mesmo vale para um ponto de vistareputado diferentemente pelo tribunal em relação ao que ambas as partes reputaram.(3) O tribunal deve dar atenção às dúvidas a serem consideradas ex officio, em virtudede pontos consideráveis que elas contenham.(4) Advertências sobre estas regras (i.e., as regras acima) devem ser dadas o maisbrevemente possível e nos autos. A concessão de tais advertências somente pode serprovada por meio do conteúdo dos autos. Contra o conteúdo dos autos somente seadmite se for provada falsidade.(5) Caso não seja possível a uma parte emitir uma declaração urgente sobre umaadvertência judicial, então deve ser definido um prazo para que ela apresente umapetição ao tribunal, no qual a declaração será efetivada por escrito”.

Nelson Nery Júnior afirma que a mudança foi significativa. Na antiga redação do § 278, III,eram protegidas apenas as situações jurídicas, enquanto no § 139, 2 do ZPO a proteção contra dedecisão surpresa se estende a qualquer situação, tanto as de fato, quanto as de direito. Ademais, anova proteção torna expressamente obrigatório ao tribunal comunicar às partes, em respeito ao deverde advertência, sobre a existência de questões que não foram debatidas entre elas, mesmo aquelasque podem ser conhecidas de ofício, e que, portanto, possam ser objeto de decisão.32

O § 139 da ZPO é considerado um dos pilares do justo processo (ou devido processo legal)alemão. O parágrafo 2º se refere aos poderes de aclaramento (ou de esclarecimento) do juiz, deofício, inclusive. Com base neste dispositivo, quando um ponto de vista não tiver sido conhecido por

uma das partes, o tribunal somente pode fundamentar sua decisão se tiver dado a oportunidade a elaspara se manifestarem em relação a esse ponto de vista. Se o processo estiver no Tribunal, os outrosmembros que participam ou participarão do julgamento poderão formular perguntas para buscaresclarecimentos, conforme o parágrafo 3º do § 139 da ZPO.33

José Carlos Barbosa Moreira, ao noticiar as reformas do processo civil alemão de 2001, afirmaque a clareza com que os litigantes possam formar suas ideias a respeito da provável conclusão doprocesso é uma das circunstâncias capazes de concorrer, no ponto de vista do legislador alemão,para o fortalecimento das decisões de primeiro grau e a revisão do sistema recursal.

Para isso, o respeitado Professor carioca leciona ser imperioso que as partes saibam quais sãoas questões de fato e de direito consideradas relevantes pelo órgão jurisdicional, bem como quetenham a oportunidade de contribuírem para a formação da decisão. Ainda segundo o mesmo autor,provavelmente se referindo ao antigo § 278, III, do ZPO, a reforma fortaleceu o dever já existente deo órgão jurisdicional tomar providências para que as partes possam elucidar todos os fatosrelevantes, indicar as suas respectivas provas, debater os aspectos fáticos e jurídicos entre as partese formular indagações.

Por outro lado, afirma José Carlos Barbosa Moreira que a reforma tonificou essa obrigação aodar nova redação ao § 139 da ZPO e vedar ao tribunal, em princípio, fundamentar sua decisão “emponto de vista estranho ao das partes, por elas considerado irrelevante ou por ambas valorado demaneira diferente da que parece correta ao órgão judicial, a menos que este lhes faça a respectivaindicação e lhes dê ensejo de manifestar-se”, devendo ser oportunizado o contraditório o mais brevepossível.34

Leo Rosenberg, Karl Heinz Schwab e Peter Gottwald explanam que a avaliação fática ejurídica feita pelo Tribunal não deve surpreender as partes, sendo essa proteção contra decisãosurpresa um conteúdo essencial da garantia do contraditório.35

Na França, o art. 16 do Código de Processo Civil francês, de 1975, (Nouveau Code deProcédure Civile ) veda o juiz de fundamentar a sua decisão com base em aspectos jurídicos,inclusive os que ele suscitou de ofício, sem antes ter convidado as partes a se manifestarem acercade suas observações.

Dispõe o referido artigo:

“Art. 16. O juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele mesmo oprincípio do contraditório. (...) Ele não pode fundar a sua decisão sobre questões dedireito que suscitou de ofício sem ter previamente convocado as partes a apresentar assuas considerações”.36

Com base nesse dispositivo, Jacques Normand assevera que o juiz deve, em todas ascircunstâncias, fazer observar e ele mesmo observar o princípio do contraditório. Assim, ele não

pode invocar circunstâncias, alegações e documentos para fundamentar sua própria decisão se aspartes não foram postas, em grau de discussão, em contraditório. Ademais, nem pode embasar suasentença em argumentos de direito revelados de ofício, se não convidar as partes a formular arespeito suas respectivas observações.37

A propósito, Gérard Cornu e Jean Foyer aduzem que o contraditório é erigido a um princípiofundamental do processo contencioso e envolve as partes e o juiz no rol dos seus destinatários. Se ocontraditório se trava fundamentalmente entre as partes, o juiz não pode ficar indiferente, devendofazer observar e ele próprio observá-lo, mesmo quando enfrenta matéria que pode resolver de ofícioe tem a obrigação de convidar as partes a se manifestarem.38

Sobre o disposto no Código de Processo Civil francês, Nelson Nery Júnior leciona que “o juiz,quando tiver de aplicar regra de direito diferente da alegada pelas partes, deve intimá-las a semanifestar a respeito”. Essa vedação não se restringe apenas às questões de direito, sendo aplicadastambém às questões de fato que não tenham sido debatidas ou oportunizadas ao debate pelas partes,uma vez que o próprio art. 16 dispõe que o contraditório deve ser observado “em todas ascircunstâncias”.

A par disso, o mesmo doutrinador segue afirmando que esse dispositivo se aplicaindependentemente se a natureza da questão for de ordem pública ou de ordem privada, de direitomaterial ou de direito processual, sendo uma exigência da lealdade processual e do devidoprocesso.39

Tem-se notícia de que a jurisprudência francesa presa pela aplicação do dispositivo. Comefeito, tem-se decidido no sentido de ser vedado ao juiz decidir com fundamento extraído de suaspróprias investigações, realizadas fora da audiência e sem a presença das partes, inclusive matériasde ordem pública e questões de estrito direito, sem antes convidar às partes para se manifestarem arespeito.40

Na Itália, o plano infraconstitucional, o princípio do contraditório encontra-se expressamenteprevisto no art. 101 do Código de Processo Civil italiano (Codice di Procedura Civile). Antes daLei 69, de 18.06.2009, o art. 101 do Código de Processo Civil italiano não previa a vedação àdecisão surpresa, embora essa proibição já pudesse ser extraída dos arts. 183 e 384.

O art. 183 do Código de Processo Civil italiano, na redação originária do parágrafo 2º, depois,no parágrafo 3º da Reforma de 1990, e, por fim, no novo parágrafo 4º, dado pela Lei 80, de14.05.2005, autoriza o juiz a requerer às partes os esclarecimentos necessários sobre os fatos e aindicar às partes as questões pronunciáveis de ofício, sobre as quais reputa oportuna a discussão, nostermos:

“Na audiência de debates ou naquela eventualmente fixada nos termos do parágrafoterceiro [que permite ao juiz fixar uma nova audiência], o juiz requer às partes, arespeito dos fatos alegados, os esclarecimentos necessários e indica as questões

conhecíveis de ofício que seriam oportunas ao debate”.41

Há de ser salientado, no entanto, que parte da doutrina entendia tratar-se de um mero poder dojuiz, exercido discricionariamente e conforme os critérios de economia e conveniência.

Nesse sentido, Edoardo Flavio Ricci, antes da alteração do art. 101 do Código de ProcessoCivil italiano, considerava que o juiz deveria procurar provocar o debate das partes sobre asquestões que deveriam ser abordadas e solucionadas de ofício, mas que ele não tinha esse dever.42

Por seu turno, Luigi Paolo Comoglio acreditava que o art. 183, parágrafo 4º deveria ser relido erevisto em uma nova luz, de forma sistemática, na perspectiva das garantias constitucionais doprocesso justo, sem limitar a sua operabilidade à primeira audiência. Com base no direitocomparado, sustentava ele que o parágrafo 4º do art. 183 também reflete “um verdadeiro e própriopoder-dever do juiz de provocar, contudo, por iniciativa própria, o preventivo contraditório daspartes sobre qualquer questão (processual ou de mérito, de fato ou de direito, prejudicial oupreliminar), diante de um fato determinante de decisão”. Assim, ele findava por gravar o juiz de umdever constitucional de observância direta do contraditório e de uma nova responsabilidade naprevenção do depreciável fenômeno da sentença surpresa (“sentenza a sorpresa”).43

Esse dever do juiz, visto por Luigi Paolo Comoglio, já se encontrava e se encontra aindaclaramente configurado no juízo de cassação, com base no parágrafo 3º do art. 384, reformado pelaLei 40, de 02.02.2006,44 in verbis:

“Se pretende colocar como fundamento da sua decisão uma questão reconhecida deofício, a Corte reserva a decisão, assinalando com ordem ao Ministério Público e àspartes um prazo não inferior a vinte e não superior a sessenta dias da comunicação parao depósito na secretaria das observações sobre a mesma questão”.45

No entanto, a Corte Suprema de Cassação (La Corte Suprema di Cassazione) reputava que avedação à decisão que contivesse questão não debatida entre as partes referia-se somente àshipóteses em que a Corte tivesse que decidir o mérito da controvérsia, e não todas as hipóteses dedecisão. No caso, examinava-se hipótese de defeito na admissibilidade do recurso.46

Foi, então, somente com a reforma do Código de Processo Civil feita pela Lei 69, de18.06.2009 que a vedação de decisão surpresa ficou consagrada sem margem de dúvidas no DireitoProcessual Civil italiano. Esta lei deu a seguinte redação ao art. 101:

“Art. 101. (Princípio do contraditório) O juiz, salvo se a lei dispuser em contrário, nãopode decidir sobre alguma demanda, se a parte contra a qual ela foi proposta não foidevidamente citada e não compareceu. Se pretende colocar como fundamento dadecisão uma questão reconhecida de ofício, o juiz reserva a decisão, estabelecendo aspartes, sob pena de nulidade, um prazo, não inferior a vinte dias e não superior a

3.2.1

quarenta dias da comunicação, para apresentar em secretaria, memoriais contendoobservações sobre a mesma questão.47

Dino Buoncristiani observa que o art. 101 do Código de Processo Civil italiano se preocupacom dois momentos do processo, o inicial e o final. Isso porque o parágrafo primeiro se preocupacom a citação e o comparecimento do réu, enquanto o parágrafo segundo se dedica à vedação àdecisão surpresa ao impedir o juiz de apor fundamento de ofício sem prévio debate.48

Luigi Paolo Comoglio explica que uma das questões mais significativas finalmente alcançadascom a modificação feita pela Lei 69/2009 foi o resguardo às sentenças surpresa ou às sentenças deterceira via (sentenze a sorpresa ou sentenze a terza via).49

Vittorio Colesanti, Elena Merlin e Edoardo Flavio Ricci lecionam que o âmbito de proteção doparágrafo 2º do art. 101 do Código de Processo Civil italiano é geral, abrangendo tanto questõesprocessuais, quanto questões de mérito. Acrescem eles, ainda, que “o novo parágrafo 2º do art. 101CPC formula um verdadeiro e próprio dever do juiz de exercer, no momento do reconhecimento deofício de questões em cada fase e grau do procedimento (inclusive, no momento de emanação dasentença e também nas fases recursais), o contraditório”.50

O referido parágrafo indica que, se o juiz prevê uma questão cognoscível de ofício pela qualpretende fundamentar a decisão, deve comunicá-la às partes e convidá-las a peticionar (“depositarmemoriais” contendo suas observações), assinalando um prazo, não inferior a vinte dias e nãosuperior a quarenta dias da comunicação, para depósito, ou seja, protocolo.

A inclusão da previsão expressa de nulidade ao parágrafo 2º do art. 101 do Código de ProcessoCivil italiano foi uma das importantes modificações promovida pela Lei italiana 69/2009. Istoporque, antes dela, havia uma grande discussão a respeito da existência de nulidade, já que algunsautores não visualizavam a vedação à decisão surpresa como garantia decorrente do princípioconstitucional do contraditório.

Portanto, o art. 10 do Código de Processo Civil brasileiro de 2015 seguiu a linha adotada naslegislações processuais infraconstitucionais alemã, francesa, português e italiana, ao preverexpressamente a regra da vedação de decisão surpresa, que contém como fundamento matéria de fatoou de direito que não tenha sido previamente oportunizada, em nenhum momento processual, amanifestação dos sujeitos processuais a seu respeito, inclusive as matérias que podem ser conhecidasde ofício.

Nas linhas que prosseguem, como desmembramento deste exame, analisar-se-á quais são osfundamentos a respeito do qual os magistrados, em qualquer grau de jurisdição, não podem julgarsem antes oportunizar a manifestação dos sujeitos da relação jurídica processual a respeito dequestão de fato ou de direito não apresentada pelas partes.

Fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar

A regra estabelecida no art. 10 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz não podedecidir “com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de semanifestar”.

A fundamentação ou motivação das decisões judiciais é garantia constitucional do cidadãoinerente ao Estado Democrático de Direito.

Há três razões fundamentais para a exigência de fundamentação das decisões judiciais: Aprimeira é permitir o controle da atividade judicial, tanto no desenvolvimento do processo, quantonas decisões judiciais. A segunda é a exclusão de decisões tomadas de forma voluntária e subjetivapelo magistrado no exercício de sua atividade jurisdicional, e, por consequência, a imposição deracionalidade e de coerência argumentativa aos magistrados. Por fim, a fundamentação das decisõesjudiciais permite uma melhor estruturação de eventuais recursos a serem interpostos. Tendo em vistao princípio da dialeticidade recursal preconiza a necessidade de o recorrente fundamentar o seuarrazoado de maneira que efetivamente ataque o pronunciamento judicial impugnado, e nãosimplesmente repita a matéria alegada na inicial ou na contestação, a fundamentação da decisãojudicial permite às partes a demonstração mais precisa e rigorosa dos vícios da decisão recorrida.51

É na fundamentação que o juiz analisará as questões de fato e de direito, motivará suaconvicção quanto aos fatos da causa e apreciará os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, aosquais, no entanto, não estará adstrito. Mesmo não estando vinculado aos fundamentos apresentadospelos sujeitos processuais, o juiz deverá oportunizá-los manifestar a respeito de fundamento novoque pretenda trazer pela primeira vez aos autos.

O art. 489, II, do Código de Processo Civil, na mesma linha dos Códigos de 1939 e de 1973,estabelece “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”, como elementoessencial da sentença.

José Carlos Barbosa Moreira ensina que a palavra “questão” comporta, pelo menos doissentidos na linguagem legal. “Ela serve, primeiro, para designar qualquer ponto duvidoso, de fato oude direito, de que dependa o teor do pronunciamento judicial” e também como “o próprio themadecidendum, ou ao menos cada uma das partes em que ele se fraciona”.

Na primeira acepção, a palavra “questão” refere-se aos fundamentos da decisão, às razões dedecidir, e é nesse sentido que estamos tratando aqui.

Já na segunda acepção, há uma certa correspondência entre o termo “questão” e os pedidos, demodo que, havendo mais de um, estão postas ao juiz tantas questões quantos forem os pedidos. Oexemplo trazido por José Carlos Barbosa Moreira é bastante esclarecedor: “Se alguém, v. g., pleiteiaa resolução da promessa de compra e venda e a reintegração na posse do imóvel, dir-se-á, nesteoutro sentido, que o juiz deve julgar duas ‘questões’”. É nessa acepção que o outro inciso do art.489, o III, do Código de Processo Civil disciplina que o dispositivo é elemento essencial da sentença“em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem”.52

3.2.1.1

Teresa Arruda Alvim prefere, para que não haja confusão, que a palavra “questão” sejautilizada em um só sentido: o de ponto controvertido,53 ou seja, no sentido ligado ao fundamento dadecisão.

Como dito, para fins do presente trabalho nos importa a primeira acepção. Isto porque, quandose veda ao juiz prolatar decisão surpresa, se pretende que ele não motive sua decisão com base emfundamentos ou questões de fato e de direito que não tenham sido previamente oportunizadas amanifestação dos sujeitos processuais.

Questão de fato e questão de direito

A afirmação no sentido de que o juiz não pode resolver as questões de fato e as de direito sempreviamente oportunizar a manifestação das partes sobre elas implica na difícil tarefa de distinguirquestão de fato de questão de direito.

Isso porque o conhecimento do juiz recai sobre os fatos da causa e sobre a aplicação dodireito.54

Os fatos a serem apurados no processo, em regra, são aqueles fatos jurídicos apresentadospelas partes. Enrico Tullio Liebman ensina que os fatos jurídicos são aqueles “aos quais o direitoassocia a constituição, modificação ou extinção de uma relação ou estado jurídico, distinguindo-seem constitutivos, modificativos, extintivos e impeditivos”.55 O autor, ao romper a inérciajurisdicional, deve alegar os fatos constitutivos do direito que sustenta. Por outro lado, compete aoréu negar a ocorrência dos fatos constitutivos ou alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivosdo direito alegado pelo autor. Essas alegações sobre os fatos compõem o thema probandum. Sãosobre elas que devem recair as provas a serem produzidas nos autos.

Quando não se sabe se a alegação sobre o fato efetivamente ocorreu, surge uma questão de fatoque deve ser resolvida pelo juiz. Jeremie Bentham entende que “questão de fato consiste em saber secerto fato existiu num determinado tempo e lugar, enquanto questão de direito consiste em assegurar-se que a lei contenha uma disposição desta ou daquela natureza, aplicável àquele fato individual”.56

António Castanheira Neves, autor português que se debruçou sobre o tema, atentou quanto àsdificuldades inerentes a essa distinção, ao escrever que a questão de fato impõe o âmbito derelevância jurídica da situação histórico-concreta submetida à cognição judicial, enquanto a questãode direito exige a determinação do critério jurídico que orienta, e concorre para fundamentar, asolução jurídica do caso a decidir.57 Quanto ao mesmo tema, Karl Larenz leciona quetradicionalmente questão de fato é a questão relativa ao que ocorreu efetivamente, enquanto questãode direito é a questão sobre como há de qualificar o ocorrido com os critérios da ordem jurídica.58

Apesar das distinções acima definidas, em muitos casos a distinção entre questão de fato equestão de direito não é tão simples assim. Tanto que Karl Larenz afirma que em alguns casos,porém, “a questão de facto e a questão de direito estão tão próximas entre si que não é possível, na

prática, levar a cabo a sua separação”.59 Anselmo de Castro aduz que “a linha divisória entre o factoe o direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma,como dos termos da causa; o que é facto ou juízo de facto num caso poderá ser direito ou juízo dedireito noutro”.60

Poeticamente, Henrique Araújo, Juiz Desembargador na Relação do Porto, Portugal, afirma:

“Num ser humano o corpo funciona como o sistema de sustentação da vida. Quando ocorpo soçobra, resta a imaterialidade, o espírito, a alma. Num processo a matéria defacto é o corpo e o Direito é a alma. Ambos são essenciais ao conjunto, em planosdiferentes. Mas, nem sempre é fácil a distinção entre matéria de facto e matéria dedireito”.61

Teresa Arruda Alvim leciona que, no plano ontológico, rigorosamente, não seria possíveldistinguir questão de fato de questão de direito, “já que o fenômeno direito ocorre, de fato, nomomento da incidência da norma, no mundo real, no universo empírico”. Por isso, afirma que asquestões podem ser predominantemente de fato e predominantemente de direito, dependendo doaspecto que gira em torno.

Ainda segundo Teresa Arruda Alvim, em estudo sobre recurso especial, recurso extraordinárioe ação rescisória, existem dois critérios para fins de dirimir as dúvidas acerca desta distinção paraos fins processuais, a saber: o critério ontológico e o critério técnico-processual. Pelo primeiro,analisa-se a própria essência da questão discutida, a fim de se verificar qual a sua natureza: se dedireito ou de fato. Já pelo segundo, verifica-se o material que precisou compulsar o julgador para aapreciação da questão posta no recurso. Se foi necessária a reanálise do material probatório, nochamado exame vertical do processo, será então considerada aquela como questão de fato, nãoobstante ontologicamente possa até se configurar em autêntica questão de direito.62

É importante entender que a questão de fato é aquela ligada a saber se certo fato alegadoefetivamente ocorreu, enquanto a questão de direito diz respeito à qualificação jurídica aplicável aofato.63

De toda sorte, a qualificação jurídica a ser aplicável aos fatos da causa deve sempre sersubmetidas ao crivo do contraditório, para que as partes, querendo, possam manifestar-se a respeitodo critério jurídico aplicável para solucionar o litígio. A decisão judicial que contém fundamentosjurídicos diversos dos apresentados pelas partes, somente é legítima se o juiz previamenteoportunizar a manifestação delas a seu respeito. Por essas razões, são equivocados os entendimentoscontidos nos Enunciado 01 e 06 da ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento deMagistrados: “Entende-se por ‘fundamento’ referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático queorienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes” e “Não constitui julgamentosurpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes,

desde que embasados em provas submetidas ao contraditório”.Somente as alegações de fatos e suas respectivas provas que foram submetidas ao crivo do

contraditório podem ser objeto de cognição do juiz. Sendo assim, não há violação ao contraditório eà proibição de decisão surpresa quando o juiz se manifesta sobre determinada matéria que havia sidopreviamente oportunizada a manifestação pelas partes, seja por ter sido suscitada por uma das partes,seja ex officio pelo juiz. Nas palavras de André Cordeiro Leal,

“ao juiz não seria dado reconhecer a existência de um fato que não foi objeto da prova(entendida, essa, conforme se afirmou, como instituto jurídico garantidor dadialogicidade na reconstrução dos fatos), porque tal lhe tornaria ilegítima a sentença”.64

Neste sentido, o Enunciado 05 da ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamentode Magistrados orienta que “Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos defato documentados nos autos sob o contraditório”.

Portanto, tanto as questões de fato quanto as questões de direito devem passar pelo crivo docontraditório, independentemente de o juiz pensar que a manifestação das partes pode não influenciarna solução da causa, o que ele só saberá, evidentemente, após a apresentação da manifestação. Poressas razões, é equivocado o entendimento contido no Enunciado 03 da ENFAM – Escola Nacionalde Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados: “É desnecessário ouvir as partes quando amanifestação não puder influenciar na solução da causa”.

Um julgado65 recente do Superior Tribunal de Justiça demonstra a importância do contraditórioe de sua regra da vedação à prolação de decisão surpresa.66

Conforme consta do voto do relator, uma clínica de nefrologia firmou contrato para prestaçãode serviços médicos especializados em nefrologia dentro de um hospital pelo prazo de cinco anos edois meses. O contrato foi prorrogado por tempo indeterminado, mas o hospital, pouco mais de oitomeses, notificou a clínica para rescisão. Por conta disso, a clínica propôs demanda judicial, em queafirmou se tratar de um contrato de prestação de serviços, mas atípico em alguns aspectos, devendoser interpretado deste modo, bem como que foi renovado em sua integralidade por mais cinco anos eque incidiria a multa pactuada para caso de rescisão. Os pedidos foram julgados improcedentes e aclínica interpôs apelação sob os mesmos fundamentos. Para a surpresa das partes, o Tribunal localconcluiu que o contrato, na realidade, trata-se de um contrato de agência e aplicou a Lei 4.886/1965,sem que a matéria tenha sido em nenhum momento previamente debatida entre as partes. Aliás, ambasconcordavam, in casu, que se tratava de um contrato de prestação de serviços. A questão jurídicaque foi debatida entre as partes dizia respeito se se tratava de um contrato de prestação de serviçosatípico, conforme alegado pela clínica com o intuito de afastar a incidência do art. 599 do CódigoCivil.

Ao julgar o Recurso Especial, a Terceira Turma do STJ, ao acompanhar o voto do Rel. Min.

3.2.1.2

Villas Bôas Cueva, entendeu que restou “configurada, assim, a violação dos princípios da adstrição edo contraditório, devendo ser reconhecida a nulidade dos acórdãos que julgaram a apelação e ossubsequentes embargos de declaração” e, por consequência, deram “provimento ao recurso especialpara, anulando os acórdãos recorridos, determinar novo julgamento da apelação”.67

Como se observa, a qualificação jurídica dada pelo Tribunal de Justiça local sem que a matéria(precipuamente de direito) tenha sido previamente submetida à manifestação das partes violou oprincípio do contraditório e a regra da proibição de prolação de decisão surpresa. No caso, ante adificuldade de o debate ser sanado em sede de julgamento de Recurso Especial, o Superior Tribunalde Justiça entendeu por bem anular o acórdão e devolver o processo para rejulgamento. Portanto,resta claro que as questões de direito também devem passar pelo crivo do contraditório,independentemente de o juiz pensar que a manifestação das partes pode não influenciar na solução dacausa.

Como bem observou André Pagani de Souza ao analisar o caso:

“Não se duvida que o Tribunal, nesse caso, poderia aplicar uma nova lei ou dar um novoenquadramento para os fatos narrados pelas partes. Todavia, não poderia ter feito issosem observar o princípio do contraditório, dando oportunidade para as partes semanifestarem sobre esse novo enfoque. Ao não observar o contraditório, proferiu-seuma decisão surpresa, que foi corretamente declarada nula pelo Superior Tribunal deJustiça”.68

Ademais e por fim, como abordado com mais vagar nos itens 5.9 e 5.10 do presente trabalho, épossível o juiz, inclusive, considerar em seu julgamento os fatos supervenientes,69 aqueles que devemser levados em consideração para o julgamento da causa desde que não alterem a causa de pedir, eque podem gerar direito superveniente, não só na fase de conhecimento, mas também em graurecursal. No entanto, também nestes casos, a questão superveniente deve ser submetida aocontraditório sob pena de o juiz proferir decisão surpresa.

Matérias apreciáveis de ofício e matérias de ordem pública

O art. 10 do Código de Processo Civil estabelece que “ainda que se trate de matéria sobre aqual deva decidir de ofício”, o juiz não pode proferir decisão sem antes oportunizar a manifestaçãodas partes a seu respeito, quando não tenha sido anteriormente submetido ao debate. Assim, asmatérias apreciáveis de ofício, sejam de ordem pública ou não, não podem ser conhecidas pelomagistrado sem a prévia oportunização da manifestação dos sujeitos processuais.

É preciso, então, delimitar as matérias de ordem pública, que naturalmente podem serconhecidas de ofício, e as demais matérias apreciáveis de ofício, mas que não são de ordem pública.

3.2.1.3 Matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício

A princípio, é preciso notar que há diferentes concepções de ordem pública no direito. Aconceituação de ordem pública é difícil, sendo “mais intuída do que definida”,70 e diz respeitonormalmente àquilo que se considera indispensável à manutenção da ordem social. Seu conceito é denatureza imprecisa, que pode ter significados diferentes, a depender dos fenômenos social, políticoou econômico a que ela esteja vinculada.71

Desse modo, as normas de ordem pública, em sentido amplo, retratam o núcleo essencial dosistema jurídico, contendo valores éticos, sociais e culturais eleitos pela sociedade brasileira quedevem, sempre que possível, serem preservados.72 O indispensável à manutenção da ordem pública éelemento que varia no decorrer da história, de modo que a ordem pública impõe um mínimo delimitação da liberdade individual e pode ser ampliada por elementos político-sociais vigentes emdeterminado momento histórico.73 Por isso, pode-se dizer que a ordem pública é um axios, ou seja,um valor, que reflete a cultura e a história de um país. Por essa razão, ela está em constantemutação.74

Em que pese sua principal característica ser justamente a indefinição,75 é preciso observar quehá elementos a serem identificados para a caracterização de uma matéria como sendo de ordempública. Esses elementos são ligados ao conteúdo específico do texto normativo, que deve seranalisado juntamente com os valores fundamentais eleitos pela sociedade em determinada época elugar, e não a matéria tratada pelo texto normativo ou a sua hierarquia.

Nesse caminho, Jacob Dolinger ensina que a ordem pública tem como características arelatividade/instabilidade, a contemporaneidade e o fato exógeno, nos termos:

“Relatividade/Instabilidade – Visto que o conceito de ordem pública emana da menspopuli, compreende-se seja relativo, instável, variando no tempo e no espaço. (...)Contemporaneidade – A instabilidade do que possa ofender a ordem pública obriga oaplicador da lei a tentar para o estado da situação à época em que vai julgar a questão,sem considerar a mentalidade prevalente à época da ocorrência do fato ou ato jurídico.( . . . ) Fato exógeno – (...) a norma jurídica territorial não é, basicamente, umamanifestação de ordem pública, sendo passível de substituição por norma jurídicaestrangeira, desde que esta não fira a ordem pública do foro, ordem pública esta que éuma realidade externa, exógena a qualquer norma jurídica específica”.76

As matérias de ordem pública transcendem a esfera dos interesses individuais, protegendo ointeresse público ou o interesse da sociedade, mesmo nas relações privadas.77 Daí por que oselementos caracterizadores da ordem pública serem:

“(i) os valores que informam a norma, de interesse da coletividade, que se revelam

3.2.1.3.1

particularmente sensíveis, de repercussão acima e além do mero interesse das partesdesta mesma relação, seja por razões de ordem social, ética, econômica ou cultural, e(ii) o fato de cuidarem de relações jurídicas indispensáveis, ressalvada a expressãomeramente econômica de tais direitos, que são sempre disponíveis, elementos que,somados, compõem o espectro do ‘interesse público’”.78

Essas matérias de ordem pública são expressas em textos normativos cogentes, imperativos emarcados pelo interesse público. Em termos práticos, a ordem pública se manifesta em cada ramo dodireito de forma diferente,79 com disciplina jurídica, princípios e regras próprias, embora, claro,possua esses pontos em comum.

São identificáveis pelo menos três tratamentos diferentes da ordem pública no direito: (i) nodireito material, em especial no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor; (ii) no direitointernacional privado, com importância relevante no que tange à aplicação de lei ou ato estrangeiro eà homologação de sentença estrangeira; e (iii) no direito processual.

Matérias de ordem pública no direito material

No direito interno, a ordem pública serve como limitadora da autonomia da vontade das partese dos diretos disponíveis, tendo importância particular no campo do direito das obrigações e doscontratos e criando restrições à liberdade de contratar.80 “Constituem, de certa forma, a publicizaçãodo direito privado”,81 já que “são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daíserem indisponíveis e inafastáveis através de contratos”.82

Esse ramo do direito é regido pelos princípios da autonomia da vontade, do pacta suntservanda e da relatividade dos efeitos dos contratos, que garantem às partes poderem regular tudoque seja disponível em suas relações, da forma e do modo como quiserem.

No entanto, em razão do excesso de liberdade e do uso indevido dos contratos, devem serinterpretados em sintonia com os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos, doequilíbrio das prestações e da vedação ao enriquecimento sem causa. Tal se dá com a finalidade decoibir abusos de direito e tornar os contratos mais éticos e sociáveis, preservando--se a liberdade decontratar dos indivíduos, no sistema, por assim dizer, de freios e contrapesos.83

Desse modo, as partes, em suas relações contratuais e obrigacionais, devem respeitar interessescoletivos eleitos pela sociedade para reger essas relações, que constituem a ordem pública de direitomaterial.

Na esfera do direito material é comum conceber, como matéria de ordem pública, tantodispositivos esparsos ou conjuntos de normas quanto diplomas legais inteiros. No Código Civil de2002, por exemplo, a expressão “ordem pública” consta expressamente nos arts. 20, 122, 606, 1.125e 2.035, relacionados, respectivamente, ao direito de imagem e à honra, à condição de eficácia donegócio jurídico, à prestação de serviços, às sociedades que dependem de autorização do Poder

Público para funcionamento e à invalidade de convenção em contrariedade à ordem pública, como afunção social da propriedade e dos contratos e a boa-fé objetiva. Já no Código de Defesa doConsumidor, o art. 1º prevê expressamente de que todas as normas ali constantes são de ordempública, sendo inafastáveis pela vontade individual.84

Havendo violação de direito material à ordem pública, a parte lesada pode pedir ao juiz queanule os atos praticados em desrespeito à lei, retirando-lhes a eficácia e restabelecendo a situação.No entanto, impende observar que as matérias de ordem pública de direito material recebemtratamento semelhante no âmbito do processo a qualquer outra matéria de direito material trazida ajulgamento. Em razão disso, necessita de pedido expresso para o seu reconhecimento, sob pena deviolação ao modelo constitucional, que elege diversos direitos fundamentais do processo, como odevido processo legal, a demanda, o contraditório etc. O juiz somente poderá prestar tutelajurisdicional se o autor assim requerer85 ou se o réu ampliar, na contestação, o objeto do processo.86

Como elucida Ricardo de Carvalho Aprigliano,

“a ordem pública de direito material não afeta a disciplina processual a respeito dainércia da jurisdição ou do princípio da demanda, tampouco a necessidade deobservância rigorosa e substancial do princípio do contraditório e da ampla defesa, dematriz constitucional”.87

O parágrafo único do art. 168 do Código Civil, que estabelece que o juiz pode reconhecer deofício as nulidades do negócio jurídico, bem como o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor,que estabelece as cláusulas abusivas nas relações de consumo, por exemplo, devem ser interpretadosconforme os princípios processuais e os limites do litígio.

Como assevera José Roberto dos Santos Bedaque, não é admissível que o juiz considere umamatéria de ordem pública de direito material que não integre os limites objetivos da demanda, poisesta não comporta ampliação pelo juiz.88

O juiz, ao julgar, está atrelado ao pedido feito pelo autor, sob pena de violar o contraditório e aampla defesa. É preciso que o réu saiba o que foi pedido em face dele, não apenas para sua defesaser elaborada, mas também para que possa verificar os dados que dispõe e avaliar suas chances noprocesso, como expõe José Carlos Barbosa Moreira.89

Quanto às cláusulas abusivas nas relações de consumo e a sua declaração judicial, JoaquimFelipe Spadoni entende não ser possível a declaração ex officio da nulidade de cláusula contratualpelo magistrado, por resultar em ampliação do objeto do processo. Nas palavras do autor,

“não se estará diante de fundamento de julgamento, mas sim diante de julgamentoabrangente de objeto mais amplo do que aquele delimitado pela atividade das partes.Não se está apenas julgando a lide fixada inicialmente, mas atribuindo-se a uma das

3.2.1.3.2

partes bem jurídico diverso daquele delimitado pelo autor em sua petição inicial”.90

Especificamente quanto aos contratos bancários, a matéria foi julgada pelo Superior Tribunalde Justiça e objeto do Enunciado 381 da Súmula de jurisprudência da Corte: “Nos contratosbancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.91

Deste modo, a tutela jurisdicional deve ser prestada nos limites da lide, sendo vedado ao juizproferir sentença de natureza diversa ao pedido do autor ou condenar o réu em objeto diverso ao quelhe foi demandado.

Ainda sobre matéria de ordem pública de direito material, Paulo Magalhães Nasser, ao tratardos aspectos processuais do reconhecimento da onerosidade excessiva no contrato civil, leciona:

“Se o autor pede apenas e tão somente a resolução do contrato, o juiz somente pode lheconceder a resolução. (...) Assim, se o autor não formulou pedido de revisão contratual,e tampouco o réu reconveio para buscar a revisão contratual a seu favor, ou ofereceu-separa modificá-lo, restam ao juiz, como meio de restabelecer o equilíbrio, somente asopções de resolver o contrato ou de chancelar a validade da proposta feita pelo réu”.Nessa linha, conclui o autor que o juiz “não pode agir de ofício para reconhecer aonerosidade excessiva de uma prestação, tampouco inovar na relação contratual emtermos diversos dos constantes na petição inicial, na reconvenção, ou na oferta demodificação equitativa do art. 479 do Código Civil”.92

Em virtude disso, o reconhecimento de ofício de uma eventual violação à ordem pública dedireito material depende sempre de pedido do autor a esse respeito ou de invocação pelo réu de taismatérias. No presente trabalho, a discussão travada deve estar diretamente relacionada à matéria deordem pública, sob pena de violação ao modelo constitucional do processo, especificamente aosprincípios da demanda, do contraditório e da ampla defesa. Apenas as matérias de ordem pública dedireito material que dizem respeito diretamente ao objeto litigioso é que podem ter a possívelnulidade reconhecida pelo juiz.93

Esse entendimento não é unânime na doutrina.94 Mas, de qualquer modo, caso se entendapossível ao juiz reconhecer ex officio matéria de ordem pública de direito material diversa do objetodo processo, ainda assim faz-se necessário abrir o contraditório às partes, para que possam semanifestar a respeito da matéria, sob pena de proferir decisão surpresa.

Matérias de ordem pública no direito internacional privado

Já sobre as matérias de ordem pública no direito internacional privado servem como meio deimpedir a aplicação de leis e de atos estrangeiros no Brasil, bem como a homologação de sentençaestrangeira, judicial ou arbitral, como forma de proteção da soberania do Estado, dos direitos

humanos e fundamentais e dos interesses de ordem moral, econômica, política ou social.A exceção de ordem pública, segundo Valério de Oliveira Mazzuoli, “baseia-se nas razões de

Estado, segundo as quais faz-se necessário proteger os interesses soberanos do Estado do foro, seusdireitos e garantias fundamentais, bem assim sua ordem política, social, moral ou econômica, quandoem jogo a aplicação de determinada norma estrangeira”.95

Jacob Dolinger argumenta que “a ordem pública impede a aplicação de leis estrangeiras, oreconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas por tribunais deoutros países, constituindo-se no mais importante dos princípios da disciplina”.96 Em outro estudo,afirma, ainda, que “a ordem pública é o princípio que rejeita a aplicação de lei atentatória àsensibilidade jurídica, à ordem moral e aos interesses econômicos de um país”.97

A intervenção da ordem pública no direito internacional privado, como meio de recusar aaplicação da lei estrangeira, gera efeito negativo e positivo. Negativo como meio de afastar aaplicação da norma ou sentença estrangeira, e positivo, como possibilidade de utilização da normaadequada para a situação.98

Assim, verificada a inaplicabilidade da lei estrangeira por confrontar a ordem pública, aconsequência natural é a aplicação da lex fori, ou seja, da lei do país. É o que consta no art. 17 daLei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657/1942, que não autoriza aaplicação de leis, atos e sentenças estrangeiras, toda vez que ofenderem a soberania nacional, aordem pública e os bons costumes.99

Para fins de obstar a homologação de sentença estrangeira, Carmen Tibúrcio anota os elementosque integram o conceito de ordem pública, dentre outros preceitos fundamentais para a ordemjurídica brasileira:

“(i) a preservação da segurança jurídica e, como seu corolário, a proteção do atojurídico perfeito; (ii) a obrigação de o Poder Público agir, em um Estado Democráticode Direito, com um mínimo de boa-fé e moralidade em face dos particulares; (iii) aproteção do direito de propriedade, que impede a expropriação sem indenização; (iv) agarantia da isonomia e não discriminação, e (v) a garantia de que a todos sejamassegurados elementos essenciais do devido processo legal, como a igualdade entre aspartes, a ampla defesa e o contraditório”.100

No que tange à homologação de sentença arbitral estrangeira no Brasil, o art. 39 da Lei9307/1996, chamada Lei de Arbitragem, estatui que “será denegada a homologação para oreconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira”, se ficar constatada que a decisãoofende a ordem pública.101

Também na arbitragem, a ordem pública é utilizada para justificar a nulidade ou a anulação desentenças nacionais arbitrais. Todas as hipóteses de nulidade ou de anulação de sentença arbitral

3.2.1.3.3

contidas no art. 32 da Lei de Arbitragem “têm alguma relação com a ordem pública”, em que se pode“identificar o elemento comum da proteção à violação da ordem pública”.102

Assim, para o direito internacional privado, a ordem pública serve como meio de impedir aaplicação de leis e atos estrangeiros e também a homologação de sentença estrangeira, judicial ouarbitral, no Brasil.

O reconhecimento de ordem pública, com a finalidade de impedir a aplicação de lei ou de atoestrangeiro ou a homologação de sentença estrangeira, pode ser feito ex officio pelo juiz, caso nãotenha sido levantado por nenhuma das partes, desde que possibilite a prévia manifestação delas arespeito, em observância ao princípio do contraditório, sob pena de proferir decisão surpresa,vedada pelo art. 10 do CPC.103

Matérias de ordem pública no direito processual

Por fim, mas não menos importante, há, ainda, as matérias de ordem pública no direitoprocessual, que existem para assegurar a regularidade da atividade jurisdicional.104 Cândido RangelDinamarco afirma que

“são de ordem pública as normas processuais destinadas a assegurar o correto exercícioda jurisdição (que é uma função pública, expressão do poder estatal), sem a atençãocentrada de modo direto ou primário nos interesses das partes conflitantes”.105

Não é toda norma processual que é de ordem pública. “Existem normas processuais de ordempública e outras, também processuais, que não o são”.106

As matérias de ordem pública processual são cognoscíveis de ofício pelo juiz, não sãoatingidas pela preclusão e são passíveis de conhecimento em qualquer tempo e grau de jurisdição.Elas podem ser extraídas basicamente de três categorias processuais: (i) as condições da ação, (ii)os pressupostos processuais e (iii) as nulidades processuais. Essas categorias refletem, no âmbitoprocessual, os valores contemplados pela ordem pública e possuem a função de proporcionar aanálise da admissibilidade e da regularidade da atividade jurisdicional.107

O Código de Processo Civil de 1973 adotava construção doutrinária de Enrico Tullio Liebmansobre as condições da ação, que as concebeu originariamente como uma tríade composta pelalegitimidade das partes, pelo interesse de agir e pela possibilidade jurídica do pedido. Em que peseo seu art. 3º dispor ser necessário ter interesse e legitimidade para propor a ação, o art. 267, incisoIV do mencionado Código determina que devia o processo ser extinto sem resolução do mérito“quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, alegitimidade das partes e o interesse processual”.

O Código de Processo Civil exclui a possibilidade jurídica do pedido como espécie decondição da ação (arts. 17 e 485, VI). A adoção da possibilidade jurídica do pedido como condição

da ação no Código de Processo Civil de 1973 foi inspirada no pensamento de Enrico TullioLiebman, que, mudou seu pensamento e, a partir da 3ª edição de seu Manuale di diritto processualecivile, a excluiu como condição da ação no Direito Processual Civil italiano.108

Este tema – condições da ação – é objeto de grande polêmica e de intensos debates no âmbitodoutrinário.109 Apesar de ser atraente e interessante, o seu aprofundamento nesta sede extrapolaria oslimites propostos para este trabalho.

Já os pressupostos processuais, categoria identificada por Oscar Von Büllow 110 ao demonstrarque a relação jurídica processual é distinta daquela que constitui o seu objeto (a relação jurídicamaterial), são todos os elementos de existência e de validade do processo.

Há intensa polêmica doutrinária acerca dos pressupostos processuais, de sua forma de estudo,de sua lógica e de sua utilidade.111 Há também diversas propostas de classificações.112 Ospressupostos processuais podem ser de constituição ou de desenvolvimento válido e regular doprocesso. É o que se extrai do art. 485, IV do Código de Processo Civil.113 A doutrina,tradicionalmente, os denominam de pressupostos processuais de existência e de validade.

Os pressupostos processuais de existência são a demanda e a jurisdição. Por sua vez, ospressupostos processuais de validade são a petição inicial apta, o juízo competente, o juiz imparcial,a capacidade de ser parte, a legitimação processual (capacidade de estar em juízo), a capacidadepostulatória e a citação114.

Deste modo, é equivocado o entendimento contido no Enunciado 04 do ENFAM – EscolaNacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados: “Na declaração de incompetênciaabsoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015”.

Já os pressupostos processuais negativos são a litispendência, a coisa julgada, a perempção, aconvenção de arbitragem e a falta de caução ou de prestação exigida pela lei.

Por conseguinte, a ordem pública processual é composta, ainda, pelas nulidades processuais.115

Ensina Teresa Arruda Alvim que as nulidades processuais se relacionam intimamente com oproblema da validade dos atos processuais. Como o processo é forma, o desrespeito a essas formasé que dá causa às nulidades.116 Atos processuais praticados em desconformidade com as exigênciaslegais podem estar viciados ou defeituosos.

Como ministra José Joaquim Calmon de Passos, a nulidade processual é sanção de que se valeo sistema processual civil para garantir a obediência aos imperativos da ordem públicaprocessual.117

É no âmbito das nulidades que se estabelece a relação entre a ordem pública e os princípiosconstitucionais do processo. Como leciona Carmen Tibúrcio, “(a) ordem pública processual (...) écomposta pelo conjunto de garantias processuais inerentes ao devido processo legal, consideradaspreceitos fundamentais pela Constituição de 1988”,118 de modo que o desrespeito ao modeloconstitucional do processo dá causa à nulidade.

3.2.1.4

No entanto, ainda que o ato seja praticado em desconformidade com as exigências legais, épreciso verificar se ele atingiu sua finalidade sem causar prejuízo às partes e ao próprio processo.Assim, os princípios da finalidade e do prejuízo regem o sistema de nulidades já que “não hánulidade sem prejuízo”.119

Este tema – nulidades processuais – é analisado com maior profundidade no último capítulo,destinado ao sistema de nulidade processual no Direito Processual Civil brasileiro, aplicado àvedação de decisão surpresa como regra decorrente do direito constitucional ao contraditório. Porora, a finalidade é apenas de demonstrar que as normas que integram o modelo constitucional doprocesso constituem matéria de ordem pública processual.

Matérias apreciáveis de ofício, mas que não são de ordem pública

Há também as matérias apreciáveis de ofício, mas que não são de ordem pública . Em setratando de matérias de direito, as apreciáveis de ofício pelo órgão jurisdicional também devem serobjeto de manifestação das partes, sob pena de o juiz violar o contraditório e proferir decisãosurpresa. O juiz, antes de reconhecer questões pronunciáveis de ofício que não tenham sidosuscitadas ou debatidas anteriormente entre as partes, deve indicá-las, já que esse preventivotratamento se reputa sempre constitucionalmente necessário, e não apenas processualmente oportuno.

Nas palavras de Luigi Paolo Comoglio, “o juiz, na ótica das garantias constitucionais, não podepronunciar de ofício pela primeira vez a predita questão [reconhecíveis de ofício] no mesmomomento de decidir, contudo deve, preventivamente, indicá-la às partes e submetê-la aocontraditório, mesmo que tenha que remeter a causa à fase instrutória”.120

Uma coisa é certas matérias deverem ser conhecidas de ofício, o que quer dizer que podem serconhecidas independentemente de provocação das partes, outra coisa é o juiz proferir decisão sobrematéria não debatida, surpreendendo as partes no que se refere ao conteúdo da decisão. Outra coisa éserem consideradas matérias de ordem pública.121

Todas as matérias identificadas como de ordem pública podem ser apreciadas de ofício pelojuiz. No entanto, nem todas as matérias que o juiz pode conhecer de ofício são consideradas deordem pública. Para serem consideradas matérias de ordem pública processual, por exemplo, énecessário que possa haver cognição ex officio, que a matéria não seja atingida pela preclusão e,ainda, que seja passível de conhecimento em qualquer tempo e grau de jurisdição pelo juiz. Comorevela Ricardo de Carvalho Aprigliano, “o fato de certas matérias apresentarem uma destascaracterísticas não as equipara às efetivas questões de ordem pública”.122

No Código de Processo Civil há diversas matérias que o juiz pode conhecer de ofício que nãoconstituem ordem pública. Por exemplo, ele pode ordenar riscar expressões injuriosas apresentadasno processo (art. 202), mandar anotar no distribuidor a existência de reconvenção ou de intervençãode terceiros (art. 286, parágrafo único), reunir os processos por conexão (art. 55), ratificar o valor

3.2.1.5

da causa ou determinar a sua complementariedade (art. 292, § 3º), determinar a instrução probatória(art. 370).123 Como as matérias acima elencadas são atos de condução regular do processo, não énecessária a submissão ao prévio contraditório. O pronunciamento judicial não afeta o mérito doprocesso.

O que o contraditório veda, sob pena de surpreender as partes, é a prolação de decisão comfundamento que não tenha sido possibilitado às partes a manifestação prévia, ainda que se trate dematéria que possa ser conhecida de ofício.

No sistema processual regido pelo Código de Processo Civil de 1973, Gisele Santos FernandesGóes já sustentava a necessidade de existir regra expressa – o que, para ela, não havia – para imporao juízo o respeito ao contraditório, no que se refere às questões de ordem pública.124Em estudoposterior, a autora paraense modifica sua opinião e reconhece a vedação à decisão surpresa, tantopara as matérias de ordem pública absolutas, onde há imperatividade e irrenunciabilidade, quantopara as relativas, que são imperativas e renunciáveis, já que a parte tem direito de declarar suavontade (renúncia ou não) e o magistrado não pode colocar elemento surpresa na relação jurídicaprocessual.125

No mesmo sentido, Alfredo Henrique de Aguirre Rizzo entendia que o ordenamento jurídicobrasileiro anterior não obrigava o juiz a intimar as partes e a ouvi-las sobre qualquer questãoconhecível de ofício, concluindo que, se o fizer, será por mera liberalidade.126

No entanto, não nos parecia acertada esta posição. Como a regra da vedação de decisãosurpresa é um direito da parte inerente ao princípio constitucional do contraditório e este princípiopossui força normativa, cabe ao modelo infraconstitucional do processo, ainda que em caso deomissão, respeitar os conteúdos daquele e dos demais princípios constitucionais.

Tanto as partes como o próprio juiz devem respeitar o princípio do contraditório mesmo nashipóteses em que pode examinar e deliberar de ofício. Como leciona Humberto Theodoro Júnior,“mesmo enfrentando questões examináveis de ofício, tem o juiz o dever de, previamente, ensejar àspartes oportunidade para produzirem suas alegações.127

Assim, se o juiz tem a impressão de que falta pressupostos de constituição e dedesenvolvimento válido e regular do processo, legitimidade ou de interesse processual que não foiapontado pelo réu na contestação e pretende extinguir o processo sem a resolução do mérito, o que édado decidir ex officio por conta do art. 485, IV e VI, do Código de Processo Civil, deverá intimaras partes e dar a oportunidade para elas se manifestarem a respeito dessa possibilidade, seanteriormente não tenha sido feito, possibilitando, assim, demonstrarem, se for o caso, o contrário.128

Releitura dos adágios iura novit curia e narra mihi factum, narro tibi jus

Os adágios iura novit curia129 e narra mihi factum, narro tibi jus, diante dessa faceta doprincípio do contraditório, devem ser vistos e relidos com outros olhos. O juiz conhece do direito,

mas tem o dever de diálogo e de debate prévio entre os sujeitos processuais como meio depossibilitá-los a influir “nesse direito”, no conteúdo das decisões judiciais.130

Fritz Baur, jurista alemão, em 1976, já chamava a atenção a respeito da importância da dicçãoiuria novit curia:

“o juiz deve discutir o litígio com as partes, inclusive, do ponto de vista jurídico. É,ainda, uma disposição dificilmente compreensível, só o conhecimento do direito é,unicamente, assunto respeitante ao juiz. Pois, como seria possível discutir o direitoaplicável ao litígio, entre o juiz e as partes, se estas não tivessem influência algumarespeitantemente à aplicação do direito? Se fosse assim, a lei poderia somente obrigarao juiz que indicasse às partes as afirmações de fato que tendo em vista a norma tomadaem consideração, seriam decisivos para resolver o litígio”.131

Com efeito, as partes possuem o interesse em fazer com que o juiz conheça a norma jurídicaaplicável ao caso. O juiz, de fato, deve conhecer o direito, mas a interpretação e a aplicação dessedireito no caso concreto à luz da força normativa dos princípios, da necessidade de se observar osdireitos fundamentais e consonância das normas infraconstitucionais com as normas constitucionaisdeve ser construída a partir do diálogo entre os sujeitos da relação jurídica processual.

Os princípios proporcionaram uma maior abertura do sistema jurídico, pois são normasfinalísticas, que exigem a delimitação de um estado de coisas ideal a ser alcançado porcomportamentos necessários a essa realização132 e, por essas características, normalmente sãoescritos com termos polissêmicos e conceitos indeterminados.

Essa abertura das normas conferida pelos princípios, pelas cláusulas gerais e pelos conceitosindeterminados, de certa forma, aumenta o grau de subjetividade do intérprete, o que dificulta a buscapelo sentido exegético unívoco e objetivo do direito, já que é possível ao magistrado proferir váriasdecisões válidas sobre a mesma questão de direito.

Como os princípios, as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados não conferemdiscricionariedade judicial aos magistrados, mas sim, possibilitam ao juiz valorar a hipóteseconcreta de julgamento, a partir do padrão mínimo de conduta estabelecido,133 o diálogo entre ossujeitos processuais e as garantias decorrentes do contraditório de as partes influenciarem noconteúdo da decisão, de terem seus argumentos considerados e de o juiz não proferir decisãosurpresa é essencial para que o juiz aplique corretamente o direito.134

Se essa abertura propicia ao magistrado a possibilidade de proferir várias decisões válidassobre a mesma questão de direito, o diálogo e o dever de consulta do juiz contribuem para o alcanceda almejada decisão correta, já que as normas jurídicas são preordenadas a terem somente umainterpretação em relação a determinados fatos, em dado momento histórico e num determinado lugar,ainda que baseadas em princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados.135

3.2.2

Como leciona Arruda Alvim,

“as dúvidas a respeito da interpretação do direito em tese, entretanto, hão de sercontemporâneas, isto é, coexistentes no mesmo momento histórico. Por outras palavras,num mesmo momento histórico não é aceitável que a mesma regra jurídica tenha mais deuma interpretação, pois o atributo da certeza é necessidade indeclinável da ordemjurídica; a duplicidade de interpretação criaria, certamente, a dubiedade respeitamente àconduta”.136

Esse é o pensamento de Ronald Dowrkin que – ao rebater o pensamento de Herbert Hart nosentido de que são possíveis várias decisões corretas para um mesmo caso – sustenta, com base noprincípio da legalidade, que mesmos os casos difíceis, passíveis de resolução por meio dosprincípios, possuem sim uma resposta correta.137

Mesmo sendo tarefa do juiz encontrar o direito e realizá-lo em suas decisões,138 o fato de que “ojuiz é livre para aplicar a norma ou as normas jurídicas que julgar aplicáveis ao caso, ainda que nãotenham sido invocadas no processo, e ainda que em grau de recurso”,139 ou seja, de que ele não estávinculado às opiniões das partes a respeito de alguma questão de direito, não quer dizer que ele podedecidir sem previamente debater entre as partes a questão que lhe parece aplicável ao caso. Esseprévio diálogo não é apenas almejado, mas necessário, do ponto de vista das garantias processuaisda Constituição.

Precisas, nesse sentido, são as lições de Otávio Augusto Dal Molin Domit, em interessanteestudo sobre iura novit curia e causa de pedir:

“É certo que, nessa tarefa, quando não está vinculado às alegações das partes, não estálivre ao menos da influência ocasionada pela fundamentação jurídica por elas esboçada,em suas manifestações a respeito da controvérsia, devendo com elas dialogar sobre aconstrução da solução jurídica para o caso objeto de exame. (...) Importante, portanto,realizar--se a releitura da função da máxima iura novit curia no atual processo civilbrasileiro”.140

Na feliz expressão de Cândido Rangel Dinamarco, “nesse mundo de seres imperfeitos, muitasvezes o que se pensa que é certo e seguro não passa de engano ou ilusão, que o diálogo poderiadissipar”.141

Portanto, ler os adágios iura novit curia e narra mihi factum, narro tibi jus como se elesautorizassem o juiz a atuar independentemente de se dar a oportunidade da manifestação prévia àspartes é surpreendê-las com decisão surpresa, em nítida ofensa ao princípio do contraditório.

Órgãos jurisdicionais

3.2.3

O art. 10 do Código de Processo Civil determina também que “o juiz” não pode proferirdecisão sem antes oportunizar a manifestação das partes a seu respeito.

O texto aprovado na Câmara dos Deputados previa “órgão jurisdicional” ao invés de “juiz”.Isso não quer dizer que apenas aos juízes de primeiro grau é vedado prolatar decisão surpresa.Todos os órgãos encarregados do exercício da jurisdição são proibidos de proferirem decisões quecontenham como fundamento de fato ou de direito matéria não oportunizada ao debate entre ossujeitos processuais.

Uma das funções da Constituição é a organização e a estruturação do poder, inclusive do PoderJudiciário. Como leciona Ingo Wolfgang Sarlet, “a constituição cumpre também a função de estatutoda organização do poder, o que abarca tanto a criação de órgãos constitucionais, quanto a fixação desuas respectivas competências e o estabelecimento dos princípios estruturantes da organização dopoder político”.142

Sendo assim, o art. 92 da Constituição brasileira de 1988 estabelece que são órgãos do PoderJudiciário: o Supremo Tribunal Federal; o Conselho Nacional de Justiça; o Superior Tribunal deJustiça; os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho; osTribunais e Juízes Eleitorais; os Tribunais e Juízes Militares; e, por fim, os Tribunais e Juízes dosEstados e do Distrito Federal e Territórios.

Dos órgãos acima elencados, apenas o Conselho Nacional de Justiça não exerce atividadejurisdicional. Sua função é de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário,bem como do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Em outras palavras, zela pelo bomfuncionamento dos órgãos jurisdicionais.143

Todos os órgãos jurisdicionais elencados no art. 92 da Constituição são proibidos deprolatarem decisão surpresa. Em que pese a determinação de que o órgão jurisdicional não podeproferir decisão que contenha fundamento não oportunizado o debate entre as partes esteja contido noart. 10 do Código de Processo Civil, a regra decorre do direito fundamental ao contraditório,garantido constitucionalmente e com aplicabilidade e eficácia imediata, independentemente de regraexpressa em lei infraconstitucional.

Graus de Jurisdição

Por fim, a vedação de decisão surpresa atinge todos os órgãos jurisdicionais, “em grau algumde jurisdição”.

Os graus de jurisdição são denominados de instância. A decisão de uma instância pode serreformada ou anulada por uma decisão de instância hierarquicamente superior, mediante ainterposição de recurso.

No Brasil, conforme dicção do art. 92 da Constituição, tem-se juízes e tribunais. Via de regra,os juízes são os órgãos jurisdicionais de primeiro grau ou de primeira instância, enquanto os

1

2

3

4

tribunais, inferiores e superiores, são os órgãos jurisdicionais de segundo grau e de terceiro grau oude segunda ou terceira instância.

Os órgãos de primeira instância ou de primeiro grau de jurisdição são onde, em regra, começamas demandas judiciais e são compostos pelos juízes que se localizam abaixo dos tribunais inferiores:os Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, os Juízes Federais, os Juízes do Trabalho,os Juízes Eleitorais e os Juízes Auditores Militar.

Os órgãos jurisdicionais de segunda instância ou de segundo grau de jurisdição são onde, emregra, são julgados recursos contra decisões de primeiro grau ou de primeira instância e sãocompostos pelos próprios tribunais inferiores: Tribunais de Justiça dos Estados, Tribunais RegionaisFederais, do Trabalho e Eleitorais e Tribunais Militares.

Por sua vez, órgãos jurisdicionais de terceira instância ou de terceiro grau de jurisdição sãoonde, em regra, são julgados os recursos de estrito direito interpostos contra decisões dos tribunaisde segunda instância e são compostos pelos tribunais superiores: Supremo Tribunal Federal,Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e SuperiorTribunal Militar.

Na prática, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal tem feito as vezes de uma quartainstância ou de um quarto grau de jurisdição, quando o recurso extraordinário é interposto contra asdecisões dos demais tribunais superiores.

Assim, em todos os graus de jurisdição, seja em julgamentos monocráticos, seja em julgamentoscolegiados, os órgãos jurisdicionais não podem proferir decisão que contenha fundamento, de fato oude direito, não oportunizado o diálogo entre os sujeitos processuais, sob pena de proferirem decisãosurpresa, com afronto ao direito fundamental ao contraditório e à regra constante no art. 10 doCódigo de Processo Civil.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Contraditório e matérias de ordem pública. In: CALDEIRA,Adriano; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. (Org.). Terceira etapa da reforma do Código deProcesso Civil: Estudos em homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Salvador,JusPodivm, 2007, p. 92.A tradução extraída da obra: SCHWABE, Jürgen (org.). Cinquenta anos de jurisprudência doTribunal Constitucional Alemão. MARTINS, Leonardo (org.). Trad. Beatriz Hennig, LeonardoMartins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira.Montevideo (Uruguay): Konrad-Adenauer, 2005, p. 913.GRUNSKY, Wolfgang. Voce: Processo civile (Germania). Digesto delle Discipline Privatisticheproces-prop: sezione civile. Rodolfo Sacco (presidente del Comitato scientifico). Torino: UTET,1997, v. XV, p. 151.Decisão (Beschluss) do Primeiro Senado de 8 de janeiro de 1959 – 1 BvR 396/53. In: SCHWABE,

5

6

7

8

9

11

12

13

15

16

10

14

Jürge (org.). Op. cit., p. 914-917.Tradução livre da Costituizone della Repubblica Iltaliana: “Art. 111. La giurisdizione si attuamediante il giusto processo regolato dalla legge. (...) Ogni processo si svolge nel contraddittoriotra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. (…)”.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I, p. 69.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 75.MONTESANO, Luigi. La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di “terza via”Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 2000, 929 s.Costituizone della Repubblica Iltaliana, “Art. 24. Tutti possono agire in giudizio per la tutela deipropri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado delprocedimento.Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersidavanti ad ogni giurisdizione.La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione deglierrori giudiziari”.“Art. 20 – Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos einteresses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meioseconómicos.2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocíniojudiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazorazoável e mediante processo equitativo.5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãosprocedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutelaefectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”.CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.Coimbra: Almedina, 2003. p. 514.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 230, citando REGO, CarlosFrancisco de Oliveira Lopes do. Os princípios constitucionais da proibição da indefesa, Estudos,n. 2, p. 836.MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 5. ed. Coimbra:Coimbra Editora, 2012, p.129.NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 226;Como leciona André Pagani de Souza, está vedada a decisão “(...) fundada em premissas que nãoforam objeto de prévio debate ou a respeito das quais não se tomou prévio conhecimento noprocesso em que é proferida”.(SOUZA, André Pagani de. A vedação das decisões-surpresa nodireito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 136).BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Les principes fondamentaux de la procédure civile dans lanouvelle Constituition brésilienne. Temas de direito processual : Quinta série. São Paulo:

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

Saraiva, 1994, p. 42. Em outra oportunidade, o autor reafirmou sua visão sobre o contraditório:“Por esta expressão [contraditório], costuma-se designar uma fundamental garantia das partes,consistente, de um lado, na igual abertura a ambas da possibilidade efetiva de inflir no resultadodo processo, apresentando razões, discutindo as do adversário, participando da atividadeprovatória e reagindo contra os atos do juiz que lhes contrariem os interesses; de outro lado, naproibição, para o órgão judicial, de determinar providências sem delas dar ciência às partes e defundar a decisão em fatos ou provas a cujo respeito aquelas não tenham tido a oportunidade demanifestar-se“. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O processo civil brasileiro: umaapresentação. Temas de direito processual: Quinta série. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 5).Luigi Paolo Comoglio ensina que o dever constitucional de observância direta do contraditório naprevenção do depreciável fenômeno que redunda na pronúncia de uma “sentenza a sorpresa”.(COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile:Il processo ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 75).SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direitoconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 649.OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O juiz e o princípio do contraditório. Revista de Processo, SãoPaulo, ano 19, n. 73, p. 10, jan./mar. 1994.PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dosTribunais, 2007, p. 60.SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direitoconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 647.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 222.Tribunal Constitucional Federal Alemão. Decisão (Beschluss) do Primeiro Senado de 8 de janeirode 1959 – 1 BvR 396/53In: SCHWABE, Jürge (org.). Cinquenta anos de jurisprudência doTribunal Constitucional Alemão. MARTINS, Leonardo (org.). Trad. Beatriz Hennig, LeonardoMartins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira.Montevideo (Uruguay): Konrad-Adenauer, 2005, p. 916.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Juiz e partes de um processo fundado no princípio dacooperação. Revista Dialética de Direito Processual , São Paulo, Dialética, n. 102, p. 72, set.2011.JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2002, p. 143. Tradução de F.Silveira Ramos da 25a edição, totalmente refundida, da obra criada por Friedrich Lent:Zivilprozessrecht: ein Studienbuch/von Othmar Jauernig-25, vollig neubearb. Aufl. Des vonFriedrich Lent begr. Werkes. Munchen: Beck, 1998.PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dosTribunais, 2007, p. 81.PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción conun estudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción [para o Espanhol] deJuan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung,2005, p. 36).Conforme noticia José Carlos Barbosa Moreira nas “Palavras prévias” da tradução do

30

31

32

33

34

35

29

Zivilprozessordnung (ZPO) com estudos introdutórios de Hanns Prütting e Sandra De Falco parao espanhol por Juan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. (BARBOSA MOREIRA,José Carlos. Palavras prévias. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción con unestudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción de Juan Carlos OrtizPradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005, p. 22).GRUNSKY, Wolfgang. Op. cit., p. 151.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 228.Tradução de Fabiane Verçosa gentilmente cedida por André Luís Quintas Monteiro. No original: §139Materielle Prozessleitung (1) Das Gericht hat das Sachund Streitverhältnis, soweiterforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragenzu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alleerheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachtenTatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. (2) Aufeinen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darfdas Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen,wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt füreinen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien. (3) Das Gericht hat aufdie Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigendenPunkte bestehen. (4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen undaktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden.Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig. (5) Ist einer Partei einesofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag dasGericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 228-229.PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Op. cit., p. 50-51. Nesse sentido: RAGONE, Alvaro J. D.Pérez. La reforma del processo civil alemãn 2002: Principios rectores, primera instancia yrecursos. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil :Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Luiz Guilherme Marinoni (coord.). SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 728-754; MORELLO, Augusto M. Las reformas delprocesso civil en Europa. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direitoprocessual civil: Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revistados Tribunais, 2005, p. 755-760.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão.Temas de direito processual – oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 201-202.ROSENBERG, Leo; SCHAWB, Karl Heinz; GOTTWALD, Peter. ZivilprozeBrecht. 16. ed.Munchen: Beck, 2004, P. 488-489 apud NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo naConstituição Federal: Processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2009, p. 228. No original: “SchlieBlich dient das Fragerecht der Verständigungzwischen Parteien und Gericht. Die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Gerichts darf dieParteien nicht überraschen”.

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

Tradução livre do original: “Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer etobserver lui-même le principe de la contradiction. (...). Il ne peut fonder sa dècision sur lesmoyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à presenterleurs observations”.NORMAND, Jacques. Voce: Processo civile (Francia). Digesto delle Discipline Privatistiche:proces-prop: sezione civile. Rodolfo Sacco (presidente del Comitato scientifico). Torino: UTET,1997, v. XV, p. 127.CORNU, Gérard; FOYER, Jean. Procédure civile. Paris: Presses Universitaires de France, n. 101,p. 466-473NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 229, com base emGUINCHARD, Serge; FERRAND, Frédérique. Procédure civile: droit interne et droitcommunautaire. 28. ed. Paris: Dalloz, 2006, p. 624-630.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 229-230 com base emDESPRÉS, Isabelle; GUIMARD, Pascale. Nouveau Code de Procédure Civile . 99. ed. Paris:Dalloz, 2008, p. 39.Tradução livre de CPC italiano: “Art. 183, 4º: “Nell’udienza di trattazione ovvero in quellaeventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fattiallegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritieneopportuna la trattazione.RICCI, Edoardo Flavio. Princípio do contraditório e questões que o juiz pode propor de ofício.Escrito em português com cooperação de Mariulza Franco. In: Processo e Constituição: Estudosem homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e TeresaArruda Alvim Wambier (coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 496.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 75-77.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 77.Tradução livre: Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevatad’ufficio, la Corte riserva la decisione, assegnando con ordinanza al pubblico ministero e alleparti un termine non inferiore a venti e non superiore a sessanta giorni dalla comunicazione per ildeposito in cancelleria di osservazioni sulla medesima questione.La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Terza Civile, Sentenza n. 15.901 (ricorso 33522/2006),Pres. Filadoro Camilo, 7 luglio 2009. Disponível em:<http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/015784.aspx>. Acesso em: 03.08.2012Tradução livre de CPC italiano: “Art. 101. (Principio del contraddittorio) Il giudice, salvo che lalegge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale èproposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa. Se ritiene di porre a fondamento delladecisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, apena di nullità, un termine, non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dallacomunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

questione”.BUONCRISTIANI, Dino. Il nuovo art. 101, comma 2º, C.P.C. sul contraddittorio e sui rapporti traparti e giudice. Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, anno LXV, n. 2, 2010, p. 400,mar.-apr. 2010.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 75-76.LIEBMAN, Enrico Tullio. Appendice di aggiornamento Legge 18 giugno 2009 n. 69. Manuale didiritto processuale civile. Principi. 7. ed. a cura di Vittorio Colesanti, Elena Merlin e EdoardoFlavio Ricci. Milano: Giuffrè, 2007, p. 6-7; No mesmo sentido: COMOGLIO, Luigi Paolo;FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Il processo ordinário dicognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 75-77.CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.Coimbra: Almedina, 2003, p. 667.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Item do pedido sobre o qual não houve decisão. Possibilidadede reiteração em outro processo. Temas de direito processual civil – segunda série. São Paulo:Saraiva, 1980, p. 243.WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 6. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007, p. 106.LIEBMAN, Enrico Tulio, Manual de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005,v. I, p. 216. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco da 4. ed. italiana do Manuale di dirittoprocessuale civile, Giuffrè, 1980.LIEBMAN, Enrico Tulio, Manual de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005,v. I, p. 216. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco da 4. ed. italiana do Manuale di dirittoprocessuale civile, Giuffrè, 1980.BENTHAM, Jeremie. Tratado de las pruebas judiciales, trad. Manuel Osório Florit. BuenosAires: EJEA, 1971, v. 1, p. 25.CASTANHEIRA NEVES, António. Metodologia jurídica: Problemas fundamentais. Coimbra:Coimbra, 1993, p. 165-166; Idem, Questão-de-fato – questão-de-direito – o problemametodológico da juridicidade (Ensaio de uma exposição crítica) Coimbra: Almedina, 1967, p.11e segs.LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009, p.433.LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009, p.435.CASTRO, Anselmo de. Direito processual civil declaratório. Coimbra: Almedina, 1982, v. III, p.270.ARAÚJO, Henrique. A matéria de facto no processo civil (da petição ao julgamento). Disponívelem: <http://www.trp.pt/ficheiros/estudos/henriquearaujo_materiafactoprocessocivil.pdf>.Acesso em: 25.08.2014.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário e açãorescisória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 364-365. Na prática, esta distinçãoé importe para fins de recurso especial e de recurso extraordinário, já que esses recursos são

63

64

65

66

67

68

69

destinados à análise apenas das questões de direito. Os Tribunais Superiores recebem a situaçãofática em conformidade com a descrição fática que lhe tenha sido dada pela decisão recorrida.Nesse sentido, o enunciado 7 da súmula de jurisprudência dominante do STJ: “A pretensão desimples reexame de prova não enseja recurso especial” e o enunciado 279 da súmula dejurisprudência dominante do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recursoextraordinário”.No entanto, pode haver questões estritamente de direito (critério ontológico) que, por razõestécnicas (critério técnico-processual), não poderão ser avaliadas em sede dos recursosexcepcionais, sendo, para estes fins, consideradas como questões de fato. Nesse sentido, éinteressante a observação de Eduardo Cambi e Paulo Nalim sobre o que poderá ou não serenfrentado nos recursos excepcionais: “Quando as instâncias ordinárias afirmam que o fatoexiste, mas ele não existe, ou quando afirma que inexiste, mas, na ótica do sucumbente, ele existe,ainda que isto, invariavelmente, repercuta na não incidência da regra jurídica, os TribunaisSuperiores não poderão conhecer os recursos extraordinário e especial, porque, nessas hipóteses,para se chegar à correta aplicação da norma jurídica, é imprescindível o reexame da prova, aindaque isto redunde em decisões injustas (...) Contudo, quando a situação fática não se insere noplano da existência/inexistência, discutindo-se apenas se do fato considerado verdadeiro ou falsoé possível a aplicação da regra jurídica, a questão é, predominantemente, de direito, ensejando apossibilidade de interposição dos recursos especial e extraordinário. Nesta hipótese, não hádivergência sobre o acontecimento per se considerado, discutindo-se, apenas, a possibilidade deenquadrá-lo ou não na moldura da regra jurídica levada em conta pela decisão recorrida”.(NALIM, Paulo; CAMBI, Eduardo. O controle da boa-fé contratual por meios dos recursos deestrito direito. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectospolêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 7, p. 61-62.LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processualdemocrático. Belo Horizonte: Melhoramento, 2002, p. 107.STJ, Terceira Turma, REsp 1.641.446/PI, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, j. 14.03.2017, DJe21.03.2017.O exemplo foi apresentado por André Pagani de Souza, em seu texto “’Decisão surpresa’ e a suavedação no processo civil brasileiro”, publicado em sua coluna “CPC na prática” do PortalMigalhas, que divide com Elias Marques de Medeiros Neto, Daniel Penteado de Castro eRogério Mollica. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/CPCnaPratica/116,MI257894,21048-Decisaosurpresa+e+a+sua+vedacao+no+Processo+Civil+brasileiro>. Acesso em: 10.07.2017.STJ, Terceira Turma, REsp 1.641.446/PI, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, j. 14.03.2017, DJe21.03.2017.SOUZA, André Pagani de. “‘Decisão surpresa’ e a sua vedação no processo civil brasileiro”.Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/CPCnaPratica/116,MI257894,21048--Decisaosurpresa+e+a+sua+vedacao+no+Processo+Civil+brasileiro>. Acesso em: 10.07.2017.Fatos supervenientes são “aqueles que ocorreram depois da propositura da demanda bem como osque ocorreram antes, mas não foram alegados por qualquer motivo. Isso porque não se deveconsiderar a existência de preclusão, se a parte não tinha como alegar o fato, por desconhecê-lo”.CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil:

70

71

72

73

74

76

77

78

79

80

81

82

83

75

uma análise comparativa entre o sistema português e o brasileiro. Coimbra: Almedina, 2012, p.91.FARIA, Anacleto de Oliveira. Verbete: Lei de ordem pública. Enciclopédia Saraiva do Direito.São Paulo: Saraiva, 1977, v. 49, p. 11-12.DELGADO, José Augusto. A ordem pública como fator de segurança. Revista Trimestral deJurisprudência dos Estados, v. 9, n. 32, p. 21-35, maio/jun. 1985.Jacob Dolinger afirma que “o princípio da ordem pública é de natureza filosófica, moral, relativa,alterável e, portanto, indefinível”. (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: partegeral. 9. ed. Rio de Janeiro: 2008, p. 394.) No mesmo sentido, APRIGLIANO, Ricardo deCarvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões de ordem pública no direitoprocessual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 17.FARIA, Anacleto de Oliveira. Verbete: Lei de ordem pública. Enciclopédia Saraiva do Direito.São Paulo: Saraiva, 1977, v. 49, p. 11-12; TIBÚRCIO, Carmen. A ordem pública nahomologação de sentenças estrangeiras. In: FUX, Luiz; NERY JR>, Nelson; ARRUDA ALVIMWAMBIER, Teresa (coord.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao ProfessorJosé Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 209-210.GÓES, Gisele Santos Fernandes. Contraditório e questões de ordem pública. In: O projeto do novoCódigo de Processo Civil: Estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon dePassos. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 319.DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: 2008, p.394.DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: 2008, p.397-403.Cândido Rangel Dinamarco ensina que “são de ordem pública todas as normas (processuais ousubstanciais) referentes às relações que transcendam a esfera de interesses dos sujeitos privados,disciplinando relações que os envolvam, mas fazendo--o com atenção ao interesse da sociedadecomo um todo, ou ao interesse público”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições dedireito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. I, p. 71).APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 30-31.Diferentemente, há quem entenda que a ordem pública possui um conceito único. Entre outros:SILVA, Luis Antonio Gama e. A ordem pública em direito internacional privado . Tese (Livre-docência) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1944.DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: Parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar,2008, p. 393; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento dasquestões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 3; DINIZ,Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro comentada . 11. ed. São Paulo:Saraiva, 2005, p. 408.DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: Parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar,2008, p. 406.MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007, p. 66-67.Estudo sobre a autonomia da vontade no atual estágio do direito foi feito por Paulo Magalhães

84

85

86

87

Nasser em Onerosidade excessiva no contrato civil. São Paulo: Saraiva, 2011, passim. O tematambém foi abordado por Ricardo de Carvalho Aprigliano, que afirma que a liberdade decontratar, “na maior parte dos casos, é hoje limitada pelos novos tipos contratuais, marcados porcontratações em massa e contratos de adesão, sem possiblidade de efetivamente discutir as basesdo negócio jurídico. A teoria geral dos contratos, em sua conformação original, era baseada emtrês princípios básicos: o princípio da liberdade das partes (ou autonomia da vontade), oprincípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) e o princípio da relatividadede seus efeitos. Modernamente, diante da nova realidade das relações sociais, impôs-se umarevisão daqueles princípios, que ainda vigem, mas escudados agora por novos princípioscontratuais, que são a boa-fé objetiva, o equilíbrio econômico do contrato e sua função social”.(APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 25).Segundo Cláudia Lima Marques: “O Código de Defesa do Consumidor é claro, em seu art. 1º, aodispor que suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, eque se constituem em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual”.(MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 66-67).É o que se extrai desde o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição até os arts. 2º, 128 e 460 do Códigode Processo Civil de 1973.APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 33-40; BARBOSAMOREIRA, José Carlos. Correlação entre o pedido e a sentença. Revista de Processo, SãoPaulo, Revista dos Tribunais, v. 83, p. 207-215. NASSER, Paulo Magalhães. Onerosidadeexcessiva no contrato civil. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 171-172; SPADONI, Joaquim Felipe.Cláusulas abusivas nas relações de consumo e sua declaração judicial: alguns aspectos recursais.In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Aspectos polêmicos aatuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2001, p. 598-599; PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Os recursos e asmatérias de ordem pública. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa.(coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins – 7a série. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 119; NOLASCO, Rita Dias. Possibilidade dereconhecimento de ofício de matéria de ordem pública no âmbito dos recursos de efeitodevolutivo estrito. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.).Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins – 7a série. São Paulo: Revistados Tribunais, 2010, p. 465; Em sentido contrário: NERY JR., Nelson. Princípios gerais doCódigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo:Revista dos Tribunais, vol. 3, p. 5-26, set/dez 1992; MARQUES, Cláudia Lima. Notas sobre osistema de proibição de cláusulas abusivas no Código Brasileiro de Consumidor. RevistaTrimestral de Direito Civil , Rio de Janeiro, Padma, v. 1, p. 13-58, jan./mar. 2000; VELOSO,Zeno. Invalidade do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. Belo Horizonte, Del Rey, 2005,p. 155.APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 40.

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz docontraditório. In: ______; TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.) Causa de pedir e pedido noprocesso civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 47.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Correlação entre o pedido e a sentença. Revista de ProcessoSão Paulo, ano 21, n. 83, p. 209, jul./set 1996.SPADONI, Joaquim Felipe. Cláusulas abusivas nas relações de consumo e sua declaração judicial:alguns aspectos recursais. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa.(coord.). Aspectos polêmicos a atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação àsdecisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 596-601.Essa súmula decorreu do entendimento fixado em processo submetido à técnica de julgamento derecursos especiais repetitivos, contida no art. 543-C do CPC, onde firmou-se a seguinteorientação: “É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, comfundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratosbancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão”. (STJ,Segunda Seção, REsp 1.061.530/ RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.11.2009, DJe 01.12.2009).Em sentido contrário: TARGS, 7ª Câmara Cível, AC 193051216, Rel. Juiz Antônio JanyrDall’Agnol Júnior, publicado na Revista do Consumidor, v. 23-24, p. 135-139.NASSER, Paulo Magalhães. Onerosidade excessiva no contrato civil. São Paulo: Saraiva, 2011,p. 172.APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 39.Em sentido contrário ao aqui sustentado: NERY JR., Nelson. Princípios gerais do CódigoBrasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dosTribunais, vol. 3, p. 5-26, set/dez 1992; MARQUES, Cláudia Lima. Notas sobre o sistema deproibição de cláusulas abusivas no Código Brasileiro de Consumidor. Revista Trimestral deDireito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 1, p. 13-58, jan./mar. 2000; VELOSO, Zeno. Invalidadedo negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 155.MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional privado. 2. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2017, p. 216.DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: 2008, p.394. Para um estudo aprofundado: DOLINGER, Jacob. A evolução da ordem pública no direitointernacional privado. Rio de Janeiro: UERJ, Tese para a cátedra, 1979, passim.DOLINGER, Jacob. A autonomia da vontade para escolha da lei aplicável no direito internacionalprivado brasileiro. In: Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da SilvaSoares. Selma Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona (Coord.). São Paulo: Atlas, 2007, p.102.ARAÚJO, Nádia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 4. ed. Rio deJaneiro: Renovar, 2008, p. 106-107; DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: partegeral. 9. ed. Rio de Janeiro: 2008, p. 411.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Homologação de sentença estrangeira: ofensa à ordem pública.Revista Magister de direito civil e processual civil, ano III, n. 15, p. 5- 20, nov./dez. 2006.TIBÚRCIO, Carmen. A ordem pública na homologação de sentenças estrangeiras. In: FUX, Luiz;

101

102

103

104

105

106

107

NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Processo e Constituição:estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006, p. 212-213.Sobre a violação da ordem pública do país receptor para fins de homologação de sentençaestrangeira: FICHTNER, José Antônio; MONTEIRO André Luís. As causas de denegação dahomologação da sentença arbitral estrangeira no Brasil. Temas de Arbitragem: primeira série.Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 329-344; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Problemas esoluções em matéria de reconhecimento e execução de sentenças e laudos arbitrais estrangeiros.Temas de direito processual : quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 265; PUCCI, AdrianaNoemi. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. In: LEMES, Selma Ferreira;CARMONA, Carlos Alberto. (Coord.). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. GuidoFernando da Silva Soares. São Paulo: Atlas, 2007, p. 350.APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 47-51.Sobre a aplicação da ordem pública pelo juiz, Valério de Oliveira Mazzuoli pontua que a “suautilização no processo deve cercar-se de toda a prudência por parte do julgador”. (MAZZUOLI,Valério de Oliveira. Curso de direito internacional privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,2017, p. 222).Ricardo de Carvalho Aprigliano conceitua a ordem pública processual “como o conjunto de regrastécnicas que o sistema concebe para o controle tempestivo da regularidade do processo,necessariamente voltadas para o objetivo maior de permitir que seus escopos sejam atingidos,com rapidez, economia e racionalidade, regras que devem ser suscitadas pelas partes ou pelomagistrado com obrigatória observância do contraditório, e que apenas excepcionalmente devemconduzir à extinção anômala do processo ou impedir que se realize o julgamento quanto ao méritodo litígio”. (APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento dasquestões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 106).DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. I, p. 71.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. I, p. 71.Ricardo de Carvalho Aprigliano esclarece: “As figuras que o sistema processual brasileiro elegecomo centrais para que o processo se desenvolva regularmente e possa receber uma decisão finalde mérito podem ser reunidas sob a rubrica de pressupostos de admissibilidade do julgamento domérito, por seu turno divididas em duas espécies principais, que são as condições da ação e ospressupostos processuais. Estes são elementos básicos e centrais da ordem pública processual.Outros devem ser identificados, seja porque são mero desdobramento daqueles (requisitos deadmissibilidade dos recursos, por exemplo), seja porque conduzem ao mesmo resultado, que épermitir ou não impedir o processamento regular da causa, até a decisão final. As invalidadessão caso típico desta última figura, pois, conforme a gravidade do vício (a ponto de não poderser sanado no curso do processo e prejudicar efetivamente uma das partes), impedem que ajurisdição atue em sua finalidade última, que é a de decidir as causas e pacificar as pessoas.Impõe-se nestes casos a decretação de tais nulidades”. (APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho.Ordem pública e processo : o tratamento das questões de ordem pública no direito processual

108

109

110

111

112

113

114

civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 75-65. No mesmo sentido: SICA, Heitor Vitor Mendonça.Preclusão processual civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 75.Na sétima edição, Enrico Tullio Liebman leciona que: “Le condizioni dell’azione, poco famenzionate, sono l’interesse ad agire e la legittimazione”. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manualedi diritto processuale civile: principi. 7. ed. a cura di Vittorio Colesanti, Elena Merlin eEdoardo Franco Ricci. Milano: Giuffrè, 2007, v. 1, p. 144). Até a segunda edição, o professoritaliano incluía a possibilidade jurídica como condição da ação, nos termos: “Possibilidadejurídica. O terceiro requisito da ação é representado pela admissibilidade em abstrato doprovimento pedido, isto é, pelo fato de incluir-se este entre aqueles que a autoridade judiciáriapode emitir, não sendo expressamente proibido. Quaisquer que sejam as circunstâncias do casoconcreto, não pode ser apreciada pelo mérito uma demanda com vista a um provimento que o juiznão possa pronunciar. O juiz não pode, p. ex.: decretar o divórcio dos cônjuges, nem ordenar aprisão por dívidas, nem anular um ato administrativo, ainda que ilegítimo e lesivo a um direito docidadão”. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . Tradução e notas deCândido Rangel Dinamarco da 4ª ed. italiana. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 1, p. 205).Para um debate a respeito das condições da ação no projeto de novo Código de Processo Civilbrasileiro: DIDIER JUNIOR, Fredie. Será o fim da categoria “condição da ação? Um elogio aoprojeto de novo Código de Processo Civil“. Revista de Processo, São Paulo, ano 36, n. 197, p.255-260, jul. 2011; FREITAS CÂMARA, Alexandre. Será o fim da categoria “condição daação”? Uma resposta a Fredie Didier Junior. Revista de Processo, São Paulo, ano 36, n. 197, p.261-270, jul. 2011; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Será o fim da categoria condições daação? Uma intromissão no debate travado entre Fredie Didier Jr. e Alexandre Freitas Câmara.Revista de Processo, São Paulo, ano 36, n. 198, p. 227-236, ago. 2011.BÜLLOW, Oscar Von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales .Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América,1964, p. 4-9.Para um estudo crítico: DIDIER JÚNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condições da açãoSão Paulo: Saraiva, 2005, passim.CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais. Riode Janeiro: Lumen Juris, 2005.Art. 485. “O juiz não resolverá o mérito quando: IV – verificar a ausência de pressupostos deconstituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”.Dispõe o art. 214 do CPC/73: “Para a validade do processo, é indispensável a citação do réu”. Oprojeto de CPC possui artigo com idêntica redação (art. 208, PLS 166/2010). A citação é o maispolêmico pressuposto processual. Há acirrada divergência doutrinária sobre a citação serpressuposto processual de existência ou de validade do processo. Os defensores da citação comopressuposto de existência do processo afirmam que não há como conceber um processojuridicamente existente sem que o réu tenha ciência de que o autor pretende que o Estado-juizimponha uma consequência jurídica. Assim, afirmam que a citação é pressuposto processual deexistência do processo para o réu. (ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel. Manual de direitoprocessual civil. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 771; ARRUDA ALVIMWAMBIER, Teresa. Nulidade do processo e da sentença. 6. ed. São Paulo: Revista dos

115

116

117

118

120

121

122

123

124

125

126

119

Tribunais, 2007, p. 52-53; SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direitoprocessual civil: Teoria geral do direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1,p. 446). Por outro lado, há autores que defendem que a citação não é pressuposto processual deinexistência, mas sim requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem. (THEODOROJÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil . 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.I, p.288; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. SãoPaulo: Malheiros, 2009, v. II, p. 522; DIDIER Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil .13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 1, p. 483; TESHEINER. Pressupostos processuais enulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 22-23; SOUZA, Gelson Amaro de.Validade do julgamento de mérito sem a citação do réu. Revista de Processo, São Paulo, v. 111,n. 5).Sobres as nulidades processuais: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo eda sentença. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, passim; TESHEINER, José MariaRosa; BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no processo civil brasileiro . Rio de Janeiro: Forense,2008, passim; CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidadesaplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, passim.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo e da sentença. 6. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007, p. 136.CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidadesprocessuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 106-114.TIBÚRCIO, Carmen. A ordem pública na homologação de sentenças estrangeiras. In: Processo eConstituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux,Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (Coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais,2006, p. 212.Tradução da expressão francesa “pas nullittè sans grief”.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 76.APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 111.APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 111.Os exemplos foram adaptados ao Código de Processo Civil e extraídos de: APRIGLIANO,Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões de ordem pública nodireito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 10-115.GÓES, Gisele Santos Fernandes. Proposta de sistematização das questões de ordem públicaprocessual e substancial. Tese de doutoramento. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo:São Paulo, 2007.GÓES, Gisele Santos Fernandes. Contraditório e questões de ordem pública. In: DIDIER JR.,Fredie; BASTOS, Antonio Adoias Aguiar (coord.). O projeto do novo Código de ProcessoCivil: Estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos. Salvador:JusPodivm, 2012, p. 324.RIZZO, Alfredo Henrique de Aguirre. O princípio do contraditório no processo civil. Dissertação

127

128

129

130

131

132

133

134

(Mestrado). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo: São Paulo, 2003, p. 52-59.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil . 49. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2008, v. 1, p. 32, nota 45.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 223.Para um estudo aprofundado da máxima iura novit curia: DOMIT, Otávio Augusto Dal Molin. Iuranovit curia e causa de pedir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O juiz e o princípio do contraditório. 1993; FREITAS,Elizabeth Cristina Campos Martins de. O princípio do contraditório como sinônimo de diálogojudicial. Revista jurídica, Campinas, v. 16, n. 2, p. 77-88, 2000; NEVES, Daniel AmorimAssumpção. Contraditório e matérias de ordem pública. In: CALDEIRA, Adriano; FREIRE,Rodrigo da Cunha Lima. (Org.). Terceira etapa da reforma do Código de Processo Civil :Estudos em homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Salvador, JusPodivm, 2007, p. 100-107; PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: 2007, p.76-92; NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processocivil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 223;DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. I, n. 88, p. 230-231; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direitoprocessual civil. Rio de Janeiro: Lumen juris, v. 1, p. 53-54; MEDINA, José Miguel Garcia.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Parte geral e processo de conhecimento. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, n. 1.7.3, p. 61 (Processo civil moderno; v. 1);BAUR, Fritz. Da importância da dicção “iuria novit curia”. Tradução de Arruda Alvim. Revistade Processo, n. 3, p. 171, jul.-set. 1976.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 78-79.Sobre a distinção entre a discricionariedade administrativa e a denominada por alguns dediscricionariedade judicial, vide ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel. Distinção entre adiscricionariedade (propriamente dita) e a assim designada discricionariedade judicial. Osconceitos minuciosos. Distinções. A arguição de relevância no recurso extraordinário . SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 15-17; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Liberdadedo juiz e discricionariedade judicial. Recurso especial, recurso extraordinário e açãorescisória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 175-209; SCARPINELLA BUENO,Cassio. Amicus curiae no processo civil brasileiro : um terceiro enimático. 3. ed. São Paulo:Saraiva, 2012, p. 55-70; ARRUDA ALVIM, Teresa Celina de. Medida cautelar mandado desegurança e ato judicial. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 106-128. Ronald Dworkin afirmaque o juiz não possui discricionariedade absoluta para decidir, uma vez que está vinculado aprincípios. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. SãoPaulo: Martins fontes, 2010, p. 434. Título original: Taking Rights Seriously.Sem contar a “mania do governo federal em “baixar” medidas provisórias, como cuidadosamenteobserva Junior Alexandre Moreira Pinto: “Em que pese o pleno conhecimento que deve ter o juizacerca da legislação em vigor, a complexidade legislativa moderna dificulta esta missão. Isto seagrava com as constantes edições e reedições de medidas provisórias. Estas últimas, muitas

135

136

137

138

139

140

141

142

143

vezes, inserindo novas matérias no texto original, tornam praticamente impossível o totalconhecimento do julgador quanto à correta capitulação legal das razões deduzidas no processo”.(PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dosTribunais, 2007, p. 82).ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel. A arguição de relevância no recurso extraordinário .São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 16.ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo civil.Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1974, ano 1, vol. 1, p. 101, nota 28.DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 434. Para o autor, os princípios permitem aojuiz individualizar, sempre e em todos os casos, a única solução jurídica correta, sem exercernenhum poder discricionário em sentido forte.BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucionalbrasileiro, p. 29.CAMPOS JÚNIOR, Anésio de Lara. Princípios gerais do direito processual . São Paulo: JoséBushatsky, 1963, p. 114.DOMIT, Otávio Augusto Dal Molin. Iura novit curia e causa de pedir. São Paulo: Revista dosTribunais, 2016, p. 224.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. III, p. 399-400.SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direitoconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 74.Para um estudo sobre o Conselho Nacional de Justiça: PELEJA JUNIOR, Antonio Veloso.Conselho Nacional de Justiça e a magistratura brasileira. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011;SAMPAIO, José Adércio Leite. Conselho Nacional de Justiça e a independência do Judiciário.Belo Horizonte: Del Rey, 2007; ROBI FILHO, Ilton Norberto. Conselho Nacional de Justiça:Estado democrático de direito e accontability. São Paulo: Saraiva, 2012.

4.1

Capítulo 4

LIMITAÇÕES AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Em determinada circunstância, pode ocorrer que dois ou mais princípios fundamentais doprocesso previstos na Constituição Federal entrem em rota de colisão. Caso ocorra, o legisladordeve sopesá-los ao criar as regras. Em caso de ausência de regra, cabe ao próprio Poder Judiciárioanalisar, com base no postulado da proporcionalidade, qual princípio deve prevalecer diante do casoconcreto.

Deste modo, a aplicação do princípio do contraditório precisa ser compatibilizada com todosos demais princípios constitucionais do processo.

Algumas restrições ao princípio do contraditório são justificáveis, úteis e até de indiscutívelnecessidade para a justiça.1 Nelson Nery Jr. bem coloca que “o afastamento pontual do contraditório(...) é não só admitido, como também recomendável”, quando aplicado “à luz de outros princípios evalores buscados pelo processo moderno”.2

Em alguns casos, o legislador pode antever situações em que a aplicação do princípio docontraditório seja inútil, devendo prevalecer, na espécie, outros direitos fundamentais processuais.Em outros casos, as circunstâncias fáticas podem exigir, para a devida efetivação da tutelajurisdicional, que o contraditório seja postecipado. E ainda, na execução forçada, seja nocumprimento da sentença, seja na execução dos títulos executivos extrajudiciais, o contraditório deveser eventual e limitado tendo em vista a existência de título executivo e a finalidade da tutelaexecutiva.

O princípio do contraditório tem a finalidade de garantir às partes o direito à comunicação dosatos processuais, a possibilidade de manifestação, a participação no desenvolvimento do processocomo meio de influir no conteúdo da decisão judicial, de terem seus argumentos considerados e devedar a prolação de decisão surpresa, o que em última análise significa proteção às partes durantetodo o iter processual. Assim, o legislador e o magistrado poderão afastar a aplicação docontraditório desde que não cause prejuízo às partes, fazendo prevalecer, na espécie, outro princípioconstitucional. Essa compatibilização do contraditório com todos os demais princípios processuais énecessária para o bom funcionamento do sistema processual civil brasileiro.

CONTRADITÓRIO INÚTIL

Em determinadas hipóteses, o contraditório pode ser inútil e se apresentar de forma

impertinente, de modo que, caso se entenda ser indispensável em toda e qualquer hipótese, podehaver indevida e desnecessária movimentação do Poder Judiciário, em desperdício injustificável deatividade jurisdicional.

Daniel Amorim Assumpção Neves afirma que no Direito Processual Civil brasileiro éadmissível que o próprio procedimento afaste o contraditório, de forma ampla e genérica, emalgumas situações, como meio de evitar o contraditório inútil.3Denis Donoso entende que hásituações em que o contraditório é impertinente, como nos casos repetitivos, o que representa umdesperdício injustificável da atividade jurisdicional.4

É o que ocorre, em relação ao réu, verbi gratia, nos casos em que o legislador entendeu porbem autorizar o Poder Judiciário a proferir sentença inaudita altera parte. Isso se dá, por exemplo,nos casos (i) de indeferimento da petição inicial (art. 330 do Código de Processo Civil); (ii) deimprocedência liminar do pedido (art. 332 do Código de Processo Civil); e (iii) de decadência dodireito ou de prescrição da pretensão (art. 332, § 1º, do Código de Processo Civil).

Convém notar, outrossim, que se o autor demandar o réu em caso fático, onde a matériadebatida seja exclusivamente de direito e já haja tese jurídica fixada a respeito deste ponto, nosentido contrário à pretensão do autor, o sistema processual civil brasileiro (art. 332) autoriza oPoder Judiciário a proferir sentença liminar de improcedência sem ouvir o réu.

Nessas hipóteses, o juiz julga o mérito em favor do réu, que nem foi citado para ter ciência daexistência da demanda. Como o princípio do contraditório tem a finalidade de proteger as partesdurante toda demanda judicial, ele também deve ser interpretado à luz do princípio dainstrumentalidade das formas, de modo que se inexistir prejuízo para a parte que teve seu direitodesrespeitado, não há falar em vício processual.

Não há razão para movimentar toda a estrutura judiciária somente para efetivar o princípio docontraditório, sendo que a sua aparente violação não representa prejuízo à parte que não teve aoportunidade de se manifestar. Trata-se de hipótese em que o contraditório é inútil ou impertinente,tendo optado o legislador pela prevalência da razoável duração do processo e do acesso à ordemjurídica justa ao réu, sem ele sequer ter participado do processo. A escolha legislativa não nosparece, ao menos sob a ótica do réu, agredir o princípio do contraditório nesses casos.5

O que pode parecer uma violação ao direito do réu ao contraditório – uma vez que não foicitado do processo, nem comunicado dos atos processuais, e nem pôde se manifestar ou influir noconteúdo da decisão judicial – trata-se, na verdade, de prevalecimento dos princípios do acesso àjustiça, da tutela jurisdicional efetiva e da razoável duração do processo.

Quando Andrea Proto Pisani leciona que as normas que excluem in totum o funcionamento doprincípio do contraditório são inconstitucionais,6 nos parece que se refere à ausência deoportunização da manifestação da parte que pode ter sua situação jurídica piorada pelo processo.

Como o contraditório é insculpido essencialmente para a proteção das partes, não há falar em

4.2

vício nos atos processuais subsequentes se o seu aparente desrespeito não gerar prejuízo. Oafastamento pontual do princípio do contraditório, em prevalência aos valores contidos em outrosprincípios constitucionais do processo, é admitido, e também, recomendável pelo sistema processualcivil brasileiro quando não gerar prejuízo à parte vencedora.7

Por essas razões que o Código de Processo Civil autoriza o juiz a proferir decisão sem ouvir oréu quando não lhe gerar prejuízo, como são os casos de indeferimento da petição inicial, dojulgamento liminar de improcedência e de reconhecimento de prescrição ou decadência.

CONTRADITÓRIO POSTECIPADO

Há casos em que o contraditório deve ser postecipado, sendo permitido ao juiz tomarprovidências em face de pessoa sem que ela seja previamente ouvida.8

Postecipar significa adiar, postergar. Trata-se de palavra que não se encontre dicionarizadaainda no Brasil, mas que é muito utilizada na Itália e também em Portugal. Do ponto de vista doprincípio do contraditório significa inverter a sua ordem normal de incidência, sem, contudo, deixarde respeitá-lo.

No Direito Processual Civil italiano, Andrea Proto Pisani ensina que o contraditório pode serrealizado em via postecipada ou eventual, pondo em evidência que, nesses casos, ele não éeliminado, mas apenas se realiza depois da emanação do provimento jurisdicional.9

Giuseppe Martinetto também corrobora com esse entendimento ao lecionar que “o princípio docontraditório é respeitado mesmo quando a decisão é pronunciada inaudita altera parte” desde que,em momento anterior ao provimento final, a parte contra quem este é emitido tenha a oportunidade deapresentar sua defesa.10 Esta linha também é seguida expressamente por Sergio La China11 e GiovanniVerde.12

Tradicionalmente, a doutrina visualiza os casos ligado às tutelas de urgência como passíveis deconcessão de decisão inaudita altera parte, em contraditório postecipado.

É nesse sentido que o parágrafo único do art. 9º do Código de Processo Civil dispõe que anecessidade de oitiva prévia das partes não se aplica (i) à tutela provisória de urgência; (ii) à tutelada evidência com fundamento em alegações de fato que puderem ser comprovadas com provasdocumentais e haja precedente judicial e em pedido reipersecutório de bem objeto de contrato dedepósito, documentalmente comprovado; e (iii) à decisão que determinar a expedição de mandado depagamento no procedimento monitório.

O contraditório pode ser postecipado, ou seja, realizado em um momento posterior a decisão,desde que essa não seja a decisão final (sentença).

A possibilidade de o juiz conceder tutela jurisdicional no curso do processo e antes de ouvir oréu tem a finalidade de redistribuir entre as partes o “ônus do tempo do processo”, para que este nãorecaia tão somente sobre o autor.13

4.2.1

Nos casos de tutela de urgência, cautelar ou satisfativa, quando o tempo para a realização docontraditório ou a audição prévia da parte controversa pode frustrar a efetivação da tutelajurisdicional, o juízo deve postecipar o contraditório.

Da mesma forma quando o direito for evidente com provas documentais sobre as alegações defato, hipótese em que o juiz concederá tutela da evidência.

Por fim, nas hipóteses em que o contraditório não é garantido previamente em respeito àsparticularidades da prova dos fatos constitutivos do direito em questão, como na ação monitória, ocontraditório também deve ser postecipado.

Ademais, além dessas hipóteses expressamente previstas no Código de Processo Civil, ocontraditório pode ser excepcionalmente postecipado de modo a autorizar o juiz a proferir decisãoinaudita altera parte nos casos em que o contraditório não é assegurado preventivamente pela lei emconsideração às particularidades do direito em questão (p. ex., liminares, como no mandado desegurança, nas demandas possessórias, na nunciação de obra nova etc.).14

Tutela de urgência

Os casos de tutela de urgência são comumente reconhecidos como hipóteses de contraditóriopostecipado.

Humberto Theodoro Júnior esclarece que as tutelas de urgência ou tutelas de emergência15 sãomedidas que “representam providências tomadas antes do desfecho natural e definitivo do processo,para afastar situações graves de risco do dano à efetividade do processo, prejuízos que decorrem dasua inevitável demora e que ameaçam consumar-se antes da prestação jurisdicional definitiva”.16

Com efeito, o art. 5º, XXXV, da Constituição assegura que não será excluída da apreciação doPoder Judiciário qualquer lesão ou ameaça ao direito, garantindo o direito à tutela jurisdicionalefetiva, à efetividade da jurisdição ou o acesso à ordem jurídica justa, que se dá também por meiodas tutelas de urgência.

José Carlos Barbosa Moreira afirma que

“certas medidas podem ser ordenadas sem a prévia cientificação das partes, desde quejustifiquem a urgência e a necessidade de assegurar--lhe eficácia prática; é lícito ao juiz,a título excepcional, excluir de um ato instrutório a presença da parte, se ela for capazde comprometer a utilidade da diligência”.17

A tutela de urgência é dividida em tutela cautelar e tutela antecipada. A tutela cautelar visapreservar os efeitos úteis da tutela jurisdicional definitiva, enquanto a tutela antecipada adianta osefeitos da própria tutela jurisdicional definitiva (art. 294, parágrafo único, Código de ProcessoCivil).

Nesses casos, o caráter de urgência é privilegiado em detrimento do contraditório, que fica

4.2.2

postecipado, ou seja, relegado a um segundo momento, mas nunca excluído”.18

Tutela da evidência

Nos casos em que é necessária a concessão de tutela da evidência o contraditório também épostergado. O termo “tutela da evidência” foi cunhado, ao que nos consta, por Luiz Fux, para tratardas modalidades de antecipação de tutela em casos nos quais não há urgência, mas que há anecessidade de tutelar o direito evidente, com grande probabilidade de a parte tê-lo, direito este quese impõe no plano dos fatos, como esclarece:

“O problema se põe no plano fático, sobre ser evidente ou não o direito demonstrado aojuízo para viabilizar a tutela sumária não cautelar, de satisfatividade plena e, por vezes,irreversível. Os fatos, como sabido, são levados ao juízo através das provas, razão pelaqual, quando se aduz a direito evidente, diz-se direito evidenciado ao juízo através dasprovas. Essa característica tem natureza mista material e processual. Sob o ângulo civil,o direito evidente é aquele que se projeta no âmbito do sujeito de direito que postula.Sob o prisma processual, é evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais inciderevela-os incontestáveis ou ao menos impassíveis de contestação séria”.19

No Código de Processo Civil de 1973, constituía tutela da evidência, a antecipação de tutelacom base na demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando caracterizar oabuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II) e quando houverpedido incontroverso (art. 273, § 6º).20

No Código de Processo Civil, essas hipóteses (art. 311, I) são ampliadas e sistematizadas paratutelar, também, o direito evidente da parte quando as alegações de fato que puderem sercomprovadas com provas documentais e haja precedente judicial no sentido pleiteado21 (art. 311, II),quando houver em pedido reipersecutório de bem objeto de contrato de depósito, documentalmentecomprovado (art. 311, III) e quando a inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatosconstitutivos do direito alegado pelo autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvidarazoável (art. 311, IV).22

Além das hipóteses acima, não se pode negar que a liminar possessória (art. 562, CPC) hámuito tempo é uma decisão antecipatória de tutela que independe de demonstração de perigo de dano.

Essa tutela da evidência permite, nos casos dos incisos II e III do art. 311 do Código deProcesso Civil, o contraditório postecipado pois evita, à luz do direito à tutela jurisdicional efetiva,que um réu ardiloso e antiético use o processo como forma de postergar ou até impossibilitar aefetivação do direito do autor.

Como leciona Bruno V. da Rós Bodart,

4.2.3

“se considerarmos que, nos casos em que o direito do autor é bastante provável, o riscode produção de uma injustiça pela mora na prestação jurisdicional é muito maior que orisco de erro judiciário (sendo este o principal perigo da cognição sumária), éimperioso concluir, nessas hipóteses, pela concessão da tutela em favor dodemandante”.23

A tutela da evidência, sob o prisma procedimental, pode ser pleiteada pelo demandante comomeio de antecipar a tutela jurisdicional com base no direito evidente e pode ser deferidaliminarmente e sem oitiva do réu, ou seja, inaudita altera parte, nos casos de as alegações de fatoque puderem ser comprovadas com provas documentais e haja precedente judicial e também empedido reipersecutório de bem objeto de contrato de depósito, documentalmente comprovado. Nestashipóteses, somente depois o demandado será citado para se defender, quando, então, se prosseguirá oprocesso para confirmar a decisão, reverter as coisas ao status quo ante, estado ou fixar-se asperdas e danos.24

Mandado de pagamento na ação monitória

Outra hipótese em que visualizamos a ocorrência de contraditório postecipado ocorre noprocedimento especial denominado pelo legislador de “ação monitória”.

Este procedimento monitório foi incluído nos arts. 1.102-A ao 1.102-C do Código de ProcessoCivil de 1973, pela Lei 9.079, de 14.07.1995, e foi mantido e aperfeiçoado nos arts. 700 a 702 doCódigo de Processo Civil.

Trata-se de procedimento que permite ao juiz, em cognição sumária, com base na evidência dodireito alegado pelo autor, fundamentada em prova escrita sem eficácia de título executivo, expedirmandado determinando ao réu o pagamento, a entrega de coisa ou a execução de obrigação de fazerou de não fazer, no prazo de 15 dias (art. 701). Após citado, o réu, querendo, poderá apresentar, em15 dias, embargos, como meio de se defender (art. 702). Percebe-se, portanto, que o juiz decide pelaexpedição de ordem monitória antes mesmo de citar o réu, em contraditório postecipado.25

Nesse sentido, Sérgio Seiji Shimura ensina que, obtido o título, “inverte--se, desde logo, ocontraditório, que passa, depois da emissão do preceito, a ser iniciativa do demandado, que a ele sedeve opor, sob pena de transformar-se a decisão liminar em título executivo”. E continua na mesmavia ao afirmar que “a condenação antecipada pela liminar do processo monitório é, em regra,condicional quanto à sua eficácia e só irá perdurar se a parte não promover o contraditório, opondo-se ao preceito”. Desse modo, conclui ele que o procedimento monitório é regido por duas regrasbásicas, a da cognição sumária e a da inversão do contraditório.26

Na Itália, há medida análoga entre os procedimentos sumários previstos pelo Código deProcesso Civil italiano, denominada procedimento de injunção ou procedimento injuntivo (arts. 633a 655), em que o contraditório também é postecipado, impondo à parte contra quem o provimento é

4.2.4

4.3

4.3.1

emitido o ônus de promover o contraditório em um determinado prazo.27

Como no procedimento monitório somente haverá contraditório em relação ao réu se eleembargar, porque caso ele não apresente embargos o mandado já se transmuda automaticamente emtítulo executivo, pode-se dizer que nesse procedimento o contraditório é postecipado e eventual.Postecipa-se o contraditório que irá ocorrer com a oposição de embargos monitórios pelodemandado.

Portanto, o procedimento especial denominado pelo Código de Processo Civil brasileiro de“ação monitória” também é caso de contraditório postecipado, com base nas particularidades daprova dos fatos constitutivos do direito em questão, da mesma forma como ocorre no procedimentode injunção do Direito Processual Civil italiano.

“Liminares”

O termo “liminar” significa relativo ao limiar; aquilo que é posto no início.28 Juridicamente éutilizado para identificar qualquer medida ou pronunciamento judicial tomado na abertura doprocesso, in limine litis. A rigor, é “qualquer medida judicial tomada antes do debate emcontraditório do tema que constitui objeto do processo”.29

Não obstante essa compreensão, é preciso assinalar que a legislação processual prevêhipóteses de concessão de medidas liminares com requisitos próprios, independentemente datentativa de enquadrá-las como tutela de urgência ou da evidência.

É o que ocorre na previsão de liminar nas demandas possessórias contida no art. 562 do Códigode Processo Civil, em que o juiz pode deferir a expedição de mandado liminar de manutenção ou dereintegração de posse, sem ouvir o réu, sendo suficiente a correta formação da petição inicial com aprova da posse, da turbação ou do esbulho e de sua respectiva data, a continuação ou a perda daposse.30

Assim, nesses e em outros casos em que o legislador estabeleceu hipóteses de concessões“liminares” com requisitos específicos, levando em consideração as peculiaridades do direito emquestão, a sua concessão posterga o contraditório. Trata-se, portanto, de contraditório postecipado.

Em todas as hipóteses de tutela de urgência, tutela da evidência e liminares específicas, ocontraditório não é eliminado, mas somente postecipado para o momento da prolação da decisão.Normalmente não é a definitiva, prevalecendo a outras garantias constitucionais do processo, como ocumprimento da garantia de tutela jurisdicional efetiva ou do acesso à ordem jurídica justa.

CONTRADITÓRIO EVENTUAL

Contraditório na execução forçada

Outra limitação ao princípio do contraditório que restringe a aplicação de seu conteúdo ocorre

na execução forçada, seja na fase de cumprimento de sentença, seja na execução de títuloextrajudicial.

A presença do contraditório na execução forçada foi objeto de vigorosa divergênciadoutrinária. Salvatore Satta chegou a negar a sua existência ao entender que a execução não precisade contraditório, justificando que ela se desenvolve inaudita altera parte, unilateralmente e seconcretiza por meio de atos de imediata agressão ao patrimônio do devedor, que é mero sujeitopassivo. Para o autor, o contraditório é resultante da combinação ação e exceção (defesa) e estaconsiste na absoluta liberdade do réu diante do pedido do autor, o que não tem lugar ou se tornarelevante, com a existência de um título executivo.31

No entanto, atualmente não mais se discute a admissibilidade de contraditório na execução. Hácontraditório na execução ou na fase de cumprimento de sentença. Ainda que a cognição sejadiferente da feita na fase de conhecimento, não há como negar a existência de contraditório. Comoaponta Giuseppe Tarzia, o princípio do contraditório constitui regra essencial do processo e, porisso, incide também na execução.32

Sérgio Seiji Shimura afirma que sem a presença do contraditório, a execução não pode serentendida como processo, pois o seu resultado resta contrário à Constituição, que garante que aprivação patrimonial do executado deve respeitar a ampla defesa.33

O executado tem a possibilidade de se defender. Tipicamente, o executado pode se opor aocumprimento de sentença, por meio da impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525, Código deProcesso Civil), e na execução de título extrajudicial, por meio dos embargos à execução (art. 914,Código de Processo Civil).34 Atipicamente, o executado pode apresentar objeção de executividade(ou exceção de pré-executividade)35 no próprio processo, ou apresentar ação autônoma deimpugnação ao débito constante no título (defesa heterotópica).36 Embora os embargos à execução detítulo extrajudicial e as ações autônomas de impugnação sejam consideradas uma nova demanda,37

não se pode negar que, ao menos indiretamente, se trata de uma forma de defesa do executado.O contraditório na execução ou no cumprimento da sentença é diferente do contraditório na fase

de conhecimento de uma demanda. Com efeito, o fito da atividade executiva é a satisfação do créditodo exequente, e não a discussão quanto à obrigação líquida, certa e exigível constante do título.38 Poressa peculiaridade, Giuseppe Martinetto afirma que na execução forçada há uma exceção verdadeirae própria ao princípio do contraditório, que se justifica pela exigência de assegurar um procedimentoexecutivo mais rápido e de seguro desenvolvimento, com base em um título executivo.39

O executado é citado na execução para cumprir determinada obrigação sob pena de execuçãoforçada e não para manifestar-se a respeito da pretensão do exequente. Por essa razão, fala-se que acognição na execução é eventual. Como explica Sérgio Seiji Shimura,

“(a) respeito do princípio do contraditório, insta observar que, na ação deconhecimento, tal princípio se aplica de modo amplo, ao passo que na de execução tal

princípio existe, mas apenas sob o enfoque eventual. O executado é citado para cumprira sua obrigação, e não para se defender”.40

A cognição, que nas palavras de Kazuo Watanabe é o “ato de inteligência, consistente emconsiderar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, asquestões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, ofundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo”,41 é eventual por quedepende, em regra, de provocação do executado.

A cognição, além de eventual, é também limitada.42 Como a finalidade da atividade executiva éa satisfação da obrigação constante no título executivo, a cognição judicial envolve as questões quedizem respeito à própria efetivação da obrigação, como os pressupostos de admissibilidade daexecução, não deve abarcar, normalmente e em regra, as questões que dizem respeito à formação dotítulo.43

Desse modo, cumpre ao órgão jurisdicional verificar o preenchimento das condições da ação edos pressupostos processuais na execução. Ademais, cabe ainda conhecer de questões de mérito,como o pagamento, a compensação e a prescrição, seja por provocação da parte interessada,normalmente o executado, seja de ofício pelo juiz. Em outras palavras, o magistrado deve verificar aexistência do direito de executar.44

Nesses casos, mesmo o contraditório sendo limitado na execução, as partes devem serintimadas para, querendo, manifestar-se e influir no convencimento do magistrado, como exige ocontraditório e a cooperação.45

Mesmo não tendo espaço para sua concretização, em todos os seus conteúdos e em todos osatos processuais, há contraditório na execução. A ambas as partes deve ser garantida a oportunidadede dizer sobre os atos a praticar.46 Elas têm o direito de serem cientificadas dos atos processuais,para poderem alegar o necessário, provar e, se for o caso, recorrer dos pronunciamentos judiciais.

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, “também no processo ou fase executiva está presenteo trinômio pedir-alegar-provar, ao cabo de cuja realização o juiz decide”. Tendo em vista que asatividades executivas atingem sempre o executado, com a expropriação de seus bens, inclusive, a suaparticipação é indispensável como fator legitimante do exercício da jurisdição. “(S) eria ilegítimoprivar o executado de participar da execução – simplesmente sujeitando-se aos atos do juiz esuportando inerte o exercício do poder sobre os bens de sua propriedade ou posse”.47

Porquanto a execução tem como princípios basilares a máxima efetividade possível48 e a menorgravosidade ao executado,49-50 e os atos executivos sejam voltados a expropriação do patrimônio dodevedor, não há como concretizá-los sem a efetivação do contraditório, ainda que não seja em suatotal extensão.

O executado pode exercê-lo na execução para discutir penhora, avaliação e expropriação. Podealegar a impenhorabilidade de bem penhorado, requerer a sua substituição por outros mais eficazes e

4.3.2

menos onerosos por ele indicados, questionar o valor do bem e os critérios utilizados para suaavaliação e pedir nova avaliação. Por outro lado, o exequente pode alegar a ocorrência de fraude àexecução, requerer a aplicação de sanções processuais ao executado pela prática de atos atentatóriosa dignidade da justiça na execução ou por litigância de má-fé. Em todos estes casos, far-se-ánecessária a intimação da parte contrária para se manifestar a respeito do alegado pela outra parte,sob pena de violação ao contraditório.51

Nesse sentido, deve-se dizer que além desses, pode haver o incidente de desconsideração dapersonalidade jurídica, que igualmente será objeto de cognição judicial e deve respeitar ocontraditório (arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil).

Em suma, toda vez que o magistrado for instado a decidir algo na execução, deve respeitar ocontraditório que, diante da finalidade da atividade executiva, pode não incidir em sua completudena execução dos títulos extrajudiciais e na fase de cumprimento da sentença, prevalecendo asgarantias constitucionais da tutela jurisdicional efetiva e da razoável duração do processo.

Contraditório na estabilização da tutela antecipada antecedente

O Código de Processo Civil, com a finalidade de simplificar o sistema processual e reduzir acomplexidade de subsistemas, extinguiu as cautelares nominadas e sistematizou o subsistema “datutela provisória” no livro V de sua parte geral, que trata de a possibilidade de concessão de tutelajurisdicional com base em cognição sumária, em caráter não definitivo, mas que poderá vir a sersubdividido em tutela de urgência, cautelar e antecipada, e tutela da evidência.

Entre as inovações está a criação de um procedimento para a concessão de tutela antecipada emcaráter antecedente e a possibilidade de sua estabilização, disciplinada nos arts. 303 e 304, quecompõem o Capítulo II, Título II do Livro V da Parte Geral, com forte inspiração no instituto doréféré do direito francês, previsto nos arts. 808 e 809 do nouveau Code de Procédure Civile, e emtécnica do direito italiano, prevista nos arts. 669-octies e 669-novies do Codice di ProceduraCivile.52

A tutela provisória requerida em caráter antecedente é aquela formulada pelo autor – aprincípio, em caráter provisório – em momento anterior ao da formulação da tutela definitiva, com aindicação do pedido de tutela definitiva que será formulado, a exposição da lide, do direito a serpleiteado e da urgência (art. 303).

Com relação ao contraditório, concedida a tutela antecipada antecedente, se o réu, ao serintimado, não interpor o recurso de agravo de instrumento contra a decisão, o processo será extinto,com a manutenção e a estabilização dos efeitos da tutela (art. 304), independente de confirmação pordecisão de mérito posterior.

Quanto à primeira fase, o contraditório será postecipado. No entanto, após a extinção doprocesso, com a estabilização dos efeitos da tutela antecipada concedida, o contraditório passa a ser

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

eventual, a depender da propositura de demanda pelo réu da demanda anterior com a finalidade derever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada (art. 304, § 2º).53

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil . 4. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1971, v. II, p. 98.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: civil penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 202.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil . 2. ed. São Paulo:Método, 2010, p. 64.DONOSO, Denis. Julgamento prévio do mérito: análise do art. 285-A do CPC. São Paulo: Saraiva,2011, p. 88-91 (Coleção direito e processo, coord. Cassio Scarpinella Bueno).NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil . 2. ed. São Paulo:Método, 2010, p. 64.PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualização atéas leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2010, p. 205.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil . 2. ed. São Paulo:Método, 2010, p. 64.No direito italiano, PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Comapêndice de atualização até as leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2010, p. 205;MARTINETTO, Giuseppe. Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano.Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1959, v. IV, p. 461; LA CHINA, Sergio.Diritto processuale civile: Le disposizioni generali. Milano: Giuffrè, 1991, p. 541; VERDE,Giovanni. Profili del processo civile : Parte generale. 5. ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 109-110.No direito português: FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil : conceito eprincípios gerais. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 97-99; DIDIER JR., Fredie. Cursode direito processual civil . 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 1, p. 60. OLIVEIRA, CarlosAlberto Alvaro. Garantia do contraditório. Garantias constitucionais do processo civil. JoséRogério Cruz e Tucci (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 147-148.PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualização atéas leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2010, p. 205.MARTINETTO, Giuseppe. Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano.Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: Torinese, 1959, v. IV, p. 461.Conforme Sergio La China, “il contraddittorio è invece posticipato quando l’urgenza di rpovvedere,e il tipo del provvedimento, che potrebbe essere frustato nei suoi scopi se il destinatario fosseinformato della sua prossima emissione, consigliano di temporaneamente e provvisoriamenteaccantonare il fatidico principio, consentendo al giudice di provvedere inaudita altera parte” (LACHINA, Sergio. Diritto processuale civile: Le disposizioni generali. Milano: Giuffrè, 1991, p.541).Segundo Giovanni Verdee: “da quanto si è detto dovrebbe venir fuori che non sono possibilieccezioni al principio del contraddittorio. L’art. 101, invece, con l’inciso ‘salvo che la legge

13

14

15

16

17

18

19

20

21

disponga altrimenti’ sembra ammetterle. La dottina e la stessa giurisprudenza della Cortecostituzionale, nell’esaminare la questione, hanno ritenuto la norma non incostituzionale e, quindi,possibili le eccezioni in relazione a due ipotesi: quando il provvedimento, se fosse emesso dopola realizzazione del contraddittorio, potrebbe essere inutile; quando la situazione giuridicaazionata abbia caratteristiche tali, che ne sia giustificata una tutela immediata (la valutazione di‘giustificatezza’ è assai delicata e, spesso, la dottina non si è trovata d’accordo con le decisionidella Corte costituzionale, che hanno lasciato in vita tali forme di tutela). In entrambe le ipotesi,però, la mancata realizzazione del contraddittorio non deve essere definitica; la deroga alprincipio è consentita a condizione che si possa instaurare il contraddittorio in un momentosuccessivo (realizzazione eventuale e differita)”. (VERDE, Giovanni. Profili del processo civile :Parte generale. 5. ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 109-110).O termo é utilizado por Luiz Guilherme Marinoni: “Pretender distribuir o tempo implica em vê-locomo ônus, e essa compreensão exige a prévia constatação de que ele não pode ser consideradoalgo neutro ou indiferente ao autor e ao réu. Se o autor precisa de tempo para receber o bem davida que persegue, é lógico que o processo – evidentemente que no caso de sentença deprocedência – será tanto mais efetivo quanto mais rápido”. (MARINONI, Luiz Guilherme.Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 183).Nossa sistematização das hipóteses de contraditório postecipado, adaptada ao direito processualcivil brasileiro, tem origem nas categorias expostas por Andrea Proto Pisani. (PISANI, AndreaProto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualização até as leis de 28mar. 2010. Napoli: Jovene, 2010, p. 205). Com alguma diferença: (MARTINETTO, Giuseppe.Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano. Diretto da Antonio Azara eErnesto Eula. Torino: UTET, 1959, v. IV, p. 461.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela e medias cautelares – Tutela deemergência. Revista jurídica, Campinas, n. 253, p. 25-45, nov. 1998.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência . 2. ed. Rio de Janeiro:América jurídica, 2001, p. 4.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O processo civil brasileiro: uma apresentação. Temas dedireito processual: Quinta série. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 5-6.GÓES, Gisele Santos Fernandes. Contraditório e questões de ordem pública. In: DIDIER JR.,Fredie; BASTOS, Antonio Adonias Aguiar (coord.). O projeto do novo Código de ProcessoCivil: Estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos. Salvador:JusPodivm, 2012, p. 321.FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. SãoPaulo: Saraiva, 1996, p. 311.CAVALCANTI, Lucas Maciel Andersen. Tutela antecipada com base na evidência, p. 14.Disponível em:<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Lucas%20Cavalcanti%20versao%20final.pdf>. Acessoem: 20.08.2012.É neste sentido que o enunciado 48 da I Jornada de Direito Processual Civil do Centro de EstudosJudiciários do Conselho da Justiça Federal orienta: “É admissível a tutela provisória daevidência, prevista no art. 311, II, do CPC/2015, também em casos de tese firmada em

22

23

24

25

27

28

29

30

31

32

33

34

35

26

repercussão geral ou em súmulas dos tribunais superiores”.Para um estudo aprofundado à luz do CPC de 2015: BODART, Bruno V. da Rós. Tutela deevidência. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.BODART, Bruno V. da Rós. Tutela de evidência. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.110.FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. SãoPaulo: Saraiva, 1996, p. 310.SHIMURA, Sérgio Seiji. Ação monitória. Justitia, São Paulo, v. 58, n. 173, p. 33, jan./ mar. 1996;NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil . 2. ed. São Paulo:Método, 2010, p. 65.SHIMURA, Sérgio Seiji. Ação monitoria. Justitia, São Paulo, v. 58, n. 173, p. 33, jan./ mar. 1996.PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualizaçãoaté as leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2010, p. 205; COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI,Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile: procedimenti speciali, cautelari edesecutivi. 5. ed. Bologna: Il Mulino, 2011, p. 157-158. Para um estudo aprofundado: TOMEI,Giovanni. Voce: Procedimento di ingiunzione. Digesto dele discipline privatistiche: SezioneCivile. Torino: UTET, 1989, v. XIV, p. 559-583.SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico . 24. ed. atual. por Nagib Slaibi Filho e GláuciaCarvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 848.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência . 2. ed. Rio de Janeiro:América jurídica, 2001, p. 5.LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.175. Em sentido contrário, entendendo que a concessão de liminar em ação possessória atentacontra o princípio do contraditório por ter efeito irreversível: ROCHA, José de Albuquerque.Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 52.SATTA, Salvatore. Comentário ao CPC, III, p. 89 apud. SHIMURA, Sérgio Seiji. Títuloexecutivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 28-29, nota 19.TARZIA, Giuseppe. O contraditório no processo executivo. Tradução de Teresa Arruda Alvim.Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 28, p. 58-59, 1982.SHIMURA, Sérgio Seiji. Título executivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 28. Nas palavras doautor: “Sem contraditório, a atividade executiva sequer chegaria à dignidade de ser havida comoprocesso, o seu resultado seria inconstitucional já que o despojamento patrimonial do executadodar-se-ia sem ampla defesa (art. 5º, LV, CF)”.Maria Elizabeth de Castro Lopes afirma expressamente que a impugnação do devedor,independentemente da discussão a respeito de sua natureza jurídica, constitui forma expressa parao exercício do contraditório. (LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Princípio do contraditório. In:OLIVEIRA NETO, Olavo; LOPES, Maria Elizabeth de Castro (org.). Princípios processuaiscivis na Constituição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 116).A doutrina e a jurisprudência há muito tempo têm admitido, com excepcionalidade, a possibilidadede o juiz conhecer matérias relativas à existência da obrigação contida no título executivo, nocurso da execução, e independentemente da oposição de embargos à execução ou de impugnaçãoao cumprimento da sentença, desde que não se exija, para a resolução da questão, dilação

36

37

38

39

40

43

44

45

47

48

41

42

46

probatória.Sobre as ações autônomas de impugnação ao débito constante no título executivo, vide: SHIMURA,Sérgio Seiji. Título executivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 553-580; TALAMINI,Eduardo. Ações autônomas de defesa do executado. Panorama atual das tutelas individual ecoletiva: Estudos em homenagem ao Professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p.314-320; MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de ações autônomas. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2004, passim; PEREIRA, Rosalina P. C. Rodrigues. Açõesprejudiciais à execução. São Paulo: Saraiva, 2001, passim.Em sentido contrário, Cassio Scarpinella Bueno entendia, com coerência no raciocíniodesenvolvido, que a natureza jurídica dos embargos à execução é de defesa do executado naexecução e não de ação. SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direitoprocessual civil: São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3, p. 503-507. Com a mesma conclusão:BARBOSA, Rafael Vinheiro Monteiro. A natureza jurídica dos embargos do devedor de acordocom o atual estágio da “ciência” processual brasileira. Revista de Processo, São Paulo, Revistados Tribunais, v. 168, p. 9, fev. 2009; HOFFMAN, Paulo. Consequências da perda do prazo parainterposição dos embargos à execução. Será o executado o único litigante diferenciado de todosos demais? In: NERY JR, Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; WAMBIER, LuizRodrigues. Execução Civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 676-688.Como leciona Sérgio Seiji Shimura, após profundo estudo a respeito da sua natureza jurídica, títuloexecutivo é “o documento ou o ato documentado, tipificados em lei, que contêm uma obrigaçãolíquida e certa e que viabilizam o uso da ação executiva”. (SHIMURA, Sérgio Seiji. Títuloexecutivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 139).MARTINETTO, Giuseppe. Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano.Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1959, v. IV, p. 461.SHIMURA, Sérgio Seiji. Título executivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 28. No mesmosentido: DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil . Salvador: JusPodivm,2009, v. 5, p. 55.WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. São Paulo: Cebepej, 1999, p. 58-59.SHIMURA, Sérgio Seiji. Título executivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 28.DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p.55.MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: Teoria geral. Princípios fundamentais. 2. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 367 (Coleção Estudos de Direito de Processo EnricoTullio Liebman, v. 48).DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p.55.SHIMURA, Sérgio Seiji. Título executivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 28.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. I, p. 224.Sobre o tema: BARBOSA, Rafael Vinheiro Monteiro. O princípio da execução menos gravosapara o credor. Dissertação de Mestrado (Direito): Pontifícia Universidade Católica de São

49

50

51

52

53

Paulo, São Paulo, Brasil, 2009.CPC/2015, Art. 805. “Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juizmandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executadoque alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes emenos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados”.Sobre o tema: SHIMURA, Sérgio Seiji. O princípio da menor onerosidade ao executado. Execuçãocivil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2007, v. 2, p. 529-548.BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Cognição e decisões do juiz no processo executivo. In: FUX,Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo e Constituição:Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006, p. 363; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processualcivil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. I, p. 224.Como expressamente afirmado na exposição de motivos do Anteprojeto elaborado pela Comissãode Juristas: “Também visando a essa finalidade, o novo Código de Processo Civil criou,inspirado no sistema italiano e francês, a estabilização de tutela, a que já se referiu no itemanterior, que permite a manutenção da eficácia da medida de urgência, ou antecipatória de tutela,até que seja eventualmente impugnada pela parte contrária”.Como assevera Gustavo Bohrer Paim: “Na estabilização da tutela antecipada, não haveriasupressão do contraditório, que apenas se tornaria eventual, sendo que a defesa do demandadopoderia se tornar causa de pedir de uma ação plenária. Em vez de a demanda dividir-se em duasfases, sendo a primeira interina, com contraditório diferido, dividir-se ia em duas ações,conferindo-se autonomia a esta primeira fase, e invertendo-se o contraditório em relação àpropositura da segunda”. (PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilização da tutela antecipada. PortoAlegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 163).

Capítulo 5

APLICAÇÕES DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO DEDECISÃO SURPRESA

Fixadas as premissas teóricas, o intento deste capítulo é abordar o tema em um contexto prático,de modo a demonstrar casos frequentes no dia a dia forense em que, a depender da postura tomadapelo juiz, haverá violação à regra da vedação à prolação de decisão surpresa, prevista no art. 10 doCódigo de Processo Civil e decorrente do princípio constitucional do contraditório.

O contraditório estabelece fins a serem atingidos, ao ter como conteúdos os direitos: decomunicação dos atos processuais; de possibilidade de manifestação e participação nodesenvolvimento do processo; de influência no conteúdo das decisões judiciais; de as partes teremseus argumentos considerados; e vedação de decisão surpresa.

Ele atua sobre as regras processuais definindo-lhes o seu sentido e, em caso de inexistência deregra que o assegure, atuando, diretamente, em uma função integrativa, como forma de garantir o fima ser alcançado, em uma relação de transferência da intencionalidade dos fins para a dos meios.1

Havendo regra processual, o princípio do contraditório se concretiza por meio dela, emeficácia indireta. Na inter-relação entre as regras processuais e o princípio do contraditório, há trêsfunções: (i) definitória; (ii) interpretativa; e (iii) bloqueadora.

A função definitória da regra delimita, com maior precisão, o comando mais amploestabelecido pelo princípio mais abrangente. Assim, por exemplo, decorre do princípio docontraditório o direito de os sujeitos processuais influírem no conteúdo das decisões judiciais, deterem seus argumentos considerados e o direito de não serem surpreendidos por decisão surpresa.Mesmo sendo matéria que possa conhecer de ofício, o juiz deve dar a oportunidade de os sujeitosprocessuais se manifestarem sobre questões de fato e de direito em que não tenha sido oportunizadoo debate.

Por outro lado, o princípio do contraditório exerce também uma função interpretativa, emrelação às regras processuais, “na medida em que servem para interpretar normas construídas apartir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos”.

Em terceiro lugar, o princípio do contraditório exerce, ainda, uma função bloqueadora, vistoservir para afastar a aplicação das regras processuais previstas expressamente que são com eleincompatíveis.

É nessa perspectiva que propomos estudar a relação do princípio do contraditório e da regra da

5.1

vedação de decisão surpresa nos seguintes casos: (i) indefererimento e emenda da petição inicial;(ii) improcedência liminar do pedido; (iii) reconhecimento liminar e no curso do processo deprescrição e de decadência; (iv) adaptabilidade do procedimento pelo juiz; (v) condenação nassanções processuais por litigância de má-fe e por ato atentatório à dignidade da justiça; (vi)impugnação ou réplica às defesas do réu; (vii) inversão do ônus da prova no Código de Defesa doConsumidor e distribuição dinâmica do ônus da prova; (viii) juntada de prova documental; (ix)conhecimento de fato e direito superveniente na fase de conhecimento; (x) conhecimento de fato edireito superveniente em grau recursal; (xi) inadmissibilidade dos recursos; (xii) julgamentomonocrático dos recursos: provimento e improvimento; (xiii) julgamento dos embargos dedeclaração com efeito modificativo; (xiv) julgamento com fundamento em precedentes judiciais.

INDEFERIMENTO E EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial é o ato processual pelo qual o autor propõe a demanda, rompe a inérciajurisdicional e pede a tutela jurisdicional. Ao recebê-la, o juiz deve analisar se estão preenchidos osseus elementos.

Nesse sentido, o art. 319 do Código de Processo Civil, semelhante ao o art. 282 do Código deProcesso Civil de 1973 e ao art. 153 do Código de Processo Civil de 1939, preocupou-se em definir,organizar e estabelecer um verdadeiro roteiro elaborativo da petição inicial, exigindo que o autorindique o juízo a quem a peça é dirigida, decline a qualificação das partes, exponha os fatos efundamentos jurídicos do pedido, formule o pedido com suas especificações, indique os meios deprova de que pretende dispor, manifeste pela realização ou não de audiência de conciliação ou demediação e atribua valor à causa.

Ausente algum elemento, o art. 321 do Código de Processo Civil determina que o juiz deveintimar o auto a emendar ou completar o ato de propositura da demanda.

O juiz que indefere a petição inicial e extingue o processo sem a prévia oitiva do autor proferedecisão surpresa, inesperada por quem propõe a demanda, em nítida afronta ao princípio docontraditório e ao art. 10 do Código de Processo Civil que veda a prolação de decisão surpresa.2

Ora, o autor quando propõe a demanda espera que seja processado seu pleito e julgado omérito, com o fim de obter a tutela jurisdicional do direito pretendido. O indeferimento o surpreende,na medida em que não oportuniza a ele demonstrar que não seria o caso dessa consequênciaprocessual.

O princípio do contraditório é destinado às partes e também ao juiz. Este tem o dever deconsulta ou de advertência que impõe a ele o dever de debater prévia e preventivamente todos osfundamentos da futura decisão, submetendo-os ao contraditório, garantindo o direito das partes denão serem surpreendidas por decisão surpresa.3

Nesse sentido, precisos são os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco, ao lecionar que o

5.2

juiz, por se submeter ao contraditório, possui o dever de dialogar com as partes, estando proibido“de extinguir o processo abruptamente, sem prévia discussão sobre os motivos da extinção”. Para oautor, decisão surpresa dessa ordem, caracteriza um exercício de poder estatal constitucionalmenteilegítimo.4

Falar que existem casos em que há perda de tempo mandar que o autor se manifeste antes deproferir a sentença de indeferimento da inicial é uma arbitrariedade. “Nesse mundo de seresimperfeitos, muitas vezes o que se pensa que é certo e seguro não passa de engano ou ilusão, que odiálogo poderia dissipar. Tal é o fundamento do próprio princípio do contraditório”.5

Ademais, o dever de prevenção se caracteriza pelo caráter assistencial de o juiz prevenir aspartes da necessidade de aperfeiçoamento de seus articulados, evitando, sempre que possível, oindeferimento da inicial. Miguel Teixeira de Souza ministra que este dever se justificafundamentalmente para “a explicitação de pedidos pouco claros, o carácter lacunar da exposição dosfactos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a sugestão deuma certa atuação”.6

Esse direito de emendar ou completar a inicial, não permitindo que o juiz a indefira e extinga oprocesso sem que conceda ao autor a possibilidade de correção de eventual vício, concretiza oprincípio do contraditório no plano infraconstitucional, evitando a prolação de decisão surpresa.

Como anota a Min. Nancy Andrighi, “na medida em que se permita aos executados o aditamentodas razões dos embargos ou mesmo novo prazo para apresentá-los, não há prejuízo ao contraditório eà ampla defesa”.7

Outras hipóteses de indeferimento da petição inicial, em que não há previsão infraconstitucionalde possibilidade de o autor emendar ou completar a inicial, não podem ser lidas de maneira diversa.Como o princípio do contraditório possui força normativa e status constitucional, deve ser observadode forma direta.

O juiz não deverá indeferir de plano a inicial prima facie, mas, sim, possibilitar à parte semanifestar sobre o tema, quando possível, possibilitando, também, a emenda da inicial.

Vale ressaltar o apontamento do Min. Milton Luiz Pereira, para quem “o indeferimento sumáriodestrói a esperança da parte e obstaculiza o acesso à via judicial, constituindo desprestígio para oJudiciário”. Por essa razão, afirma que “a petição, formalmente defeituosa, pode ser emendada oucompletada por determinação judicial ou, espontaneamente, nesta hipótese, antes da citação”.8

Em suma, antes de indeferir a petição inicial, compete ao juiz oportunizar ao autor da demandaa possibilidade de emenda ou de complemento da inicial.

IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO

O art. 332 do Código de Processo Civil autoriza o juiz julgar liminarmente improcedente opedido formulado pelo autor, antes mesmo da citação do réu, com base em precedentes judiciais a

brasileira. Trata-se de um aprimoramento do art. 285-A no Código de Processo Civil de 1973,incluído pela Lei 11.277, de 07.02.2006.

O caput do art. 332 assim dispõe:

“Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente dacitação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal deJustiça;II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal deJustiça em julgamento de recursos repetitivos;III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou deassunção de competência;IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local”.

Trata-se de caso em que o contraditório pelo réu será inútil, sendo indevida e desnecessária amovimentação do Poder Judiciário, em desperdício injustificável de atividade jurisdicional, uma vezque a questão fática apresentada possui tese jurídica fixada em precedente judicial em sentidocontrário à pretensão do autor.

Se o autor demandar o réu em caso fático, onde a matéria debatida seja exclusivamente dedireito e já haja tese jurídica fixada a respeito deste ponto, no sentido contrário à pretensão do autor,o dispositivo autoriza o juiz proferir julgamento liminar de improcedência sem ouvir o réu.

Não violação ao direito ao contraditório do réu porque o julgamento do mérito será a seu favore o caput do art. 9º dispõe que “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela sejapreviamente ouvida”.

Como o princípio do contraditório tem a finalidade de proteger as partes durante toda demandajudicial, ele também deve ser interpretado à luz do princípio da instrumentalidade das formas, demodo que se inexistir prejuízo para a parte, não há razão para movimentar toda a estrutura judiciáriainutilmente. Prevalecem, assim, os princípios do acesso à justiça, da tutela jurisdicional efetiva e darazoável duração do processo.

Na tramitação legislativa, a versão final aprovada do Projeto de Lei do Senado 166 de 2010continha um parágrafo único no art. 10 – que veda a prolação de decisão surpresa – que estabeleciaque “O disposto no caput não se aplica aos casos de tutela de urgência e nas hipóteses do art. 307”.

Esse parágrafo único autorizava o juiz proferir decisão surpresa em caso de reconhecimentoliminar de improcedência, ao arrepio do art. 5º, LV, da Constituição. Acertadamente, de modo aassegurar o respeito ao contraditório do autor, verdadeiro prejudicado por esta decisão, o referidoparágrafo foi retirado do projeto em sua tramitação legislativa pela Câmara dos Deputados.

Parar ter um julgamento liminar de mérito contra si, o juiz deve oportunizar o autor manifestar a

respeito de sua intenção de julgar conforme precedente judicial, nos termos do art. 332 do Código deProcesso Civil.

Em respeito ao princípio do contraditório e à regra da vedação de decisão surpresa, antes deproferir o julgamento liminar de improcedência do pedido, o juiz deve proferir um despachooportunizando o autor a manifestar a respeito de os fatos da causa dispensarem ou não a faseinstrutória e se enquadrarem ou não em tese jurídica fixada – precedente judicial – em enunciado desúmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; em acórdão proferido peloSupremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursosrepetitivos; em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou deassunção de competência; ou em enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Ainda que o art. 332 do Código de Processo Civil seja silente a respeito da necessidade deconceder o direito ao contraditório ao autor, por imposição do art. 10, integrante das normasfundamentais do processo civil e do art. 5º, LXV, da Constituição, o juiz deve oportunizar suamanifestação para que possa influir no conteúdo da decisão judicial, ter seus argumentosconsiderados – ainda que seja para rejeitá-los – e não ser surpreendido por uma decisão que não otenha sido previamente possibilitado o contraditório.

O § 1º do art. 927 do Código de Processo Civil corrobora este entendimento ao dispor que osjuízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 quando decidirem com fundamento emprecedente judicial, como é o caso do julgamento liminar de improcedência autorizado pelo art. 332do Código de Processo Civil.

Este é o entendimento bem esposado por Georges Abboud e José Carlos Van Cleef de AlmeidaSantos ao sustentarem que antes do julgamento liminar de improcedência, o juiz

“deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g.,não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segundamanifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de formaconstitucionalmente adequada”.9

Como sustentam Rodrigo Marinho e Pablo Freire Romão:

“a utilização da técnica do julgamento liminar de improcedência (art. 332, CPC)depende da instauração de prévio diálogo do órgão jurisdicional com o autor, nashipóteses em que este não aborda, na petição inicial, argumento (corporificado emprecedente obrigatório, súmula ou na ocorrência de decadência ou prescrição) que omagistrado se encontra predisposto a adotar como fundamento para a sentença liminar deimprocedência. Trata-se da materialização do contraditório como garantia de influênciae não surpresa, nos termos do art.10, do CPC”.10

5.3

Esta também é a conclusão de Ticiano Alves e Silva, para quem

“o julgamento de improcedência liminar do pedido deverá ser precedido de oitiva doautor sobre o fundamento em relação ao qual ele não se manifestou, por força do direitofundamental ao contraditório, que assegura direito de influência e não surpresa”.11

Não se trata de burocracia processual. O autor pode demonstrar ao juiz que o seu caso distinguedo caso no qual foi fixado o precedente judicial que pretende seguir. Pode também demonstrar que oprecedente foi superado e que, por este motivo, não deve ser aplicado.

Neste sentido, Alexandre Melo Franco Bahia, Dierle Nunes, Flávio Quinad Pedron e HumbertoTheodoro Jr. sustentam que

“em razão da valorização do contraditório presente no sistema – mesmo quando a lei dáao magistrado a possibilidade de decisão ex officio (art. 9º) –, seria defensável, paraevitar as chances de recursos, que, mesmo na hipótese ora em comento, houvesse aabertura de prazo ao autor antes do proferimento de sentença liminar para que estepudesse demonstrar a possível diferença (distinguishing) de seu caso em relação aopadrão”.12

Enfim, em caso de julgamento liminar de improcedência do pedido do autor, o contraditório seapresenta inútil ao réu, uma vez que o julgamento o beneficiará. No entanto, em relação ao autor, asua intimação é impositiva pelo art. 10 do Código de Processo Civil e pelo art. 5º, LXV, daConstituição. O princípio do contraditório atua em função integrativa definindo o seu sentido eintegrando a regra que autoriza a improcedência liminar do pedido.13

RECONHECIMENTO LIMINAR E NO CURSO DO PROCESSO DE PRESCRIÇÃO E DEDECADÊNCIA

O § 1º do art. 332 do Código de Processo Civil autoriza o juiz “julgar liminarmenteimprocedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição”.

Diferentemente do julgamento liminar de improcedência com fundamento em precedentejudicial, quanto ao reconhecimento da prescrição e da decadência ex officio pelo juiz no início dacausa, o parágrafo único do art. 487 prevê: “Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescriçãoe a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se”.

Em sua literalidade a primeira parte do dispositivo dispensa o contraditório e autoriza aprolação de decisão surpresa, sem oportunizar a manifestação prévia daquele que será prejudicadopela decisão, ou seja, pelo autor.

Em nosso sentir, a primeira parte do parágrafo único do art. 487 do Código de Processo Civil éinconstitucional, por violação do princípio constitucional do contraditório em relação ao autor,imposto pelo art. 5º, LXV, da Constituição, e também por violação da regra da vedação da prolaçãode decisão surpresa, concretizadora deste princípio no âmbito infraconstitucional, nos termos do art.10 do Código de Processo Civil.

Este também é o entendimento de Zulmar Duarte Oliveira Júnior, ao afirmar:

“pensamos que a primeira parte da regra prevista no parágrafo único do art. 487 éinconstitucional no que prescinde do contraditório do autor na hipótese dereconhecimento da prescrição ou decadência de ofício liminarmente. A necessidade deoitiva prévia para reconhecimento de matéria suscetível de exame de ofício toma porvase a Constituição (art. 5º, LV)”.14

O juiz deve oportunizar a manifestação do autor, que é o potencial prejudicado pela decisãojudicial, para que possa influir no seu conteúdo, ter seus argumentos considerados – ainda que sejapara rejeitá-los – e não seja surpreendido por ela.

Para ter um julgamento liminar contra si, o juiz deve oportunizar o autor manifestar a respeitode sua intenção de reconhecer a ocorrência de prescrição ou de decadência do direito pleiteado emjuízo.

Em respeito ao princípio do contraditório e à regra da vedação à prolação de decisão surpresa,antes de proferir decisão reconhecendo a prescrição ou a decadência, o juiz deve proferir umdespacho oportunizando o autor a manifestar a respeito do transcurso do prazo prescricional oudecadencial.

O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a ocorrência de decisão surpresa comfundamento em prescrição levantada ex officio pelo juiz, sem previamente oportunizar a manifestardo autor a respeito:

“Execução – Prescrição – ‘Decisão Surpresa’ – Pretensão de reforma da respeitávelsentença que extinguiu o processo, reconhecida a prescrição da pretensão executiva –Cabimento – Hipótese em que deve ser anulada a respeitável sentença, pois não houveprévia manifestação da parte acerca do decurso do prazo prescricional – Vedação dachamada ‘decisão surpresa’, nos termos do novo Código de Processo Civil (arts. 9º e10) – Recurso Provido”.15

Na dialética processual, o autor pode esclarecer ao juiz que o prazo não correu em decorrênciade um acontecimento que impediu o seu início, de um fato que suspendeu a contagem do prazoprescricional (arts. 197 a 201, Código Civil) ou de uma causa que interrompeu a prescrição (art. 202

a 204, Código Civil). Com relação à decadência, pode demonstrar a existência de decadênciaconvencional em prazo maior que o legal.

Neste sentido, José Rogério Cruz e Tucci leciona que “aferida de plano a decadência ou aprescrição, observando-se previamente o disposto no art. 10 da nova codificação, o juiz deverá exofficio proferir sentença de improcedência liminar do pedido”.16

No entanto, por conta do direito material – e não por imposição constitucional – aindaremanesce a dúvida se ao réu deveria ser dada a oportunidade de se manifestar antes, já que adecisão que reconhece a prescrição ou a decadência pode fazer com que paire dúvidas sobre arelação jurídica. Especificamente quanto à prescrição, pode o réu, inclusive, renunciá-la.

Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro eRogério Licastro Torres de Mello entendem que, apesar da letra da lei,

“no caso da prescrição, o contraditório não pode ser dispensado nem mesmo quando adecisão é liminar. Isto porque aquele que, aparentemente, seria exclusivamentebeneficiado pela decisão, pode ter interesse em demonstrar, por exemplo, que não édevedor”.17

Em que pese a coerência da interpretação, em nosso sentir, como o réu ainda não integrou arelação jurídico-processual, o contraditório do réu pode ser dispensado por caracterizar-se inútil,uma vez que pode levar a uma indevida e desnecessária movimentação do Poder Judiciário, emdesperdício injustificável de atividade jurisdicional.

Não há razão para movimentar toda a estrutura judiciária somente para efetivar o princípio docontraditório, sendo que a sua aparente violação não representa prejuízo à parte que não teve aoportunidade de se manifestar. A escolha legislativa não nos parece, ao menos sob a ótica do réu,agredir o princípio do contraditório nesses casos.

Caso o réu tenha a intenção de eliminar uma incerteza jurídica quanto à não ser devedor de umadeterminada relação jurídica, ele poderá propor ação declaratória, nos termos dos arts. 19 e 20 doCódigo de Processo Civil.

Este é o pensamento de Guilherme Rizzo Amaral ao sustentar, acertadamente, que

“embora o dispositivo faça expressa ressalva quanto à extinção liminar do processo,mesmo nesse caso tem o juiz o dever de ouvir o autor – dispen-sando-se o réu, já quenão integrou a relação processual – sobre a possível extinção do processo poracolhimento da prescrição ou da decadência”.18

Já com relação à segunda parte do parágrafo único do art. 487 do Código de Processo Civil, éinequívoco que após a citação do réu, tornada completa a relação jurídico-processual, o

5.4

reconhecimento de prescrição e de decadência exige necessariamente que seja dada às partes aoportunidade de manifestarem--se a respeito antes de o juiz proferir a decisão. Todavia, se já houvemanifestação da matéria por parte do réu em sede de defesa e oportunidade de o autor manifestar-sesobre tema em impugnação ou réplica, o juiz poderá decidir independentemente de intimação daspartes para manifestarem novamente.

“Trata-se de reflexo dos princípios da cooperação e da não surpresa, insculpidos nos arts. 6º,9º e 10 do CPC. Não ouvidas as partes previamente sobre o tema, estará a sentença inquinada denulidade”.19

Portanto, o julgamento liminar de improcedência do pedido com base em prescrição e emdecadência somente poderá ocorrer após a intimação do autor para manifestar a respeito,independentemente da citação do réu, tendo em vista a função bloqueadora do princípioconstitucional do contraditório. No entanto, após a citação do réu, o reconhecimento da prescrição eda decadência dependerá da oportunização da manifestação de todos os sujeitos processuais.

ADAPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO PELO JUIZ

O anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas designada pelo Senado Federal previa aampla possibilidade de adaptação do procedimento pelo juiz, confessadamente inspirada nas regrasde poderes de gestão de casos processuais previstas no processo civil inglês, os denominados “casemanagement powers”,20 ao dispor em seu art. 107, V:

“Art. 107. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,incumbindo-lhe: V – adequar as fases e os atos processuais às especificações doconflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitandosempre o contraditório e a ampla defesa”.

Consta da exposição de motivos que com o objetivo de se dar maior rendimento a cadaprocesso, individualmente considerado, o juiz tem poder de adaptar o procedimento àspeculiaridades da causa.

No entanto, este dispositivo foi fortemente criticado pela comunidade jurídica em geral e pelopróprio Senado Federal, desde a primeira versão aprovada do PLS 166, em 2010, que restringiu aprevisão expressa de poderes de adaptabilidade do juiz para possibilitar a dilação de prazosprocessuais e a alteração da ordem de produção probatória, nos termos do art. 139, VI, do Código deProcesso Civil:

“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,incumbindo-lhe: VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dosmeios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior

efetividade à tutela do direito”.

O § 2º do art. 437 do Código de Processo Civil autoriza o juiz, mediante requerimento da parte,a dilatar o prazo para manifestação sobre as provas documentais produzidas, considerando aquantidade e a complexidade da documentação.

O prazo para o réu apresentar defesa na ação rescisória é adaptável pelo juiz, de acordo com ocaso em concreto, entre 15 e 30 dias, nos termos do art. 970 do Código de Processo Civil.

A própria inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor e a distribuiçãodinâmica do ônus da prova prevista no Código de Processo Civil, que serão abordadas com maisvagar abaixo, é uma forma de o juiz adaptar o procedimento de acordo com o caso submetido ajulgamento.

Essas hipóteses acima descritas são previsões típicas, o que não veda que a adaptabilidade doprocedimento seja feita pelo juiz de forma atípica.

Bruno Garcia Redondo propõe ser necessário estarem presentes determinados pressupostos deexistência e requisitos de validade para a adequação judicial atípica. No plano da existência entendeser que devem existir: 1) Agente; 2) investidura de jurisdição; 3) vontade; 4) autorregramento davontade; 5) objeto; 6) forma. Já o plano da validade da adequação procedimental apresenta osseguintes requisitos: 1) capacidade (do agente); 2) competência; 3) imparcialidade; 4) liberdade (davontade); 5) precisão, determinabilidade, possibilidade, licitude e previsibilidade do objeto; 6)adequação (da forma); 7) contraditório substancial útil; 8) fundamentação adequada da decisão; 9)maior efetividade da tutela ou maior eficiência da prestação jurisdicional em razão da adaptaçãojudicial; 10) observância do núcleo estritamente essencial dos fundamentos do estado democráticode direito, das garantias processuais fundamentais e das normas ligadas ao interesse público; 11)observância preferencial dos direitos adquiridos processuais, dos atos processuais já praticados edos efeitos ainda pendentes; 12) proporcionalidade (razoabilidade) da adequação judicial.21

Por sua vez, para Fernando da Fonseca Gajardoni, a flexibilidade procedimental judicial deveocorrer quando for “inexistente procedimento legal adequado para a tutela do direito ou da parte”.Neste caso, “compete ao juiz proceder a adaptação, ainda que, para isto, tenha que se afastar doregime normativo”. Para tanto, entende que “são requisitos para que se opere a flexibilização judicialdo procedimento: a) a finalidade (proteção ao direito material, à parte hipossuficiente ou à própriautilidade do procedimento); b) o contraditório prévio (desde que útil); e c) motivação”.22

Já Guilherme Peres de Oliveira entende ser possível a adaptabilidade do procedimento pelojuiz com fundamento jurídico-constitucional, como forma de controle difuso de constitucionalidadeda lei processual, verificando em cada momento do processo se o procedimento legal é adequadopara tutelar o direito material em juízo. Em caso de inadequação à tutela do direito material, o juizpoderá alterá-lo, com a criação, supressão ou modificação do procedimento legalmenteestabelecido.23

Para o presente estudo, importa observar que tanto na adaptabilidade do procedimento típica,quanto na atípica, é necessário o juiz assegurar o contraditório aos sujeitos processuais, com acomunicação prévia da intenção de adaptar o procedimento às circunstâncias da causa, de modo aconferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, e exposição da forma pela qual pretende fazê-la;oportunizando manifestarem a respeito, ter seus argumentos considerados, influenciarem na formapelo qual ocorrerá a adaptabilidade de as partes e, assim, não serem surpreendidos por uma decisãosurpresa.

O art. 107, V, do anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas designada pelo SenadoFederal, era expresso neste sentido ao prever, entre os poderes do juiz, a adaptabilidade típica doprocedimento, “respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa”.

No que tange à adaptabilidade atípica, a doutrina é expressa neste sentido.Bruno Garcia Redondo entende que o contraditório deve ser substancial e útil, ou seja, deve

haver “prévio conhecimento da parte, sobre a proposta de flexibilização, ainda a tempo deinfluenciar eficazmente o julgador a seu respeito” e

“sem gerar dilações indevidas ou excessivas no procedimento, nem a prática de atosabsolutamente desnecessários, admitindo-se, apenas excepcionalmente, sua postergação,em caso de risco à eficiência ou à efetividade da medida, ou seu afastamento, caso nãoapresente utilidade nem qualquer risco de prejuízo – processual ou material – à partealcançada pela adaptação ritual”.24

Guilherme Peres de Oliveira afirma que “o respeito ao contraditório se garante por meio deduas circunstâncias: (i) a submissão prévia ao debate da intenção do juiz de modificar oprocedimento, bem como a forma pela qual pretende fazê-lo; (ii) a não supressão de atos quecaracterizem o exercício do contraditório”, como os arrazoados previstos em lei ou meios de provaabstratamente previsto, a menos que haja “inutilidade para a prova dos fatos deduzidos noprocesso”.25

Leonardo Greco formula idêntica exigência: “O gerenciamento é positivo, desde que planejadoe executado dentro de parâmetros uniformes, implementados após a indispensável consulta às partese aos grupos sociais diretamente interessados”.26

Para Fernando da Fonseca Gajardoni, o contraditório deve ser prévio e útil, para assegurar aadequação do procedimento às circunstâncias da causa.27 Assevera que “eventual alteraçãoprocedimental não prevista no iter estabelecido legalmente depende da plena participação delas [daspartes] (preventiva e repressivamente), até para que as etapas do procedimento sejam previsíveis”.28

Portanto, é necessário o contraditório prévio para a efetivação da adaptabilidade doprocedimento pelo juiz.

5.5 CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES PROCESSUAIS POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E PORATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA

De acordo com o art. 80 do Código de Processo civil, reputa-se litigante de má-fé aquele que:(i) deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (ii) alterar averdade dos fatos; (iii) usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (iv) opuser resistênciainjustificada ao andamento do processo; (v) proceder de modo temerário em qualquer incidente ouato processual; (vi) provocar incidente manifestamente infundado; (vii) interpuser recurso com intuitomanifestamente protelatório.

Tratam-se de hipóteses de litigância de má-fé que constituem casos de abuso de direito deprocesso, por descreverem “situações reputadas como configuradoras do abuso no exercício dosdireitos e faculdades processuais”.29

Constatada nos autos a prática de atos de litigância de má-fé, compete ao juiz condenar olitigante de má-fé, a requerimento ou ex officio, a pagar multa, que deverá ser superior a um porcento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelosprejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas efetuadas(art. 81m CPC de 2015).

Por outro lado, constitui-se ato atentatório à dignidade da justiça a prática de ato processual queconsiste em violação aos deveres de cumprimento das decisões judiciais, de não embaraçamento àefetivação da tutela jurisdicional (art. 77, IV) e o dever de não inovar ilegalmente (art. 77, VI),hipóteses em que o juiz deverá condenar a parte ao pagamento de multa de até 20% sobre o valor dacausa, em decisão fundamentada, de acordo com a gravidade da conduta que violar os deveres decumprimento das decisões judiciais, de não embaraçamento à efetivação da tutela jurisdicional (art.77, IV) e ou de não cometer atentado (art. 77, VI). Se o valor da causa for irrisório ou inestimável, amulta por ato atentatório à dignidade da justiça será fixada em até dez vezes o valor do saláriomínimo vigente no país.

Na execução, em se tratando de abuso de direito do executado, o parágrafo único do art. 774 domesmo diploma legal prevê que o juiz deve fixar multa em montante não superior a 20% do valoratualizado do débito da execução. Tal penalidade se dará caso ele pratique atos atentatórios àdignidade da justiça, conforme art. 774, quando: (i) fraudar a execução; (ii) se opuser maliciosamenteà execução, empregando ardis e meios artificiosos; (iii) resistir injustificadamente às ordensjudiciais; (iv) intimado, não indicar ao juiz quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhorae seus respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa deônus.

Embora não haja previsão expressa em nenhuma das hipóteses, não se pode recusar oentendimento no sentido de que essa condenação deve observar o princípio constitucional docontraditório,30 sob pena de o juiz negar a participação dos sujeitos processuais na formulação da

decisão judicial que, por sua vez, será surpresa e tomada de forma arbitrária pelo juiz.Ao perceber indícios de prática de quaisquer atos de má-fé praticados pelas partes, o juiz tem o

dever de comunicar às partes sua impressão, de modo a permiti-las influenciar no conteúdo dadecisão e não serem surpreendidas por decisão surpresa a respeito da condenação. O dever deconsulta impõe ao juiz debater prévia e preventivamente todos os fundamentos da decisão,submetendo-os ao contraditório.31

Nesse passo, Gelson Amaro de Souza afirma que o juiz não está autorizado a condenar em multapor litigância de má-fé, antes do contraditório e da ampla defesa.32 O reconhecimento de ofício damá-fé processual e a condenação da parte em litigância de má-fé, sem assegurar a ela o direito demanifestar, assevera Rui Stoco, constitui grave vício, de modo a ofender o devido processo legal eafrontar o contraditório e a ampla defesa.33 Nesse sentido, Lucio Delfino é peremptório ao afirmar:

“É inaceitável (…) que a autoridade jurisdicional opere de maneira açodada e formeconjecturas que levem à condenação de multa por litigância de má-fé (…) sem a préviainstalação do debate processual, tomando de maneira vazia uma regra como se exceçãofosse, num agir absolutório pautado unicamente em seu próprio e exclusive juízo(argumento de autoridade)”.34

Pelas razões expostas, nos parece desacertado, à luz da Constituição e do Código de ProcessoCivil, o julgado do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a litigância de má-fé não sugereabertura de fase visando ao pronunciamento da parte, decorrendo dos elementos contidos nos autos,afigurando-se dispensável, até mesmo, a provocação do interessado”.35 Esse entendimento foiesposado pelo Superior Tribunal de Justiça.36

Em Portugal, os Tribunais têm oportunizado o contraditório antes de sancionar a parte commulta processual, conforme se depreende dos excertos abaixo transcritos:

“Julgamento da matéria de facto. Fundamentação. Litigância de má-fé. Condenação.Princípio do contraditório. A fundamentação da decisão sobre a matéria de facto tem aver com a análise crítica das provas e bem assim com a especificação dos fundamentostidos como decisivos para a convicção do julgador. A falta de motivação da decisão defacto não consubstancia uma nulidade do art. 668º do CPC, isto é, não conduz à nulidadeda sentença ou à anulação do julgamento, levando apenas a que o tribunal da Relação, arequerimento das partes, faça remeter os autos à 1ª instância a fim de aí ser suprida taldeficiência. Com a nova redação do art. 3º, nº 3, do CPC, consagrou-se o princípio daproibição das decisões surpresa, o que implica que deva sempre ser facultada às partesa oportunidade de se pronunciarem sobre qualquer questão que as possa afetar e de queainda não tenham tido a possibilidade de o ter feito, designadamente no que respeita a

5.6

5.7

uma decisão sobre litigância de má-fé”.37

“Litigância de má-fé. Direito de resposta. Princípio do contraditório.Requerendo a autora, na réplica, a condenação da ré como litigante de má-fé, tem esta,face ao princípio do contraditório – consagrado no art. 3º, nº 3, do CPC e que ajurisprudência constitucional tem considerado ínsito no direito fundamental de acessoaos tribunais previsto no art. 20º da CRP –, direito a pronunciar-se acerca de tal pedido.Sendo admissível tréplica, poderá fazê-lo neste articulado. Não sendo admissíveltréplica, pode pronunciar-se em requerimento autónomo. 38

Desse modo, antes de decidir pela condenação da parte em alguma multa processual, seja porlitigância de má-fé, seja por prática de ato atentatório à dignidade da Justiça, compete ao juizinstaurar o contraditório, como meio de permitir aos sujeitos processuais, quiçá o eventual litigantede má-fé, que se manifestem, apontem elementos ou refutem os argumentos sinalizados para acaracterização de ato de má-fé e, se for o caso, permitam a produção de provas.

IMPUGNAÇÃO OU RÉPLICA ÀS DEFESAS DO RÉU

Em sua defesa, o réu pode arguir preliminares que impedem a análise do mérito (art. 337 doCódigo de Processo Civil); apresentar defesa direta de mérito, hipótese em que ele concorda com osfatos apresentados pelo autor, mas apresenta uma qualificação jurídica diversa daqueles fatos; ealegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pleiteado pelo autor, caso em que adefesa será indireta de mérito.

Os arts. 350 e 351 determinam que o autor terá o prazo de quinze dias para se manifestar arespeito das preliminares arguidas e dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados peloréu, podendo o juiz permitir a produção de provas.

A previsão legal concretiza o princípio do contraditório em relação ao autor ao determinar queseja comunicado do ato processual praticado pelo réu – apresentação de defesa – e oportunizadomanifestar-se a respeito, de modo a permitir que participe do desenvolvimento do processo, tenha osseus argumentos considerados, influencie no conteúdo da decisão judicial e não seja surpreendidopor uma decisão surpresa que acolha os argumentos do réu.39

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EDISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

Todo aquele que busca a tutela jurisdicional por meio do processo deve apresentar ao PoderJudiciário, em regra, a prova dos fatos que alega ter ocorrido. Essa afirmação é válida tanto para oautor, quanto para o réu, de modo que as alegações de fatos afirmados na causa devem serprovadas,40 salvo se as questões suscitadas pelas partes forem exclusivamente de direito, ou, sendode direito e de fato, não necessitarem de produção de provas, quando caberá ao juiz resolvê-las

desde logo julgando antecipadamente a lide.O direito não precisa ser provado, uma vez que compete ao juiz conhecê--lo (iura novit

curia41), em diálogo com os sujeitos processuais, para não proferir decisão surpresa e violar oprincípio constitucional do contraditório. Excepcionalmente, se o juiz determinar, o direito precisaráser provado quando for municipal, estadual, estrangeiro, consuetudinário (art. 371, CPC de 2015),também devendo o juiz possibilitar, em todos os casos, o exercício do contraditório.

É de ponderar-se, no entanto, que há provas de determinadas alegações sobre fatos que podemser dispensadas, como é o caso dos fatos que: (i) sejam notórios; (ii) tenham sido afirmados por umaparte e confessados pela outra; (iii) sejam incontroversos; e (iv) tenham presunção legal deexistência ou de veracidade (art. 374, CPC de 2015).

Quanto aos fatos que exigem prova, mantém-se como regra geral a teoria estática do ônus daprova preconizada por Giuseppe Chiovenda,42 baseada no princípio de oportunidade e de igualdadedistributiva, além de fundada na natureza dos fatos a serem provados e na posição das partes. Assim,o art. 373 do Código de Processo Civil estabelece que compete ao autor a prova dos fatosconstitutivos alegados e ao réu a prova da alegação de ocorrência de fatos impeditivos,modificativos ou extintivos do direito pleiteado pelo autor.43 Trata-se de dispositivo que estabeleceo ônus da prova como técnica de orientação das partes a respeito das provas que deverão apresentare juízo e como técnica de julgamento do juiz, já que se determinado fato alegado no processo nãorestar provado, alguém deve sofrer a consequência dessa inércia ou da má prática do ato.44

Neste contexto, o ônus da prova deve ser visto em dois aspectos: o objetivo e o subjetivo.O objetivo consiste em regra de julgamento para o juiz, ou seja, indica--lhe como deve

proceder quando não encontra, nos autos, as provas dos fatos alegados pelas partes, já que é vedadoa ele não decidir (non liquet), sob pena de violar a garantia do acesso à justiça. Ou seja, caso o juizchegue ao final do processo sem se convencer a respeito dos fatos alegados, o ônus da prova vaiindicar como ele pode proceder, já que esta dúvida deve recair sobre quem tem o ônus.

Por outro lado, o ônus da prova também deve ser visto sob o aspecto subjetivo, ao estipularuma regra de conduta para as partes, devendo assim se comportarem no desenvolvimento de todaatividade probatória para a obtenção de tutela jurisdicional, observando a sua distribuição.

A teoria tradicional do ônus da prova, prevista como regra para o processo civil brasileiro, émuito útil, mas entender que em todo e qualquer caso os fatos constitutivos devem ser provados peloautor da demanda, e que os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ou qualquer outrolevantado pelo réu devem ser creditados a ele, constitui medida excessivamente rígida,demasiadamente estática e que pode gerar iniquidade na prestação da tutela jurisdicional.

A prática forense demonstra que há casos em que a aplicação da teoria propugnada porGiuseppe Chiovenda produz, em certos casos, resultados insuficientes e incompatíveis com o modeloconstitucional do processo, que pugna por um processo justo, devido e equitativo.

Nas relações de consumo, por exemplo, a aplicação da regra sobre o ônus da prova prevista noart. 333 do Código de Processo Civil, de 1973 e reiterada no caput do art. 373 do Código deProcesso Civil poderia gerar resultados iníquos, ao dificultar o acesso do consumidor à tutelajurisdicional de seu direito.

Por essa razão, o Código de Defesa do Consumidor traz como direito básico do consumidor,entre outros, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, aseu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for elehipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” (art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990).

A inversão do ônus da prova nas causas sobre relação de consumo é uma forma de facilitaçãodo acesso à justiça do consumidor, como meio de reequilibrar as partes que, muitas vezes, sãomanifestamente desiguais.

Preenchidos os requisitos para a inversão, é direito da parte obtê-la, cumprindo ao juizconcedê-la45 de ofício, inclusive. Trata-se de hipótese de inversão ope judicis.46 Do texto legal seextraem dois requisitos: a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência.

No início da vigência do Código de Defesa do Consumidor, existia dúvida na doutrina arespeito de os requisitos serem cumulativos ou alternativos. Nelson Nery Junior47 e Antonio Gidi,48

entre outros, sustentavam a necessidade de cumulação de ambos os requisitos. Hoje, é comum oentendimento de que não são requisitos concorrentes ou cumulativos, mas, sim, de requisitosalternativos.49 Como a lei utilizou a conjunção alternativa “ou“, tratam-se de requisitos alternativos.

A verossimilhança da alegação é a constatação de que aquilo que foi narrado parece serverdadeiro, seja porque foi minimamente provado, seja porque resulta de fatos que normalmenteacontecem, seja, por fim, porque tal fato é consequência natural de outro fato que se encontraprovado.50 Na antecipação de tutela, por exemplo, a verossimilhança da alegação relacionava-se, noart. 273, caput, do CPC/1973, à prova inequívoca.51 Humberto Theodoro Junior leciona que averossimilhança da alegação “refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo oquadro fático invocado pela parte”.52

A hipossuficiência indica uma situação de inferioridade do consumidor perante o fornecedor,normalmente relacionadas aos conhecimentos técnicos e às informações. A doutrina e ajurisprudência têm relacionado a inversão do ônus da prova com base na hipossuficiência ao maiorpoder de informação que o fornecedor possui em relação ao consumidor, quanto a determinado fato,ou se constate a existência de assimetria.53 A hipossuficiência não se confunde com avulnerabilidade, já que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.54

Malgrado isso, a inversão do ônus da prova é insuficiente para proteção exatamente porrestringir sua aplicação apenas às causas que visem à tutela do direito do consumidor em juízo. Ajurisprudência tem feito um esforço enorme, em interpretação extensiva, para aplicar o Código deDefesa do Consumidor a uma relação outra que não a de consumo, como é o caso do direito

ambiental55 e do direito do trabalho.Não há como negar que há casos, além dos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor,

onde a excessiva dificuldade, ou até mesmo impossibilidade, na obtenção da prova por parte dosujeito processual, sob o qual recaia o ônus, torna-se obstáculo à obtenção da tutela jurisdicional pormeio de um processo justo, o que pode ser superado pela facilidade de a outra parte fazer esta prova.

Por essa razão, cada vez mais tem sido difundida a teoria idealizada por Jorge Wagner Peyrano,no ano de 1981,56 e conhecida como la doctrina de las cargas probatórias dinámicas , teoria doônus dinâmico da prova ou teoria da carga compartilhada.57

Ao desaprovar o critério geral estático e rígido adotado na distribuição do ônus da prova, oprocessualista argentino propõe a sua flexibilização, para que, em determinados casos, diante dascircunstâncias específicas ocorridas, o ônus da prova recaia sobre quem está em melhor condiçõesde provar, independentemente da posição processual das partes ou da natureza desse fato a serprovado.

De certo modo, essa teoria se assemelha à teoria de Jérémie Bentham, que sustenta que “o ônusda prova deve ser imposto, em cada caso concreto, àquela das partes que puder satisfazê-lo commenores inconvenientes, quer dizer, menor demora/dilação, vexames e despesas”.58

A diferença reside que para Jérémie Bentham, o ônus dinâmico seria regra geral, enquanto paraJorge Wagner Peyrano, é regra excepcional. Com efeito, a teoria do ônus dinâmico da prova deve seraplicada de forma excepcional e subsidiária, já que serve para aperfeiçoar o ônus da prova. Daí porque falar-se em flexibilização da teoria estática, tendo a função de permitir que uma das partesexerça o seu direito de provar quando uma comprovação se torne impossível, diante dascircunstâncias do caso concreto.59

O Código de Processo Civil brasileiro de 2015 prevê, expressamente, a teoria do ônusdinâmico da prova, em seu caráter intrinsecamente excepcional e subsidiário, ao prever ao prever no§ 1º do art. 373 que

“Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas àimpossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caputou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir oônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso emque deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

A teoria do ônus dinâmico da prova já era compatível com o direito pátrio previsto na vigênciado Código de Processo Civil de 197360 e já vinha sendo utilizada pelos tribunais brasileiros,extraída do direito fundamental ao processo justo e, ainda, de dispositivos de lei infraconstitucional.Com efeito, o art. 333, parágrafo único, inciso II do Código de Processo Civil de 1973, previa, namesma linha do que se prevê atualmente no art. 373, § 3º, do Código de Processo Civil, que era nula

a convenção que dispunha de maneira diversa o ônus da prova, quando se tornasse excessivamentedifícil o exercício do direito à prova para uma das partes. Por outro lado, o art. 130 da lei processualrevogada conferia poderes instrutórios ao juiz que permitiam a flexibilização como meio de garantira isonomia e o equilíbrio entre as partes,61 dispositivo semelhante ao art. 370 do Código de ProcessoCivil; e o art. 339 do Código de Processo Civil de 1973, semelhante ao 378 do Código de ProcessoCivil, estabelecia o dever de todos colaborarem com o Poder Judiciário na descoberta da verdade, oque foi ampliado no Código de Processo Civil, já que o art. 7º eleva a colaboração à normafundamental do processo.

A identificação de quem está em melhores condições de produzir a prova depende de análisecriteriosa e detida do caso concreto, para identificar qual das partes se reveste de posiçãoprivilegiada em relação ao material probatório e à parte contrária. Na prática, pode decorrer defatores como: (i) o papel que a parte desempenhou no fato gerador da controvérsia; (ii) aexclusividade na disposição da prova; (iii) razões técnicas, profissionais ou jurídicas, que possuiessa parte.62

Essa dinamização do ônus probatório, porém, não pode ser aplicada simplesmente para suprir ainércia da parte inicialmente onerada, mas sim para evitar a probatio diabolica, que ocorre quando aparte está impossibilitada de realizar a prova, seja por inacessibilidade a ela ou por enormehipossuficiência. Do mesmo modo, a dinamização do ônus também não pode resultar em provadiabólica reversa.63 Por esta razão, o § 2º do art. 373 do CPC/2015 disciplina que “A decisãoprevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parteseja impossível ou excessivamente difícil”.

Diante das possibilidades de distribuição dinâmica do ônus da prova e de sua inversão nascausas que envolvam relação de consumo, questão que deve ser analisada à luz do princípio docontraditório, é o momento processual para a ocorrência. Em outras palavras, é preciso analisar se épossível, diante da garantia constitucional do contraditório, entender que a distribuição dinâmica e ainversão do ônus da prova são apenas regras de julgamento ou também regras de procedimento ou deinstrução.

No Direito Processual Civil argentino, Jorge Wagner Peyrano defende que a dinamização doônus da prova é regra de julgamento, devendo ser realizada somente no momento da prolação dasentença. O processualista argentino nega que a aplicação de ofício da doctrina de la cargaprobatoria dinámica possa gerar uma infausta sorpresa e acarretar riscos para a garantia do devidoprocesso, sob dois fundamentos: (i) ciência prévia das partes sobre a possibilidade de incidência datécnica da distribuição dinâmica e (ii) o entendimento de que o ônus da prova deve ser aplicadoapenas quando o magistrado não puder valorar a prova, o que ocorre no momento da prolação dasentença.64

No Direito Processual Civil brasileiro, o momento de incidência da teoria do ônus dinâmico daprova deve ser analisado da mesma forma que o momento para inversão do ônus da prova nas causas

relativas às relações de consumo.Nestas causas, uma parte da doutrina nacional era adepta ao posicionamento semelhante, ou

seja, que a inversão do ônus da prova prevista no CDC e, por questão de coerência, a distribuiçãodinâmica do ônus da prova, deveriam ser vistas apenas como regras de julgamento.65 Há inúmerosjulgados neste sentido.66

No entanto, em nosso sentir, não há como negar que a aplicação da inversão do ônus da provanas causas de consumo e a distribuição dinâmica do ônus da prova, se aplicáveis somente nasentença, violam o contraditório e surpreendem as partes. O ônus da prova, em seu aspecto subjetivo,deve servir como orientação para a conduta das partes durante a instrução probatória, sendo tambémregra de instrução ou de procedimento.67 Nesse sentido também há julgados.68

Por essa razão, afirma Bruno Garcia Redondo que

“como a fase de instrução probatória é destinada à produção de provas por partedaquele a quem compete o ônus e comprovar determinada alegação controvertida,parece evidente que a distribuição dinâmica da carga probatória deve ocorrer sempreantes da produção das provas e, assim, antes da prolação da sentença, devendo serobjeto de decisão interlocutória devidamente fundamentada”.69

Não nos convence o argumento no sentido de que “inexiste surpresa na inversão do ônus daprova apenas no julgamento da ação consumerista. Essa possibilidade está presente desde oajuizamento da ação e nenhuma das partes pode alegar desconhecimento quanto à sua existência”.70

Com efeito, o princípio do contraditório impõe que a inversão do ônus da prova no Direito doConsumidor e a distribuição dinâmica da carga probatória ocorram por decisão prévia efundamentada, de modo a oportunizar à parte, sobre a qual recaia o ônus, dele se desincumbir, aindaque se constate essa necessidade somente no momento de prolatar a sentença.

Como leciona Danilo Knijnik, “caso dinamizado o ônus após o encerramento da instrução, semoportunizar aos litigantes a produção de prova, complementar ou não, ter-se-ia situação de ofensa aoprincípio do contraditório”.71 No mesmo sentido, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira ministra que “aliberdade concedida ao julgador (...) não dispensa a prévia ouvida das partes sobre os novos rumos aserem imprimidos ao litígio em homenagem ao princípio do contraditório”.72

A regra da não surpresa, decorrente das garantias do devido processo legal, do contraditório eda ampla defesa, e o aspecto subjetivo do ônus da prova são fundamentos suficientes para entenderque também se trata de regra de instrução.73

Na mesma linha, Artur Carpes instrui que

“ocorrendo a dinamização dos ônus probatórios na sentença, as partes – especialmenteaquela que é ‘presenteada’ com o ônus – é surpreendida por gravame processual do qual

5.8

não terá mais a oportunidade para se desincumbir. Fere-se, de manifesto, o direitofundamental ao contraditório, na medida em que a participação para a construção dadecisão judicial restará prejudicada, diante da impossibilidade de cumprir com o ônusprobatório posteriormente ao encerramento da instrução. A sentença assim plasmadacarece, portanto, de legitimidade”.74

O Código de Processo Civil brasileiro de 2015 comprova o acerto deste entendimento aoprever expressamente no art. 357, inciso III que o juiz deverá, no saneamento e na organização doprocesso, distribuir o ônus da prova. Opta-se, portanto, por reconhecer o ônus da prova tambémcomo regra de instrução probatória.

No entanto, nem sempre será possível o estabelecimento do ônus de forma diversa nestemomento processual. Como observam Lucas Buril de Macêdo e Ravi Medeiros Peixoto,

“é importante, contudo, fixar que pode não ser possível essa distribuição exatamentenesse momento processual. O que importa – e que restou consignado no texto normativo– é que a regra é também de procedimento e não exclusivamente de julgamento,impedindo decisões surpresas, em que a parte é informada da distribuição apenas nasentença”.75

Nesta linha, a parte final do caput do art. 373 estabelece que nos casos em que o juiz atribuir oônus da prova de modo diverso “deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus quelhe foi atribuído”. Com efeito, sendo uma regra de conduta para as partes, a modificação do onusprobandi deve ser seguida da possibilidade de a parte, sobre a qual recaia o ônus, dele possa sedesincumbir.

Portanto, a inversão do ônus probatório nas causas que versem sobre direito do consumidor e adistribuição dinâmica do ônus da prova também são regras de instrução ou de procedimento. Assim,deve o juiz, para não surpreender a parte com ônus probatório que inicialmente não recaia sobre si,decidir de forma prévia e fundamentada, de modo a possibilitá-la de dele se desincumbir,respeitando o princípio do contraditório ao não prolatar decisão surpresa.

JUNTADA DE PROVA DOCUMENTAL

A prova documental é um dos meios probatórios típicos de as partes provarem os fatos quealegam ter ocorrido.

Em regra, compete ao autor instruir a sua petição inicial com os documentos destinados aprovar suas alegações de fato. Ao assim fazer, compete ao réu o ônus de manifestar a respeito dosfatos alegados pelo autor e das provas documentais apresentadas juntamente com a inicial.

Do mesmo modo, incumbe ao réu instruir sua defesa com as provas documentais pertinentes aos

5.9

fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.Apesar de as provas documentais deverem ser apresentadas juntamente com a petição inicial e

com a contestação, as partes poderão também juntar documentos novos para fazer prova de fatosocorridos em momento posterior ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos pela partecontrária (art. 435).

A juntada extemporânea de documento impõe à parte o ônus de justificar o porquê de não terproduzido a prova no momento legal, como forma de demonstrar a inexistência de má-fé ou dedeslealdade processual, como se fosse um supertrunfo guardado na manga.76

Para o juiz levá-los em consideração, no momento do julgamento, necessariamente deveráoportunizar a parte contrária a manifestação a respeito de tais documentos no prazo de quinze dias,para, querendo, impugnar sua admissibilidade ou sua autenticidade, suscitar a falsidade documental,com ou sem instauração do incidente de arguição de falsidade ou apenas se manifesta sobre oconteúdo do documento.77

Embora o § 1º do art. 437 do Código de Processo Civil preveja expressamente a intimação daparte contrária, tal ato é imperativo pelo princípio constitucional do contraditório e pela regra davedação de decisão surpresa.

Portanto, é imperioso, sob pena de nulidade, que a parte contrária seja intimada para manifestara respeito de provas documentais apresentadas a posteriori por uma das partes.

CONHECIMENTO DE FATO E DIREITO SUPERVENIENTE NA FASE DECONHECIMENTO

O art. 493 do Código de Processo Civil admite que os fatos supervenientes que não alterem acausa de pedir sejam considerados, ao dispor:

“Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo dodireito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, deofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”.

Permite-se, assim, que a prestação jurisdicional seja concedida conforme o retrato fáticolitigioso existente no momento de sua concessão. Conforme Galeno Lacerda, o processo deixa “deater-se a um momento estático no tempo, para afeiçoar-se, ao contrário, ao dinamismo e à fluência davida”.78 Por essa razão, Leonardo Carneiro da Cunha leciona que a sentença “deve ser atual, arefletir o momento em que é proferida. Daí ser necessário que o juiz leve em conta os fatos existentesno momento em que deve prolatar sua decisão final”.79

Mesmo os fatos supervenientes80, aqueles que devem ser levados em consideração para ojulgamento da causa desde que não alterem a causa de pedir, e que podem gerar direitosuperveniente, devem ser submetidos ao contraditório sob pena de o juiz proferir decisão surpresa.

5.10

Quanto ao direito, pode ser feita a mesma afirmação. Somente o direito supervenientesubmetido ao contraditório pode ser utilizado pelo juiz como fundamento de sua decisão, sob pena deproferir decisão surpresa, carente de diálogo, de respeito ao contraditório, de legitimidade e desintonia com a Constituição.

Por essa razão, o parágrafo único do art. 493 do Código de Processo Civil, em sintonia com oart. 10, dispõe que: “Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes dedecidir”.

Assim, todos fatos e direitos supervenientes devem ser submetidos ao contraditório prévio, e,por consequência, o juiz deve oportunizar a manifestação dos sujeitos processuais a seu respeito, sobpena de o órgão jurisdicional prolatar decisão surpresa.

CONHECIMENTO DE FATO E DIREITO SUPERVENIENTE EM GRAU RECURSAL

O art. 993 do Código de Processo Civil autoriza o relator considerar no julgamento do recursoos fatos e direitos supervenientes à decisão recorrida, bem como questões apreciáveis de ofício,ainda que não tenha sido examinada.81 Na mesma linha do art. 493, permite-se que os julgadoreslevem em consideração as alterações fáticas, com consequências jurídicas, no momento da decisão.

Por se tratarem de questões estranhas ao recurso e às contrarrazões recursais, os fatos e direitossupervenientes e as questões levantadas de ofício no âmbito do tribunal devem ser submetidos aocontraditório sob pena de o juiz proferir decisão surpresa. O próprio caput do art. 933 estabelece oprazo de cinco dias para que as partes se manifestem a respeito delas, ressalvados os casos nos quaisas partes exerçam o contraditório de forma oral durante a própria sessão de julgamento.

Como leciona Cassio Scarpinella Bueno, “o art. 933 evita o proferimento das chamadas‘decisões-surpresa’ no âmbito recursal e nos casos em que o Tribunal atua como primeiro grau dejurisdição”.82 “Isso significa”, conforme assevera Bruno Dantas, “que é fundamental informar àspartes envolvidas as questões identificadas pelo Tribunal, que não integravam o objeto do recurso,assim como oportunizar a respectiva manifestação”.83

Acertado, neste sentido, o enunciado 60 da I Jornada de Direito Processual Civil do Centro deEstudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “É direito das partes a manifestação por escrito,no prazo de cinco dias, sobre fato superveniente ou questão de ofício na hipótese do art. 933, § 1º doCPC/2015, ressalvada a concordância expressa com a forma oral em sessão”.

Por exemplo, uma das partes interpõe agravo de instrumento contra uma decisão interlocutóriaque concedeu uma tutela provisória (agravável, portanto, nos termos do art. 1.015, I, do Código deProcesso Civil). O relator, no âmbito do tribunal, concede a liminar para suspender os efeitos dadecisão agravada. Antes de pautar o agravo para julgamento colegiado, o juiz, em primeiro grau,profere a sentença. Este agravo, em regra, restará prejudicado com a superveniente prolação dasentença.84

5.11

Assim, todos fatos e direitos supervenientes que o relator ou o tribunal pretenda levar emconsideração no julgamento do recurso devem ser submetidos ao contraditório prévio, e, porconsequência, o juiz deve oportunizar a manifestação dos sujeitos processuais a seu respeito, sobpena de prolatar decisão surpresa.

INADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais exercitáveis voluntariamente emuma mesma relação jurídica processual – não necessariamente nos mesmos autos – aptos a ensejarema reforma, a invalidação, a integração ou o esclarecimento da decisão judicial recorrida.85

A interposição de recurso é uma forma de continuidade ou de prolongamento do exercício dodireito de ação, exercitável, de forma voluntária, dentro do mesmo processo, observados osrequisitos genéricos de admissibilidade recursal – (i) cabimento; (ii) legitimidade; (iii) interesse;(iv) tempestividade (v) regularidade formal; (vi) preparo; (vii) inexistência de fato impeditivo ouextintivo do direito de recorrer – e eventuais requisitos específicos de cada recurso – como a juntadade documentos obrigatórios e facultativos no agravo de instrumento em processo físico e arepercussão geral no recurso extraordinário.

Uma vez interposto, ao verificar uma possível causa de inadmissibilidade do recurso, o relatordeve conceder o prazo de cinco dias ao recorrente para que sane o vício ou complemente adocumentação exigível, em respeito ao contraditório e ao princípio da primazia do julgamento domérito, nos termos do parágrafo único do art. 932 do Código de Processo Civil.

Em relação ao contraditório, o relator deve permitir que o recorrente esclareça eventual dúvidaa respeito de determinado requisito de admissibilidade recursal, como demonstrar que não recolheuo preparo por ser beneficiário da gratuidade da justiça, efetuar o preparo do recurso em dobro (art.1.007, CPC) ou comprovar a existência de um feriado local para fins de auferir a tempestividade.Acertados, neste sentido, o Enunciado 551 do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis:“Cabe ao relator, antes de não conhecer do recurso por intempestividade, conceder o prazo de cincodias úteis para que o recorrente prove qualquer causa de prorrogação, suspensão ou interrupção doprazo recursal a justificar a tempestividade do recurso” e o enunciado 66 da I Jornada de DireitoProcessual Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “Admite-se acorreção da falta de comprovação do feriado local posteriormente à interposição do recurso, comfundamento no art. 932, parágrafo único do CPC/2015”.

Ora, o recorrente quando interpõe o recurso espera que seja processado e julgado o seu mérito.A não admissibilidade do recurso surpreende o recorrente, na medida em que não oportuniza a eledemonstrar que não seria o caso dessa consequência processual.

Aí a importância do contraditório ser prévio à inadmissibilidade dos recursos, uma vez que, orecorrente, ao ser comunicado e possibilitada a sua manifestação, poderá esclarecer determinada

5.12

questão sobre os requisitos de admissibilidade de recurso e, assim, influir no conteúdo da decisão,ter seus argumentos considerados e não ser surpreendido por uma decisão inesperada.

O princípio do contraditório é destinado às partes e também ao juiz. Este tem o dever deconsulta ou de advertência que impõe a ele o dever de debater prévia e preventivamente todos osfundamentos da futura decisão, submetendo-os ao contraditório, garantindo o direito das partes denão serem surpreendidas por decisão surpresa.86

O relator monocraticamente ou o colegiado somente podem inadmitir um recurso depois deconceder ao recorrente a possibilidade de eliminação de eventual vício formal sanável, mesmo se orecorrido tiver alegado em contrarrazões, salvo existir manifestação expressa do recorrente sobre oalegado pelo recorrido. Como leciona Luiz Henrique Volpe Camargo, “deve, portanto, o relator dar aoportunidade prévia de o recorrente, no prazo de 5 dias, eliminar o obstáculo ao conhecimento dorecurso, sanando o vício ou complementando a documentação exigível”.87

Trata-se de técnica de concretização do princípio da primazia do julgamento do mérito recursalque propugna, nas palavras de Pedro Miranda de Oliveira, que

“o magistrado deve deixar de se preocupar excessivamente com o direito processual,deslocando o foco da atenção para o que realmente interessa, ou seja, para o direitomaterial. Essa flexibilização permitirá aos tribunais enfrentar o mérito dos recursos,legitimando, assim, sua função constitucional”.88

Ademais, o dever de prevenção, na esfera recursal, consiste no caráter assistencial de o juizprevenir as partes da necessidade de aperfeiçoamento de seu recurso, evitando, sempre que possível,a sua inadmissibilidade.

Esse direito de sanar os vícios processuais e complementar a documentação exigível, nãopermitindo ao relator que inadmita o recurso sem que conceda ao recorrente a possibilidade desanação ou complementação, concretiza o princípio do contraditório no plano infraconstitucional,evitando a prolação de decisão surpresa.

Desse modo, antes de inadmitir os recursos, compete ao relator ou ao colegiado oportunizar aorecorrente a possibilidade de sanar o vício ou complementar a documentação exigível.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO DOS RECURSOS: PROVIMENTO EIMPROVIMENTO

Os julgamentos no âmbito dos tribunais são, em regra, colegiados. Vige no modeloconstitucional do processo civil o “princípio da colegialidade”, segundo o qual, nas palavras deCassio Scarpinella Bueno, “a manifestação dos Tribunais brasileiros deve ser colegiada no sentidode não poder ser realizada por um só de seus membros isoladamente ou, como se costuma dizer,monocraticamente”.89

No entanto, excepcionalmente, o Código de Processo Civil autoriza o relator a julgarmonocraticamente, para dar ou negar provimento ao recurso com base em determinados precedentesjudiciais, conforme estabelece o art. 932, incisos IV e V:

“Art. 932. Incumbe ao relator:IV – negar provimento a recurso que for contrário a:a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do própriotribunal;b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal deJustiça em julgamento de recursos repetitivos;c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou deassunção de competência;V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se adecisão recorrida for contrária a:a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do própriotribunal;b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal deJustiça em julgamento de recursos repetitivos;c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou deassunção de competência”;

Comparado ao Código de 1973, o legislador retirou do relator a possibilidade de julgarmonocraticamente com base em jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de tribunaissuperiores.

O que importa observar é que para negar provimento ao recurso com base em precedentesjudiciais, o relator não necessita oportunizar a manifestação do recorrido. O contraditório, nestecaso, é inútil e, portanto, dispensável, como forma de evitar desperdício de tempo injustificável, emprevalência da razoável duração do processo.

Como o contraditório é insculpido essencialmente para a proteção das partes, não há falar emvício na não oportunização do recorrido apresentar suas contrarrazões se o seu aparente desrespeitonão gerar prejuízo. O afastamento pontual do princípio do contraditório, em prevalência a valorescontidos em outros princípios constitucionais do processo, é admitido, e também, recomendável poisnão gerar prejuízo à parte vencedora.

Por outro lado, caso o relator queira dar provimento ao recurso interposto com fundamento emprecedentes judiciais, é essencial, por imposição do princípio do contraditório, que ele oportunizeao recorrido apresentar suas contrarrazões, sob pena de proferir uma decisão sem o exercício docontraditório substancial por parte daquele que será prejudicado pela decisão monocrática.90

5.13 JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOMODIFICATIVO

No âmbito recursal91, os embargos de declaração são destinados a completar ou aclarar adecisão judicial que se encontre omissa, contraditória ou obscura, bem como para corrigir erromaterial (art. 1.022).

A omissão, a contradição e a obscuridade são defeitos típicos da decisão judicial para fins decabimento dos embargos de declaração. Por outro lado, há também os defeitos atípicos que ensejamo cabimento deste recurso, como erro material e o erro de direito.92 O primeiro, é o erro contido nadecisão que se constata de pronto, pela sua simples leitura, sem maior exame, e, por essa razão, écorrigível a qualquer tempo, conforme dispõe o art. 494 do Código de Processo Civil, por meio dosembargos, inclusive.93 Já o erro de fato ocorre quando o juiz se equivoca, ao julgar, com relação àdeterminada premissa fática, ao admitir um fato existente como inexistente ou a considerar inexistenteum fato ocorrido. A existência de erro de fato pode também se enquadrar nas hipóteses deobscuridade e de contradição acima apontadas,94 sendo cabíveis os embargos de declaração.95

Os embargos de declaração visam dissipar dúvidas que pairam sobre qualquer decisão, sendocabíveis contra decisões interlocutórias, sentenças, decisões monocráticas, acórdãos e, até mesmo,despachos prejudiciais.96

A sua finalidade é apenas a de integrar ou de obter esclarecimentos sobre a decisão judicial,mas, excepcionalmente, pode ter caráter substitutivo ou modificador, de natureza infringente, quandoessa substituição ou modificação for consequência necessária de seu julgamento.97 Essa é orientaçãosólida do Supremo Tribunal Federal98 e do Superior Tribunal de Justiça99.

Nesse sentido, escorreita é a lição de José Carlos Barbosa Moreira, que sintetiza a questão:

“Na hipótese de obscuridade, realmente, o que faz o novo pronunciamente é sóesclarecer o teor do primeiro, dando-lhe a interpretação autêntica. Havendo contradição,ao adaptar ou eliminar alguma das proposições constantes da parte decisória, já a novadecisão altera, em certo aspecto, a anterior. E, quando se trata de suprir a omissão, nãopode sofrer dúvida que a decisão que acolheu os embargos inova abertamente: é claro,claríssimo, que ela diz aÍ mais que a outra. (...) às vezes, suprida a omissão, impossívelse torna, sem manifesta incoerência, deixar substituir o que se decidira (ou parte do quese decidira) no pronunciamento embargado. Assim, por exemplo, se o órgão julgadorsaltara por sobre alguma preliminar – já relativa à admissibilidade de recurso, jáconcernente a qualquer circunstância que impediria o ingresso no meritum causae, oumesmo a aspecto deste (prescrição, decadência) – e, apreciando-a nos embargos dedeclaração, vem a acolhê-la, necessariamente cai a decisão sobre a restante matéria, acujo exame obstaria o acolhimento da preliminar. Em tal medida é lícito reconhecer ao

julgamento dos embargos efeito modificativo”.100

A jurisprudência tem aceitado sem resistência a possibilidade de substituição ou demodificação do julgado em decorrência do saneamento do vício contido na decisão judicial.101

O art. 1.024 do Código de Processo Civil disciplina que, uma vez opostos, eles devem serjulgados pelo juiz em cinco dias; e, sendo opostos no tribunal, o relator deve apresentá-lo em mesana sessão subsequente, proferindo o voto.

Em caso de ausência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão judicial, de fato, nãohá a necessidade de o magistrado oportunizar o contraditório à parte contrária, já que não haverámodificação ao julgado. Trata-se de hipótese de contraditório inútil, em que o seu aparentedesrespeito em relação ao embargado não gera prejuízo, não havendo falar em vício nos atosprocessuais subsequentes. Na hipótese, há prevalência de valores contidos em outros princípiosconstitucionais do processo, como a tutela jurisdicional efetiva e a razoável duração do processo, oque também é admitido e recomendável pelo sistema processual civil brasileiro.

Não obstante isso, a situação deve ser vista de forma diversa em caso de acolhimento dosembargos de declaração. O § 2º do art. 1.023 do Código de Processo Civil estabelece que “O juizintimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de cinco dias, sobre os embargosopostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada”.

Com acerto, o juiz deve ouvir a parte contrária quando verificar que o eventual acolhimento dosembargos importa em alguma inovação.102 É “importante que, em caso de modificação da decisão, aparte embargada se manifeste sobre os embargos de declaração, como expressão do princípio docontraditório e da ampla defesa”.103

Nesse sentido, o § 2º do art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, inserido pela Lei13.015, de 21.07.2014, dispõe que “eventual efeito modificativo dos embargos de declaraçãosomente poderá ocorrer em virtude da correção de vício na decisão embargada e desde que ouvida aparte contrária, no prazo de cinco dias”.

O Código de Processo de Civil de 1973 não continha disposição semelhante, o que não afastavao entendimento acima à luz de uma interpretação constitucional. Luís Roberto Barroso, ao tratar danova interpretação constitucional e do papel dos princípios no direito brasileiro, exemplificavacomo hipótese de aplicação concreta do princípio do devido processo legal e de seus coroláriosdiretos, como é o caso do contraditório, a determinação para que seja “ouvida a parte contrária nahipótese de embargos de declaração opostos com pedido de efeitos modificativos, a despeito de nãohaver previsão nesse sentido na legislação”.104 A jurisprudência acolhia este entendimento.105

A ausência de previsão expressa para a oitiva do embargado deveria ser lida e interpretada emconsonância com o modelo constitucional do processo que garante o princípio do contraditório.Impunha-se ao juiz, portanto, que determinasse a intimação da parte contrária para, querendo,apresentar contrarrazões aos embargos de declaração, no prazo de cinco dias, em respeito ao

5.14

princípio da isonomia.106

Como o contraditório é insculpido essencialmente para a proteção das partes, eventual decisãojudicial que aclare, integre ou modifique o julgado anterior, sem a prévia oitiva do embargado, violao princípio do contraditório na medida em que não comunica a oposição dos embargos,inviabilizando a sua manifestação e retirando a possibilidade de influir na formação da decisão eproferindo decisão surpresa.

A esse respeito, elucida Araken de Assis:

“Na verdade, o princípio do contraditório há de ser sempre observado nos embargos dedeclaração, apesar do elastério provocado ao procedimento. A desvantagem mínimaficará largamente compensada pelos bons frutos que o diálogo das partes com o órgãojudiciário gera no processo. Nada assegura que o defeito que se pretende corrigir,averbado de manifesto, de fato exista no pronunciamento, errando-se no segundomomento, a pretexto de corrigi-lo, vício que pode ser evitado através da vigilantemanifestação do embargado”.107

Assim, quando os embargos têm efeito modificativo ou infringente do julgado, deve seroportunizada à parte contrária a participação no convencimento do juiz, para que não venha a serapanhada de surpresa.108

O fato de a questão de fato ou de direito, objeto dos embargos de declaração, ter sidosubmetida ao contraditório, antes de sua oposição, não interfere nas conclusões dos parágrafosanteriores, uma vez que esta garantia deve ser contemporânea à prática dos atos processuais.109

JULGAMENTOS COM FUNDAMENTO EM PRECEDENTES JUDICIAIS

O Código de Processo Civil estabeleceu no ordenamento jurídico brasileiro um sistema devinculação de determinados precedentes judiciais110, ao dispor no art. 927 que “Os juízes e ostribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado deconstitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente deassunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursosextraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federalem matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – aorientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

Deste modo, as teses jurídicas fixadas nas técnicas de fixação de precedentes judiciais acimarefletirão nos demais processos que tiverem por objeto a mesma questão fático-jurídica.

A fixação destes precedentes judiciais à brasileira otimiza a prestação jurisdicional, já que oCódigo de Processo Civil prevê “atalhos” procedimentais, com base nestes precedentes, tais como, aconcessão de tutela provisória da evidência (art. 311, II), o julgamento liminar de improcedência

1

2

3

4

(art. 332), o julgamento monocrático dos recursos pelo relator (art. 932, IV e V), o incidente deresolução de demandas repetitivas (art. 976 ao 987), a assunção de competência (art. 947) e ojulgamento dos recursos excepcionais repetitivos (art. 1.036 ao 1.040).

Para fins do presente trabalho importa observar que o § 1º do art. 927 do Código de ProcessoCivil reitera expressamente o dever do juiz de observar o contraditório, oportunizar a manifestaçãodos sujeitos processuais a respeito da aplicação do precedente – se não tiver sido anteriormente –,como forma deles participarem da e influírem na formação da decisão, terem seus argumentosconsiderados e não serem surpreendidos com a prolação de decisão surpresa.111

José Rogério Cruz e Tucci entende que “isso significa que, ao ser invocada súmula, precedentejudicial ou jurisprudência, como fundamento da decisão, a tese nela sufragada não poderásurpreender as partes”.112

É nesse sentido o Enunciado 458 do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Paraa aplicação, de ofício, de precedente vinculante, o órgão julgador deve intimar previamente as partespara que se manifestem sobre ele”.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed.São Paulo: Malheiros, 2011, p. 80 e 97.Esse foi o entendimento do Tribunal da Relação de Coimbra, Portugal, ao manifestar-se em casoanálogo, conforme a ementa do acórdão a seguir transcrita: “Princípio do contraditório. Decisãosurpresa. Nulidade processual. A questão da ineptidão da petição inicial, por incompatibilidadesubstancial de pedidos, não tendo sido suscitada, ainda que imperfeitamente, pela contestante,não deve ser conhecida pelo tribunal sem que se dê oportunidade ao Autor de se pronunciarsobre tal matéria, pois não se vislumbra que este procedimento seja de considerar comomanifestamente desnecessário. Tendo essa questão sido conhecida oficiosamente no saneador,sem precedência da audição do autor, há omissão de um ato que a lei impõe (art. 3º, nº 3, doCPC). À Relação não compete decidir em 1ª instância de nulidade processual cometida noTribunal “a quo”, exceto (para além do caso previsto no art. 205º, nº 3 do CPC) se se tratar denulidade de conhecimento oficioso que não deva considerar-se sanada”. (Tribunal da Relação deCoimbra, Apelação 2582/10.0TBFIG.C1, Rel. Falcão de Magalhães, data do acordão:05.11.2013, Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Figueira da Foz – 3º Juízo). Disponívelem:<http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22802576c0005637dc/4838bc11c29c9b4d80257c2800411b7d?OpenDocument>. Acesso em: 27.05.2014.SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 66-67; NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil,penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 228.DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. III, n. 1.012, p. 399-400.

5

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

6

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2009, v. III, n. 1.012, p. 399-400.SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 66.“(…) 6. Irrelevante o fato de os executados terem suscitado em sua defesa que a petição estariainepta e banco embargado, apesar de ter apresentado impugnação aos embargos, não terpromovido a correção, pois não fora proferido despacho no sentido de se oportunizar ao credor-exequente, no prazo legal, a regularização da petição inicial. 7. Na medida em que se permita aosexecutados o aditamento das razões dos embargos ou mesmo novo prazo para apresentá-los, nãohá prejuízo ao contraditório e à ampla defesa”. (STJ, Terceira Turma, REsp 1.203.083/PE, Rel.Min. Nancy Andrighi, j. 15.12.2011, DJe 28.03.2012)STJ, Primeira Turma, REsp 52.501/RN, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 21.11.1994, DJ12.12.1994, p. 34328.ABBOUD, Georges; SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Comentários ao art. 332. In:ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et alli (Coord.). Breves comentários ao novo Código deProcesso Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 860.MARINHO, Rodrigo Saraiva; ROMÃO, Pablo Freire. Contraditório substancial e julgamentoliminar de improcedência: a ampliação do diálogo processual sob a ótica do Novo CPC. In:MOUZALAS, Rinaldo; SILVA, Beclaute Oliveira; MARINHO, Rodrigo Saraiva (Coord.).Grandes temas do Novo CPC, v. 4: Improcedência. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 248-249.SILVA, Ticiano Alves e. O contraditório na improcedência liminar do pedido do Novo CPC. In:MOUZALAS, Rinaldo; SILVA, Beclaute Oliveira; MARINHO, Rodrigo Saraiva (Coord.).Grandes temas do Novo CPC, v. 4: Improcedência. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 295.THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, FlávioQuinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 355.Em sentido contrário: BRANCO, Janaína Soares Noleto Castelo. Da (des)necessidade de oitivaprévia do autor nas hipóteses de sentença liminar de improcedência no NCPC. In: MOUZALAS,Rinaldo; SILVA, Beclaute Oliveira; MARINHO, Rodrigo Saraiva (Coord.). Grandes temas doNovo CPC, v. 4: Improcedência . Salvador: JusPodivm, 2015, p. 131-146; FREIRE, Alexandre;RAMOS NETO, Newton Pereira. Comentários ao art. 332. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES,Dierle; CUNHA; Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre (Coord.) Comentários ao Códigode Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 481-482; DIDIER JR., Fredie. Curso de direitoprocessual civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 594; MARINONI, Luiz Guilherme;MITIDIERO, Daniel; ARENHART, Sérgio Cruz. Novo curso de processo civil. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2015, p. 169-170.OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença –Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 552.TJSP, 13ª Câmara de Direito Privado, Apl. 0125943-09.2009.8.26.0100-São Paulo, Rel. Des. Anade Lourdes Coutinho Silva da Fonseca. j. 21.03.2017.TUCCI, José Rogério Cruz e. Comentários ao art. 332. Comentários ao Código de Processo CivilSão Paulo: Saraiva, 2016, v. VII, p. 169.ARRUDA ALVIM, Teresa; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva;MELLO, Rogério Licastro Torres de. Comentários ao art. 487. Primeiros comentários ao novo

18

19

20

21

22

23

24

25

26

28

29

31

27

30

Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 792. Neste sentido:ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda.Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: GZ, 2012, p. 329.AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Revista dosTribunais, 2015, p. 580.AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Revista dosTribunais, 2015, p. 579.ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução deconflitos na Inglaterra. Orientação e revisão da tradução por Teresa Arruda Alvim. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p. 74-75.REDONDO, Bruno Garcia. Adequação do procedimento pelo juiz. Salvador: JusPodivm, 2017, noprelo.GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008;GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria geral do processo : comentários ao CPC de 2015:parte geral. São Paulo: Método, 2015, p. 461-462.OLIVEIRA, Guilherme Peres. Adaptabilidade judicial: a modificação do procedimento pelo juizno processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 84-108.REDONDO, Bruno Garcia. Adequação do procedimento pelo juiz. Salvador: JusPodivm, 2017, noprelo.OLIVEIRA, Guilherme Peres. Adaptabilidade judicial: a modificação do procedimento pelo juizno processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 120-121.GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. In: SOUZA,Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos (coord.). O novo Código deProcesso Civil: o projeto do CPC e o desafio das garantias fundamentais . Rio de Janeiro:Elsevier, 2012, p. 24-25).GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008;GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria geral do processo : comentários ao CPC de 2015:parte geral. São Paulo: Método, 2015, p. 464.THEODORO JÚNIOR, Humberto. Abuso de direito processual no ordenamento jurídico brasileiro.Abuso dos direitos processuais . Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 100-103; THEODOROJÚNIOR, Humberto. Boa-fé e processo – Princípios éticos na repressão à litigância de má-fé –Papel do juiz. In: Processo civil – aspectos relevantes : estudos em homenagem ao Prof. OvídioA. Baptista da Silva. Bento Herculano Duarte e Ronnie Preus Duarte (coord.). São Paulo:Método, 2006, p. 103-120. Entre outros, também entendem que litigância de má-fé é abuso dedireito no processo: CASADO, Márcio Mello. A cláusula da vedação ao abuso de direito e suaaplicação ao processo civil. Revista de processo, ano 37, n. 209, p. 293-321, jul. 2012; ABDO,Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 156-157;DINAMARCO, Cândido Rangel. Tutela jurisdicional. Fundamentos do processo civil moderno.6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, t. I, p. 389.SHIMURA, Sérgio Seiji. Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006, p. 116-117.SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 66-67.

32

33

34

35

36

37

38

39

40

SOUZA, Gelson Amaro de. Litigância de má-fé e o direito de defesa. Revista Bonijuris, n. 550,p. 5-11, 2009.STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.101.DELFINO, Lucio. O processo democrático e a ilegitimidade de algumas decisões judiciais. Direitoprocessual civil: artigos e pareceres. Belo Horizonte, 2011, p. 50-51.STF, Segunda Turma, AgR no AI 272911, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.2000, DJ 06.04.2001pp-00075 ement vol-02026-11, p. 2356.STJ, Quarta Turma, REsp 1114049/PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.04.2011, DJe29.04.2011.PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra, Apelação 1862/2004, Rel. Dr. Isaías Pádua, j.11.01.2005. Disponível em: <http://www.trc.pt>.PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra, Apelação 469/2004, Rel. Dr. Monteiro Casemiro,j. 03.05.2005.RODOVALHO, Thiago. Comentários aos arts. 350 e 351. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES,Dierle; CUNHA; Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre (Coord.) Comentários ao Códigode Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 514 e 517.Há discussão doutrinária acerca do que se prova no processo, se são os fatos ou as afirmações/alegações sobre os fatos. Para Moacyr Amaral Santos, prova é a convicção sobre os fatosalegados em juízo; o meio de prova em si mesmo; e ainda o resultado dos atos ou meiosproduzidos na busca da verdade. Nas palavras do autor, “A convicção sobre os fatos alegadosem juízo constitui o que se chama prova, na tela judiciária”. (SANTOS, Moacyr Amaral. Provajudiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, p. 16). Em outro excerto:“(...) prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo” (idem, p. 21).Vide ainda: SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio deJaneiro: Forense, 1994, v. 4, p. 5. Por outro lado, Santiago Sentís Melendo conceitua prova comosendo a verificação das afirmações sobre fatos – e não dos fatos propriamente ditos – e,excepcionalmente, das normas jurídicas. Em aula ministrada na Faculdade de Direito de Osasco,em 22.11.1973, no IV Ciclo de Estudos Jurídicos, Santiago Sentís Melendo observou que seprovam as afirmações sobre os fatos e não os fatos, já que estes apenas existem. Nas palavras doautor: “Os fatos não se provam; os fatos existem. O que se prova são afirmações, que poderão aeles referir-se”. Defende o autor que há muita importância na distinção entre provar fatos eprovar afirmações. (MELENDO, Santiago Sentis. “Natureza da prova – A prova é liberdade”.Tradução de Raymundo Faoro. Revista Forense, ano 70, v. 246, p. 93-100, 1974). Esse é oentendimento que prevalece na doutrina nacional, sem pretensão de esgotar bibliografia: LOPES,João Batista. A prova no direito processual civil . 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,p. 25; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dosTribunais, 2009, p. 97. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil .6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 529; REDONDO, Bruno Garcia. Ônus da prova edistribuição dinâmica: lineamentos atuais. In: MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, AnselmoPrieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva:estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 211.

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

BAUR, Fritz. Da importância da dicção “iuria novit curia”. Tradução de Arruda Alvim. Revistade Processo, n. 3, p. 171, jul.-set. 1976.CHIOVENDA, Giuseppe. Princippii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1965, p.780-789. Em síntese, o processualista italiano enuncia: “O autor deve provar os fatosconstitutivos, isto é, os fatos que normalmente produzem determinados efeitos jurídicos; o réudeve provar os fatos impeditivos, isto é, a falta daqueles fatos que normalmente concorrem comos fatos constitutivos, falta que impede a estes produzir o efeito que lhes é natural. Outrasformulações, ou coincidem com essa, ou são inexatas”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituiçõesde direito processual civil. Trad. da 3. ed. Italiana por J. Guimarães Menegale. 3. ed. São Paulo:Saraiva, 1969, v. 2, p. 382).CPC/2015, art. 373. “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seudireito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito doautor”.Há diversas teorias sobre o ônus da prova. Para um estudo sobre o tema: PACÍFICO, Luiz EduardoBoaventura. O ônus da prova. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 89-149.Nesse sentido, entre outros, GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código deDefesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n.13, p. 36.Por outro lado, o art. 38 do Código de Defesa do Consumidor traz hipótese de inversão ope legis,já que atribui ao fornecedor o ônus da prova que diz respeito à publicidade: “O ônus da prova daveracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.Sobre o tema: MALFATTI, Alexandre David. “Ônus da prova no âmbito da publicidade. In:MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.).Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor SérgioShimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 27-42.NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor. Revistade Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 1, p. 218.GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 13, p. 34.CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais,2006, p. 413; DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso dedireito processual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, v. 2, p. 80;Sergio Cavalieri Filho conceitua: “Verossimilhança é a aparência de veracidade que resulta de umasituação fática com base naquilo que normalmente acontece, ou, ainda, porque um fato éordinariamente a consequência de um outro, de sorte que, existe este, admite-se a existênciadaquele, a menos que a outra parte demonstre o contrário”. (CAVALIERI FILHO, Sergio.Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p. 292).Cassio Scarpinella Bueno coloca que “é a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estadode verossimilhança da alegação. (SCARPINELLA BUENO, Cassio. Tutela antecipada. 2. ed.São Paulo: Saraiva, 2007, p. 38.THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela antecipada. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa(Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,

53

54

55

56

57

58

59

60

p. 195.GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 13, p. 35; PACIFICO,Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.190-192.Conf. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2008,p. 293.Aplicando o art. 6º, VIII do CDC à causas que versam sobre direito ambiental: STJ, SegundaTurma, REsp 1.060.753/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 01.12.2009, DJe 14.12.2009; STJ,Segunda Turma, REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 25.08.2009, DJe 14.09.2009.Conforme declara o próprio autor em outro escrito: “Desde su aparición en el firmamento jurídico– allá por 1981, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas – también denominada de la‘solidaridad’ de la prueba – ha tenido una trayectoria firme, aunque de lenta evolución”.(PEYRANO, Jorge Wagner. De la carga probatoria dinámica embozada a su consagraciónlegislativa. In: Cargas probatorias dinámicas . Jorge W. Peyrano (Dir.) e Inés Lépori White(Coord.). Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2008, p. 169).Sobre a denominação da teoria, a processualista argentina Inés Lépori White leciona: “Por locomún, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la teoria de las cargas probatoriasdinámicas ha recebido las siguientes denominaciones: carga dinámica de la prueba, carga deprueba compartilhada, cargas probatorias dinámicas, doctrina de la prueba compartida, pruebacompartida”. (WHITE, Inés Lépori. Cargas probatorias dinámicas. In: Cargas probatoriasdinámicas. Jorge W. Peyrano (Dir.) e Inés Lépori White (Coord.). Buenos Aires – Santa Fe:Rubinzal – Culzoni, 2008, p. 69).BENTHAM, Jérémie. Tratado de las pruebas judiciales. Tradução da obra Traité des preuvesjudiciaires por Manuel Ossorio Florit. Buenos Aires: EJEA, 1971, v. II.Nesse sentido, no direito argentino, vide, por todos: PEYRANO, Jorge Wagner. Nuevoslineamentos de las cargas probatorias dinámicas. In: Cargas probatorias dinámicas . Jorge W.Peyrano (Dir.) e Inés Lépori White (Coord.). Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2008,p. 169; WHITE, Inés Lépori. Cargas probatorias dinámicas. In: Cargas probatorias dinámicas .Jorge W. Peyrano (Dir.) e Inés Lépori White (Coord.). Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal –Culzoni, 2008, p. 60). No Brasil, em igual sentigo: ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização dasregras sobre o ônus da prova . São Paulo: Malheiros, 2011, p. 120; CARPES, Artur. Ônusdinâmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 93; PACIFICO, Luiz EduardoBoaventura. O ônus da prova. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 226; KNIJNIK,Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ‘ônus dinâmico da prova’ e da ‘situação de sensocomum’ como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio diabolica. In:Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira.Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.). São Paulo: Revista dosTribunais, 2007, p. 947.Na vigência do CPC de 1973, defendiam a utilização da distribuição dinâmica do ônus da prova,sem necessidade de alteração do Código: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direitoprocessual civil. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 1, p. 432-434; SCARPINELLA

61

62

63

BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil . 3. ed. São Paulo: Saraiva,2010, v. 2, t. I, p. 275-278; MEDINA, José Miguel Garcia; ARRUDA ALVIM WAMBIER,Teresa. Parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 1,p. 209-210 (Processo civil moderno); CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direitoprocessual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008, v. 1, p. 380-381; DIDIER JUNIOR,Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil . 2. ed.Salvador: JusPodivm, 2008, v. 2, p. 92-93; ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização das regrassobre o ônus da prova . São Paulo: Malheiros, 2011, p. 120; CARPES, Artur. Ônus dinâmico daprova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 93; DALL’AGNOL JUNIOR, AntonioJanyr. Distribuição dinâmica do ônus da probatório. Revista dos Tribunais, n. 788, São Paulo,Revista dos Tribunais, 2001, p. 101; GODINHO, Robson Renault. A distribuição do ônus daprova na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista Jurídica UNIJUS, v. 11, p. 193-207,2008; KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ‘ônus dinâmico da prova’ e da‘situação de senso comum’ como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar aprobatio diabolica. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa(coord.). Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos BarbosaMoreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 947; REDONDO, Bruno Garcia. Ônus daprova e distribuição dinâmica: lineamentos atuais. In: MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ,Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Panorama atual das tutelas individual ecoletiva: estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 211-226; LOPES, João Batista; LOPES, Maria Elizabeth de Castro. O juiz, as regras sobre o ônus daprova e a teoria das cargas dinâmicas. In: MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, AnselmoPrieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva:estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 476-481.Em sentido contrário, José Maria Rosa Tesheiner entende que a aplicação da teoria da cargadinâmica da prova no direito processual civil brasileiro não pode ser realizada com base no art.130 do Código de Processo Civil de 1973: TESHEINER, José Maria Rosa. Sobre o ônus daprova. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil: homenagemao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 365.Conf. BARBERIO, Sergio José. Cargas probatorias dinámicas: que se debe proba rel que no puedeprobar? In: PEYRANO, Jorge W. (dir); WHITE, Inés Léspori (coord.). Cargas probatoriasdinámicas. Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2008, p. 101; Luiz Eduardo BoaventuraPacifico assevera que “a incidência da teoria merece aplicação apenas excepcionalmente,quando, no caso concreto, as regras gerais de repartição do onus probandi acabem por onerar aparte que esteja numa situação de substancial dificuldade probatória, enquanto a outra se encontraclaramente em melhores condições profissionais, técnicas ou fáticas para produzir a prova”.(PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova. 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2011, p. 231).Sergio José Barberio anota que “no bastará con sostener o probar que una parte se encuentra enmejor posición para la producción de la prueba si, asimismo, no se ha puesto en evidencia quequien ello argumenta no tiene modo de producirla”. BARBERIO, Sergio José. Cargas probatoriasdinámicas: que se debe proba rel que no puede probar? In: PEYRANO, Jorge W. (dir); WHITE,Inés Léspori (coord.). Cargas probatorias dinámicas . Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal –

64

65

66

Culzoni, 2008, p. 104. No mesmo sentido, no direito brasileiro, Danilo Knijnik afirma que “oônus dinâmico não pode ser aplicado para simplesmente compensar a inércia ou inatividadeprocessual do litigante inicialmente onerado, mas, única e tão somente, para evitar a formação daprobatio diabolica diante da impossibilidade material que recai sobre uma das partes, à luz danatureza do fato e da sintaxe da norma”. (KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do‘ônus dinâmico da prova’ e da ‘situação de senso comum’ como instrumentos para assegurar oacesso à justiça e superar a probatio diabolica. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; ARRUDAALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Processo e Constituição: Estudos em homenagem aoProfessor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 947).PEYRANO, Jorge Wagner. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la maquina deimpedir em materia jurídica. In: PEYRANO, Jorge W. (dir); WHITE, Inés Léspori (coord.).Cargas probatorias dinámicas . Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2008, p. 88-92,especificamente o item “Acerca de la infausta sorpresa que puede entrañar la aplicación judicialoficiosa de la doctrina en comentário y de los riesgos que ello puede acarrear para la garantia deldebido proceso”.Por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 6. ed. SãoPaulo: Malheiros, v. III, p. 81-83; LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil . 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 50-51; WATANABE, Kazuo. Código brasileirode Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto . 10. ed. São Paulo: ForenseUniversitária, 2011, v. 2, 10-12; NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil no Códigode Defesa do Consumidor. Revista de direito do consumidor. São Paulo, Revista dos Tribunais,v. 1, p. 217.STJ, Terceira Turma, REsp 949.000/ES, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 27.3.2008, DJe23.6.2008; STJ, Terceira Turma, REsp 422.778/SP, Rel. Min. Castro Filho, rel. p. ac. Min.Nancy Andrighi, j. 19.6.2007, DJ 27.8.2007, p. 220; STJ, Terceira Turma, AgRg na MC11.970/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.12.2006, DJ 18.12.2006, p. 357; e STJ, TerceiraTurma, REsp 241.831/RJ, Rel. Min. Castro Filho, j. 20.8.2002, DJ 3.2.2003, p. 314; STJ,Primeira Turma, AgRg no Ag 1.028.085/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 4.2.2010, DJe16.4.2010; STJ, Terceira Turma, AgRg nos EDcl no Ag 977.795/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, j.23.9.2008, DJe 13.10.2008. Mais recentemente, e de modo equivocado, em nosso sentir, oSuperior Tribunal de Justiça julgou que a inversão do ônus da prova no momento da prolação dasentença não ofende o princípio do contraditório: “Recurso especial. Direito do consumidor.Inversão do ônus da prova. Momento. Sentença. Possibilidade. Regra de julgamento. Ofensa aoprincípio do contraditório. Inexistência. 1. A jurisprudência do STJ não se pacificou quanto àpossibilidade de o juízo inverter o ônus da prova no momento de proferir a sentença numa açãoque discuta relação de consumo. 2. O Processo Civil moderno enfatiza, como função primordialdas normas de distribuição de ônus da prova, a sua atribuição de regular a atividade do juiz aosentenciar o processo (ônus objetivo da prova). Por conduzirem a um julgamento por presunção,essas regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional. 3. As partes, no ProcessoCivil, têm o dever de colaborar com a atividade judicial, evitando-se um julgamento porpresunção. Os poderes instrutórios do juiz lhe autorizam a se portar de maneira ativa para asolução da controvérsia. As provas não pertencem à parte que as produziu, mas ao processo aque se destinam. 4. O processo não pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja possível às

67

68

69

partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado favorável apartado dajustiça substancial. A ênfase no ônus subjetivo da prova implica privilegiar uma visãoindividualista, que não é compatível com a teoria moderna do processo civil. 5. Inexiste surpresana inversão do ônus da prova apenas no julgamento da ação consumerista. Essa possibilidadeestá presente desde o ajuizamento da ação e nenhuma das partes pode alegar desconhecimentoquanto à sua existência. 6. A exigência de uma postura ativa de cada uma das partes na instruçãodo processo não implica obrigá-las a produzir prova contra si mesmas. Cada parte deve produzirtodas as provas favoráveis de que dispõe, mas não se pode alegar que há violação de direitoalgum na hipótese em que, não demonstrado o direito, decida o juiz pela inversão do ônus daprova na sentença. 7. Recurso especial conhecido e improvido”. (STJ, Terceira Turma, REsp1125621/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.08.2010, DJe 07.02.2011).Nesse sentido: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 51. ed. Rio deJaneiro: Forense, 2010, v. 1, p. 432-434; SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizadode direito processual civil . 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I, p. 275-276; MEDINA,José Miguel Garcia; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Parte geral e processo deconhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 1, p. 212 (Processo civil moderno);DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direitoprocessual civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, v. 2, p. 83-84; NEVES, Daniel AmorimAssumpção. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010, p. 391-392;PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2011, p.199-211; CARPES, Artur. Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2010, p. 134-140; GIDI, Antonio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Códigode Defesa do Consumidor. Genesis Revista de Direito Processual Civil, n. 3, set./dez. 1996, p.587; BARBOSA MOREIRA, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão do ônus da prova embenefício do consumidor. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, abr./jun. 1997,n. 86, p. 294-309; MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no Código deProcesso Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, SãoPaulo, n. 31, jul./set. 1999, p. 69; MENDES JÚNIOR, Manoel de Souza. O momento para ainversão do ônus da prova com fundamento no Código de Defesa do Consumidor. Revista deProcesso, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 114, mar./abr. 2004, p. 89; REDONDO, BrunoGarcia. Ônus da prova e distribuição dinâmica: lineamentos atuais. In: MOREIRA, AlbertoCamiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.). Panorama atual dastutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo:Saraiva, 2011, p. 221-222;STJ, Quarta Turma, REsp 881.651/BA, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 10.4.2007, DJ21.5.2007, p. 592; STJ, Quarta Turma, REsp 662.608/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j.12.12.2006, DJ 5.2.2007, p. 242; e STJ, Terceira Turma, REsp 598.620/ MG, Rel. Min. CarlosAlberto Menezes Direito, j. 7.12.2004, DJ 18.4.2005, p. 314. A súmula 91 do TJRJ é na mesmalinha: “A inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumerista, não poder serdeterminada na sentença.”.REDONDO, Bruno Garcia. Ônus da prova e distribuição dinâmica: lineamentos atuais. In:MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.).Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor Sérgio

70

71

72

73

75

76

77

79

80

81

82

83

74

78

Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 222.STJ, Terceira Turma, REsp 1125621/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.08.2010, DJe07.02.2011.KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ‘ônus dinâmico da prova’ e da ‘situação desenso comum’ como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatiodiabolica. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.).Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 947.OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. A garantia do contraditório. In: TUCCI, José Rogério Cruz e.(coord.). Garantias constitucionais do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 143.REDONDO, Bruno Garcia. Ônus da prova e distribuição dinâmica: lineamentos atuais. In:MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.).Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor SérgioShimura. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 222.CARPES, Artur. Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 136.PEIXOTO, Ravi de Medeiros; MACEDO, Lucas Buril de. Ônus da prova e sua dinamização.Salvador: JusPodivm, 2014.Em referência ao jogo de cartas popularmente conhecido. Neste sentido: NEVES, Daniel AmorimAssumpção. Comentários ao art. 937. In: CABRAL, Antônio do Passo; CRAMER, Ronado(Coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.635.Sobre o tema, Glauco Gumerato Ramos leciona: “Contraditório sobre o documento juntado: Juntadoqualquer documento ao processo, em qualquer fase do procedimento, necessariamente haveráintimação da parte contrária para que sobre ele se manifeste, situação normal para realizar oefetivo contraditório, antes de tudo uma garantia constitucional”. (Comentários ao art. 937. In:CÂMARA, Helder Moroni (Coord.). Código de Processo Civil comentado. Lisboa: Almedina,2016, p. 589.)LACERDA, Galeno. O Código e o formalismo processual. Ajuris, Porto Alegre, v. 18, p.13, 1983.CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil: umaanálise comparativa entre o sistema português e o brasileiro. Coimbra: Almedina, 2012, p.90.Fatos supervenientes são “aqueles que ocorreram depois da propositura da demanda bem como osque ocorreram antes, mas não foram alegados por qualquer motivo. Isso porque não se deveconsiderar a existência de preclusão, se a parte não tinha como alegar o fato, por desconhecê-lo”.CUNHA, Leonardo Carneiro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil:uma análise comparativa entre o sistema português e o brasileiro. Coimbra: Almedina, 2012, p.91.Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou aexistência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados nojulgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Novo Código de Processo Civil anotado. 3. ed. São Paulo,2017, p. 1005-1006.DANTAS, Bruno. Comentários ao art. 933. In: SCARPINELLA BUENO, Cassio (Coord.).

84

85

86

87

88

89

90

Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo, 2017, v. 4, p. 72.Este entendimento tem que ser visto com ressalvas. Há casos em que o agravo não perde o seuobjeto, por dois motivos. Primeiro, porque, se a sentença for de procedência, as partes terãointeresse e necessidade no julgamento do agravo de instrumento para saber se a decisão queconcedeu a tutela antecipada estava ou não correta, já que, pelo menos no direito vigente, issoinflui diretamente sobre os efeitos em que a apelação é recebida, o que, consequentemente, influina possibilidade ou não de se executar provisoriamente a sentença. Segundo porque, na demandaque tenha por objeto obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa, se no julgamento doagravo de instrumento a tutela antecipada for mantida, a multa incide desde o momento fixadopela decisão agravada. Por outro lado, se for cassada, a multa só contará da sentença quenovamente a impor, e não da decisão anterior. A multa imposta eventualmente na sentença nãopoderá retroagir ao momento fixado na decisão que concedeu a tutela antecipada, se foi cassadapelo tribunal no julgamento do agravo. Assim, por esses dois motivos, com a supervenienteprolação da sentença, não há prejudicialidade do agravo interposto contra a decisão sobre atutela antecipada, estando acertada a decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiçaque, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 764.105/TO, entendeuque, proferida a sentença de procedência, o agravo de instrumento interposto contra decisãosobre a tutela antecipada, não perde automaticamente o objeto. O tema foi tratado com mais vagarpor nós em: SANTOS, Welder Queiroz dos. Tutela antecipada, agravo de instrumento pendente eprolação da sentença. Revista de Processo, v. 199, p. 281-306, 2011.É clássico o conceito de José Carlos Barbosa Moreira segundo o qual, no direito processual civilbrasileiro, recurso é “o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, areforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.(BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio deJaneiro: Forense, 2012, v. V, p. 233). No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior leciona que recurso“é o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de umterceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, aintegração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada”. (NERY JUNIOR, Nelson. Teoriageral dos recursos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 208).SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 66-67; NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil,penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 228.CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Comentários ao art. 932. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES,Dierle; CUNHA; Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre (Coord.) Comentários ao Códigode Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1216.OLIVEIRA, Pedro Miranda de. O novíssimo sistema recursal. 2. ed. Florianópolis: Empório dodireito, 2016, p. 84; MIRANDA DE OLIVEIRA, Pedro. O princípio da primazia do julgamentodo mérito recursal no CPC projetado: óbice ao avanço da jurisprudência ofensiva. Revista dosTribunais, v. 950, p. 107-132, 2014.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva,2016, p. 50.Controverso, neste ponto, o enunciado 81 do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civisno sentido de que o provimento monocrático de recurso contra algumas decisões proferidas

91

92

93

95

94

liminarmente não gera prejuízo ao recorrido, uma vez que o juiz não poderá decidir novamente asquestões já decididas relativas à mesma lide (art. 505): “Por não haver prejuízo ao contraditório,é dispensável a oitiva do recorrido antes do provimento monocrático do recurso, quando adecisão recorrida: (a) indeferir a inicial; (b) indeferir liminarmente a justiça gratuita; ou (c)alterar liminarmente o valor da causa”.Há discussão, de pouca ou nenhuma significância prática, a respeito de os embargos de declaraçãoserem ou não uma espécie de recurso. Diferentemente dos demais recursos, os embargos dedeclaração não são vocacionados a reformar ou invalidar o pronunciamento judicial e nem sãodirigidos à um órgão superior. Com efeito, os embargos de declaração têm por finalidadeaprimorar a decisão judicial, caso seja omissa, obscura ou contraditória.Por essas e outrasrazões, Cândido Rangel Dinamarco entende que os embargos de declaração não devem serconsiderados recursos sempre que utilizados com a finalidade para a qual foram concebidos(esclarecer, complementar, integrar – nos casos de omissão, contradição e obscuridade), já queordinariamente, nessas hipóteses, não deveriam produzir alterações substanciais na decisão, nãoinvertendo posições de vencido e vencedor. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era doprocesso Civil. 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 187). Não obstante este posicionamento, oCódigo de Processo Civil colocou os embargos de declaração no rol dos recursos, conformeredação do art. 496 do CPC. A questão, como observa Araken de Assis, é pura e simplesmentede direito positivo, cabendo ao legislador optar e ao intérprete respeitar a opção legislativa.(ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 578).Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim sustenta, com razão, que os embargos de declaraçãopossuem natureza jurídica de recurso, primeiro porque o art. 496 do CPC, desde a sua redaçãooriginal e também com a redação da Lei 8.038 de 28.05.1990, alista-os, juntamente com osrecursos; segundo porque também tem como efeito obstar a produção de coisa julgada; terceiro,porque não cria uma nova relação jurídica processual, apenas tem lugar no curso de um processojá existente. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração, p.53-56). Desse modo, nos parece que se deve considerar pertinente o reconhecimento dosembargos como recurso, até mesmo por força dos efeitos e atributos que tal classificação lheconfere, principalmente no tocante ao efeito devolutivo.A distinção entre erro material e erro de fato é feita por SHIMURA, Sérgio Seiji. Embargos dedeclaração. Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais : Estudos em homenagem àProfessora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 856.FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração: efeitos infringentes,prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 88-94; MAZZEI, Rodrigo. Embargos de declaração. Dos recursos. Vitória: ICE, 2002, v. 2, p. 321.Na jurisprudência: STJ, Terceira Turma, EDcl no AgRg no Ag 1331514/SP, Rel. Min. Paulo DeTarso Sanseverino, j. 02.08.2012, DJe 07.08.2012; STJ, Primeira Turma, EDcl no REsp912.564/SP, Rel. para o acórdão o Min. Teori Albino Zavascki, DJU 27.09.2007; STJ, TerceiraTurma, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 715.902/CE, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,DJU 19.12.2007.ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 598-615.STJ, Primeira Turma, EDcl no AgRg no REsp 1147698/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j.14.06.2011, DJe 17.06.2011. (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgRg no REsp 1318350/MG, Rel.

96

97

99

100

101

102

103

104

98

Min. Benedito Gonçalves, j. 05.05.2011, DJe 20.05.2011; STJ, Primeira Turma, EDcl nos EDclnos EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg nos EDcl no Ag 637.280/RS, Rel. Min. Teori AlbinoZavaski, Rel. para acórdão Min. José Delgado, DJ 12.06.2007.Sobre o cabimento de recurso contra despachos que causem prejuízo, sem pretensão de esgotar abibliografia: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil.15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. V, p. 549; NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dosrecursos, p. 236; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 42; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direitoprocessual civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 1, p. 485; MARINONI, Luiz Guilherme.ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2008, v. 2, p. 542, nota 34; SHIMURA, Sérgio Seiji. Embargos de declaração. Os poderes dojuiz e o controle das decisões judiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa ArrudaAlvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 856; Idem. O princípio dainafastabilidade da jurisdição revelado por meio do recurso de embargos de declaração. RevistaMestrado em Direito (UNIFIEO), v. 7, p. 149, 2007. THEODORO JUNIOR, Humberto. Osembargos de declaração e seus efeitos. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 255, p. 79-88, 2001;SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil . São Paulo:Saraiva, 2008, v. 5, p. 196.SHIMURA, Sérgio Seiji. Embargos de declaração. Os poderes do juiz e o controle das decisõesjudiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2008, p. 865; Idem. O princípio da inafastabilidade da jurisdiçãorevelado por meio do recurso de embargos de declaração. Revista Mestrado em Direito(UNIFIEO), v. 7, p. 164, 2007.Por todos: STF, Segunda Turma, RE 250.396/RJ, Min. Marco Aurélio, DJU 12.05.2000.Por todos: STJ, Primeira Turma, EDcl nos EDcl no REsp 878.322/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j.25.08.2009, DJe 21.09.2009.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio deJaneiro: Forense, 2010, v. V, p. 561-563.A título exemplificativo: STJ, Sexta Turma, EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1341192/ SP, Rel.Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.06.2012, DJe 06.08.2012; STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRgno REsp 1225493/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.06.2012, DJe 02.08.2012; STJ, EDcl noAgRg no REsp 1158441/PR, Rel. Min. Castro Meira, j. 21.06.2012, DJe 02.08.2012; STJ, QuintaTurma, EDcl no AgRg no REsp 1241383/ SC, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (DesembargadorConvocado Do TJ/RJ), j. 27.03.2012, DJe 27.04.2012.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio deJaneiro: Forense, 2010, v. V, p. 559, nota 26.SHIMURA, Sérgio Seiji. Embargos de declaração. Os poderes do juiz e o controle das decisõesjudiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2008, p. 865; Idem. O princípio da inafastabilidade da jurisdiçãorevelado por meio do recurso de embargos de declaração. Revista Mestrado em Direito(UNIFIEO), v. 7, p. 165, 2007.BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva,

105

106

108

109

110

107

2009, p. 383-384; No mesmo sentido: BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. Ocomeço da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direitobrasileiro. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relaçõesprivadas. Luís Roberto Barroso (org.). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 373.Por todos: Processual civil. Embargos de declaração nos embargos de declaração no recursoordinário em mandado de segurança. Falta de intimação da parte contrária da oposição deembargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Nulidade absoluta. 1. A atribuiçãode efeitos infringentes aos embargos de declaração supõe a prévia intimação da parte embargada,em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sob pena dojulgamento padecer de nulidade absoluta. Precedentes. 2. No caso, o acórdão ora embargadoacolheu os embargos de declaração, anulando o julgado proferido anteriormente, para que fosseaguardada oportuna inclusão do feito na pauta de julgamento da Primeira Seção. Da petição dosembargos não foi aberta vista para manifestação da parte embargada, o Distrito Federal. 3.Embargos de declaração acolhidos para, anulando-se o aresto embargado, ser determinada aintimação do Distrito Federal para se manifestar sobre o teor dos embargos de declaraçãoopostos por Luiz de Sousa Moura e Outros (Petição 190372 – fls. 315/322). (STJ, SegundaTurma, EDcl nos EDcl no RMS 33.171/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 27.09.2011,DJe 03.10.2011).Nesse sentido, Lucio Delfino assevera que “a parte contrária àquela que formulou os declaratóriosdeve ser ouvida a seu respeito, no prazo de cinco dias; só depois, então, é que o recurso serájulgado“. (DELFINO, Lucio. O processo democrático e a ilegitimidade de algumas decisõesjudiciais. Direito processual civil: artigos e pareceres. Belo Horizonte, 2011, p. 76).ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 617.BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio deJaneiro: Forense, 2010, v. V, p. 559, nota 26.DELFINO, Lucio. O processo democrático e a ilegitimidade de algumas decisões judiciais.Direito processual civil : artigos e pareceres. Belo Horizonte, 2011, p. 76; SCARPINELLABUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil . São Paulo: Saraiva, 2008, v.5, p. 201.Entendem que o art. 927 do CPC estabelece um sistema de precedentes vinculantes: MARINONI,Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016;CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais – teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2016.ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil . 2. ed. Salvador:JusPodivm, 2016; PANUTTO, Peter. Precedentes judiciais vinculantes: Florianópolis: Empóriodo direito, 2017; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael de Alexandria.Curso de direito processual civil . 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 2, p. 455 e 461-467;THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON,Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015,p. 355; DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos. Carrilho. Teoria geral donovo processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 43-44; ARRUDA ALVIM, José Manuel de.Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 523-524;GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016, p.

111

112

131-162; COSTA, Eduardo José da Fonseca. Comentários ao art. 927. In: CÂMARA, HelderMoroni (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. Lisboa: Almedina, 2016, p. 1125-1126.ZANETI JR., Hermes. Comentários ao art. 927. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER,Ronaldo. (Coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2016, p. 1.335-1.336.TUCCI, José Rogério Cruz e. Comentários ao art. 927. In: SCARPINELLA BUENO, Cassio(Coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2017, v. 4, p. 36.

Capítulo 6

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO

Essa nova faceta do princípio do contraditório, de possibilitar aos sujeitos processuaisinfluírem no conteúdo da decisão, terem os seus argumentos considerados e de vedar a prolação dedecisão surpresa deve ser analisada também sob a ótica das tendências contemporâneas do DireitoProcessual Civil.

Cada dia mais as resoluções de alguns processos individuais refletem nos demais processosque versem sobre idêntica questão fático-jurídica contemporânea, levando-se em conta apossibilidade de se universalizar os critérios adotados por essas decisões. Como aduzem LuísRoberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, “por força do imperativo da isonomia, espera-se que oscritérios empregados para a solução de um determinado caso concreto possam ser transformados emregra geral para situações semelhantes”.1

No Direito Processual Civil brasileiro, há diversos dispositivos demonstrando que as decisõesjudiciais tendem a afetar cada vez mais pessoas ou grupos que não participam diretamente doprocesso – no plano processual –, seja com a adoção de efeitos vinculantes às teses jurídicas ou, deforma mais ampla, com os dispositivos que permitem a flexibilização procedimental com base emprecedentes à brasileira, bem como com a aplicação, no caso concreto – no plano do direito material–, dos princípios, das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados.

A Emenda Constitucional 45/2004 criou a súmula vinculante e o instituto da repercussão geralcomo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário no âmbito do Supremo TribunalFederal.2

Antes mesmo da citada emenda, o legislador regulamentou o cabimento de reclamação parapreservar a competência do STF ou garantir a autoridade das suas decisões (art. 13, Lei 8.038/1990).De igual forma, ao reformar o Código de Processo Civil de 1973, ele possibilitou ao relator negarseguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula oucom jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de tribunalsuperior (art. 557, caput, Código de Processo Civil de 1973) e a dar provimento ao recurso nasmesmas circunstâncias (art. 557, § 1º-A, Código de Processo Civil de 1973), instituídos pela Lei9.756/1998. Por fim, dispensou ainda o reexame necessário das sentenças proferidas contra o poderpúblico, quando estivessem fundadas em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ouem súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente (art. 475, § 3º, Código de Processo

Civil de 1973), incluído pela Lei 10.352/2001.Após a Emenda Constitucional 45 de 2004, as normas infraconstitucionais que a sucederam

reformaram mais uma vez o Código de Processo Civil de 1973 e criaram, também, meios de garantira celeridade na tramitação dos processos, como o julgamento liminar de improcedência da ação (art.285-A, Código de Processo Civil de 1973), instituído pela Lei 11.277/2006; a “súmula” e a“jurisprudência” impeditivas de recursos (art. 518, § 1º, Código de Processo Civil de 1973) criadaspela Lei 11.276/2006; o julgamento por amostragem da existência de repercussão geral no recursoextraordinário (art. 102, § 3º, CRFB/1988; art. 543-B, Código de Processo Civil de 1973), criadopela Lei 11.418/2006; e a técnica de julgamento de recursos especiais repetitivos com idênticaquestão de direito (art. 543-C, Código de Processo Civil de 1973), instituída pela Lei 11.672/2008.

Seguindo a tendência acima, o Código de Processo Civil estabeleceu no ordenamento jurídicobrasileiro um sistema de vinculação de determinados precedentes judiciais3, ao dispor no art. 927que “Os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controleconcentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos emincidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento derecursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo TribunalFederal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

Deste modo, as teses jurídicas fixadas nas técnicas de fixação de precedentes judiciais acimarefletirão nos demais processos que tiverem por objeto a mesma questão fático-jurídica, razão pelaqual necessitam de um amplo contraditório.4

Além disso, há diversos dispositivos que criam “atalhos” no procedimento, com base nestesprecedentes, tais como, a tutela da evidência (art. 311, II), o julgamento liminar de improcedência(art. 332), o julgamento monocrático dos recursos pelo relator (art. 932, IV e V), o incidente deresolução de demandas repetitivas (art. 976 ao 987), a assunção de competência (art. 947) e ojulgamento dos recursos excepcionais repetitivos (art. 1.036 ao 1.040).

Consta expressamente na exposição de motivos do anteprojeto que: “Prestigiou-se, seguindo-sedireção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação daSúmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto derecursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado) tendência a criarestímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiorese até de segundo grau, e se estabilize.

Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores:proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função

paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema”.Com essa vinculação das decisões judiciais aos seus precedentes que versam sobre a mesma

6.1

questão fático-jurídica, mais do que nunca, torna-se necessário ao juiz “aproximar-se do fato socialpara bem decidir, decidi--lo como um todo e não como uma parte, dissociada de seu contexto maisamplo”.5 É papel do Poder Judiciário legitimar suas decisões perante a sociedade e perante oEstado.

É nesse contexto que aumenta a importância da participação de uma figura relativamente novano direito brasileiro, o amicus curiae, como sujeito do legitimado a exercer o contraditórioinstitucionalizado nesse atual cenário do Direito Processual Civil brasileiro.

AMICUS CURIAE: O SUJEITO PROCESSUAL LEGITIMADO A EXERCER OCONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO

O amicus curiae6 é um terceiro7 interveniente, que tem a função de auxiliar o órgãojurisdicional no aprimoramento de suas decisões, já que manifesta forte interesse no assunto emdebate.8 Conforme lição de Francesco de Franchis, o amicus curiae oferece ao juiz pareceres sobrequestões de direito ou de outro gênero, buscando a justa solução do caso.9 A sua manifestação deveser identificada como instrumento de participação democrática nos processos onde a questãodebatida possa ter um caráter transcendente ao litígio entre as partes.

Como algumas decisões judiciais são capazes de influir objetivamente em outros processos comidêntica questão, e, por consequência, na vida social, torna-se necessário que alguns setores dasociedade tenham possibilidade de influir no resultado dessas decisões,10 bem como que o Judiciáriopossa averiguar os reais anseios e pretensões dos grupos envolvidos.11 Assim, essa intervençãoocorre por meio da participação do amicus curiae.12

Essa participação democrática permite uma maior atuação da sociedade civil no controle dasdecisões judiciais. Ademais, possibilita o fornecimento de informações e de subsídios que possamser úteis ao julgamento da causa, municiando o juiz com elementos para a melhor aplicação dodireito ao contexto fático,13 legitimando socialmente as decisões proferidas, pois viabiliza umainterpretação pluralista e democrática, ao admitir que porta-vozes da sociedade e do próprio Estadopluralizem o debate no âmbito judicial.

O interesse que legitima a intervenção do amicus curiae é um interesse próprio, um interesseinstitucional,14 que transcende o interesse subjetivo das partes, e que é socialmente relevante, razãopela qual sua intervenção concede maior legitimidade às decisões judiciais que possam influenciardiretamente a sociedade.15

O amicus curiae não se preocupa com o interesse ou direito – subjetivo – das partes, mas simcom este interesse institucional, ou seja, com o interesse socialmente relevante da questão de direito– objetivo – debatida, tendo em vista o interesse social na preservação da ordem jurídica e nalegitimação das decisões judiciais capazes de estabelecer critérios para a solução de umdeterminado caso que possam ser adotados como regra geral para casos idênticos, tornando-se

6.2

precedente jurisprudencial.Por esta razão, como o amicus curiae é um porta-voz da sociedade nos processos judiciais que

transcendem os interesses subjetivos das partes e legitima a vinculação dos precedentes judiciais,pode-se afirmar que há um vínculo democrático entre a atuação do amicus curiae e o princípio docontraditório.

Havendo a possibilidade de se universalizar os critérios adotados por essas decisões, aspessoas que potencialmente podem ser atingidas devem poder participar da construção dessasdecisões. Nessa ótica, não há como negar ser, o amicus curiae, uma figura concretizadora doprincípio do contraditório. Contraditório como participação, cooperação ou colaboração;contraditório à luz de um grupo de pessoas ou de toda a sociedade.

O amicus curiae é, portanto, um agente concretizador do princípio do contraditório, na medidaem que sua participação pluraliza e democratiza o debate, contribuindo com o Poder Judiciário nabusca da melhor decisão possível para determinada questão fático-jurídica.

Por esta razão, o ordenamento jurídico, em especial o Código de Processo Civil, prevê apossibilidade de participação do amicus curiae, em verdadeiro exercício de um contraditórioinstitucionalizado, em diversos processos e incidentes, como no controle concentrado deconstitucionalidade, na análise da repercussão geral, no incidente de arguição deinconstitucionalidade, no incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), na técnica dejulgamento de recurso extraordinário ou especial repetitivos, na alteração de precedentes judiciais etambém, de forma generalizada, em processos individuais com matéria relevante, objeto comespecificidade ou repercussão social.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO NO CONTROLE CONCENTRADO DECONSTITUCIONALIDADE

Nos processos objetivos de controle de constitucionalidade – Ação Direta deInconstitucionalidade (ADIn), Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADC) e Arguição deDescumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) –, há previsão de participação de amicus curiaecomo forma de conceder maior legitimidade democrática às decisões.

Com efeito, o § 2º do art. 7º da Lei 9.868/1999, que trata do processo e do julgamento de ADIne de ADC, dispõe que o relator pode admitir a manifestação de órgãos ou de entidades considerandoa sua adequada representatividade e a relevância da matéria. No mesmo sentido, os §§ 1º e 2º do art.6º da Lei 9.882/1999, que trata do processo e julgamento de ADPF, admitem a intervenção “depessoas com experiência e autoridade na matéria”.

No plano do direito constitucional, essa abertura interpretativa é pugnada há muito tempo porPeter Häberle, que propõe que a Constituição seja aberta para a interpretação da sociedade, já que,para ele, “todas as forças pluralistas públicas são, potencialmente, intérpretes da Constituição”. O

constitucionalista alemão entende que as normas constitucionais devem ser integradas no tempo e narealidade social, econômica e cultural, por meio da participação da sociedade, bem como que “essasinfluências contêm também uma parte de legitimação e evitam o livre arbítrio da interpretaçãojudicial”.16

Nas palavras de Peter Häberle, o processo de interpretação constitucional deve ser aberto paratodos os que “vivem” a norma. O raio de interpretação normativa amplia-se graças aos “intérpretesda Constituição da sociedade aberta”. Eles são os participantes fundamentais no processo de trialand error, de descoberta e de obtenção do direito. A sociedade torna-se aberta e livre, porque todosestão potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional.17

Guilherme Peres de Oliveira ressalta que a missão constitucionalmente relevante do amicuscuriae é “a de enriquecer o debate e promover a legitimidade democrática das decisões proferidasem controle concentrado”. Afirma o autor carioca que, como o debate democrático pressupõedialética, o confronto entre posições antagônicas que eventualmente pode ocorrer entre amici curiaeo legitima.18

No julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental 187/DF, amplamenteconhecida por liberar a chamada “marcha da maconha” como manifestação do direito fundamental àliberdade de expressão, o Min. Celso de Mello, relator, proferiu voto em que procurou delimitar,com base em julgados anteriores da Suprema Corte, a atuação do amicus curiae nos processosobjetivos. Como acentuou naquela ocasião, in verbis:

“Não se pode perder de perspectiva que a intervenção processual do amicus curiae tempor objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo que o SupremoTribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis enecessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal aberturaprocedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática dasdecisões emanadas desta Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder deefetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade (...)”.

“Na verdade, consoante ressalta Paolo Bianchi, em estudo sobre o tema (‘Un’AmiciziaInteressata: L’amicus curiae Davanti Alla Corte Suprema Degli Stati Uniti ’, ‘in’ ‘GiurisprudenzaCostituzionale’, Fasc. 6, nov./dez. de 1995, Ano XI, Giuffré), a admissão do terceiro, na condiçãode amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator delegitimação social das decisões do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obséquio ao postuladodemocrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem apermitir que, nele, se realize a possibilidade de participação de entidades e de instituições queefetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valoresessenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais”.19

6.3

6.4

Portanto, amicus curiae, ao exercer o contraditório institucionalizado, possui uma funçãoextremamente relevante nos processos objetivos de controle concentrado de constitucionalidade.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO NA ANÁLISE DA REPERCUSSÃOGERAL

A Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como emenda da Reforma do Judiciário, criou arepercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. Com efeito, dispõe o§ 3º do art. 102 da Constituição Federal que

“No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral dasquestões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunalexamine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de doisterços de seus membros”.

A regulamentação da matéria consta atualmente no art. 1.035 do Código de Processo Civil.Trata-se da necessidade de o recorrente demonstrar a existência de “questões relevantes do ponto devista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”para que seu recurso extraordinário possa ser conhecido.

Quanto à análise da repercussão geral, o § 4º do art. 1.035 do Código de Processo Civil repeteo § 6º do art. 543-A do Código de Processo Civil de 1973 e prevê a possibilidade de o relatoradmitir a manifestação de terceiros, “subscrita por procurador habilitado, nos termos do RegimentoInterno do Supremo Tribunal Federal”, admitindo-se, assim, a intervenção de amicus curiae.20

Antonio Janyr Dall’Agnol Junior, Daniel Ustarróz e Sérgio Gilberto Porto sustentam que afunção do amicus curiae na análise da repercussão geral é “alertar a Corte para o potencial efeito deseu provimento que pode atingir importantes relações econômicas, políticas, sociais ou jurídicas”.21

Não há como discordar dos autores. O amicus, na análise da repercussão geral pode contribuir,como portador do contraditório institucionalizado, com o debate fornecendo dados jurídicos oumetajurídicos que demonstrem aos Ministros do STF a existência de questões relevantes do ponto devista jurídico, econômico, político ou social que ultrapasse o direito subjetivo debatido na causa.

Por fim, impende observar que na análise da repercussão geral do recurso extraordinário,independentemente do tipo de intervenção, haverá a necessidade de o amicus curiae serrepresentado por procurador habilitado.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO NO PROCEDIMENTO DE EDIÇÃO,REVISÃO OU CANCELAMENTO DE ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE

Além da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, aEmenda Constitucional 45/2004 estabeleceu a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar,

6.5

revisar e cancelar enunciado de súmula vinculante, com a finalidade de vincular tanto os órgãos dopoder judiciário quanto os órgãos do poder executivo. Com efeito, o art. 103-A da ConstituiçãoFederal dispõe que:

“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão dedois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeitovinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração públicadireta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à suarevisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.

O procedimento para a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante22 foiregulamentado pela Lei 11.417/2006 e prevê expressamente em seu § 2º do art. 3º que poderá orelator admitir “a manifestação de terceiros na questão”, nos termos do Regimento Interno doSupremo Tribunal Federal.

Por sua vez, o art. 354-B do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece queuma vez preenchidos os requisitos formais da proposta de edição, revisão ou cancelamento desúmula vinculante, será publicada no site do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico, “paraciência e manifestação de interessados no prazo de cinco dias”, podendo extrair do texto o amicuscuriae entre esses interessados.

A intervenção de amicus curiae no procedimento tem a importante função de exercer ocontraditório institucionalizado, pluralizando o debate jurisdicional perante o Supremo TribunalFederal, como forma de aumentar e legitimar o enunciado de súmula vinculante que vinculará osórgãos judiciários e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevantemultiplicação de processos sobre questão idêntica.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO NO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE: O CONTROLE DIFUSO DECONSTITUCIONALIDADE PELOS TRIBUNAIS

No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade das leis é possível ser realizado por todosos magistrados. No que tange a esse controle pelos tribunais, o art. 97 da Constituição Federalestabelece que os tribunais somente podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativodo Poder Público pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivoórgão especial. Trata-se daquilo que a doutrina denominou de princípio da reserva do plenário.

Os arts. 948 a 950 do Código de Processo Civil tratam do incidente de arguição deinconstitucionalidade. No § 3º do art. 950 há previsão para o relator, considerando a relevância damatéria e a representatividade dos postulantes, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades.

6.6

Como leciona Cassio Scarpinella Bueno, “em busca da colheita do maior número deinformações possíveis e desejáveis para bem decidir acerca da constitucionalidade ouinconstitucional do ato impugnado”, o relator do incidente poderá determinar “a prévia oitiva deoutros órgãos ou entidades”.23

Trata-se, ipso facto, de previsão para a participação do amicus curiae no incidente de arguiçãode inconstitucionalidade de leis no âmbito dos tribunais como forma de exercício do contraditórioinstitucionalizado. O dispositivo exige a relevância da matéria e a representatividade adequada dospostulantes. Embora o texto seja omisso, acreditamos que, independentemente da relevância damatéria, havendo repercussão social da controvérsia ou especificidade do tema objeto da demanda, aparticipação de amicus curiae com representatividade adequada deve ser admitida.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO NO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DEDEMANDAS REPETITIVAS

Uma das grandes inovações apresentadas pelo Código de Processo Civil é a criação dodenominado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Trata-se de um incidente processualque se destina a fixar uma tese jurídica em relação a determinado contexto fático, cujo teor da teseserá observado pelos demais juízes e órgãos fracionários situados no âmbito da competência dotribunal.24

Como explica o Min. Luiz Fux, que presidiu a comissão de juristas responsável pela elaboraçãodo anteprojeto,

“o incidente criado pelo anteprojeto permite a seleção de causas piloto (...) as quais,uma vez julgadas, servem de paradigma obrigatório para as inúmeras ações em curso namesma base territorial da competência do tribunal local encarregado de admitir oincidente”.

Se a decisão for adotada pelos Tribunais Superiores, impõe-se “a adoção da tese jurídica portodos os juízos e tribunais do país, evitando decisões contraditórias sobre a mesma questão jurídica,à mercê de consagrar com largo espectro a isonomia judicial”.25

Como se vê, a intenção do incidente é preservar o princípio constitucional da isonomia, aogarantir igualdade de solução para os jurisdicionados que se encontrem na mesma situação fática ejurídica, conferindo força ao precedente judicial.

Por esta razão, o art. 983 prevê que o relator poderá ouvir “interessados, inclusive pessoas,órgãos e entidades com interesse na controvérsia”, que podem, no prazo de quinze dias, “requerer ajuntada de documentos, bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direitocontrovertida”.

Trata-se, indubitavelmente, de previsão que diz respeito à participação do amicus curiae no

6.7

6.8

incidente, em exercício de contraditório institucionalizado. O interesse na controvérsia previsto notexto só pode ser entendido como interesse institucional. Como o amicus curiae tem a função delegitimar socialmente as decisões proferidas pelo Poder Judiciário, a sua participação no Incidentede Resolução de Demandas Repetitivas se faz necessária tendo em vista que os critérios empregadospara a solução da questão poderão (deverão) ser transformados em regra geral para situações fático-jurídicas idênticas.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO NA TÉCNICA DE JULGAMENTOS DOSRECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAIS REPETITIVOS

A Lei 11.672/2008 acrescentou o art. 543-C ao Código de Processo Civil de 1973 e instituiu atécnica de julgamento dos recursos especiais repetitivos “por amostragem”.26 O Código de ProcessoCivil estendeu a técnica aplicável aos recursos especiais também para o julgamento dos recursosextraordinários (não apenas para a aferição da repercussão geral), conforme previsto nos arts. 1.036ao 1.040.

Essa técnica de julgamento busca a uniformização de jurisprudência do Supremo TribunalFederal e/ou do Superior Tribunal de Justiça e a fixação de teses jurídicas, em respeito ao princípioda isonomia, uma vez que se aplica a mesma solução normativa a casos idênticos.

No inciso I do art. 1.038 consta que o relator poderá solicitar ou admitir a manifestação depessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia considerando a relevância da matériaobjeto do processo.

Trata-se, inequivocamente, de possibilidade de intervenção de amicus curiae, em contraditórioinstitucionalizado, na técnica de julgamento dos recursos especiais e extraordinários repetitivos.

Como possui interesse institucional, e não diretamente na causa, a sua admissão na técnica dejulgamento dos recursos excepcionais repetitivos tem a finalidade de pluralizar o debatejurisdicional perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça e de proporcionaro pleno conhecimento de todas as implicações ou repercussões do julgamento, sendo um meio delegitimar a tese jurídica que se adotará no precedente e que se aplicará aos demais processossobrestados em que se discute a mesma questão de direito.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO NA SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES

A superação de precedentes ou a alteração de jurisprudência com possibilidade de modulaçãodos efeitos foi prevista pela primeira vez no direito brasileiro para o caso de declaração deinconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, tanto no julgamento daação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (art. 27, Lei9.868/1999), quanto no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 11,Lei 9.882/1999), tendo em vista a segurança jurídica e o interesse social.27

6.9

O art. 926 do Código de Processo Civil prevê que “os tribunais devem uniformizar suajurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. No entanto, o § 3º do art. 927 estabelece apossibilidade de alteração de tese jurídica e superação de precedente do STF, STJ ou daquelaoriunda de julgamento de casos repetitivos, com a modulação dos efeitos dessa alteração, tendo emvista o interesse social e a segurança jurídica.28

Na introdução do presente trabalho, afirmamos que as normas jurídicas são preordenadas aterem somente uma interpretação correta em relação a determinado contexto fático e em dadomomento histórico, prestigiando-se, assim, a unidade do direito, sob pena de violação ao princípioda isonomia e da legalidade.

Como assevera Gustavo de Medeiros Melo, “a Constituição fundada no Estado democrático deDireito protege as relações jurídicas contra a retroatividade do precedente judicial construído apósintenso e relevante estado de divergência instalada na própria Corte Superior”.29

Desse modo, alterando-se o momento histórico da aplicação do direito em relação aos mesmosfatos, a interpretação correta do direito firmada como precedente pode deixar de corresponder aosvalores que a inspiraram e se tornar inadequada para a questão neste outro instante, não se mostrandorazoável, sob pena de violação ao princípio da isonomia, que essa modificação atinja situaçõespretéritas, razão pela qual se deve possibilitar ao Poder Judiciário a modulação dos efeitos destaalteração.30 Recomenda-se que tenha eficácia nos processos que se iniciar a partir da decisão quealtera o precedente (efeito ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado pelo tribunal (efeitopro futuro).

Para essa hipótese, o § 2º do mencionado dispositivo dispõe que o procedimento autônomo derevisão da jurisprudência será previsto nos regimentos internos, facultando a realização prévia de“audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para arediscussão da tese”.

Trata-se nitidamente de previsão para a manifestação, em contraditório institucionalizado, deamicus curiae no incidente de modulação dos efeitos da jurisprudência, com a finalidade depluralizar e democratizar o debate, bem como legitimar a nova orientação que se pretendeestabelecer. O amicus pode contribuir com manifestação escrita ou por meio de sustentação oral emaudiências públicas a respeito do tema que se pretende alterar o precedente.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO EM PROCESSOS INDIVIDUAIS

Além da possibilidade de o amicus curiae exercer o contraditório institucionalizado nosprocessos e nos incidentes acima expostos, o Código de Processo Civil, acertadamente, passou aprever a possibilidade de intervenção do amicus curiae em processos individuais, generalizando asua admissão em decorrência do modelo constitucional do processo civil,31 por tratar-se denecessidade decorrente do fato de que a resolução de um ou alguns processos individuais refletem

em demais processos que versem sobre idêntica questão fático-jurídica contemporânea.Neste sentido, o art. 138 do Código de Processo Civil dispõe:

“O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do temaobjeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisãoirrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se,solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidadeespecializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de suaintimação”.

Como se observa, o dispositivo estabelece os seguintes requisitos: a) alternativamente: arelevância da matéria, a especificidade do objeto da demanda ou a repercussão social dacontrovérsia; e b) a representatividade adequada do postulante.

Desse modo, como foi utilizada a conjunção alternativa “ou”, basta que a matéria seja relevanteou que o objeto da demanda contenha uma especificidade ou que a controvérsia tenha repercussãosocial – somando a representatividade adequada – para que o amicus curiae seja aceito e exerça ocontraditório institucionalizado.

A representatividade adequada se observa pela necessidade de o objeto da ação guardaralguma relação de afinidade com os objetivos institucionais da pessoa, órgão ou entidade quepretenda ingressar como amicus curiae.

Essa relação entre o objeto da demanda e os interesses institucionais é amplamente conhecidacom pertinência temática.32 Por pertinência temática entende-se que cada setor da sociedade podeintervir nas demandas que lhe dizem respeito, não podendo participar para satisfazer sua vontade oupor mero capricho. Deverá existir, assim, pertinência temática entre a matéria debatida e os finsinstitucionais do amicus curiae.33

Desse modo, a representatividade adequada como requisito para a legitimação do exercício docontraditório institucionalizado e a intervenção do amicus curiae em processo individual deve seraferida a partir da análise, in concreto, da existência de pertinência temática, ou seja, da relação deafinidade existente entre o objeto do processo e os fins institucionais da pessoa, física ou jurídica,órgão ou entidade especializada. Tratando-se de pessoa jurídica, a identificação da finalidadeinstitucional se afere pelos fins institucionais estabelecidos no estatuto ou contrato social. Sendopessoa jurídica de direito público, a lei que a instituiu serve de norte para a análise do interesseinstitucional. A dificuldade, na prática, pode ocorrer para identificar o interesse institucional depessoa física, embora não se duvide de que, por exemplo, cientistas, professores e pesquisadorespossam deter respeitabilidade, reconhecimento científico ou representatividade para opinar sobre amatéria objeto da ação.34

Portanto, pode-se concluir que o amicus curiae é um agente concretizador do princípio do

6.10

contraditório, na medida em que sua participação pluraliza e democratiza o debate, contribuindo como Poder Judiciário na busca da decisão mais adequada para demandas repetitivas em um determinadomomento histórico.

CONTRADITÓRIO INSTITUCIONALIZADO NAS AÇÕES DE COMPETÊNCIAORIGINÁRIA

O art. 102, I, da Constituição estabelece as demandas, cíveis e penais, de competênciaoriginária no Supremo Tribunal Federal e o art. 105, I as de competência originária no SuperiorTribunal de Justiça.

Como Cortes Superiores, as decisões proferidas por estes tribunais em competência origináriaassumem um papel paradigmático para as causas semelhantes que possam ser propostas em outrostribunais, ou seja, tem aptidão de atingirem toda uma coletividade de pessoas, que extrapola ossujeitos ativos e passivos do processo.

Não se pode fechar os olhos para o fato de que todo caso julgado pelo Supremo TribunalFederal e pelo Superior Tribunal de Justiça em competência originária tem função paradigmáticapara o julgamento de outros casos pelo próprio tribunal e também para outros tribunais.

Na mesma linha, Cassio Scarpinella Bueno afirma com segurança que “a resolução dosprocessos de competência originária do STF reflete, inequivocamente nos demais processos,presentes ou futuros, que versem sobre idêntica questão fático-jurídica”.35

Ao tratarem da nova função dos tribunais superiores no direito brasileiro, Teresa Arruda Alvime Bruno Dantas lecionam que:

“A função paradigmática das decisões do STF e dos tribunais superiores, materializadano sistema brasileiro, entre outras maneiras, pelo elevado valor que vem sendopaulatinamente atribuído aos precedentes, atinge o seu ápice no NCPC, notadamente nojá mencionado art. 926.O adequado desempenho da função paradigmática por um tribunal de cúpula, a nossover, pressupõe um requisito essencial: suas decisões devem gozar do respeito dasociedade, dos membros do próprio Poder Judiciário e dos demais órgãos daAdministração Pública. Para tanto, concorrem alguns fatores como a honorabilidade dosseus membros, a legitimidade do procedimento perante a Corte, a uniformidade e aestabilidade das suas decisões, entre outros. Em suma, devem causar sensação geral deque a justiça foi feita”.36

Assim, o amicus curiae pode e deve exercer o contraditório institucionalizado para umacoletividade que merece ser adequadamente representados em juízo em razão do caráterparadigmático dos julgamentos das ações de competência originária pelos tribunais superiores.

1

2

3

4

5

6

Aplica-se aqui, mas não só ele, o art. 138 do Código de Processo Civil, que trataexpressamente da possibilidade de generalização da admissão de amicus curiae, competindo, pois,aos tribunais superiores admitir expressamente a intervenção do amicus curiae em casos como açõesde competência originária para que possa exercer o contraditório institucionalizado como condiçãode legitimação desta decisão como paradigma para os casos futuros.

BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretaçãoconstitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. A nova interpretaçãoconstitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso(org.). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 354.Pedro Miranda de Oliveira defende a necessidade de aplicação conjunta da repercussão geral e dasúmula vinculante, como forma de extrair o máximo de eficácia possível do requisito darepercussão geral das questões constitucionais. (OLIVEIRA, Pedro Miranda. O binômiorepercussão geral e súmula vinculante: necessidade de aplicação conjunta dos dois institutos. In:ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dosTribunais, 2012, p. 675-750).Entendem que o art. 927 do CPC estabelece um sistema de precedentes vinculantes: MARINONI,Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016;CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais – teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2016.ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil . 2. ed. Salvador:JusPodivm, 2016; PANUTTO, Peter. Precedentes judiciais vinculantes: Florianópolis: Empóriodo direito, 2017; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael de Alexandria.Curso de direito processual civil . 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 2, p. 455 e 461-467;THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON,Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015,p. 355; DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos. Carrilho. Teoria geral donovo processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 43-44; ARRUDA ALVIM, José Manuel de.Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 523-524;GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016, p.131-162; COSTA, Eduardo José da Fonseca. Comentários ao Código de Processo Civil. Lisboa:Almedina, 2016, p. 1125-1126.Ademais, somente os argumentos submetidos ao amplo contraditório é que poderão ser utilizadospara a formação dos precedentes, nos termos do art. 927 do CPC. Neste sentido, é o enunciado 2do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Para a formação do precedente,somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório”.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no processo civil brasileiro : um terceiroenigmático. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 81.Como afirmamos em outra sede: “A origem do amicus curiae é duvidosa. Há autores que sustentam

7

8

9

10

que o instituto tem origem inglesa, especificamente do direito inglês medieval e outros defendemque a sua origem mais remota é do direito romano, embora tenha se destacado no direito norte-americano. Em que pese à importância de sua evolução histórica, no presente trabalho pretende-se analisar o instituto no contexto brasileiro atual, como delimitado na introdução, bem como emconformidade com as disposições do projeto de novo Código de Processo Civil que preveemexpressamente a sua participação no processo. O amicus curiae é um auxiliar eventual do juízo.Em sua literalidade, a expressão significa amigo da cúria ou amigo da corte e deve seridentificado como instrumento de participação democrática nos processos onde a questãodebatida possa ter um caráter transcendente ao litígio entre as partes”. (SANTOS, WelderQueiroz dos. A hora e a vez do amicus curiae: o projeto de novo Código de Processo Civilbrasileiro. In: DIDIER JR., Fredie; BASTOS, Antonio Adonias (coord.). O projeto de novoCódigo de Processo Civil – 2a série: estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmonde Passos. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 690).É terceiro porque não é parte. Como o amicus curiae não pede tutela jurisdicional a seu favor enada é pedido em face dele, não há como negar que a sua participação no processo ocorre nacondição de terceiro. Na doutrina de Giuseppe Chiovenda, em tradução livre: “parte é aquele quedemanda em seu próprio nome (ou em cujo nome é demandada) uma atuação da lei, e aquele emface de quem essa atuação é demandada”. CHIOVENDA, Giuseppe. Princippi di dirittoprocessuale civile. Napoli: Eugenio Jovene, 1965, p. 579. No Brasil, no mesmo sentido,ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel. Manual de direito processual civil. 12. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2008, v. 2, p. 34; SCARPINELLA BUENO, Cassio. Partes e terceiros noprocesso civil brasileiro . São Paulo: Saraiva, 2003, p. 2-3. Do mesmo autor: Cursosistematizado de direito processual civil , v. 2, t. I, p. 435-436. Enrico Tullio Liebman conceituaparte como “os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz”, sendo terceiros, “todosaqueles que não são partes”. (Manual de direito processual civil . 3. ed. Trad. por CândidoRangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 124). Cândido Rangel Dinamarco, em notasao Manual de Liebman, entende que “o conceito liebmaniano de parte supera o de Chiovenda,que é clássico e amplamente divulgado, mas não satisfaz. [...]”. Não diz o que significa, ou emque consiste ser parte. Além disso, impõe arbitrária limitação, ao formular um rol taxativo noqual a figura do assistente não poderia ser incluída porque não pede e em relação a ele nada épedido”. (nota 76, p. 124). Nesse sentido, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições dedireito processual civil . 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. II, p. 380; TUCCI, José RogérioCruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revistados Tribunais, 2006, p. 30-35.BLACK’S LAW DICTIONARY. Eighth Edition. Bryan A. Garner (Editor in chief). St. Paul.: West,2004, p. 93.FRANCHIS, Francesco de. Amicus curiae. Digesto delle discipline provatistiche: Sezione civile.4. ed. Torino: Utet, 1987, v. I. p. 301.Por essa razão, Adhemar Ferreira Maciel esclarece que “o amicus curiae é um instituto de matizdemocrático, uma vez que permite, tirando um ou outro caso de nítido interesse particular, queterceiros penetrem no mundo fechado e subjetivo do processo para discutir objetivamente tesesjurídicas que vão afetar toda a sociedade”. (MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus curiae: uminstituto democrático. Revista de Processo, São Paulo, ano 27, abr-jun 2002, n. 106, p. 281).

11

12

13

14

15

16

17

CAMBI, Eduardo; DAMASCENO, Kleber Ricardo. Amicus curiae e o processo coletivo: Umaproposta democrática, Revista de Processo, São Paulo, 2011, n. 192, p. 27.Cassio Scarpinella Bueno ensina que “o amicus curiae deve ser entendido como um especialterceiro interessado que, por iniciativa própria (intervenção espontânea) ou por determinaçãojudicial (intervenção provocada), intervém em processo pendente com vistas a enriquecer odebate judicial sobre as mais diversas questões jurídicas, portanto, para o ambiente judiciário,valores dispersos na sociedade civil e no próprio estado, que, de uma forma mais ou menosintensa, serão afetados pelo que vier a ser decidido, legitimando e pluralizando, com a suainiciativa, as decisões tomadas pelo Poder Judiciário”. (SCARPINELLA BUENO, Cassio.Amicus curiae: uma homenagem a Athos Gusmão carneiro. In: O terceiro no processo civilbrasileiro e assuntos correlatos : Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmão Carneiro.Fredie Didier Junior et alli (coord.) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 161).Por essa razão, Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá afirma que a participação do amicus curiae naadministração da justiça é expressão do princípio democrático constante no art. 1º daConstituição Federal. (DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: Instrumento departicipação democrática e de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007,p. 166-171).Cassio Scarpinella Bueno cunhou a expressão “interesse institucional” e leciona que é ele legitimaa participação do amicus curiae “é um interesse jurídico, especialmente qualificado, porquetranscende o interesse individual das partes. E é jurídico no sentido de estar previsto pelosistema, a ele pertencer, e merecedor, por isso mesmo, de especial proteção ou salvaguarda”. Econtinua lecionando que “o interesse institucional também é público. E o é justamente porquetranscende o interesse individual de cada uma das partes litigantes e, o que para nós é maissaliente, porque transcende o próprio ‘interesse’ eventualmente titularizado pelo próprio amicuscuriae. O interesse institucional é público no sentido de que deve valer em juízo pelo que ele dizrespeito às instituições, aos interesses corporificados no amicus, externos a eles e não pelosinteresses que ele próprio amicus pode, eventualmente, possuir e os possuirá, não há como negarisso, legitimamente”. (SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no processo civilbrasileiro, p. 506-507). No mesmo sentido: NOGUEIRA, Gustavo Santana. Do amicus curiae.Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Brasília, 2004, v. 16, n. 7, p. 28.Essa ideia de interesse socialmente relevante é apresentada por Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá,ao lecionar que “haverá interesse do terceiro de intervir como amicus curiae quando houverexpressão social do objeto da lide e, por conseguinte, da decisão da lide, porque é exatamenteessa transcendência da questão que a torna relevante não só para as partes e para os terceiros,mas também para determinado ou indeterminado números de indivíduos”. (DEL PRÁ, CarlosGustavo Rodrigues. Amicus curiae: Instrumento de participação democrática e deaperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007, p. 173-174).HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes daConstituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.Tradução Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 31-32.HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes daConstituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.Tradução Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 31-32.

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

OLIVEIRA, Guilherme Peres. Amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidadebrasileiro: amigo da corte ou sujeito parcial do processo? In: O terceiro no processo civilbrasileiro e assuntos correlatos : Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmão Carneiro.Fredie Didier Junior et alli (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 282.STF, Tribunal Pleno, ADPF 187/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15.06.2011, DJ 27.06.2011.Excertos extraídos do voto preliminar do relator a respeito da atuação dos amici curiae.Nesse sentido: ARRUDA ALVIM, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário e açãorescisória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 297.DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr; USTARRÓZ, Daniel; PORTO, Sérgio Gilberto.Afirmação do amicus curiae no direito brasileiro. In: O terceiro no processo civil brasileiro eassuntos correlatos: Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmão Carneiro. FredieDidier Junior et alli (coord.) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 121.Para um estudo aprofundado do tema: MEURER JUNIOR, Ezair José. Súmula vinculante noCPC/2015. Florianópolis: Empório do direito, 2016; MANCUSO, Rodolfo de Camargo.Divergência jurisprudência e súmula vinculante. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no direito processual civil brasileiro : umterceiro enigmático. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 195.Sobre o tema, vide com proveito: TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas2. ed. Salvador: JusPodivm, 2017; MARINONI, Luiz Guilherme. Incidente de resolução dedemandas repetitivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016; CAVALCANTI, Marcos deAraújo. Incidente de resolução de demandas repetitivas . 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2016.FUX, Luiz. O novo processo civil. In: O novo processo civil brasileiro (direito em expectativa):Reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. Luiz Fux (coord.). Rio deJaneiro: Forense, 2011, p. 23-24.A expressão “por amostragem” é de José Carlos Barbosa Moreira e foi utilizada, apropriadamente,ao referir às normas aplicáveis à técnica de aferição de repercussão geral das questõesconstitucionais dos recursos extraordinários repetitivos no âmbito do Supremo Tribunal Federal.(BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Súmula, jurisprudência, precedente: uma escala e seusriscos. Revista Dialética de Direito Processual , São Paulo: Dialética, jun. 2005, n. 27, pp. 49-58).“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões desegurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, pormaioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir queela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a serfixado”.A segurança jurídica é inerente ao “Estado de Direito” e deve ser vista como estabilidade econtinuidade da ordem jurídica, bem como previsibilidade das consequências jurídicas dedeterminada conduta. Sobre o tema, vide ARRUDA ALVIM, Teresa. Recurso especial, recursoextraordinário e ação rescisória , 1ª parte, passim; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentesobrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 121. Nesse sentido, no âmbito doSupremo Tribunal Federal: “EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de

29

30

32

33

34

35

36

31

Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária –INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações rea- lizadas emconformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo semconcurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4.Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5.Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio doEstado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6.Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de umcomponente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público . 7.Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; arealização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente àépoca da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações,quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito dasempresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longoperíodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9.Mandado de Segurança deferido”. (STF, Tribunal Pleno, MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes,j. 27.05.2004, DJ 05.11.2004, p. 06; Ement, v. 02171-01, p. 43; LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p.135-148; RTJ 192-02, p. 620).MELO, Gustavo de Medeiros. Limites à retroatividade do precedente uniformizador dejurisprudência. Revista Forense, n. 407, jan./fev., 2010, p. 145.MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 170.SCARPINELLA BUENO, Cassio. Amicus curiae no processo civil brasileiro, p. 621.QUEIROZ NETO, Luiz Vicente de Medeiros. A Pertinência Temática como Requisito daLegitimidade Ativa para o Processo Objetivo de Controle Abstrato de Normas. Revista doTribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 15, n. 7, jul. 2003, p. 64-65; MAZZILLI, HugoNigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.260;DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil :Processo Coletivo. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p.212.DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr; USTARRÓZ, Daniel; PORTO, Sérgio Gilberto.Afirmação do amicus curiae no direito brasileiro. In: O terceiro no processo civil brasileiro eassuntos correlatos: Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmão Carneiro. FredieDidier Junior et alli (coord.) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 118.No STF não é comum a admissão de pessoa física como amicus curiae. No Recurso Extraordinário511.961/SP onde se discutiu a constitucionalidade da exigência de diploma para o exercício daprofissão de jornalista, a Suprema Corte negou os pedidos de ingresso como amicus curiae feitospor jornalistas. (STF, Presidência, RE 511.961/SP, Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, j.10.06.2009).Em parecer na Ação Cível Originária n. 2.463, Rel. Min. Marco Aurélio. Disponível em:<www.stf.jus.br>. Acesso em: 14.03.2017.ARRUDA ALVIM, Teresa; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a novafunção dos tribunais superiores no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.

324.

Capítulo 7

NULIDADE DA DECISÃO SURPRESA

Constatada que a vedação de decisão surpresa é uma regra decorrente do princípioconstitucional do contraditório, um verdadeiro conteúdo deste, um desejo do processo democrático,cooperativo e participativo, é necessário verificar qual a consequência de sua prolação pelo juiz noDireito Processual Civil brasileiro.

O Código de Processo Civil inova a legislação infraconstitucional brasileira ao prever pelaprimeira vez de forma expressa a regra da vedação de decisão surpresa. Com efeito, ao proferirdecisão que contenha matéria de fato ou de direito, que não tenha sido previamente oportunizada àmanifestação das partes, o juiz viola não só o princípio constitucional do contraditório, mas tambémo art. 10 do Código de Processo Civil, que estabelece: “O juiz não pode decidir, em grau algum dejurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade dese manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

O respeito aos princípios constitucionais do processo é uma premissa na aplicação do direitoprocessual, como disposto no art. 1º do Código de Processo Civil. Eles – os princípiosconstitucionais do processo – são espécies normativas, com eficácia normativa, que prescrevem finsa serem atingidos (normas finalísticas) e servem de fundamento para a aplicação do ordenamentojurídico processual ao estabelecerem o que as normas processuais devem promover (“estado decoisa”) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.1

Como instrui Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a Constituição reconhece “a natureza de‘máximas processuais’, direta ou indiretamente determinadoras da conformação do processo,contendo ao mesmo tempo imediata força imperativa”.2

Os princípios constitucionais do processo são “formas em sentido amplo” – no sentido deformalismo processual – e “investem-se da tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim doprocesso, circunscrever o material a ser formado, e estabelecer dentro de quais limites devemcooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento”.

No plano infraconstitucional, a organização do processo, também denominada de formalismoprocessual, delimita os poderes, as faculdades e os deveres dos sujeitos processuais, disciplina opoder do juiz e controla os eventuais excessos de uma parte em face da outra, em obediência aosvalores constitucionais.3

Humberto Theodoro Junior explica que “o ato praticado, concretamente, é típico ou perfeito

quando se amolda exatamente ao padrão da lei; é atípico ou defeituoso, quando dele se afasta”.4

O desrespeito às formas processuais, tanto as que decorrem diretamente da Constituição, quantoàs previstas no plano infraconstitucional, gera um defeito ou vício no ato processual ou no processo,passível de nulificação. Segundo Eduardo Juan Couture, “o processo é forma e o seu afastamento é oque dá causa às nulidades”.5

Na Itália, antes da reforma de 2009, muito se discutiu sobre a consequência do desrespeito doart. 183 do Código de Processo Civil italiano, que prevê a necessidade de o juiz provocar o debatedas partes sobre as questões que podem ser solucionadas de ofício. Questionavam se a ausência deprovocação pelo juiz tornava ou não a sentença nula.

A discussão devia-se ao fato de saber se esse dispositivo – o art. 183 do Código de ProcessoCivil italiano – concedia poderes discricionários ao juiz, bem como saber se tinha ou não vínculocom o princípio do contraditório. Isso porque, somente poder-se-ia reputar nula a sentença caso seentendesse que o contraditório exige que o juiz determine a manifestação das partes sobre asquestões em que ele considerar de ofício.6

Edoardo Flavio Ricci7 e Sérgio Chiarloni,8 por exemplo, entendiam que a necessidade de o juizprovocar o debate quanto às matérias que pode conhecer de ofício decorria da colaboração, que nãoera visto por eles – na época, pelo menos – como princípio, e não do princípio do contraditório.Ademais, utilizavam como outro fundamento o fato de as partes serem representadas por advogados,que devem ter conhecimento da matéria que pode ser decidida, de ofício, pelo juiz e guardam aresponsabilidade do efetivo exercício das faculdades conexas com as garantias processuais. Dessemodo, a não manifestação sobre questões de ofício seria por livre escolha e não por ignorância.

Por outro lado, diversos autores já defendiam a existência de nulidade por violação aoprincípio do contraditório. Luigi Paolo Comoglio,9 Andrea Proto Pisani,10 Corrado Ferri,11 FrancescoPaolo Luiso12 e Maria Grazia Civinini,13 mesmo antes da reforma de 2009, já entendiam que dever-se-ia reputar inválida, absolutamente nula, a decisão jurisdicional que reconhecesse, de ofício,questão idônea que, por si só, fosse capaz de definir o julgamento, mas que não tivesse sido propostaprecedentemente por uma das partes, ou previamente indicadas as partes a se manifestarem.

Após a reforma de 2009, a nulidade passou a ser expressamente reconhecida por lei na Itália. Oart. 101, parágrafo 2º do Código de Processo Civil italiano passou a dispor que se o juiz pretendecolocar como fundamento da decisão uma questão reconhecida de ofício, ele deve comunicar àspartes e fixar um prazo entre vinte e quarenta dias para apresentação de observações a respeito daquestão sob pena de nulidade.

Luigi Paolo Comoglio comenta que a nulidade radical da sentença encontra-se prevista deforma textual e generalizada na lei ordinária, eliminando cada complexidade residual, embora asanção já pudesse (devesse) ser extraída diretamente da imperatividade das garantiasconstitucionais.14

No Direito Processual Civil português, a prolação de decisão surpresa constitui uma nulidadeprocessual. Miguel Teixeira de Souza pontifica que a violação do contraditório inclui-se na cláusulageral sobre as nulidades processuais dada a importância do contraditório, sendo indiscutível que asua inobservância pelo tribunal é susceptível de influir no exame ou decisão da causa.15

Na Alemanha não há previsão expressa de sanção em caso de prolação de sentença surpresa.Hanns Prütting e Sandra De Falco criticam a ausência de disposição e explicam que ela faz com queos deveres não sejam observados pelos juízes e nem pelos Tribunais, de modo que a inclusão desanção tem uma função de incentivo e de dissuasão em prol do cumprimento do dispositivo.16 Nomesmo sentido, Reinhard Greger afirma, com um olhar na jurisprudência, que as exigências do § 139I e o § 278 III da ZPO não são realizadas, gerando “sentença com falhas, anulação de sentenças enovas audiências, como também reclamações constitucionais (Verfassungbeschwerden)”.17

No Brasil não há regra específica quanto ao desrespeito pelo juiz da regra da vedação dedecisão surpresa, decorrente do princípio constitucional do contraditório e prevista no art. 10 doCódigo de Processo Civil. Mas como asseverou Anésio de Lara Campos Júnior, em sua tese aoconcurso de Livre-docência em Direito Judiciário Civil, defendida na Faculdade de Direito daUniversidade de São Paulo na década de sessenta, “em nenhum Direito Positivo do mundo, estãoprevistas expressamente pela Lei todas as possíveis causas de inexistência ou de nulidade dasentença”.18

Como o sistema processual brasileiro proíbe o juiz de prolatar decisão surpresa, toda vez queele decidir com base em matéria fática ou jurídica que não tenha sido previamente oportunizada amanifestação das partes, haverá violação ao art. 10 do Código de Processo Civil e, reflexamente, aoprincípio constitucional do contraditório.19 A sua inobservância pelo juiz impõe a nulidade dadecisão judicial toda vez que não possibilite o seu efetivo exercício.20

Como doutrinam Humberto Theodoro Júnior e Dierle José Coelho Nunes, deve-se atribuir “anulidade de decisões fundadas sobre a resolução de questões de fato e de direito não submetidas àdiscussão com as partes e não indicadas preventivamente pelo juiz”.21

Especificamente quanto à consequência jurídica da prolação de decisão surpresa, Nelson NeryJunior leciona que:

“caso o juiz decida de ofício, sobre questão de ordem pública não submetidapreviamente ao exame das partes, essa decisão será nula por violação do princípio docontraditório. É certo que, ao decidir questão de ordem pública sem ouvir previamenteas partes, o juiz beneficiará uma delas e prejudicará a outra, razão por que essa decisãosurpresa terá ofendido a paridade das armas e será, portanto, nula”.22

Em regra, é nula a decisão judicial que for proferida pelo juiz com base em matéria fática oujurídica que não tenha sido previamente oportunizada a manifestação das partes. Neste mesmo

sentido, André Pagani de Souza assevera que

“o proferimento de uma decisão surpresa resulta da não observância do princípio docontraditório, o que pode ensejar cerceamento de defesa e, por consequência, adeclaração de nulidade do processo ou dos atos processuais que não puderem seraproveitados”.23

As nulidades processuais devem ser consideradas como forma de controle dos atosprocessuais, de sua regularidade e sua conformidade com os princípios constitucionais doprocesso.24 Estes modelam o processo. A interpretação do Direito Processual Civil deve ser feitacom os olhos voltados para a Constituição, que passou a ser o ponto de partida para qualquerreflexão sobre o direito processual. As normas constitucionais do processo são lentes por meio dasquais se leem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais processuais.

É inegável que elas são dotadas de interesse público. O simples fato da grande maioria delasserem consideradas cláusulas pétreas pelo art. 60, § 4º da Constituição já traduz o acerto destaafirmação.

Assim, a observância dos princípios constitucionais é questão de ordem pública. Como lecionaCarmen Tibúrcio, “a ordem pública processual (...) é composta pelo conjunto de garantiasprocessuais inerentes ao devido processo legal, consideradas preceitos fundamentais pelaConstituição de 1988”.25

Incumbe evidenciar que, por serem normas de ordem pública, o regime de nulidade processualdeve ser aquele aplicável a tradicionalmente denominada nulidade absoluta.26

O juiz é proibido de proferir decisão que contenha matéria de fato ou de direito que não tenhasido previamente oportunizada à manifestação das partes, sob pena de, assim fazendo, praticar atoprocessual nulo – decisão surpresa – por violação direta ao art. 10 do Código de Processo Civil ereflexa ao princípio constitucional do contraditório.

O meio típico de requerer a declaração de nulidade da decisão surpresa é o recurso, pelo quala parte deve alegar a existência de erro no procedimento. Nesse sentido, Leonardo José Carneiro daCunha leciona:

“Os atos processuais defeituosos praticados pelo juiz podem ser atacados por recursos.A decisão interlocutória defeituosa pode ser atacada por agravo. A sentença defeituosapode ser atacada por apelação e, sucessivamente, pelos recursos previstos na legislaçãoprocessual. Nessa hipótese, diz-se que houve error in procedendo ou vício deatividade, que revela um defeito da decisão apto a invalidá-la”.27

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero sugerem a oposição de embargos de declaraçãoquando o juiz faltar com o dever de consulta e proferir decisão surpresa.28 No entanto, nem sempre

7.1

7.2

será possível ao juiz modificar sua decisão quando opostos de embargos de declaração, emdecorrência do diálogo, já que se trata de recurso de fundamentação vinculada à existência deomissão, contradição, obscuridade ou erro material. Em se tratando de nulidade absoluta, se osucumbente recorrer e não alegar, poderá o tribunal decretá-la de ofício, com a finalidade depreservar interesses de ordem pública e apontar ao magistrado a quo que sua decisão foi proferidaem desacordo com o ordenamento jurídico.

Portanto, caso o juiz profira decisão surpresa, a parte prejudicada pode interpor o recursocabível, onde, em sede de preliminar, deve alegar a existência de error in procedendo , apto ainvalidar a decisão por violação ao art. 10 do Código de Processo Civil e, reflexamente, aoprincípio constitucional do contraditório.

A DECISÃO SURPRESA PRODUZ EFEITOS ATÉ A SUA INVALIDAÇÃO. AINVALIDADE PROCESSUAL É DECRETADA.

Todo ato processual defeituoso produz efeitos até que seja decretada a sua nulidade. Essaafirmação é bem aceita pela doutrina em geral.29 Enquanto não declarada a nulidade pelo juiz, arelação processual ou o ato processual produz validamente seus efeitos, podendo ocorrer areparação dos vícios, caso se opere a coisa julgada.

Precisa, nessa linha, a lição de Humberto Theodoro Júnior, no sentido de que “os atosprocessuais produzem efeitos imediatos, mesmo quando atípicos, a nulidade é sanção que só severifica depois da competente declaração judicial”.30

Assim, a decisão judicial defeituosa por conter como fundamento matéria de fato ou de direitoem que não foi previamente oportunizado o contraditório das partes, ou seja, a decisão surpresa,embora nula, produz efeitos, até que tal nulidade seja reconhecida.

NÃO HÁ NULIDADE SEM PREJUÍZO. A RELEVÂNCIA DA ATIPICIDADE

O mais relevante para a temática da violação à proibição de o juiz proferir decisão surpresa –e das nulidades processuais em geral – é a verificação de que, mesmo prolatada em desconformidadecom o art. 10 do Código de Processo Civil e com o princípio constitucional do contraditório, em quemedida esta decisão atingiu sua finalidade sem causar prejuízo às partes ou ao processo.

A ausência de prejuízo significa que a nulidade do ato não prejudicou as garantias processuais.A ocorrência de prejuízo é o que preside fundamentalmente o sistema de nulidades do processo.31

Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. E como pontuaAnésio de Lara Campos Júnior, “não deverá ser declarada a nulidade de ato processual, se, emborafeito de forma diferente da prevista pela lei, houver atingido bem a sua finalidade”.32

Nesse sentido, dispõe o art. 188 do Código de Processo Civil que “Os atos e os termosprocessuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir,

7.3

considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”.No mesmo sentido, o art. 277 estabelece que “Quando a lei prescrever determinada forma, o juizconsiderará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

Ainda sobre nulidade, o art. 276 disciplina que “Quando a lei prescrever determinada formasob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”. Emsintonia, o § 2º do art. 282 da mesma lei estabelece que “Quando puder decidir o mérito a favor daparte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o atoou suprir-lhe a falta”.

Ainda que o juiz profira decisão surpresa, o que é vedado pelo art. 10 do Código de ProcessoCivil e pelo princípio constitucional do contraditório, a sua nulidade não poderá ser declarada apedido da parte beneficiada pela decisão. Em razão disso, mesmo que ele prolate decisão contendocomo fundamento matéria de fato ou de direito da qual não foi previamente oportunizado ocontraditório a ambas as partes (autor e réu), somente pode alegar a nulidade aquele que forprejudicado, no mérito, pela decisão.

Em suma, como o princípio do contraditório é moldado essencialmente para proteção das partesdurante a demanda judicial, não há sentido decretar a nulidade da decisão surpresa se o seudesrespeito não gerar prejuízo à parte que seria protegida pela sua observância.

A decisão será surpresa para ambas as partes toda vez que o juiz utilizar como fundamento, defato ou de direito, questões sobre que elas não tiveram a oportunidade de se manifestar. Isso podeocorrer, por exemplo, quando ele mencionar fatos que lhe pareçam notórios, ou quando qualificarjuridicamente os fatos de modo não levantado no processo por nenhuma das partes, ou ainda quandojulgar com base em questões que ele pode conhecer de ofício, sem as partes se manifestarem sobreelas, em nenhum momento.

A decisão pode ser surpresa, ainda, para apenas uma das partes. Isso ocorrerá quando a partecontrária suscitar a questão de fato ou de direito e o juiz julgar sem possibilitar que ela se manifestea respeito.

SANAÇÃO E CONVALIDAÇÃO DA NULIDADE DA DECISÃO SURPRESA EM GRAURECURSAL

O entendimento de que a decisão surpresa acarreta uma nulidade absoluta não quer dizer queela é, necessariamente, insanável, ou seja, “aquela para a qual não se tem mais remédio”.33 NoDireito Processual Civil, não há defeito que não possa ser sanado ou convalidado. Todos os víciosdo ato processual são sanáveis ou convalidáveis. Teresa Arruda Alvim leciona que “no terreno doprocesso, tudo se emenda, ou melhor tudo deve emendar--se” e, em seguida, afirma que “os víciosprocessuais, ainda que gravíssimos, podem convalidar-se, aproveitar-se: podem, no fundo, ser‘consertados’”.34

Fredie Didier Jr. e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira afirmam que “por mais grave que seja,mesmo que apto a gerar a invalidade do procedimento ou de um dos seus atos, todo defeito ésanável”.35

Convalidar é extinguir o defeito do ato sem atuação da vontade do interessado, pelo simplesdecurso do prazo in albis.36 Sanar é remover o defeito.37 Essa remoção do defeito pode se dar pelaretificação do ato praticado ou, naquilo que não pode ser aproveitado, pela sua renovação.

De acordo com Gilberto Gomes Bruschi, “a retificação é o mecanismo que se destina a permitira correção, emenda ou reparação das irregularidades dos atos processuais, ou, ainda, dos víciosparciais que geram invalidade apenas daquele determinado ato ou de parte deste”. Por outro lado, narepetição ou renovação “o ato é simplesmente repetido, desta feita sem os vícios que anteriormente oinvalidaram, de forma que, doravante, possa produzir os seus regulares efeitos dentro do processo”.38

Em Portugal, os Tribunais têm declarado a nulidade da sentença recorrida quando há prolaçãode decisão surpresa e determinado a baixa dos autos à primeira instância, e, uma vez respeitado oprincípio do contraditório, ali consignado, decidir em conformidade.39

No Brasil, o Tribunal também pode reconhecer a nulidade de uma decisão surpresa edeterminar que o juiz profira uma nova decisão após possibilitar à parte sucumbente se manifestar arespeito da matéria de fato ou de direito que não foi previamente oportunizado o debate entre ossujeitos processuais.

Isso ocorreu recentemente em um julgamento de Recurso Especial pela Terceira Turma doSuperior Tribunal de Justiça.40-41 No caso, uma clínica de Nefrologia firmou contrato para prestaçãode serviços médicos especializados com um hospital, para os serviços serem prestados dentro dele,pelo prazo de cinco anos e dois meses. O contrato foi prorrogado por tempo indeterminado, mas oHospital, pouco mais de oito meses, notificou a clínica para rescisão. Por conta disso, a clínicapropôs demanda judicial, em que afirmou se tratar de um contrato de prestação de serviços, masatípico em alguns aspectos, devendo ser interpretado deste modo, bem como que foi renovado em suaintegralidade por mais cinco anos e que incidiria a multa pactuada para caso de rescisão. Os pedidosforam julgados improcedentes e a clínica interpôs apelação sob os mesmos fundamentos. Para asurpresa das partes, o Tribunal local concluiu que o contrato, na realidade, trata-se de um contrato deagência e aplicou a Lei 4.886/1965, sem que a matéria tenha sido em nenhum momento previamentedebatida entre as partes. Aliás, ambas concordavam, in casu, que se tratava de um contrato deprestação de serviços. A questão jurídica que foi debatida entre as partes dizia respeito se se tratavade um contrato de prestação de serviços atípico, conforme alegado pela clínica com o intuito deafastar a incidência do art. 599 do Código Civil.

Ao julgar o Recurso Especial, a Terceira Turma do STJ, ao acompanhar o voto do Rel. Min.Villas Bôas Cueva, entendeu que restou “configurada, assim, a violação dos princípios da adstrição edo contraditório, devendo ser reconhecida a nulidade dos acórdãos que julgaram a apelação e os

subsequentes embargos de declaração” e, por consequência, deram “provimento ao recurso especialpara, anulando os acórdãos recorridos, determinar novo julgamento da apelação”.42

Como se vê, diante do fato de a questão não ter sido debatida no âmbito do Tribunal local, oSTJ teve que reconhecer a nulidade da decisão surpresa e determinar o novo julgamento da causapela instância inferior, ante a dificuldade de sanar o vício no julgamento de recurso especial.

No entanto, o regime jurídico da apelação no Direito Processual Civil brasileiro permite asanação dos defeitos processuais no âmbito recursal, como meio de concretizar o princípioconstitucional da razoável duração do processo e, por consequência, aproximar o acesso à tutelajurisdicional efetiva.

Antonio do Passo Cabral propõe uma teoria comunicativa das nulidades processuais. Entendeque os atos processuais possuem uma validade prima facie e que somente podem ser invalidadosquando as atipicidades forem relevantes, assim consideradas observados dinamicamente o respeitoao contraditório e à proteção da confiança gerada pelas legítimas expectativas surgidas no iterprocedimental. Por essa razão, entende que o conceito de convalidação deve ser visto a partir darelevância da tipicidade: “se o vício não chega a ser relevante, não há que se falar em invalidade etampouco se cogira de qualquer convalidação”.43

Desse modo, somente em casos excepcionais, em que não é possível sanar o vício, é que caberáao tribunal reconhecer a nulidade da decisão e determinar a sua renovação pelo juízo a quo. Essescasos devem ocorrer, por exemplo, quando houver julgamento antecipado da lide, porém a causanecessitar de instrução probatória, e também quando faltar fundamento na decisão, o queimpossibilita a dialeticidade recursal.44

Mesmo em se tratando de um direito decorrente de um princípio constitucional, dependendo dograu da violação, é possível ser sanada pelo tribunal. Um exemplo dessa afirmação é muito bem-posto por Leonardo José Carneiro da Cunha:

“Imagine-se, ainda, que o juiz proferiu sentença de procedência, baseando--se numdocumento juntado pelo autor, sem que tivesse sido intimado o réu para sobre ele semanifestar. Interposta a apelação pelo réu, este alega, preliminarmente, a nulidade dasentença, por não ter tido oportunidade de manifestar-se sobre o documento, restandoviolado o art. 398 do CPC e, de resto, o princípio constitucional do contraditório. Nessecaso, o tribunal, em vez de anular a sentença para que o juiz determine a intimação doréu e, somente depois, profira outra, irá sobrestar o julgamento da apelação, ordenandoa intimação do réu para que possa manifestar-se sobre o documento. Em seguida, deveser retomado o julgamento da apelação, com o vício já sanado”.45

Raciocínio semelhante nos parece ser possível aplicar para os demais casos de prolação dedecisão surpresa. Caso o juiz prolate decisão com fundamento em questão de fato ou de direito que

1

2

3

4

5

6

não tenha sido previamente oportunizado o debate entre as partes, a sucumbente pode apelar e,preliminarmente, demonstrar a nulidade da sentença por existência de error in procedendo ,consistente na ausência de contraditório. O Tribunal, ao constatar que o juiz decidiu com base emfundamento que não foi objeto de diálogo entre as partes, poderá oportunizá-lhes a manifestação – seé que já não foi feita na apelação e nas contrarrazões –, para, somente após, julgar o recurso.

A mesma iniciativa – intimar as partes para se manifestar – espera-se do tribunal a respeito defundamento relevante que for fazer parte da fundamentação do voto do relator, do revisor ou de outromembro daquele órgão. Isso porque o tribunal tem o dever não só de sanar a nulidade decorrente daprolação de decisão surpresa pelo juiz a quo, como também de – ele mesmo – não proferir decisõesque contenham matéria de fato ou de direito que não tenha sido oportunizada o prévio debate entre aspartes.

Essa opção de sanar a nulidade nos parece ser a mais consentânea com as garantiasconstitucionais do processo, já que contribui para a obtenção da efetiva tutela jurisdicional. Comoleciona Pedro Miranda de Oliveira, “é contraproducente e, ao que parece, o sistema rejeita apossibilidade de baixa dos autos ao primeiro grau quando possível o julgamento do mérito pelotribunal”.46

Finalmente e por tais razões, o ideal seria que a definição da consequência da emanação dedecisão surpresa no Direito Processual Civil fosse estabelecida pelo próprio Código de ProcessoCivil, de modo expresso, com o fim de evitar a divergência que certamente está por vir e que aindaserá tema de muitos debates na doutrina e na jurisprudência.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed.São Paulo: Malheiros, 2011, p. 78-79.OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 131-132.OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 28-30.THEODORO JUNIOR, Humberto. As nulidades no Código de Processo Civil. Revista de ProcessoSão Paulo, n. 30, ano VIII, p. 40, abr.-jun. 1983; THEODORO JUNIOR, Humberto. Nulidades noCódigo de Processo Civil. Revista Síntese e direito civil e processual civil. Curitiba, ano 1, n. 1,p.146, set./out. 1999.COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos do direito processual civil . Tradução de Henrique deCarvalho. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 209-210.Conf. RICCI, Edoardo Flavio. Princípio do contraditório e questões que o juiz pode propor deofício. Escrito em português com cooperação de Mariulza Franco. In: FUX, Luiz; NERY JR.,Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Processo e Constituição: Estudos emhomenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,

7

8

9

10

11

12

13

14

16

17

18

19

15

p. 496.RICCI, Edoardo Flavio. Princípio do contraditório e questões que o juiz pode propor de ofício.Escrito em português com cooperação de Mariulza Franco. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson;ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Processo e Constituição: Estudos emhomenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,p. 498.CHIARLONI, Sergio. Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e “formalismo dele garanzie”.Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. XXX: Giuffrè, ano XLI, n.3, p. 577, set. 1987;Idem. La sentenza “dela terza via” in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?.Nota a Cass. civ. 21 novembre 2001, n. 14637. Giurisprudenzia italiana, n. I, p.,1363, 2002.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 76.PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualizaçãoaté as leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2006, p. 201.FERRI, Corrado. Contraddittorio e poteri decisori del giudice. Studi urbinati. p. 4 e s. Do extracto(itens 4 ess), 1980-1981/1981-1982; FERRI, Corrado. L’oggetto del contraddittorio tra leparti. Milano: Giuffrè, 1989, t. I, p. 451 e s.LUISO, Francesco Paolo. Questione rilevata d’ufficio e contraddittorio. Giustizia civile, p. 1.612 ess, 2002.CIVININI, Maria Grazia, Poteri del giudice e poteri dele parti nel processo ordinário dicognizione. Rilievo oficioso dele questioni e ccontraddittorio. Foro italiano, V, p. 8, 1999.COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Ilprocesso ordinário di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, p. 77.SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997, p. 48.PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción conun estudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción [para o Espanhol] deJuan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung,2005, p. 56.GREGER, Reinhard. Cooperação como princípio processual. Revista de Processo, São Paulo,Revista dos Tribunais, ano 37, n. 206, p. 129, abr. 2012. Tradução e revisão técnica de DanielMitidiero do original Kooperation als Prozessmaxime em Dogmatis- che Grundfragen desZivilprozess im Geeinten Europa – Akademisches Symposium zu Ehren von Kar Heinz Schwabaus Anlass seines 80. Peter Gottwald, Reinhard Greger e Hans Prütting (coord.). Bielefeld:Verlag Gieseking, 2000, p. 77-84.CAMPOS JÚNIOR, Anésio de Lara. Princípios gerais do direito processual . São Paulo: JoséBushatsky, 1963, p. 114.“Quando uma decisão jurisdicional desrespeita os princípios constitucionais do processo gera-se,no caso concreto, a necessidade de verificação da existência de uma nulidade processual”, e ”aaplicação da norma processual em desacordo com os princípios constitucionais do processoensejará uma nulidade processual”. (BARROS, Flaviane de Magalhães. Nulidade e modeloconstitucional de processo. In: Teoria do processo : panorama doutrinário mundial – 2ª série.Fredie Didier Jr. (org.). Salvador: JusPodivm, 2010, p. 243).

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urgereconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, denão surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de processo, São Paulo, n.168, p. 115, fev. 2009.THEODORO JUNIOR, Humberto; NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urgereconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, denão surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de processo, São Paulo, n.168, p. 116, fev. 2009.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: Processo civil, penal eadministrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 225.SOUZA, André Pagani de. A vedação das decisões-surpresa no direito processual civil brasileiro.São Paulo: Saraiva, 2014, p. 161.BARROS, Flaviane de Magalhães. Nulidade e modelo constitucional de processo. In: Teoria doprocesso: panorama doutrinário mundial – 2ª série. Fredie Didier Jr. (org.). Salvador:JusPodivm, 2010, p. 243.TIBÚRCIO, Carmen. A ordem pública na homologação de sentenças estrangeiras. In: Processo eConstituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux,Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (Coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais,2006, p. 212.Humberto Theodoro Júnior assevera que “Nulidade absoluta é, em direito processual civil, a quepode ser reconhecida de ofício”. (THEODORO JUNIOR, Humberto. As nulidades no Código deProcesso Civil. Revista de Processo, São Paulo, n. 30, ano VIII, p. 49, abr.-jun. 1983;THEODORO JUNIOR, Humberto. Nulidades no Código de Processo Civil. Revista Síntese edireito civil e processual civil. Curitiba, ano 1, n. 1, p.140, set./out. 1999).CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Sanação de defeitos processuais no âmbito recursal (o § 4ºdo art. 515 do CPC). In: MEDINA, José Miguel Garcia et al (coord.). Os poderes do juiz e ocontrole das decisões judiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda AlvimWambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 762. Como observam Fredie Didier Jr. ePedro Henrique Pedrosa Nogueira, “a decisão judicial defeituosa deve ser invalidada por meioda interposição de recurso, pelo qual se alegue erro in procedendo”. DIDIER JR., Fredie;NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais . Salvador:JusPodivm, 2011, p. 89.MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. Críticas e propostas. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 76.Por todos: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo e da sentença. 6. ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 166; CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades noprocesso moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atosprocessuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 269-273; GONÇALVES, Aroldo Plínio.Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 76-82; DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA,Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais . Salvador: JusPodivm, 2011, p.76.THEODORO JUNIOR, Humberto. As nulidades no Código de Processo Civil. Revista de

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

Processo, São Paulo, n. 30, ano VIII, p. 45, abr.-jun. 1983; THEODORO JUNIOR, Humberto.Nulidades no Código de Processo Civil. Revista Síntese e direito civil e processual civil .Curitiba, ano 1, n. 1, p.140, set./out. 1999.THEODORO JUNIOR, Humberto. As nulidades no Código de Processo Civil. Revista deProcesso, São Paulo, n. 30, ano VIII, p. 45, abr.-jun. 1983; THEODORO JUNIOR, Humberto.Nulidades no Código de Processo Civil. Revista Síntese e direito civil e processual civil .Curitiba, ano 1, n. 1, p.144, set./out. 1999.CAMPOS JÚNIOR, Anésio de Lara. Princípios gerais do direito processual . São Paulo: JoséBushatsky, 1963, p. 114.THEODORO JUNIOR, Humberto. As nulidades no Código de Processo Civil. Revista deProcesso, São Paulo, n. 30, ano VIII, p. 49, abr.-jun. 1983; THEODORO JUNIOR, Humberto.Nulidades no Código de Processo Civil. Revista Síntese e direito civil e processual civil .Curitiba, ano 1, n. 1, p.146, set./out. 1999.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo e da sentença. 6. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007, p. 174.DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicosprocessuais. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 77-81.ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo e da sentença. 6. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007, p. 174.CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Sanação de defeitos processuais no âmbito recursal (o § 4ºdo art. 515 do CPC). In: MEDINA, José Miguel Garcia et al (coord.). Os poderes do juiz e ocontrole das decisões judiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda AlvimWambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 761.BRUSCHI, Gilberto Gomes. Apelação civil: teoria geral, procedimento e saneamento de víciospelo tribunal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 257-258; A distinção também é feita por SOUZA,Miguel Teixeira de. Introdução ao processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 2000, p.99-100.PORTUGAL, Tribunal da Relação de Coimbra, Apelação 7.026/2004, Rel. Dr. Carlos Moreira,v.u., j. 26.06.2012; Tribunal da Relação de Coimbra, Apelação 1.862/2004, Rel. Dr. IsaíasPádua, v.u., j. 11.01.2005; PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. AgravoSJ200205140013531. Rel. Lopes Pinto, v.u., j. 14.05.2002; PORTUGAL. Supremo Tribunal deJustiça. Apelação 2546/06.08TJCBR-B.C1. Rel. Isaías Pádua, v.u., j. 03.03.2009.STJ, Terceira Turma, REsp 1.641.446/PI, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, j. 14.03.2017, DJe21.03.2017.O exemplo foi apresentado por André Pagani de Souza, em seu texto “’Decisão surpresa’ e a suavedação no processo civil brasileiro”, publicado em sua coluna “CPC na prática” do PortalMigalhas, que divide com Elias Marques de Medeiros Neto, Daniel Penteado de Castro eRogério Mollica. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/CPCnaPratica/116,MI257894,21048-Decisaosurpresa+e+a+sua+vedacao+no+Processo+Civil+brasileiro>. Acesso em: 10.07.2017.STJ, Terceira Turma, REsp 1.641.446/PI, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, j. 14.03.2017, DJe21.03.2017.CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da

44

45

46

confiança e validade prima facie dos atos processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.273-277.Como assevera Antonio do Passo Cabral, “o signo que autoriza a invalidação é a significaçãocomunicativa destrutiva da pureza dialógica. E a significação comunicativa do defeito formal éa repercussão ou interferência do vício na higidez do ambiente dialético do processo”.(CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção daconfiança e validade prima facie dos atos processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.275).CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Sanação de defeitos processuais no âmbito recursal (o § 4ºdo art. 515 do CPC). In: MEDINA, José Miguel Garcia et al (coord.). Os poderes do juiz e ocontrole das decisões judiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda AlvimWambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 761. O mesmo exemplo é citado em obraescrita em coautoria com Fredie Didier Jr.: CUNHA, Leonardo José Carneiro; DIDIER JR.,Fredie. Curso de direito processual civil. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, v. 3, p. 132.OLIVEIRA, Pedro Miranda de. O novíssimo sistema recursal. 2. ed. Florianópolis: Empório dodireito, 2016, p. 124-125.

CONCLUSÃO

O Direito Processual Civil encontra-se em sua quarta fase metodológica. A importância de suaautonomia científica e da relação instrumental e valorativa entre direito e processo para a ciência doDireito Processual Civil é inegável e não pode ser desprezada. No entanto, as profundasmodificações que a metodologia jurídica, a filosofia do direito, a teoria do direito e o direitoconstitucional têm passado, principalmente após a segunda metade do século XX, repercutiram erepercutem no direito processual. A Constituição passou a ser dotada de força normativa. A teoriados princípios, com a atribuição de eficácia normativa e não meramente integrativa aos princípios,alterou a teoria das normas e sua classificação. A hermenêutica jurídica também passou pormodificação, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. Odireito deve ser analisado na perspectiva dos direitos fundamentais, que possuem eficácia eaplicabilidade imediata. A democracia é o regime de governo brasileiro e esta opção político-legislativa reflete em outras ciências jurídicas. Essas características do pensamento jurídicocontemporâneo são premissas necessárias para a compreensão desta quarta fase metodológica doDireito Processual Civil.

A Constituição de 1988 é marco desta fase científica no Brasil e assegura diversos direitosfundamentais processuais aos cidadãos, entre eles, o princípio constitucional do contraditório,assegurado pelo art. 5º, LIV, que possui fundamentos lógico (formal e técnico) e prático (jurídico-político) para sua existência.

Os dois primeiros conteúdos do princípio do contraditório referem-se a seus aspectos formais.O primeiro conteúdo é a necessária e tempestiva comunicação dos atos processuais aos sujeitos darelação jurídica processual e o segundo é a possibilidade de manifestação/reação, em prazoestipulado, com a produção de provas e utilização dos recursos cabíveis.

A partir de uma necessária releitura, pode-se concluir que o juiz também é destinatário docontraditório e que possui diversos deveres decorrentes dos princípios do contraditório e dacolaboração, como de consulta, de esclarecimento de prevenção e de auxílio.

Além dos aspectos formais, o princípio do contraditório possui também aspectos substanciais,que estabelecem direitos aos sujeitos processuais e deveres ao juiz. Assim, o seu terceiro conteúdo éo direito das partes participarem do desenvolvimento do processo. O quarto é o direito das partesinfluírem no conteúdo das decisões judiciais. O quinto é o direito de ter seus argumentosconsiderados, ainda que seja para serem rejeitados. Por fim, o sexto conteúdo do princípio docontraditório é a vedação de decisão surpresa.

Decisão surpresa é a decisão que contém como fundamento matéria de fato ou de direito quenão tenha sido previamente oportunizada ao debate entre os sujeitos processuais.

O Código de Processo Civil brasileiro, sancionado em 16.03.2015, positivou expressamenteregras concretizadoras do princípio constitucional do contraditório, entre elas, a vedação de decisãosurpresa prevista, hoje, no art. 10, na parte destinada às normas fundamentais do processo civil, nostermos: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeitodo qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matériasobre a qual deva decidir de ofício”.

O “fundamento” a respeito do qual o juiz deve oportunizar às partes se manifestarem dizrespeito tanto aos fundamentos fáticos quanto aos fundamentos jurídicos.

A “matéria sobre a qual deve decidir de ofício” trata-se tanto de matéria de ordem pública, quepode ser conhecida de ofício, quanto de matéria que não é de ordem pública, mas que também podeser conhecida ex officio, o que implica em uma (necessária) releitura dos adágios iura novit curia enarra mihi factum, narro tibi jus.

Levando em conta que a aplicação do princípio do contraditório precisa ser compatibilizadacom todos os demais princípios constitucionais do processo, percebe-se que há casos em que ocontraditório possui limitações, casos denominados como contraditório inútil, contraditóriopostecipado e contraditório eventual.

Essa nova faceta do princípio do contraditório aumenta a importância da participação deamicus curiae em diversos processos e incidentes processuais, como sujeito do legitimado a exercero denominado contraditório institucionalizado e como forma de legitimar as decisões do PoderJudiciário em geral perante a sociedade e perante o próprio Estado.

Quanto ao vício referente à prolação de decisão surpresa, conclui-se que ela é uma decisãonula, por violar diretamente o art. 10 do Código de Processo Civil e reflexamente o princípioconstitucional do contraditório, todavia passível de sanação ou convalidação, inclusive, no própriotribunal, em grau recursal.

Em análise última, e como fecho deste estudo, aduz-se que o ideal seria que a definição daconsequência processual fosse literalmente estabelecida pelo Código de Processo Civil brasileiro.

POSFÁCIO

Humberto Theodoro Júnior

O processo, no mundo civilizado atual, não se contenta em ser legal. O que o EstadoDemocrático consolidado no pós-segunda grande guerra aspira é um processo justo, segundo a óticados direitos fundamentais. E nessa perspectiva o contraditório, que sempre esteve presente nahistória do direito processual, deixa de ser uma figura estática de mera oportunidade de bilateralaudiência das partes, para assumir um caráter dinâmico.1

Todos os sujeitos do processo participam não apenas de um diálogo, mas assumem o poder decolaborar efetivamente na formação do provimento jurisdicional que haverá de compor o conflitodeduzido em juízo.

Reconhecida universalmente a insuficiência do conteúdo tradicional do contraditório, a doutrinaitaliana cuidou de configurar os perfis dinâmicos para fazer com que o contraditório se tornesubstancial e deixa de ser meramente formal.2 Fala-se, nessa ordem de ideias, na atribuição às partesd e possibilidade de participação preventiva sob qualquer aspecto fático ou jurídico que estejasendo debatido e julgado.3

Na França, seu atual Code de Procédure Civil, no art. 16, deixa expresso o mandamento de que“le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de lacontradiction” – ou seja, é dever do juiz fazer com que as partes cumpram sempre o contraditório, ede submeter-se o próprio magistrado ao contraditório. Em razão desse pleno e efetivo contraditório,a lei processual francesa impõe ao juiz a obrigação de provocar o contraditório convocando aspartes ao diálogo antes de decidir qualquer questão relevante para resolução da demanda, mesmoaquelas suscitáveis de ofício.4

Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal tem posição firme no sentido de que a garantiado contraditório (“pretensão de audiência jurídica”) assegurada no art. 103, § 1º, da Lei Fundamentalda República deve ser interpretada de modo a garantir um alcance maior que a simplesbilateralidade. Tal como na França, a Corte Constitucional Alemã adotou a tese de que o dispositivoem análise não só opera seus efeitos no confronto entre as partes, mas, sim, converte-se num deverpara o magistrado. Dessa maneira, reconhece-se às partes a faculdade de posicionar-se sobrequalquer questão de fato ou de direito, de procedimento ou de mérito, e, com isso, a possibilidade deinfluir sobre o resultado dos provimentos jurisdicionais.5 Impõe-se ao juiz, em suma, o dever deprovocar o debate preventivo, com as partes, sobre todas as questões relevantes a serem levadas emconsideração nos provimentos,6 não importando que versem até mesmo sobre matéria de ordempública.

No Brasil, antes mesmo do advento do CPC de 2015, o processo justo já era dividido dessa

a)b)

c)

maneira por uma corrente atenta ao progresso do direito processual, perante a qual o contraditóriodinâmico reclamava que a ele se submetessem tanto as partes como o próprio juiz, cabendo a esterespeitá-lo mesmo nas hipóteses em que o thema decidendum envolvesse regras de ordem públicaexamináveis e aplicáveis de ofício.7

O contraditório, na sequência do progresso do discurso desenvolvido no direito europeu, foiguindado a elemento normativo estrutural da comparticipação/cooperação, tão cara às garantiasconstitucionais do processo contemporâneo, mediante a garantia do policentrismo processual.8

Essa perspectiva do contraditório dinâmico, isonômico e efetivo, segundo a qual resta superadaa garantia formal de bilateralidade da audiência das partes, conduz a uma real possibilidade deinfluência dos litigantes sobre o conteúdo das decisões e sobre o desenvolvimento do processo, cujoresultado concorre para a inexistência ou redução das possibilidades de surpresa na resoluçãojudicial das questões processuais (cf. ZPO alemã, § 139).

O contraditório, no sistema moderno adotado entre nós, pelo CPC/2015, a exemplo do modeloalemão, francês e português, “constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz odever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso,impedindo que em ‘solitária onipotência’ aplique normas ou embate a decisão sobre fatoscompletamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes”.9 Portanto, “tudo que ojuiz decidir fora do debate já ensejado às partes corresponde a surpreendê-las e a desconsiderar ocaráter dialético do processo, mesmo que o objeto do decisório corresponda à matéria apreciável deofício”.10

A importância da não surpresa no processo democrático é tão alta que a sanção por sua ofensaé a nulidade do julgamento, diante da incompatibilidade da decisão com o contraditório idealizado egarantido pela Constituição.11

O novo CPC, empenhado na constitucionalização do processo, em três normas qualificadas defundamentais, deu as reais dimensões que o contraditório efetivo e sem surpresas deve ser aplicadopela justiça brasileira:

compete ao juiz “zelar pelo efetivo contraditório” (art. 7º);não proferirá o juiz “decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”(art. 9º);“o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeitodo qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate dematéria sobre a qual deva decidir de ofício” (art. 10).

O excelente ensaio ora dado à publicação por Welder Queiroz dos Santos, aborda comproficiência os antecedentes, o conteúdo e os objetivos da garantia do contraditório e da nãosurpresa, bem como os consectários de sua inobservância no processo constitucionalizado pelo

a)

b)

c)

d)

e)

moderno Estado Democrático de Direito. Em síntese, deixa claro e bem demonstrado que:

o juiz não pode proferir decisão fundamentada em matéria de fato ou de direito que não tenhasido previamente oportunizada ao debate entre os sujeitos processuais, inclusive as quepodem ser conhecidas de ofício;constata e revela que o Direito Processual Civil encontra-se em sua quarta faseprincipiológica, na qual a Constituição possui força normativa, os princípios são normas eo Direito Processual Civil deve ser analisado tanto na perspectiva dos direitosfundamentais quanto em sua consonância à democracia participativa;a tutela jurisdicional, por seu lado, deve ser encarada como eixo metodológico para o estudodo processo civil e seus fundamentos; e nesse terreno, o contraditório se põe comoprincípio fundamental do processo, decorrente da garantia constitucional do devidoprocesso legal;no âmbito do acesso à tutela jurisdicional, o primeiro conteúdo do princípio do contraditórioé a garantia de comunicação dos atos processuais aos sujeitos da relação jurídicaprocessual, seguida da possibilidade de manifestação dos interessados, tudo isto no planoformal;para além desse plano, o contraditório se apresenta como garantia substancial conferida àspartes de participarem do desenvolvimento do processo, de influírem no conteúdo dadecisão judicial, bem como de terem seus argumentos considerados e, ainda, da vedaçãoà prolação de decisão surpresa.

Este último consectário da garantia do contraditório efetivo – a vedação da decisão surpresa –mereceu análise não apenas no direito pátrio, já que o estudo se espraiou pelos direitos alemão,francês, português e italiano, o que o conduziu à conclusão de a não surpresa ser garantia que,universalmente, é havida como decorrente do princípio do contraditório.

Depois, avaliou-se, com adequação, o contraditório institucionalizado no direito positivobrasileiro, cuidando de sua harmonização com os demais princípios constitucionais do processo.

O autor, sem dúvida, brindou a literatura jurídica nacional com ótima contribuição doutrinária,preparada com linguagem escorreita, clara, agradável e bem afinada com a técnica dos institutosanalisados.

A obra, segundo vaticinamos, merecerá boa acolhida, tanto nos meios acadêmicos comoforenses, num momento em que as inovações do CPC/2015 ocupam o centro dos estudos teóricos doprocesso civil e desafiam dúvidas e questionamentos de ordem prática a serem resolvidos pelostribunais e agentes neles militantes, nos primeiros tempos de vigência de uma lei que não se limitou areformar o Código Velho, mas se propôs a dotar o país de um verdadeiro novo Estatuto Processual.

Belo Horizonte, 14 de agosto de 2017.

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

Humberto Theodoro JúniorProfessor Titular aposentado da Faculdade de Direito

da UFMG. Desembargador aposentador do Tribunal deJustiça do Estado de Minas Gerais. Membro da comissão dejuristas encarregados pelo Senado Federal da elaboração do

Anteprojeto do novo Código de Processo Civil brasileiro.Doutor. Advogado (Parecerista).

As garantias dinâmicas permitem o efetivo gozo de direitos reconhecidos e atribuídos pelo textoconstitucional, ou melhor dizendo, como assevera Comoglio, garantias em sentido dinâmico são(...) “quegli strumenti giurisdizionale che siano specificamente previsti – avanti ad organi digiustizia costituzionale od internazionale – per assecurare condizioni effetive di godimento aqualsiasi diritto ‘atribuito’ o ‘riconosciuto’ da quelle norme fondamentale” (COMOGLIO, LuigiPaolo. Garanzie costituzionale e “giusto processo” (modelli a confronto). Revista de Processo,v. 90, p. 101, São Paulo, abr.-jun/1998).THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON,Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,2016, p. 124.ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale de processo civile italiano.Torino, G. Giappichelli, 1990, p. 157.THEODORO JÚNIOR, Humberto, et al. Op. cit., loc. cit.; COMOGLIO, Luigi Paolo. Op., cit., loc.cit.TROCKER, Nicoló. Processo civile e costituzione: problemi de diritto tedesco e italiano. Milano:Giuffrè, 1974, p. 646.WALTER, Gerhard. I diritti fondamentali nel processo civile tedesco. Rivista di DirittoProcessuale, n. 3, p. 734, jul.-set./2001.THEDORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. Rio de Janeiro: Forense,2008, v. I, n. 24, p. 32.NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais.Curitiba: Juruá, 2008, passim.Cf. FERRI, Corrado. Sull’effettività del contraditorio. Rivista Trimestrale di Diritto e ProceduraCivile, Milano: Giuffrè, 1988, p. 781-782.THEODORO JÚNIOR, Humberto: NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON,Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização cit., p. 128-129.STJ, Corte Especial, EDcl no REsp 1.340.444/RS, Rel. p/ac. Min. Herman Benjamin, ac.29.05.2014, DJe 02.12.2014

BIBLIOGRAFIA

ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o não dito sobre a instrumentalidade doprocesso: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual.Revista de Processo, São Paulo, v. 166, dez. 2008.

______; ______. Neoconstfitucionalismo: vale a pena acreditar? Constituição, Eco- >nomia eDesenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2015,vol. 7, n. 12, jan.-jun. p. 196-214.

______; SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida. Comentários ao art. 332. In:ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et alli (Coord.). Breves comentários ao novo Código de

Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.ABELHA RODRIGUES, Marcelo; DIDIER JR., Fredie; CHEIM JORGE, Flávio. A terceira etapa

da reforma processual civil – Comentários às Leis n. 11.187 e 11.232, de 2005; 11.276, 11.277e 11.280, de 2006. São Paulo: Saraiva, 2006.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais . Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:Malheiros, 2008.

ALMADA, Roberto José Ferreira de. A garantia processual da publicidade. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006.

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal: Acontrariedade na instrução criminal; O direito de defesa no inquérito policial; Inovações doAnteprojeto de Código do Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

ALVIM, Thereza. Questões prévias e limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dosTribunais, 1977.

AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Revista dosTribunais, 2015.

______; MACHADO, Fábio Cardoso. (org.). Polêmica sobre a ação: a tutela juris- dicional naperspectiva entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução deconflitos na Inglaterra. Orientação e revisão da tradução por Teresa Arruda Alvim. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009.

APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo : o tratamento das questões deordem pública no Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2011.

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1989, v. II.

______. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992.______. Comentários ao Código de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. II.ARAÚJO, Henrique. A matéria de facto no processo civil (da petição ao julgamento). Disponível

em: <http://www.trp.pt/ficheiros/estudos/henriquearaujo_materiafactoprocessocivil.pdf>.Acesso em: 25.08.2014.

ARAÚJO, Nádia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 4. ed. Rio deJaneiro: Renovar, 2008, p. 106-107.

ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais,2009.

ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. A arguição de relevância no recurso extraordinário .São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

______. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo civil. Revista de Processo, São Paulo,Revista dos Tribunais, 1974, ano 1, vol. 1.

______. Manual de Direito Processual Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 1.______. Processo e Constituição. In: DANTAS, Bruno; CRUXÊN, Eliane; SANTOS, Fernando;

LAGO, Gustavo Ponce Leon (org.). Constituição de 1988: O Brasil 20 anos depois. AConsolidação das Instituições. Brasília: Senado Federal Instituto Legislativo Brasileiro, 2008, v.3.

______. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.______; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil.

Rio de Janeiro: GZ, 2012.ARRUDA ALVIM, Teresa. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de

sentença e de acórdão. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 168, fev. 2009;______. Nulidades do processo e da sentença. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.______ Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.______. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória . 2. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2008.______. Medida cautelar mandado de segurança e ato judicial. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.______. MEDINA, José Miguel Garcia. Parte geral e processo de conhecimento. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2009.______. MEDINA, José Miguel Garcia. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2008.______; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais

superiores no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

______; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, RogérioLicastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil . São Paulo:Revista dos Tribunais, 2015.

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.ATIENZA, Manoel. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica . Trad. de Maria

Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2000.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed.

São Paulo: Malheiros, 2011.BARBERIO, Sergio José. Cargas probatorias dinámicas: que se debe proba rel que no puede

probar? In: PEYRANO, Jorge W. (dir); WHITE, Inés Léspori (coord.). Cargas probatoriasdinámicas. Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2008.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente aoEstado de Direito. Temas de direito processual – segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980.

______. A garantia do contraditório na atividade de instrução. Temas de direito processual –terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984.

______. Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão. Temas de direito processual –oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004.

______. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. XV.______. Correlação entre o pedido e a sentença. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos

Tribunais, ano 21, n. 83, jul./set. 1996.______. Item do pedido sobre o qual não houve decisão. Possibilidade de reiteração em outro

processo. Temas de Direito Processual Civil – segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980.______. Les principes fondamentaux de la procédure civile dans la nouvelle Cons- tituition

brésilienne. Temas de direito processual – quinta série. São Paulo: Saraiva, 1994.______. Les principes fondamentaux de la procédure civile dans la nouvelle Cons- tituition

brésilienne. Temas de direito processual – quinta série. São Paulo: Saraiva, 1994.______. O processo civil brasileiro: uma apresentação. Temas de direito proces- sual – quinta

série. São Paulo: Saraiva, 1994.______. O que deve e o que não deve figurar na sentença. Temas de direito proces- sual – oitava

série. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 118.______. Palavras prévias. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción con un estudio

introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción de Juan Carlos Ortiz Pradillo eÁlvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.

______. Problemas e soluções em matéria de reconhecimento e execução de sentenças e laudosarbitrais estrangeiros. Temas de direito processual – quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989.

______. Questões prejudiciais e coisa julgada. São Paulo: Borsoi, 1967.

______. Súmula, jurisprudência, precedente: uma escala e seus riscos. Revista Dia- lética deDireito Processual, São Paulo: Dialética, jun. 2005, n. 27.

BARBOSA, Rafael Vinheiro Monteiro. A natureza jurídica dos embargos do devedor de acordo como atual estágio da “ciência” processual brasileira. Revista de Processo, São Paulo, Revista dosTribunais, v. 168, fev. 2009.

______. O princípio da execução menos gravosa para o credor. Dissertação de Mestrado (Direito):Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, Brasil, 2009. BARBOSA, Ruy.República: teoria e prática. Petrópolis/Brasília: Vozes/Câmara dos Deputados, 1978.

BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Luís Roberto. O começo da história. A nova interpretaçãoconstitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto.(org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relaçõesprivadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BARIONI, Rodrigo. Efeito devolutivo na apelação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.BARROS, Flaviane de Magalhães. Nulidade e modelo constitucional de processo. In: Teoria do

processo: panorama doutrinário mundial – segunda série. Fredie Didier Jr. (org.). Salvador:JusPodivm, 2010, p. 243.

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucionalbrasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto.(org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relaçõesprivadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BARROSO, Luís Roberto.

______. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios nodireito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto. (org.). A nova interpretação constitucional:ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva,2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.______. Curso de teoria do Estado e ciência política. 5. ed. São Paulo: Celso Bastos Ed., 2002.BAUR, Fritz. Da importância da dicção “iuria novit curia”. Tradução de Arruda Alvim. Revista de

Processo, n. 3, jul.-set. 1976.______. Transformações do processo civil em nosso tempo. Tradução de José Car- los Barbosa

Moreira. Revista brasileira de direito processual, Uberaba, v. 7, 3º trim. 1976.BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Cognição e decisões do juiz no processo executivo. In: FUX,

Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Processo e Constituição:Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo : influência do direito material sobre o

processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.______. Garantia de amplitude da produção probatória. In: TUCCI, José Rogério Cruz e. (coord.).

Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.______. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório. In:BEDAQUE, José Roberto dos Santos; TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.). Causa de pedir e

pedido no processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.BENTHAM, Jeremie. Tratado de las pruebas judiciales, trad. Manuel Osório Florit. Buenos Aires:

EJEA, 1971, v. 1, p. 25.BETTI, Emilio. Diritto processuale civile italiano. 2. ed. Roma: Società Editrice del Foro Italiano,

1936.BIAGI, Cláudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na

jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.BLACK’S LAW DICTIONARY. Eighth Edition. Bryan A. Garner (Editor in chief). St. Paul: West,

2004, p. 93.BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de direitos fundamentais. Revista Direitos Fundamentais &

Justiça, ano 2, n. 3.BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.BORGES, José Souto Maior. O contraditório no processo judicial. São Paulo: Malheiros, 1996.BRAGA, Paula Sarno. DIDIER JR., Fredie. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil .

2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, v. 2.BRAGA, Paula Sarno. Aplicação do devido processo legal nas relações privadas . Salvador:

JusPodivm, 2008.BRANCO, Janaína Soares Noleto Castelo. Da (des)necessidade de oitiva prévia do autor nas

hipóteses de sentença liminar de improcedência no NCPC. In: MOUZALAS, Rinaldo; SILVA,Beclaute Oliveira; MARINHO, Rodrigo Saraiva (Coord.). Grandes temas do Novo CPC, v. 4:Improcedência. Salvador: JusPodivm, 2015.

BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboraçãode Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto. Brasília:Senado Federal, 2010.

BRUSCHI, Gilberto Gomes. Apelação civil: teoria geral, procedimento e saneamento de vícios pelotribunal. São Paulo: Saraiva, 2012.

______. A tutela antecipada e a postura do juiz diante do pedido liminar – a possi- blidade de suaconcessão antes da citação do réu visando maior efetividade ao processo. Revista Dialética deDireito Processual, São Paulo, Dialética, n. 69, p. 35, dez. 2008.

______. Breves considerações sobre o princípio do contraditório e da ampla defesano processo civil. In: ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda; NERY Jr., Nelson; MAZZEI,

Rodrigo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM, Thereza. (Org.). Direito civil e processo :estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.1026-1039.

BÜLLOW, Oscar Von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales .Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América,1964.

BUONCRISTIANI, Dino. Il nuovo art. 101, comma 2º, C.P.C. sul contraddittorio e sui rapporti traparti e giudice. Rivista di diritto processuale, Padova, CEDAM, anno LXV, n. 2, 2010, mar.-apr.2010.

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiançae validade prima facie dos atos processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

CALAMANDREI, Piero. Processo e giustizia. Rivista di Diritto Processuale, 1950, n. 1.CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades

processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002.CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil . Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2004, v. 1.______. Será o fim da categoria “condição da ação”? Uma resposta a Fredie Didier Junior. Revista

de Processo, São Paulo, ano 36, n. 197, jul. 2011.CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Comentários ao art. 932. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES,

Dierle; CUNHA; Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre (Coord.) Comentários ao Códigode Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016.

CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais,2006.

______. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tri- bunais, 2001.______. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e

protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010______. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: FUX, Luiz; ARRUDAALVIM WAMBIER, Teresa; NERY JR., Nelson. (coord.). Processo e Constituição: Estudos em

homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.______; DAMASCENO, Kleber Ricardo. Amicus curiae e o processo coletivo: Uma proposta

democrática, Revista de Processo, São Paulo, 2011, n. 192.CAMPOS JÚNIOR, Anésio de Lara. Princípios gerais do direito processual . São Paulo: José

Bushatsky, 1963, p. 114.CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.

Tradução do original alemão intitulado Systemdenken und systembegriff in der jurisprudenz porA. Menezes Cordeiro. 4. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008.

______. Direitos fundamentais e direito privado . Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto.Lisboa: Almedina, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 8reimp. Coimbra: Almedina, 2010.

CARMONA, Carlos Alberto. Em torno da petição inicial. Revista Forense, v. 101, 2005.CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del processo civile italiano. 5. ed. Roma: Foro Italiano,

1956, v. 1.______. Profilo dei raporti tra diritto e processo. Rivista di diritto processuale, 1960, v. 35, n. 4.CARPES, Artur. Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais . Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2005.CASADO, Márcio Mello. A cláusula da vedação ao abuso de direito e sua aplicação ao processo

civil. Revista de processo, ano 37, n. 209, jul. 2012.CASTANHEIRA NEVES, António. Metodologia jurídica: Problemas fundamentais. Coimbra:

Coimbra, 1993.______. Questão-de-fato – questão-de-direito – o problema metodológico da juridi- cidade (Ensaio

de uma exposição crítica) Coimbra: Almedina, 1967.CASTRO, Anselmo de. Direito Processual Civil declaratório. Coimbra: Almedina, 1982, v. III.CAVALCANTI, Lucas Maciel Andersen. Tutela antecipada com base na evidência, p. 14. Disponível

em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Lucas%20Cavalcanti%20versao%20final.pdf>.Acesso em: 20.08.2012.

CAVALCANTI, Marcos de Araújo. Incidente de resolução de demandas repetitivas . 2. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2016.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor . São Paulo: Atlas, 2008. CHEIMJORGE, Flávio. ABELHA RODRIGUES, Marcelo. DIDIER JR., Fredie. A terceira etapa dareforma processual civil – Comentários às Leis n. 11.187 e 11.232, de 2005; 11.276, 11.277 e11.280, de 2006. São Paulo: Saraiva, 2006.

CHIARLONI, Sergio. La sentenza “dela terza via” in cassazione: un altro caso di formalismo dellegaranzie?. Nota a Cass. civ. 21 novembre 2001, n. 14637. Giurisprudenzia italiana, n. I,p.,1363, 2002.

CHIARLONI, Sergio. Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e “formalismo dele garanzie”.Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. XXX: Giuffrè, ano XLI, n.3, p. 577, set. 1987.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil . Trad. da 3. ed. Italiana por J.Guimarães Menegale. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, v. I.

______. Instituições de Direito Processual Civil . Trad. da 3. ed. Italiana por J. GuimarãesMenegale. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, v. II.

______. Princippi di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1965.CINTRA, Antônio Carlos Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. GRINOVER, Ada Pellegrini.

Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.CIVININI, Maria Grazia, Poteri del giudice e poteri dele parti nel processo ordinário di cognizione.

Rilievo oficioso dele questioni e ccontraddittorio. Foro italiano, V, 1999.COELHO, Inocêncio Martins. GONET BRANCO, Paulo Gustavo. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso

de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.COMOGLIO, Luigi Paolo. Voce: contraddittorio (principio del). Enciclopedia giuridica. Roma:

Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988. v. 8.______. Voce: contraddittorio. Digesto dele discipline privatistiche: Sezione Civile. Torino: UTET,

1989, v. IV.______. FERRI, Corrado. TARUFFO, Michelle. Lezioni sul processo civile: Il processo ordinário

di cognizione. 5. ed. Milano: Il Mulino, 2011, v. I.CORNU, Gérard; FOYER, Jean. Procédure civile . Paris: PUF. COSTA, Eduardo José da Fonseca.

In: CÂMARA, Helder Moroni (Coord.). Comentários ao Código de Processo Civil. Lisboa:Almedina, 2016.

COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos do Direito Processual Civil . Tradução de Henrique deCarvalho. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

CRAMER, Ronaldo. Precedentes judiciais – teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2016.CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil:

uma análise comparativa entre o sistema português e o brasileiro. Coimbra: Almedina, 2012.______. Sanação de defeitos processuais no âmbito recursal (o § 4º do art. 515 do CPC). In:

MEDINA, José Miguel Garcia et al (coord.). Os poderes do juiz e o controle das decisõesjudiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2008.

______. Será o fim da categoria condições da ação? Uma intromissão no debate travado entre FredieDidier Jr. e Alexandre Freitas Câmara. Revista de Processo, São Paulo, ano 36, n. 198, ago.2011.

______. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil . 5. ed. Salvador: Jus- Podivm,2008, v. 3.

DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica do ônus da probatório. Revista dosTribunais, n. 788, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.

______. Invalidades Processuais. Porto Alegre: Letras Jurídicas, 1989.DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr; USTARRÓZ, Daniel; PORTO, Sérgio Gilberto. Afirmação

do amicus curiae no direito brasileiro. In: O terceiro no processo civil brasileiro e assuntoscorrelatos: Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmão Carneiro. Fredie Didier Junior

et alli (coord.) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.DANTAS, Bruno. Comentários ao art. 933. In: SCARPINELLA BUENO, Cassio (Coord.).

Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo, 2017, v. 4.______; ARRUDA ALVIM, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos

tribunais superiores no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.DELFINO, Lucio. O processo democrático e a ilegitimidade de algumas decisões judiciais. Direito

Processual Civil: Artigos e pareceres. Belo Horizonte: Fórum, 2011.DELGADO, José Augusto. A ordem pública como fator de segurança. Revista Trimestral de

Jurisprudência dos Estados, v. 9, n. 32, maio/jun. 1985.DELGADO, José Augusto. Princípio da instrumentalidade, do contraditório, da ampla defesa e

modernização do processo civil. Revista Jurídica, Campinas, ano 49, n. 285, jul. 2001.DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae: Instrumento de participação democrática e de

aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007.DIAS, Ronaldo Brêtas De Carvalho. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito . 2.

ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012;DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, v. 1.______. Curso de Direito Processual Civil. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.______. Fundamentos do princípio da cooperação no Direito Processual Civil português .

Coimbra: Coimbra Editora, 2010.______. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. Revista de

Processo, São Paulo, n. 198, ago. 2011.______. Pressupostos processuais e condições da ação. São Paulo: Saraiva, 2005.______. Será o fim da categoria “condição da ação? Um elogio ao projeto de novo Có- digo de

Processo Civil“. Revista de Processo, São Paulo, ano 36, n. 197, jul. 2011. JR., Fredie (org.).Teoria do processo: Panorama doutrinário mundial. Segunda série. Salvador: JusPodivm, 2010.

______. ABELHA RODRIGUES, Marcelo. CHEIM JORGE, Flávio. A terceira etapa da reformaprocessual civil – Comentários às Leis n. 11.187 e 11.232, de 2005; 11.276, 11.277 e 11.280, de2006. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil . 2. ed.Salvador: JusPodivm, 2008, v. 2.

______; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael de Alexandria. Curso de Direito ProcessualCivil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 2.

______. CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil . 5. ed. Salvador:JusPodivm, 2008, v. 3.

______; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil : Processo Coletivo. 2. ed.Salvador: JusPodivm, 2009.

______. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais . Salvador:JusPodivm, 2011.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros,2009, v. I.

______. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. II.______. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. III.______. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. I.______. O conceito de mérito em processo civil. Revista de processo, São Paulo, Revista dos

Tribunais, n. 34.______. O dever de motivar e a inteireza da motivação. Fundamentos do processo civil moderno. 6.

ed. São Paulo: Malheiros, 2010, t. I.______. O princípio do contraditório e sua dupla destinação. Fundamentos do processo civil

moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, t. I.______. Tutela jurisdicional. Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros,

2010, t. I.______; LOPES, Bruno Vasconcelos. Carrilho. Teoria geral do novo processo civil . São Paulo:

Malheiros, 2016.DINIZ, Maria Helena Diniz. As lacunas no direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.______. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro comentada. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.DOLINGER, Jacob. A autonomia da vontade para escolha da lei aplicável no direito internacional

privado brasileiro. In: Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da SilvaSoares. Selma Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona (Coord.). São Paulo: Atlas, 2007.

______. A evolução da ordem pública no direito internacional privado . Rio de Janeiro: UERJ,Tese para a cátedra, 1979.

______. Direito internacional privado: Parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.DOMIT, Otávio Augusto Dal Molin. Iura novit curia e causa de pedir. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2016.DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de acesso à justiça: os direitos processuais fundamentais.

Coimbra: Coimbra Editora, 2007.DÜRIG, Günter; NIPPERDEY, Hans Carl; SCHWABE, Jürgen. Direitos fundamentais e direito

privado: textos clássicos. Porto Alegre: Fabris, 2012.DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira da obra Taking Rights

Seriously. São Paulo: Martins Fontes, 2010.ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Tradução do original alemão intitulado

Einführung in das juristische denken por J. Baptista Machado. 10. ed. Lisboa: CalousteGulbenkian, 2008.

FARIA, Anacleto de Oliveira. Verbete: Lei de ordem pública. Enciclopédia Saraiva do Direito. SãoPaulo: Saraiva, 1977, v. 49.

FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual Civil . Tradução de Elaine Nassif. Campinas:Bookseller, 2006.

FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração: efeitos infringentes,prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.

FERRI, Corrado. Contraddittorio e poteri decisori del giudice. Studi urbinati. p. 4 e s. Do extracto(itens 4 ess), 1980-1981/1981-1982.

______. L’oggetto del contraddittorio tra le parti. Milano: Giuffrè, 1989, t. I.FICHTNER, José Antônio. MONTEIRO André Luís. As causas de denegação da homologação da

sentença arbitral estrangeira no Brasil. Temas de Arbitragem: primeira série. Rio de Janeiro:Renovar, 2010.

______; ______. A convenção de arbitragem como exceção processual: impossibi- lidade deconhecimento ex officio. Temas de Arbitragem – primeira série. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

FRANCHIS, Francesco de. Amicus curiae. Digesto delle discipline provatistiche, p. 301.FREIRE, Alexandre; RAMOS NETO, Newton Pereira. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle;

CUNHA; Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre (Coord.) Comentários ao Código deProcesso Civil. São Paulo: Saraiva, 2016.

FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. O princípio do contraditório como sinônimo dediálogo judicial. Revista jurídica, Campinas, v. 16, n. 2, p. 77-88, 2000;

FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil : conceito e princípios gerais. 2. ed.Coimbra: Coimbra, 2006.

______. REDINHA, João. PINTO, Rui. Código de Processo Civil anotado. 2. ed. Coimbra:Coimbra Ed., 2008, v. 1º.

FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo:Saraiva, 1996.

FUX, Luiz. O novo processo civil. In: O novo processo civil brasileiro (direito em expectativa) :Reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. Luiz Fux (coord.). Rio deJaneiro: Forense, 2011.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008.GIANNICO, Mauricio. A preclusão no Direito Processual Civil brasileiro . 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007, passim.GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista

de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 13.GODINHO, Robson Renault. A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos

fundamentais. Revista Jurídica UNIJUS, v. 11, Minas Gerais, 2008.

GÓES, Gisele Santos Fernandes. Contraditório e questões de ordem pública. In: DIDIER JR.,Fredie; BASTOS, Antonio Adonias Aguiar (coord.). O projeto do novo Código de ProcessoCivil: Estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos. Salvador:JusPodivm, 2012.

______. Proposta de sistematização das questões de ordem pública processual e subs- tancial.Tese de doutoramento. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo: São Paulo, 2007.

GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor,1936.

GOMES, Gustavo Gonçalves. Juiz participativo: meio democrático de condução do processo. SãoPaulo: Saraiva, 2014.

GOMES, Luiz Flávio. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção americanasobre direitos humanos : Pacto San José da Costa Rica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2010.

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993. GONETBRANCO, Paulo Gustavo. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Martins. Curso dedireito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GOUVEIA: Lúcio Grassi de. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperaçãointersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual , São Paulo,Dialética, n., 6, set. 2003.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito . 5. ed. SãoPaulo: Malheiros, 2009.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.GREGER, Reinhard. Cooperação como princípio processual. Tradução e revisão técnica de Daniel

Mitidiero do original Kooperation als Prozessmaxime em Dogmatische Grundfragen desZivilprozess im Geeinten Europa – Akademisches Symposium zu Ehren von Kar Heinz Schwabaus Anlass seines 80. Peter Gottwald, Reinhard Greger e Hans Prütting (coord.). Bielefeld:Verlag Gieseking, 2000, p. 77-84. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano37, n. 206, abr. 2012.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. SãoPaulo: José Bushatsky, 1975.

______. Ensaio sobre a processualidade. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016.GRUNSKY, Wolfgang. Voce: Processo civile (Germania). Digesto delle Discipline Privatistiche:

proces-prop: sezione civile. Rodolfo Sacco (presidente del Comitato scientifico). Torino: UTET,1997, v. XV.

GUASTINI, Ricarddo. Das fontes às normas. Trad. de Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005.GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e proteção do credor na execução civil . São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:

contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução GilmarFerreira Mendes. São Paulo: Sergio Antonio Fabris, 1997.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. PortoAlegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. Na versão original em alemão: HESSE, Konrad. Dienormative kraft der verfassung. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1959.

HOFFMAN, Paulo. Consequências da perda do prazo para interposição dos embargos à execução.Será o executado o único litigante diferenciado de todos os demais? In: NERY JR, Nelson;ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Execução Civil: estudos emhomenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

JAUERNIG, Othmar. Direito Processual Civil . Coimbra: Almedina, 2002, p. 411. Tradução de F.Silveira Ramos da 25a edição, totalmente refundida, da obra criada por Friedrich Lent:Zivilprozessrecht: ein Studienbuch/von Othmar Jauernig-25, vollig neubearb. Aufl. Des vonFriedrich Lent begr. Werkes. Munchen: Beck, 1998.

KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ‘ônus dinâmico da prova’ e da ‘situação desenso comum’ como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatiodiabolica. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.).Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

LA CHINA, Sergio. Diritto processuale civile: Le disposizioni generali. Milano: Giuffrè, 1991.LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: Fabris Editor, 1985.______. O Código e o formalismo processual. Ajuris, Porto Alegre, v. 18, 1983.LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. de José Lamego. 5. ed. Lisboa: Calouste

Gulbekian, 2009.LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual

democrático. Belo Horizonte: Melhoramento, 2002.LEAL, Rosemiro Pereira. Processo como teoria da lei democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2010;______. Teoria geral do processo. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil . Tradução de Cândido Rangel

Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005, v. I.LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile: principi. 7. ed. a cura do Vittorio

Colesanti, Elena Merlin e Edoardo F. Ricci. Milano: Giuffrè, 2007, v. 1.LIEBMAN, Enrico Tullio. Voce: azione (teoria moderna): appendice. Novissimo digesto italiano.

Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1980, v. II

LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil . 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2007.

______. Maria Elizabeth de Castro. O juiz, as regras sobre o ônus da prova e a teoria das cargasdinâmicas. In: MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, GilbertoGomes (Coord.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem aoprofessor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011.

LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Princípio do contraditório. In: Princípios processuais civis naConstituição. Olavo de Oliveira Neto e Maria Elizabeth de Castro Lopes (org.). Rio de Janeiro:Elsevier, 2008.

______. LOPES, João Batista. O juiz, as regras sobre o ônus da prova e a teoria das cargasdinâmicas. In: MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, GilbertoGomes (Coord.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem aoprofessor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva, 2011.

LUISO, Francesco Paolo. Questione rilevata d’ufficio e contraddittorio. Giustizia civile, p. 1.612 ess, 2002.

MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil . 2. ed. Salvador:JusPodivm, 2016.

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (org.). Polêmica sobre a ação: a tutelajurisdicional na perspectiva entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus curiae: um instituto democrático. Revista de Processo, SãoPaulo, ano 27, abr.-jun. 2002, n. 106.

MACIEL JUNIOR, João Bosco. Aplicação do princípio do contraditório nas relações particulares .São Paulo: Saraiva, 2009.

MALFATTI, Alexandre David. Ônus da prova no âmbito da publicidade. In: In: CAMINÃ, AlbertoCamiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUCHI, Gilberto Gomes. (coord.). Panorama atual dastutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor Sérgio Shimura. São Paulo:Saraiva, 2011.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudência e súmula vinculante. 4. ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MANGONE, Kátia Aparecida. Cláusulas gerais, conceitos vagos e indeterminados e os princípiosregentes do processo civil: ampliação dos poderes do juiz? Impactos no sistema recursal. In:SCARPINELLA BUENO, Cassio (coord.). Impactos processuais do direito civil . São Paulo:Saraiva, 2008.

MARCATO, Antônio Carlos (org.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

MARINHO, Rodrigo Saraiva; ROMÃO, Pablo Freire. Contraditório substancial e julgamento liminarde improcedência: a ampliação do diálogo processual sob a ótica do Novo CPC. In:MOUZALAS, Rinaldo; SILVA, Beclaute Oliveira; MARINHO, Rodrigo Saraiva (Coord.).Grandes temas do Novo CPC, v. 4: Improcedência. Salvador: JusPodivm, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado contemporâneo. In: MARINONI, LuizGuilherme. (coord.). Estudos de Direito Processual Civil : Homenagem ao professor EgasDirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

______. ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.______. MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. Críticas e propostas . São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2010.______. Novas linhas de processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.______. O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva dos direitos fundamentais.

Gênesis – Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, n. 28, 2003______. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.______. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.______. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.______. Incidente de resolução de demandas repetitivas. São Paulo: Revista dos Tri- bunais, 2016.MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; ARENHART, Sérgio Cruz. Novo curso de

processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2007.______. Notas sobre o sistema de proibição de cláusulas abusivas no Código Brasileiro de

Consumidor. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, Padma, v. 1, jan./mar. 2000.MARTINETTO, Giuseppe. Voce: contraddittorio (principio del). Novissimo digesto italiano.

Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1959, v. IV.MARTINS, Gilberto de Andrade. THEÓPHILO, Carlos Renato. Metodologia da investigação

científica para ciências sociais aplicadas. São Paulo: Atlas, 2007.MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de ações autônomas. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2004.MAZZEI, Rodrigo. Embargos de declaração. Dos recursos. Vitória: ICE, 2002, v. 2.MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional privado. 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2017.______. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2011.

______. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: Saraiva, 2010.______. GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção americana sobre direitos humanos:

Pacto San José da Costa Rica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil: Teoria geral. Princípios fundamentais. 2. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.______. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Parte geral e processo de conhecimento. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.______. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recursos e ações autônomas de im- pugnação. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.MELENDO, Santiago Sentis. Natureza da prova – A prova é liberdade. Tradução de Raymundo

Faoro. Revista Forense, ano 70, v. 246, 1974.MENDES JÚNIOR, Manoel de Souza. O momento para a inversão do ônus da prova com fundamento

no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, n.114, mar./abr. 2004.

MELO, Gustavo de Medeiros. Limites à retroatividade do precedente uniformizador dejurisprudência. Revista Forense, n. 407, jan./fev., 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira. GONET BRANCO, Paulo Gustavo. COELHO, Inocêncio Martins. Cursode direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MENDONÇA JR., Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civilbrasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001.

MEURER JUNIOR, Ezair José. Súmula vinculante no CPC/2015. Florianópolis: Empório do direito,2016.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais.5. ed. Coimbra:Coimbra Editora, 2012, t. IV.

MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009.

______. MARINONI, Luiz Guilherme. O projeto do CPC. Críticas e propostas . São Paulo: Revistados Tribunais, 2010.

______. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Curso de processo civil: Teoria geral do processocivil e parte geral do Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2010.

MONTEIRO André Luís. FICHTNER, José Antônio. As causas de denegação da homologação dasentença arbitral estrangeira no Brasil. Temas de Arbitragem: primeira série. Rio de Janeiro:Renovar, 2010.

MONTESANO, Luigi. La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di “terza via”.Rivista di Diritto Processuale, Padova, 2000.

MORAES, Voltaire de Lima. Anotações sobre o ônus da prova no Código de Processo Civil e no

Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 31, jul./set.1999.

MORELLO, Augusto M. Las reformas del processo civil en Europa. In: MARINONI, LuizGuilherme. (coord.). Estudos de Direito Processual Civil : Homenagem ao Professor EgasDirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NALIM, Paulo. CAMBI, Eduardo. O controle da boa-fé contratual por meios dos recursos de estritodireito. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectospolêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 7.

NASSER, Paulo Magalhães. Onerosidade excessiva no contrato civil. São Paulo: Saraiva, 2011.NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor. Revista

de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 1, 1993.______. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e admi- nistrativo.

9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.______. Princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do

Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 3, set.- dez. 1992.______. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.______. Teoria geral dos recursos. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Contraditório e matérias de ordem pública. In: CALDEIRA,

Adriano; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. (Org.). Terceira etapa da reforma do Código deProcesso Civil: Estudos em homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Salvador,JusPodivm, 2007.

______. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.NEVES, Daniel Amorim Assumpção. In: CABRAL, Antônio do Passo; CRAMER, Ronado (Coord.).

Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015.NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Conceitos jurídicos indeterminados e direito

jurisprudencial. In: DUARTE, Bento Herculano’; DUARTE, Ronnie Preus. (coord.). Processocivil – aspectos relevantes: estudos em homenagem ao Prof. Ovídio A. Baptista da Silva. SãoPaulo: Método, 2006.

NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules – princípios e regras constitucionais . São Paulo: WMFMartins Fontes, 2013.

NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa; DIDIER JR., Fredie. Teoria dos fatos jurídicos processuais .Salvador: JusPodivm, 2011.

NOGUEIRA, Gustavo Santana. Do amicus curiae. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ªRegião. Brasília, 2004, v. 16, n. 7.

NOLASCO, Rita Dias. Possibilidade de reconhecimento de ofício de matéria de ordem pública noâmbito dos recursos de efeito devolutivo estrito. In: NERY JUNIOR, Nelson; ARRUDA ALVIM

WAMBIER, Teresa. (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins– 7a série. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

NORMAND, Jacques. Voce: Processo civile (Francia). Digesto delle Discipline Privatistiche:proces-prop: sezione civile. Rodolfo Sacco (presidente del Comitato scientifico). Torino: UTET,1997, v. XV, p. 127.

NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.______. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no

direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e deaproveitamento da atividade processual. Revista de processo, São Paulo, n. 168, fev. 2009.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: Teoria geraldo processo civil e parte geral do Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2010.

______. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. São Paulo:Saraiva, 2010.

______. Garantia do contraditório. Garantias constitucionais do processo civil. José Rogério Cruze Tucci (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

______. O juiz e o princípio do contraditório. Revista de Processo, São Paulo, ano 19, n. 73,jan./mar. 1994.

______. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Gênesis – Revista de DireitoProcessual Civil. Curitiba: Gênesis, n. 26, 2002.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional . São Paulo: Forense,2008.

OLIVEIRA, Guilherme Peres. Adaptabilidade judicial: a modificação do procedimento pelo juiz noprocesso civil. São Paulo: Saraiva, 2013.

______. Amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade brasileiro: amigo da corte ousujeito parcial do processo? In: O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos correlatos :Estudos em homenagem ao Professor Athos Gusmão Carneiro. Fredie Didier Junior et alli(coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Agravo interno e agravo regimental. São Paulo: Revista dosTribunais, 2009.

______. O binômio repercussão geral e súmula vinculante: necessidade de aplicação conjunta dosdois institutos. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2012.

______. O novíssimo sistema recursal. 2. ed. Florianópolis: Empório do direito, 2016.______. O princípio da primazia do julgamento do mérito recursal no CPC pro- jetado: óbice ao

avanço da jurisprudência ofensiva. Revista dos Tribunais, v. 950, p. 107-132, 2014.OLIVEIRA, Rafael; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil .

2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, v. 2.OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença –

Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015.ORIONE NETO, Luiz. Embargos de declaração. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos – quinta

série. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). São Paulo: Revista dosTribunais, 2004.

OTEIZA, Eduardo. La doctrina de la Corte Interamericana referida al control difuso deconvencionalidad ex officio. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Direito jurisprudencial.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2011.

PANUTTO, Peter. Precedentes judiciais vinculantes: Florianópolis: Empório do direito, 2017.PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Os recursos e as matérias de ordem pública. In: NERY JR.,

Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dosrecursos cíveis e assuntos afins – sétima série. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal: Direito fundamental docidadão. Coimbra: Almedina, 2009.

PEIXOTO, Ravi de Medeiros; MACEDO, Lucas Buril de. Ônus da prova e sua dinamização.Salvador: JusPodivm, 2014.

PEKELIS, Alessandro. Voce: azione (teoria moderna). Novissimo digesto italiano. Diretto daAntonio Azara e Ernesto Eula. Torino: UTET, 1980, v. II.

PELEJA JUNIOR, Antonio Veloso. Conselho Nacional de Justiça e a magistratura brasileira. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2011.

PEREIRA, Rosalina P. C. Rodrigues. Ações prejudiciais à execução. São Paulo: Saraiva, 2001.PEYRANO, Jorge Wagner. De la carga probatoria dinámica embozada a su consagración legislativa.

In: PEYRANO, Jorge W. (Dir.); WHITE, Inés Lépori. (Coord.). Cargas probatorias dinámicas .Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2008.

______. Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinámicas. In: PEYRANO, Jorge W. (Dir.);WHITE, Inés Lépori. (Coord.). Cargas probatorias dinámicas . Buenos Aires – Santa Fe:Rubinzal – Culzoni, 2008.

PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dosTribunais, 2007.

PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Com apêndice de atualização atéas leis de 28 mar. 2010. Napoli: Jovene, 2006.

PRÜTTING, Hanns; FALCO, Sandra De. Código Processal Civil Alemán (ZPO): Traducción con unestudio introductrio al proceso civil alemán contemporáneo. Traducción [para o Espanhol] de

Juan Carlos Ortiz Pradillo e Álvaro J. Pérez Ragone. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung,2005.

PUCCI, Adriana Noemi. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. In: LEMES, SelmaFerreira; CARMONA, Carlos Alberto. (Coord.). Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof.Guido Fernando da Silva Soares. São Paulo: Atlas, 2007.

QUEIROZ NETO, Luiz Vicente de Medeiros. A Pertinência Temática como Requisito daLegitimidade Ativa para o Processo Objetivo de Controle Abstrato de Normas. Revista doTribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 15, n. 7, jul. 2003.

RAGONE, Alvaro J. D. Pérez. La reforma del processo civil alemãn 2002: Principios rectores,primera instancia y recursos. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de DireitoProcessual Civil: Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. Luiz GuilhermeMarinoni (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

RAMOS, Glauco Gumerato. Comentários ao art. 937. In: CÂMARA, Helder Moroni (Coord.).Código de Processo Civil comentado. Lisboa: Almedina, 2016.

RAMOS NETO, Newton Pereira. Comentários ao art. 332. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES,Dierle; CUNHA; Leonardo Carneiro da; FREIRE, Alexandre (Coord.) Comentários ao Códigode Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016.

REDONDO, Bruno Garcia. Ônus da prova e distribuição dinâmica: lineamentos atuais. In: In:CAMINÃ, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUCHI, Gilberto Gomes. (coord.).Panorama atual das tutelas individual e coletiva: estudos em homenagem ao professor SérgioShimura. São Paulo: Saraiva, 2011.

______. Tutela jurisdicional. Revista de Processo, v. 187, p. 321, set. 2010.REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentários ao Código de Processo Civil.

Coimbra: Almedina, 1999.RICCI, Edoardo Flavio. Princípio do contraditório e questões que o juiz pode propor de ofício.

Escrito em português com cooperação de Mariulza Franco. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson;ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Processo e Constituição: Estudos em homenagem aoProfessor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

RIZZO, Alfredo Henrique de Aguirre. O princípio do contraditório no processo civil. Dissertação(Mestrado) Pontifícia Universidade Católica de São Paulo: São Paulo, 2003.

ROBI FILHO, Ilton Norberto. Conselho Nacional de Justiça: Estado democrático de direito eaccontability. São Paulo: Saraiva, 2012.

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004.ROMÃO, Pablo Freire; MARINHO, Rodrigo Saraiva. Contraditório substancial e julgamento liminar

de improcedência: a ampliação do diálogo processual sob a ótica do Novo CPC. In:MOUZALAS, Rinaldo; SILVA, Beclaute Oliveira; MARINHO, Rodrigo Saraiva (Coord.).

Grandes temas do Novo CPC, v. 4: Improcedência. Salvador: JusPodivm, 2015.SALES, Ana Lúcia. A legitimidade do provimento jurisdicional no direito democrático . Disponível

em: <http://www.fmd.pucminas.br>. Acesso em: 23.02.2012.SAMPAIO DÓRIA, Antônio Roberto. Direito constitucional. São Paulo: Max Limonad, 1960, t. II.SAMPAIO, José Adércio Leite. Conselho Nacional de Justiça e a independência do Judiciário.

Belo Horizonte: Del Rey, 2007.SAMPAIO JR., José Herval. Processo constitucional: nova concepção de jurisdição. São Paulo:

Método, 2008.SANTOS, José Carlos Van Cleef de Almeida; ABBOUD, Georges. Comentários ao art. 332. In:

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et alli (Coord.). Breves comentários ao novo Código deProcesso Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1994, v. IV.

______. Prova judiciária no cível e comercial. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968, v. 1.SANTOS, Welder Queiroz dos. A Resolução 21/2011 do TJMT e a exigência de número de registro

no CPF ou no CNPJ e de CEP das partes na petição inicial. Advocatus, v. 8, p. 96-105, 2012.______. A sobrevivência da exceção de pré-executividade – I. AMAMJUS, v. 34, p. 42-44, 2009.______. A suspensão dos prazos processuais de 20 de dezembro a 20 de janeiro no projeto de

Código de Processo Civil. Revista de Processo, v. 204, fev. 2012.______. As formas de aprovação do plano de recuperação judicial. Revista Direito Empresarial

(Curitiba), v. 13, p. 93-123, 2010.______. Tutela antecipada, agravo de instrumento pendente e prolação da sentença. Revista de

Processo, v. 199, set. 2011.______. Tutela do nome empresarial. In: VENOSA, Sílvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Villar;

NASSER, Paulo Magalhães. (org.). 10 anos do Código Civil: Desafios e perspectivas. SãoPaulo: Atlas, 2012.

______. Uma proposta para a aplicação do art. 745-A do CPC no cumprimento da sentença. In:Sérgio Shimura; Gilberto Gomes Bruschi. (Org.). Execução civil e cumprimento da sentença.Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2009, v. 03,

______. A hora e a vez do amicus curiae: o projeto de novo Código de Processo Civil brasileiro. In:DIDIER JR., Fredie; BASTOS, Antonio Adonias (coord.). O projeto de novo Código deProcesso Civil – 2a série: estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos.Salvador: JusPodivm, 2012.

______. As inconstitucionalidades e as ilegalidades da exigência pelos Tribunais de número deregistro das partes no CPF ou no CNPJ e de CEP na petição inicial. Revista Dialética de DireitoProcessual, São Paulo, Dialética, n. 112, p. 125, jul. 2012.

______; BALZANO, Felice. A legitimidade ativa e os limites subjetivos da coisa julgada na açãoreivindicatória de bem em condomínio: uma análise processual do art. 1.314 do Código Civil. In:CAMINÃ, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUCHI, Gilberto Gomes. (org.).Panorama Atual das Tutelas Individual e Coletiva: Estudos em homenagem ao Professor SérgioShimura. São Paulo: Saraiva, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2007.

______. Direitos fundamentais e processo – algumas notas sobre a assim designada dimensãoorganizatória e procedimental dos direitos fundamentais. In: CALDEIRA, Adriano; FREIRE,Rodrigo da Cunha Lima (org.). Terceira etapa da reforma do Código de Processo Civil: Estudosem homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Salvador: JusPodivm, 2007.

______. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito cons- titucional. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2012.

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade. In: NOVELINO,Marcelo (org.). Leituras complementares de Direito Constitucional : Teoria da Constituição.Salvador: JusPodivm, 2009.

SARTI, Amir Finocchiaro. As omissões da sentença e o efeito devolutivo da apelação. In: Aspectospolêmicos e atuais dos recursos cíveis. Nelson Nery Jr, Teresa Arruda Alvim Wambier eEduardo Arruda Alvim (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 13-18.

SCARPINELLA BUENO, Cassio. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil –comentários sistemáticos às Leis n. 11.276, de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e 11.280, de 16-2-2006. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2.

______. Amicus curiae no processo civil brasileiro : um terceiro enigmático. 3. ed. São Paulo:Saraiva, 2012.

______. Amicus curiae: uma homenagem a Athos Gusmão carneiro. In: DIDIER JR., Fredie et alil(coord.). O terceiro no processo civil brasileiro e assuntos correlatos : Estudos em homenagemao Professor Athos Gusmão Carneiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

______. Bases para um pensamento contemporâneo do Direito Processual Civil. In: CARNEIRO,Athos Gusmão. CALMON, Petrônio (org.). Bases científicas para um renovado direitoprocessual. Brasília: Instituto Brasileiro de Direito Processual, 2008, v. 1.

______. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1.______. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 5.______. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3.______. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, t. I.______. Direito, interpretação e norma jurídica: uma aproximação musical do di- reito. Revista de

Processo, São Paulo, ano 28, n. 111, p. 223-242, jul.-set. 2003.

______. Novo Código de Processo Civil anotado. 3. ed. São Paulo, 2017.______. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.______. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.SHIMURA, Sérgio Seiji. Ação monitoria. Justitia, São Paulo, v. 58, n. 173, jan./mar. 1996.______. Arresto cautelar. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.______. Embargos de declaração. In: MEDINA, José Miguel Garcia et al (coord.). Os poderes do

juiz e o controle das decisões judiciais: Estudos em homenagem à Professora Teresa ArrudaAlvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

______. O princípio da inafastabilidade da jurisdição revelado por meio do recurso de embargos dedeclaração. Revista Mestrado em Direito (UNIFIEO), v. 7, 2007.

______. O princípio da menor onerosidade ao executado. Execução civil e cumpri- mento dasentença. São Paulo: Método, 2007, v. 2.

______. Reanálise do duplo grau de jurisdição obrigatório diante das garantias constitucionais. In:Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier. (Org.). Processo e Constituição:Estudos em Homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006.

______. Título executivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005.______. Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. SICA, Heitor Vitor Mendonça.

O direito de defesa no processo civil brasileiro : um estudo sobre a posição do réu. São Paulo:Altas, 2011.

______. Preclusão processual civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008.SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 24. ed. atual. por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho.

Rio de Janeiro: Forense, 2004.SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros,

2008.SILVA, Luis Antonio Gama e. A ordem pública em direito internacional privado . Tese (Livre-

docência) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1944.SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações

entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.______. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista >Latino-

Americana de Estudos Constitucionais. Paulo Bonavides (org.). Belo Horizonte: Del Rey,jan./jun. 2003.

SOUZA, André Pagani de. A vedação das decisões-surpresa no Direito Processual Civil brasileiro .São Paulo: Saraiva, 2014.

______. “Decisão surpresa” e a sua vedação no processo civil brasileiro . Disponível em:<http://www.migalhas.com.br/CPCnaPratica/116,MI257894,21048-

Decisaosurpresa+e+a+sua+vedacao+no+Processo+Civil+brasileiro>. Acesso em: 10.07.2017.SOUZA, Gelson Amaro de. Litigância de má-fé e o direito de defesa. Revista Bonijuris, n. 550,

2009.______. Validade do julgamento de mérito sem a citação do réu. Revista de Processo, São Paulo, v.

111.SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997.SPADONI, Joaquim Felipe. A função constitucional dos embargos de declaração e suas hipóteses de

cabimento. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Aspectospolêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação de decisões judiciais .São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 8.

______. Cláusulas abusivas nas relações de consumo e sua declaração judicial: al- guns aspectosrecursais. In: NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Aspectospolêmicos a atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisõesjudiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 598-599.

STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 101.STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.TALAMINI, Eduardo. Ações autônomas de defesa do executado. Panorama atual das tutelas

individual e coletiva: Estudos em homenagem ao Professor Sérgio Shimura. São Paulo: Saraiva,2011.

TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza. In: MARINONI, Luiz Guilherme. (coord.).Estudos de Direito Processual Civil . Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

TARZIA, Giuseppe. O contraditório no processo executivo. Tradução de Teresa Arruda AlvimWambier. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 28, 1982.

TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2017.TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O processo civil na nova Constituição. Revista de Processo, São

Paulo, v. 14, n. 53, p. 81, jan./mar. 1989.TESHEINER, José Maria Rosa. BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no processo civil brasileiro .

Rio de Janeiro: Forense, 2008.______. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000.______. Sobre o ônus da prova. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de Direito

Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revistados Tribunais, 2005.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Abuso de direito processual no ordenamento jurídico brasileiro.Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

______. As nulidades no Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, n. 30, ano VIII,

abr.-jun. 1983.______. Boa-fé e processo – Princípios éticos na repressão à litigância de má-fé – Pa- pel do juiz.

In: DUARTE, Bento Herculano; DUARTE, Ronnie Preus. (coord.). Processo civil – aspectosrelevantes: estudos em homenagem ao Prof. Ovídio A. Baptista da Silva. São Paulo: Método,2006.

______. Curso de Direito Processual Civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 1.______. Curso de Direito Processual Civil. 51. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 1, p. 432-434;______. Direito processual constitucional. Estação Científica, Juiz de Fora, v. 01, n. 04, out.-nov.

2009.______. Direito processual constitucional. Revista trabalhista direito e processo , São Paulo,

Anamatra/LTr, ano 7, n. 27, p. 35-44, 2008.______. Homologação de sentença estrangeira: ofensa à ordem pública. Revista Magister de direito

civil e processual civil, ano III, n. 15, nov./dez. 2006.______. Juiz e partes de um processo fundado no princípio da cooperação. Revista Dialética de

Direito Processual, São Paulo, Dialética, n. 102, set. 2011.______. O processo de execução e as garantias constitucionais da tutela jurisdicional. Direito e

processo: Direito Processual Civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1997, v. 5.______. O processo de execução e as garantias constitucionais da tutela jurisdicio- nal. Direito e

processo: Direito Processual Civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide, 1997, v. 5.______. Os embargos de declaração e seus efeitos. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 255, 2001.______. Tutela antecipada. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspec- tos

polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.______. Tutela jurisdicional de urgência. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001.______. Um Novo Código de Processo Civil para o Brasil. Revista Magister de direito civil e

processual civil, ano VII, n. 37, jul.-ago. 2010.______. NUNES, Dierle José Coelho. Uma dimensão que urge reconhecer ao con- traditório no

direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e deaproveitamento da atividade processual. Revista de processo, São Paulo, n. 168, fev. 2009.

______; ______; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC:fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

TIBÚRCIO, Carmen. A ordem pública na homologação de sentenças estrangeiras. In: FUX, Luiz;NERY JR., Nelson; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. (coord.). Processo e Constituição:estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

TOMEI, Giovanni. Voce: Procedimento di ingiunzione. Digesto dele discipline privatistiche:Sezione Civile. Torino: UTET, 1989, v. XIV.

TROCKER, Nicolò. Processo civile e Constituzione: problemi di diritto tedesc e italiano. Milano:Giuffrè, 1974.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo nafenomenologia processual: civil e penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

______. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dosTribunais, 2006.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016,v. VII.

TUPINAMBÁ, Carolina. Novas tendências de participação processual – O amicus Curiae noanteprojeto do novo CPC. O novo processo civil brasileiro (direito em expectativa) : Reflexõesacerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. Luiz Fux (coord.). Rio de Janeiro: Forense,2011.

VELOSO, Zeno. Invalidade do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. Belo Horizonte, Del Rey,2005.

VERDE, Giovanni. Profili del processo civile : Parte generale. 5. ed. Napoli: Jovene, 1999.WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores doanteprojeto. 10. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2011, v. 2.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. São Paulo: Cebepej, 1999.WHITE, Inés Lépori. Cargas probatorias dinámicas. In: Cargas probatorias dinámicas . In:

PEYRANO, Jorge W. (Dir.); WHITE, Inés Lépori. (Coord.). Buenos Aires – Santa Fe: Rubinzal– Culzoni, 2008.

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: DPJ, 1999.ZACCARIA, Giuseppe. La giurisprudenza come fonte di diritto: un’evoluzione storica e teorica.

Napoli: Scientifica, 2007.ZANETI JR., Hermes. O modelo constitucional do processo civil contemporâneo. In:

Reconstruindo a teoria geral do processo. DIDIER JR., Fredie. (org.). Salvador: JusPodivm,2012.

______. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2007.______. Teoria circular dos planos (direito material e direito processual). In: AMA- RAL,

Guilherme Rizzo; MACHADO, Fábio Cardoso (org.). Polêmica sobre a ação: a tutelajurisdicional na perspectiva das relações entre direito material e processo. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2006.

______. O valor vinculante dos precedentes. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.______. Comentários ao art. 927. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ro- naldo (coord.).

Comentários ao nobo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização das regras sobre o ônus da prova . São Paulo: Malheiros,

2011.