direito penal_apostila (1)

5ª Edição Revista e ampliada ABRIL DE 2014

TESES DE DEFESA

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DÚVIDAS COMUNS SOBRE PIRATARIA DE ARQUIVOS EM PDF

"No futuro, deixará de ser crime." "É democratização do conhecimento."

Eu até compartilho da ideia de que, no futuro,

possa existir uma forma diferente de remunerar

o autor do livro, mas aquele que consome suas

horas escrevendo deve receber algum benefício,

hoje e sempre. Do contrário, parará de produzir

e todos perderão com isso.

Não confunda! Compartilhar o que foi escrito pelos

outros é violação de direitos autorais. Compartilhar

o que foi escrito por você é pura bondade ou

marketing. Lutar para que todos tenham acesso aos

livros através de bibliotecas públicas de qualidade é

democratizar o acesso à informação.

"É crime de pequena monta." "Exige dolo de lucro para ser crime."

Concordo, mas é bom lembrar que uma

condenação em JECrim pode atrapalhar muito

aqueles que querem realizar concurso público.

Além disso, não podemos esquecer que o crime

do art. 184 é apenas parte do problema; a outra

parte é a reparação civil dos danos.

Sugiro a leitura do art. 184 do CP. O fim de lucro é

uma forma qualificada do delito e não uma

elementar. A divulgação, mesmo que gratuita e

mesmo em que grupos de estudos (através de e-

mail ou de sites), é crime punido com pena de até

01 (um) ano de detenção.

"Todos fazem, é uma prática comum." “Eu comprei e faço o que desejar.”

É tão comum quanto o uso de drogas, mas

isso não torna a ação lícita. Aliais, o STF já

decidiu pela inaplicabilidade do Princípio da

Adequação Social ao crime de pirataria e de

violação de direitos autorais.

Seu direito é limitado. Você comprou o exemplar e

não o direito de exploração comercial da marca ou

do conteúdo. Também não pode distribuir cópias

do livro, mas pode dar o original de presente, se

desejar.

"Grupos fazem isso, logo é normal." “O material já estava na net.”

Grupos criados no FB, com o propósito único de

compartilhar livros em nítida violação aos direitos

do autor, são (em nossa opinião) uma forma

moderna de formação de quadrilha ou bando,

agora chamada de “associação criminosa”.

Da mesma forma como pratica crime quem

compra um relógio furtado por outra pessoa (CP,

art. 180), incorre em crime quem compartilha

material alheio, mesmo que não tenha sido o

autor da publicação original.

"Os livros são muito caros." “Educação é um direito constitucional.”

Melhor que compartilhar a obra é compartilhar

o endereço da biblioteca mais próxima em sua

cidade para que todos possam alugar o livro ou

tomar emprestado sem custos.

A Constituição também resguarda a proteção aos

Direitos do Autor. E lembre que “nenhum Direito

pode ser invocado para a prática de

irregularidades e nem de crimes” (STF).

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SÚMÁRIO DAS TESES

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8

1º. COAÇÃO FÍSICA .............................................................................................................. 9

SIMULADO 01 .................................................................................................................................. 9

2º. ATOS REFLEXOS ............................................................................................................ 10

SIMULADO 02 ................................................................................................................................ 11

3º. ERRO DE TIPO ............................................................................................................... 11

ERRO DE TIPO ESSENCIAL .................................................................................................................. 12

ERRO DE TIPO ACIDENTAL ................................................................................................................. 13

SIMULADO 03-A ............................................................................................................................. 17

SIMULADO 03-B ............................................................................................................................. 17

SIMULADO 03-C ............................................................................................................................. 17

SIMULADO 03-D ............................................................................................................................ 18

SIMULADO 03-E ............................................................................................................................. 18

SIMULADO 03-F ............................................................................................................................. 18

SIMULADO 03-G ............................................................................................................................ 19

SIMULADO 03-H ............................................................................................................................ 19

4º. ATOS DE INCONSCIÊNCIA .............................................................................................. 20

SIMULADO 04 ................................................................................................................................ 20

5º. DOLO & CULPA ............................................................................................................. 21

SIMULADO 05 ................................................................................................................................ 24

6º. OMISSÃO PENALMENTE IRRELEVANTE .......................................................................... 24

SIMULADO 6-A ............................................................................................................................... 25

SIMULADO 6-B ............................................................................................................................... 25

7º. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE .......................................................................... 26

TEORIA DAS CO-CAUSAS ................................................................................................................... 26

LIMITES AO NEXO CAUSAL (TEORIA DA IMPUTAÇÃO SUBJETIVA E OBJETIVA) ................................................ 28

SIMULADO 07-A ............................................................................................................................. 28

SIMULADO 07-B ............................................................................................................................. 28

8º. TIPICIDADE E ATIPICIDADE FORMAL ............................................................................. 29

CRIMES CONTRA A PESSOA ................................................................................................................ 29

CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ......................................................................................................... 30

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA ................................................................................................... 32

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL........................................................................................... 32

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................. 32

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SÚMULAS RELACIONADAS ................................................................................................................. 33

SIMULADO 08-A ............................................................................................................................ 34

SIMULADO 08-B ............................................................................................................................ 34

SIMULADO 08-C ............................................................................................................................ 34

SIMULADO 08-D ............................................................................................................................ 34

SIMULADO 08-E ............................................................................................................................ 35

SIMULADO 08-F ............................................................................................................................ 35

9º. CONCURSO DE PESSOAS ............................................................................................... 36

SIMULADO 9-A .............................................................................................................................. 38

SIMULADO 9-B .............................................................................................................................. 38

10º. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .................................................................................... 39

SIMULADO 10 ............................................................................................................................... 40

11º. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL .............................................................................. 40

12º. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .................................................................................. 41

SIMULADO 12 ............................................................................................................................... 42

13º. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ...................................................................................... 42

SIMULADO 13-A ............................................................................................................................ 44

SIMULADO 13-B ............................................................................................................................ 44

14º. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ .............................................. 45

SIMULADO 14-A ............................................................................................................................ 47

SIMULADO 14-B ............................................................................................................................ 47

15º. CRIME IMPOSSÍVEL ....................................................................................................... 48

SIMULADO 15-A ............................................................................................................................ 49

SIMULADO 15-B ............................................................................................................................ 49

16º. LEGÍTIMA DEFESA ......................................................................................................... 50

SIMULADO 16 ............................................................................................................................... 51

17º. ESTADO DE NECESSIDADE ............................................................................................. 52

SIMULADO 17 ............................................................................................................................... 53

18º. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL ............................................................. 53

SIMULADO 18 ............................................................................................................................... 54

19º. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO ............................................................................ 54

SIMULADO 19 ............................................................................................................................... 55

20º. ABORTO NECESSÁRIO E SENTIMENTAL.......................................................................... 55

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5

SIMULADO 20 ................................................................................................................................ 56

21º. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL ............................................................................ 57

SUPER RESUMO .......................................................................................................................... 57

SIMULADO 21 ................................................................................................................................ 58

22º. INIMPUTABILIDADE PENAL ........................................................................................... 58

SIMULADO 22 ................................................................................................................................ 59

23º. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ................................................................................. 59

SIMULADO 23 ................................................................................................................................ 60

24º. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL ...................................................................................... 61

SIMULADO 24 ................................................................................................................................ 61

25º. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ..................................................... 62

SIMULADO 25 ................................................................................................................................ 62

26º. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .............................. 63

SIMULADO 26 ................................................................................................................................ 63

27º. AUSÊNCIA OU ILICITUDE DE PROVAS ............................................................................ 64

SIMULADO 27-A ............................................................................................................................. 65

SIMULADO 27-B ............................................................................................................................. 65

28º. INCOMPETÊNCIA .......................................................................................................... 66

SIMULADO 28-A ............................................................................................................................. 66

SIMULADO 28-B ............................................................................................................................. 67

SIMULADO 28-C ............................................................................................................................. 67

29º. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO ............................................................................... 68

30º. REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................. 68

SIMULADO 30 ................................................................................................................................ 69

31º. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA...................................................................... 69

SIMULADO 31 ................................................................................................................................ 69

32º. DENÚNCIA INEPTA........................................................................................................ 70

SIMULADO 32 ................................................................................................................................ 71

33º. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS ............................................................... 71

34º. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO SEM NOVAS PROVAS (SÚMULA 524 STF) ............. 72

SIMULADO 34 ................................................................................................................................ 72

35º. MORTE DO AGENTE ...................................................................................................... 72

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36º. ANISTIA ........................................................................................................................ 73

37º. GRAÇA ......................................................................................................................... 74

38º. INDULTO ...................................................................................................................... 74

39º. PERDÃO JUDICIAL ......................................................................................................... 75

40º. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................ 76

SIMULADO 40 ............................................................................................................................... 77

41º. RENÚNCIA .................................................................................................................... 77

SIMULADO 41 ............................................................................................................................... 78

42º. PEREMPÇÃO ................................................................................................................. 78

43º. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................. 79

SIMULADO 43-A ............................................................................................................................ 82

SIMULADO 43-B ............................................................................................................................ 82

SIMULADO 43-C ............................................................................................................................ 83

SIMULADO 43-D ............................................................................................................................ 83

SIMULADO 43-E ............................................................................................................................ 83

SIMULADO 43-F ............................................................................................................................ 84

44º. DECADÊNCIA ................................................................................................................ 84

SIMULADO 44 ............................................................................................................................... 84

45º. RETRATAÇÃO PENAL ..................................................................................................... 85

SIMULADO 45 ............................................................................................................................... 86

46º. ABOLITIO CRIMINIS....................................................................................................... 87

47º. REPARAÇÃO DO DANO OU RESTITUIÇÃO DA COISA ...................................................... 87

I – ESTELIONATO (SÚMULA 554 DO STF) ........................................................................................... 87

II – CRIMES PREVIDENCIÁRIOS E TRIBUTÁRIOS (ART. 168-A, § 2º DO CP) ................................................. 88

SIMULADO 47 ............................................................................................................................... 88

III – PECULATO CULPOSO (ART. 312, § 3º DO CP) ............................................................................... 88

48º. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS .............................................................................................. 89

SIMULADO 48-A ............................................................................................................................ 90

SIMULADO 48-B ............................................................................................................................ 90

49º. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). .......................................................................................... 91

SIMULADO 49 ............................................................................................................................... 92

50º. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL ..................................................................................... 93

SIMULADO 50 ............................................................................................................................... 93

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51º. ARREPENDIMENTO POSTERIOR .................................................................................... 93

52º. CONCURSO FORMAL PERFEITO ..................................................................................... 94

SIMULADO 52 ................................................................................................................................ 94

53º. CRIME CONTINUADO .................................................................................................... 95

SIMULADO 53 ................................................................................................................................ 96

54º. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL ..................................................................................... 96

55º. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ...................................................... 97

SIMULADO 55 ................................................................................................................................ 98

56º. SURSIS.......................................................................................................................... 98

SIMULADO 56 ..............................................................................................................................100

57º. LIVRAMENTO CONDICIONAL ....................................................................................... 100

SIMULADO 57 ..............................................................................................................................101

58º. DOSIMETRIA DE PENA ................................................................................................ 102

59º. REGIME INICIAL BENÉFICO X PROGRESSÃO DE REGIME ............................................... 105

60º. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ...................................................... 106

SIMULADO 60-A ...........................................................................................................................107

SIMULADO 60-B ...........................................................................................................................107

61º. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ........................................................................................ 108

SIMULADO 61 ..............................................................................................................................109

ANEXO I - FUNDAMENTOS DAS TESES DE DEFESA (PARA DESTACAR) ................................. 110

ANEXO II - GRÁFICO RESUMO DAS TESES DE DEFESA .......................................................... 112

ANEXO III – PRESCRIÇÃO .................................................................................................... 113

ANEXO IV – MODELO DE FOLHA DE RESPOSTA ................................................................... 114

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8

INTRODUÇÃO

Embora seja comum apresentarmos as “teses de defesa” como aquelas adotadas pelos

advogados dos réus, não se pode duvidar que, por vezes, o papel do criminalista é o de “acusar” (como

ocorre nos crimes de ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do Ministério

Público). Portanto, deve o penalista está preparado para sua maior missão: promover a justiça (seja

acusando aquele que incorreu na prática de infração penal ou defendendo aquele que foi injustamente

ou excessivamente acusado).

A acusação, em regra, preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato

antijurídico e agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se alegações de

nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da ação e evitando o

desaparecimento de provas, por exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima

técnica e, nesse sentido, deve demonstrar a inexistência do crime (por ausência de qualquer de seus

elementos), falhas processuais, hipóteses de extinção da punibilidade ou mesmo buscar minimizar a

reprimenda penal. Portanto, é possível concluir que o entendimento das Teses de Defesa pressupõe

uma visão ampla da Teoria do Crime e da Teoria da Pena.

O crime depende da reunião de três elementos (fato típico, fato antijurídico (ou ilicitude) e

agente culpável (ou Culpabilidade)). A ausência de qualquer um dos elementos implica,

necessariamente, na exclusão do crime e consequentemente na exclusão da sanção correspondente. A

pena depende, obviamente, da existência de um crime e do preenchimento das condições de

punibilidade e do respeito ao devido processo legal. Sem crime, sem punibilidade ou sem devido

processo legal não há como aplicar qualquer sanção penal.

As teses de defesa que recaem

sobre a Teoria do Crime são,

basicamente, causas de exclusão dos

elementos do delito e/ou de seus

desdobramentos. Assim, a coação física

exclui o crime porque afasta a

voluntariedade e sem ela não pode existir

conduta, e sem ação ou omissão não

pode existir Fato Típico e, portanto, não

há que se falar em crime. As teses de

defesa que recaem sobre a Teoria da

Pena buscam apontar vícios processuais

(nulidades), causas de extinção da

punibilidade (prescrição, por exemplo) ou

mesmo diminuir o quantum de fixação da

pena (aplicação de minorantes,

atenuantes, substituição da pena, sursis,

livramento condicional, etc.).

Na construção de uma peça jurídica (HC, resposta à acusação, alegações finais, etc.) é de praxe

falar em preliminares e em defesa de mérito (principal ou subsidiária). As teses que devem ser

apresentadas como preliminares são todas aquelas ligadas às nulidades do processo. Todas as demais

são teses de mérito (principais ou complementares).

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1º. Coação física Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções.

Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou moral. Quando o

constrangimento é físico, fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O

tratamento dado à coação física é diverso do que é conferido à coação moral. A coação física é causa de

exclusão da voluntariedade (elemento da conduta), ao passo em que a coação moral (vide tese nº 24) é

causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da culpabilidade).

Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está sentado, nesse instante, lendo

esse manual, é porque sua mente controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim,

quieto, simplesmente lendo.. Isso se chama voluntariedade. Observe que voluntariedade não é

sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, como tomar um remédio amargo para

ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária (a mente controla o

corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem vontade (sem intenção).

A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado o agente deixa de

controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a funcionar como marionete de outra pessoa

(coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes

penalmente. Como a voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez, é um dos

desdobramentos do Fato Típico, podemos concluir que a ausência de voluntariedade provocada pela

coação física é causa de exclusão do crime.

Observação: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código Penal e nem na legislação

extravagante existe qualquer dispositivo sobre coação física. A coação moral, por outro lado, está

prevista no art. 22 do Código Penal. Assim, quando constar em uma prova de concurso público a

expressão “coação irresistível” sem qualquer detalhamento (se tal coação é física ou moral) deve-se

considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é a única que tem previsão legal.

Qualquer questionamento relativo à “coação física” deverá ser expresso.

Simulado 01 Júlio é um sujeito forte e com longo histórico policial de brigas e arruaças. E em meados do ano

corrente, em um bar localizado no bairro de Piripiri, município de Parnaíba – PI, por volta das 22h, teve

início mais uma confusão. No tumulto, Júlio agrediu diversas pessoas. Em um dado momento, ele

suspendeu o jovem Arthur e o arremessou contra os irmãos Pedro e João. Ocorre que Arthur era inimigo

declarado de Pedro e também o atual namorado da ex-mulher de João. Pedro sofreu lesão corporal

grave e João registrou apenas algumas luxações. Arthur, felizmente, não sofreu qualquer lesão. A polícia

chegou ao local alguns minutos depois e a pedido do ciumento João (que era comissário de polícia) foi

lavrado o flagrante de Júlio e de Arthur, ambos acusados da prática de dois crimes de lesão corporal em

concurso formal impróprio (CP, art. 129, § 1º c/c art. 129, caput c/c art. 29 e 70, 1ª parte). Você foi

contratado pela família de Arthur. Apresente, no caso, a melhor tese de defesa e fundamente.

Para ver a resposta do simulado, acesse www.rodrigoalmendra.com

http://goo.gl/Qz3thz

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2º. Atos reflexos Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções.

O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física irresistível, ou seja, também é considerado

causa supralegal de exclusão da voluntariedade (capacidade que a mente tem de dominar os

movimentos do corpo). São reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao

espirrar, levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no interior da cavidade auricular ou

retrair o músculo ao levar um choque.

O mecanismo do ato reflexo é simples: um estímulo externo nem um neurônio sensitivo é

levado rapidamente até o encéfalo (centro do sistema nervoso). Lá a fagulha elétrica realiza a sinapse,

ou seja, passa para o nervo motor que leva o impulso até o músculo e, por fim, verifica-se o movimento

(ação). Os atos reflexos podem ser de duas espécies: reflexos incondicionados (inatos) e condicionados

(criados). Recolher rapidamente a mão que toca uma superfície quente é um ato reflexo

incondicionado; salivar ao sentir o cheio de uma comida é exemplo de ato reflexo condicionado.

São elementos do ato reflexo:

(a) a existência de um estímulo externo não intencionalmente provocado;

(b) a prática de uma ação (não nos parece possível um ato reflexo por omissão); e

(c) a absoluta falta de controle do movimento corporal realizado.

Não se deve confundir ato reflexo condicionado com ato condicionado (ou ato de repetição

continuada). Este última é um movimento voluntário (controlado pela mente) que, em razão da

repetição exaustiva, é praticado “quase que sem pensar”. É o exemplo dos que praticam esportes de

luta. O ato condicionado não afasta a responsabilidade penal e nem diminui a pena.

O STM, sobre o tema, decidiu que “o Direito Penal no Estado Democrático de Direito, que tem

como função evitar que os bens jurídicos constitucionais sofram riscos de lesão, em razão de condutas

de indivíduos imputáveis, não serve para o fim de punir atos reflexos e reações instintivas. Admitir que

tal ocorresse, seria imprimir ao Direito Penal o retorno aos fundamentos da Escola Positiva que se

pautava nos pensamentos de Lombroso” (STM - 2009.01.051298-5, em 15/12/2009).

Por fim, cabe ressaltar que o “estado de choque”, definido como uma paralisia momentânea e

provocada por uma violenta emoção, não implica em uma omissão penalmente relevante, isso porque,

por definição, o agente não poderia ter atuado em razão de seu descontrole emocional. Falta-lhe a

liberdade de agir, sem a qual a omissão não se satisfaz as existências do art. 13, § 2º. Sobre o tema,

indicamos a leitura da tese nº 6.

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11

Simulado 02 Izabella, delegada de polícia, como de costume, limpava a sua arma (pistola .40) sentada em um banco

de ferro que fica no pátio da delegacia em que estava lotada. O dia estava nublado, mas não chovia. De

repente, um raio caiu no edifício da delegacia e foi captado pelo sistema de para-raios. Ainda assim, a

corrente elétrica foi transmitida à Izabella pelo banco de ferro e seus músculos se contrariam com o

choque. Em razão da contração muscular, Izabella pressiona o gatilho e a arma dispara. Por azar ou

destino, o projétil atinge Kenny, uma criança que estava passando em frente à delegacia de polícia. A

criança morre imediatamente. O Ministério Público, após apuração dos fatos, denunciou Izabella por

homicídio culposo por imprudência (limpar a arma destravada e municiada). Na qualidade de advogado

da autoridade policial, qual a tese defensiva a ser apresentada?

Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com

3º. Erro de Tipo Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções.

Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta praticada, ou seja, o

sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as

condutas interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito servem apenas as condutas

típicas, assim entendidas aquelas que estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém

sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência de o está provocando,

que fere sem saber que está ferindo, que estupra sem saber que está estuprando, etc., não tem

consciência sobre a conduta típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo.

Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese 23 e 50). No erro de proibição

o agente conhece a conduta praticada (tem consciência do que faz), mas ignora – total ou parcialmente

– a ilicitude (ou seja, a proibição) dessa conduta. O agente sabe que mata, mas não sabe que matar é

injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe

que está ferindo, mas não conhece a ilicitude do ferir, etc.

Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências: (1) a consciência da conduta (da ação

ou omissão), desdobramento do Fato Típico; e (2) a consciência da ilicitude da conduta, ramificação da

Culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o erro de proibição, por outro lado,

recai sobre a consciência da ilicitude da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no

Fato Típico, ao passo que o erro de proibição influência na Culpabilidade.

O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da conduta típica praticada)

pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais)

do crime. É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em: (a) essencial;

ou (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo –

acidental – o agente possuía dolo do crime, mas se equivoca sobre aspectos menores do tipo penal

(pessoa, lugar, modo, objeto.. quase uma “adedonha”).

http://migre.me/fq1e3

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12

Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de caça não tem dolo de

homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando

ser maior não tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro

pensando ser João tem dolo de homicídio, equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima (erro de

tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo

disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio, errando apenas quanto ao

modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta bijuteria pensando ser diamante tem dolo de

furtar, sendo que o erro recai sobre o objeto subtraído (erro de tipo acidental), etc.

Erro de Tipo Essencial

É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva dolosa, ou seja, a vontade de praticar

o crime (exemplo do agente que subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daquele que matou

pessoa pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se refere a “erro sobre

elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP, art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial.

Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de concurso público (inclusive Exame da

Ordem) seguem a nomenclatura do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro

sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, sem detalhamentos, deve-se

considerar que a banca questiona algo sobre o erro de tipo essencial.

Também da leitura do art. 20 do Código Penal, podemos observar que o erro de tipo essencial

sempre exclui o dolo, mas se evitável (vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa

(desde que a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!). Se inevitável, não haverá qualquer

crime (por ausência de dolo e culpa e também porque não admite responsabilidade penal objetiva).

Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como consequência jurídica a exclusão do

dolo e, portanto, a exclusão da tipicidade dolosa da conduta podendo, no caso penal concreto, ser

vencível ou invencível:

a) Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de tipo essencial insuperável ou

escusável, é aquele em que o erro é intransponível para o homem médio, para o homem comum do

povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e, por conseguinte, afasta a própria

responsabilidade penal (eis que não existe crime sem dolo ou culpa).

Importante destacar que sem dolo e sem culpa, não existe Fato Típico e sem Fato Típico não existe

crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se afirmar que o erro de tipo essencial invencível é

causa de exclusão do crime e da pena.

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b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas organizadoras de certames públicos

também se refiram a esse erro como superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter sido

evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência. Daí que sua conduta, embora não

seja punida a título de dolo, poderá ser responsabilizada culposamente (desde que exista crime

culposo previsto legalmente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria aquela que decorre de erro de

tipo essencial vencível.

Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar-se de um animal, sendo possível

evitar tal erro, responderá pelo crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse

inevitável, não haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador.

Erro de Tipo Acidental

Aqui o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se equivoca sobre aspectos

secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontade o agente tem, competência para bem concretizar

sua vontade, não. O erro de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do

crime, etc. Daí ser classificado como:

a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona), previsto no art. 20, § 3º do Código Penal.

Nesse erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acerta a vítima “B”. O motivo do erro é

a proximidade de aparência das vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de

disparar, errando apenas em relação à pessoa inicialmente desejada, em razão da aparência similar.

O agente deve responder tal como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado,

ignorando-se as qualidades e condições da vítima real.

Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo após o parto, vai ao berçário

desejando matar o próprio filho e assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a

influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”). Confunde as crianças

e mata o filho alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe responder pelo que

desejava (ou seja, infanticídio), nos termos do art. 20, § 3º do CP.

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b) Erro de tipo acidental sobre o objeto (error in objeto). Aqui o criminoso incompetente se equivoca

sobre o objeto do crime (por serem assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar,

mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou uma bijuteria de pequeno valor; deseja

destruir o carro de Pedro, mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivo de lei para

resolver essa situação. A doutrina majoritária, suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a

aplicação da regra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia, desde que usada para beneficiar o

agente (salvo contrário, o agente deverá responder pelo que realmente fez e não pelo que gostaria).

c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal (aberratio causae) Nesse caso, a confusão é sobre a relação

de causalidade, ou seja, sobre o que deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava

matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou desejava matar com uso de fogo, mas

mata por asfixia. Não há previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina clássica

apregoa a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º (desde que para beneficiar o acusado).

Observação: o dolo presente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se o agente tem

intenção de matar do modo X e mata, por equívoco, do modo Y, terá agido com dolo geral.

d) Erro de tipo acidental sobre a execução. É a forma mais interessante de erro. Aqui o agente intenciona

praticar o crime contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que não há confusão sobre a

identidade das vítimas (caso contrário haveria um erro de tipo acidental sobre a pessoa). O agente tem a

absoluta certeza sobre a identidade da vítima, mas erra apenas quanto à execução (ou seja, quanto à

pontaria). Também pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente erre na execução

da empreitada delituosa. É possível classificar o erro de execução em dois grupos:

I. Erro de execução em sentido estrito (aberratio ictus). É aquele em que há identidade de objeto

material quanto a sua natureza (pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas situações:

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Um. Forma simples. Apenas a vítima errada é atingida. O agente intencionava acertar a

pessoa “A”, erra a pontaria e acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do

art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro no uso dos meios de

execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge

pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,

atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código”), que faz expressa

referência à regra do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente responde tal

como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado.

Dois. Forma complexa. O agente atinge também quem ele gostaria. O agente, incorrendo

em erro, acerta quem ele gostaria e quem ele não gostaria, lesionando ambas.

Nesse caso, a solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser também

atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste

Código”). O dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal (“quando o agente,

mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,

aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas

aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade (..)”).

II. Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis). O agente erra a pontaria e afeta

objeto jurídico distinto do desejado, ou seja, há heterogeneidade em relação aos objetos do

crime (pessoa x coisa ou coisa x pessoa). A relação aqui recai sobre o próprio crime (crimes

distintos) e não sobre as pessoas ou coisas do mesmo crime.

Nesses casos, há de se questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do pretendido ou

se ambos os resultados (o desejado e o não desejado) aconteceram.

Um. PESSOA COISA: se o agente acerta coisa quando gostaria de ter acertado pessoa,

deverá responder pela tentativa do crime contra a pessoa. Somente isso. Não

responderá pelo resultado indesejado eis que não existe crime de dano na forma

culposa. Se Paulo quer matar Pedro, dispara, erra e acerta o carro de Maria,

responderá apenas pelo art. 121 c/c art. 14, II. O dano causado ao carro de Maria

será apenas indenizável (aspecto civil). Trata-se de interpretação do art. 74 segundo

o qual a responsabilização pelo resultado na forma culposo só deve ocorrer quando

houver previsão (tipicidade) para o delito nessa modalidade. Caso contrário (como

no exemplo) deve o agente responder pela sua intenção inicial na forma tentada.

Dois. COISA PESSOA: se o agente acerta pessoa quando gostaria de ter acertado coisa,

deverá responder apenas pelo resultado culposo provocado (lesão corporal culposa

ou homicídio culposo) e não pela tentativa do crime desejado (dano, art. 163) em

concurso com o crime provocado. Esse entendimento não é pacífico, mas foi o

adotado pela Fundação Cargos Chagas quando da elaboração do XIII Exame da

Ordem (1ª fase). Há, aqui, aplicação direta e gramatical do art. 74 do Código Penal.

Três. PESSOA + COISA ou COISA + PESSOA: se o agente acerta pessoa e coisa quando

desejava acertar apenas pessoa, responderá pelo crime contra a pessoa (apenas),

eis que não existe dano na forma culposa; se agente acerta pessoa e coisa quando

deseja acertar apenas a coisa, deverá responder pelos dois crimes (dano na forma

consumada e lesão/homicídio na forma culposa) em concurso formal (CP, art. 70).

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No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o erro de tipo essencial, o erro

sobre a pessoa e o erro sobre a execução, daí se recomendar especial atenção aos artigos 20, § 3º, 70,

73 e 74 do Código Penal. Para facilitar, segue uma ilustração envolvendo as diversas formas de erro:

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Simulado 03-A Um respeitado professor do Rio de Janeiro (vulgo Pantera Negra) contratou os serviços de uma

prostituta que conheceu em uma boate frequentada pela classe média alta da sociedade carioca. A

moça, com 1.82 de altura (mais alta que o professor, inclusive), narrou em inglês sua última viagem à

Ilha de Páscoa e as aventuras que viveu, no ano anterior, no Peru. Acordou-se pelo programa a

importância de R$ 1.000,00 (mil reais), pagos antecipadamente. Depois de consumado o ato sexual, sem

direito à reprise, a garota declarou ao professor Pantera Negra a sua idade, 13 anos, e exigiu o

pagamento de mais R$ 4.000,00 para não levar o fato (estupro de vulnerável) ao conhecimento da

autoridade policial competente. O valor não foi pago. Informado do ato sexual, o delegado prendeu em

flagrante delito o ilustre professor e tipificou sua conduta no art. 217-A do Código Penal. Na qualidade

de advogado, qual a tese de defesa a ser apresentada? E a garota, pode ser punida por sua conduta?

Para ver a resposta do simulado acesse www.rodrigoalmendra.com - SENHA: JPR13

Simulado 03-B Mário Godofredo é agente de segurança penitenciária e era o responsável pela guarita de segurança e

pelo controle das pessoas que entravam e saíam da unidade penitenciária. Em meados de março de ano

correte, Mário foi comunicado (pelo Diretor do estabelecimento) da existência de alvará de soltura em

benefício de Nelson Espanha, criminoso condenado por homicídio. Às 15h horas daquele dia, apareceu

no portão o próprio Nelson e Mário Godofredo, tal como tinha sido orientado e após verificar os

documentos de identificação, abriu os portões e permitiu a saída do prisioneiro. Horas depois, outro

sujeito, idêntico ao primeiro, surgiu diante de Mário e se apresentou como Nelson Espanha, requerendo

a sua imediata soltura. Descobriu-se, após diligências, que o irmão gêmeo de Nelson Espanha, chamado

de Nelson Portugal, conseguiu fugir induzindo Godofredo ao erro. Após apuração interna, foi enviada ao

Ministério Público Estadual notícia crime em que Mário foi indiciado pelo crime de fuga de pessoa presa

na forma dolosa (CP, art. 351, caput). O parquet ofereceu denúncia sustentando que o erro praticado

por Mário era superável, tendo em vista que Nelson Espanha (embora gêmeo idêntico de Nelson

Portugal) seria facilmente identificável em razão de uma cicatriz no rosto e em razão de puxar da perna

esquerda ao andar, detalhes constantes em sua ficha de identificação. Em depoimento, Mário

Godofredo assumiu que, se tivesse agido com mais atenção, teria evitado o erro. Na qualidade de

advogado de Godofredo, qual a tese de defesa a ser apresentada?


Simulado 03-C Logo após o parto, observando o seu filho de longe, reputando-o parecido demais com Welligton (seu

amante) e pouco parecido com Flávio (seu marido), tomada pelo impulso e pela influência do estado

puerperal, Joana (a mãe) retirou o neonato do berço e o arremessou da janela do 4º andar. Após o

crime, observou-se que (1) a conduta de Joana, por erro invencível, foi dirigida contra a criança errada

(filha de outro casal) e (2) que o infante não morreu, tendo sofrido apenas lesões levíssimas. Depois de

relatados os fatos à autoridade policial, Joana foi imputada como autora do crime de homicídio

qualificado e majorado (CP, art. 121, §§ 2º, II e 4º). Na qualidade de advogado, apresente a tese de

defesa e explique se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

e/ou a suspensão condicional da pena. Fundamente sua resposta.





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Simulado 03-D David é um policial do grupo especial do BOPE. Jeferson é um terrorista que ingressou em um shopping

armado, fez diversos reféns e ameaçou matar uma criança de 02 anos. O nome da criança é Arthur, filho

de Cândida e Oswaldo. David, depois de autorizado pelo seu superior hierárquico, no exercício de suas

atividades profissionais, disparou. Infelizmente, ele errou e acertou com um só projetil Arthur, Cândida

e Oswaldo (que estavam logo atrás do sequestrador e terrorista). Jeferson não foi atingido. O ministério

público, após apuração do fato, denunciou David por três homicídios qualificados (CP, art. 121, § 2º, IV)

em concurso formal impróprio (CP, art. 70, 2ª parte). Na qualidade de advogado, apresente a peça

privativa de advogado e a(s) tese(s) de defesa que pode(m) ser usadas em benefício de David.


Simulado 03-E Aurélio, tentando defender-se da agressão a faca perpetrada por Berilo, saca de seu revólver e efetua

um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurélio ao invés de acertar Berilo,

atinge Cornélio, que se encontrava muito próximo de Berilo. Em consequência do tiro, Cornélio vem a

falecer. Aurélio é acusado de homicídio. Na qualidade de advogado de Aurélio indique a tese de defesa

que melhor se adequa ao fato. Justifique sua resposta.

(Questão presente no 2ª Exame Unificado – FGV – Questão 04)


Simulado 03-F Carlos Alberto, jovem recém-formado em Economia, foi contratado em janeiro de 2009 pela ABC

Investimentos S.A., pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a captação de

recursos financeiros de terceiros para aplicar no mercado de valores mobiliários, com a função de

assistente direto do presidente da companhia, Augusto César. No primeiro mês de trabalho, Carlos

Alberto foi informado de que sua função principal seria elaborar relatórios e portfólios da companhia a

serem endereçados aos acionistas com o fim de informá-los acerca da situação financeira da ABC. Para

tanto, Carlos Alberto baseava-se, exclusivamente, nos dados financeiros a ele fornecidos pelo

presidente Augusto César. Em agosto de 2010, foi apurado, em auditoria contábil realizada nas finanças

da ABC, que as informações mensalmente enviadas por Carlos Alberto aos acionistas da companhia

eram falsas, haja vista que os relatórios alteravam a realidade sobre as finanças da companhia,

sonegando informações capazes de revelar que a ABC estava em situação financeira periclitante.

Considerando-se a situação acima descrita, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) É possível identificar qualquer

responsabilidade penal de Augusto César? Se sim, qual(is) seria(m) a(s) conduta(s) típica(s) a ele

atribuída(s)? (Valor 0,45) b) Caso Carlos Alberto fosse denunciado por qualquer crime praticado no

exercício das suas funções enquanto assistente da presidência da ABC, que argumentos a defesa poderia

apresentar para o caso? (Valor: 0,8)






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Simulado 03-G Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na rodoviária de sua cidade quando foi abordada por

um jovem simpático e bem vestido. O jovem pediu-lhe que levasse para a cidade de destino, uma caixa

de medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade. Inocente, e seguindo seus

preceitos religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem.

Chegando ao local da entrega, a senhora é abordada por policiais que, ao abrirem a caixa de remédios,

verificam a existência de 250 gramas de cocaína em seu interior. Atualmente, Larissa está sendo

processada pelo crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto

de 2006. Considerando a situação acima descrita e empregando os argumentos jurídicos apropriados e a

fundamentação legal pertinente, responda: qual a tese defensiva aplicável à Larissa? (valor: 1,25)



Simulado 03-H Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu

comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até

chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca

houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na

localidade onde mora por ter máíndole, já que sempre arruma brigas e inimizades. Certo dia, com raiva

de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a

hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que

ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo.

Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge

também sua nuca. Josefa falece instantaneamente. Nesse sentido, tendo por base apenas as

informações descritas no enunciado, responda justificadamente: É correto afirmar que Maria deve

responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25) A simples menção ou transcrição do

dispositivo legal não pontua.





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4º. Atos de inconsciência Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções.

Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos realizados sem consciência

da conduta praticada (óbvio), tal como ocorre nas condutas praticadas pelo sonâmbulo ou pelo

hipnotizado. Essa tese de defesa possui natureza jurídica de causa supralegal de exclusão da conduta, do

fato típico, do crime e da pena. Não há previsão legal para esse instituto. A prova do ato de

inconsciência pode ocorrer por qualquer meio, embora seja indicado o auxílio de perito médico-legal.

Simulado 04 Michele, fumante compulsiva, sonhou que estava no parque e que acendia um cigarro enquanto

observava os pássaros coloridos que levantavam voo em grupo. Todavia, logo chegou uma criança ao

seu lado e perguntou se poderia fumar e ela, ao tempo em que jogou o cigarro na grama, respondeu a

criança que ela não poderia fumar, pois isso é “coisa” de adulto. O sonho terminou nesse instante, pois

Michele foi acordada aos gritos de vizinho que pediam ajuda em razão de um incêndio surgido justo no

apartamento de Michele. Restou comprovado que a fumante sofre de sonambulismo e que, nessa

situação, acendeu um cigarro enquanto dormir e o largou junto a folhas de papel, provocando um foco

de fogo que logo se alastrou por toda a sala. O Ministério Público ofereceu denúncia imputando à

Michele a prática do crime de incêndio culposo (CP, art. 250, § 2º). Na qualidade de advogado,

responda: qual a peça cabível nesse momento processual? Qual a tese de defesa?



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5º. Dolo & culpa Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções.

Não se deve confundir dolo com culpa. Existe dolo quando o agente quer o resultado ou, no

mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre quando o agente não quer o

resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II), agindo por imprudência, negligência ou

imperícia. Também existe culpa quando o resultado é provocado por erro – culpa imprópria – com

previsão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível).

O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direto é aquele em que o agente deseja o resultado, seja

como consequência principal de sua ação (dolo direto de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável

(dolo direto de 2º grau ou dolo de efeitos colaterais inevitáveis). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da

Vontade. Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de produzir o resultado, ou seja, concorda

com a produção do resultado. Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele em que o agente

deseja dois ou mais resultado, alternativamente. Ocorrendo um ou outro, o agente assume o risco da sua

produção (exemplo: o agente quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos); dolo

eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o aceite como resultado provável de sua

conduta. Obviamente que a aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto. O dolo

indireto é consequência da adoção, em nosso sistema, da Teoria do Consentimento.

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Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto da capacidade que qualquer

pessoa – homem médio – tem de antecipar um evento, a partir da análise de determinada conduta. Não

é necessário ser um gênio da raça para antecipar que, ao dirigir embriagado, em excesso de velocidade

e desrespeitando a sinalização, o condutor poderá atropelar e matar alguém. A previsibilidade do

resultado é elemento comum e condição de existência tanto ao dolo como à culpa e não serve para

diferenciar os institutos; resultado previsto (também chamado de previsibilidade subjetiva) é aquele que

deriva da capacidade de observação do próprio agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo

anterior) também era capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o resultado era

previsto para ele (previsibilidade subjetiva).

A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) – culpa imprópria – ou de

negligência, imprudência ou imperícia – culpa própria. A negligência é uma omissão descuidada; a

imprudência é uma ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre determinada arte,

ofício ou profissão.

A culpa própria pode ser dividida em inconsciente ou consciente. O critério diferenciador é a

capacidade de previsão do resultado pelo próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa

inconsciente, o resultado, embora previsível por todos (previsibilidade objetiva), não foi previsto pelo

agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de prever o resultado por todos previsível, mas

acreditava sinceramente que tal resultado não iria ocorrer, ou seja, não se efetivaria.

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Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa consciente passa pela

previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e presente na última; a diferença entre culpa consciente e

dolo eventual reside na aceitação do resultado, alheia na primeira e viva no segundo.

Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não admite participação. No exemplo

clássico do “carona” que incentiva o “condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o

intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos (motorista e passageiro) serão

coautores do homicídio culposo. Registre-se, ainda, que não existe, em nosso sistema jurídico, a

chamada compensação de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode compensar

ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim, cumpre recordar que o crime culposo não

admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.

O crime culposo possui 05 elementos (a quantidade de elementos varia conforme a doutrina).

Quando se diz “elementos” se diz requisitos, pressupostos, condição de existência. Dessa forma, a

ausência de qualquer dos elementos do crime culposo implica na ausência do delito. Eis os requisitos:

a) Conduta voluntária. Sim, a conduta é voluntária mesmo nos crimes culposos. Lembre-se

que “voluntariedade” é domínio da mente sobre o corpo e, mesmo nos delitos não

intencionais, os movimentos corpóreos continuam sob o comando do cérebro.

b) Resultado indesejado, necessário e previsível. Que nos crimes culposos o resultado não é

intencionado pelo agente, é óbvio. O que não se pode esquecer é que não existe crime

culposo sem resultado e, por conseguinte, não existe crime na forma tentada (a tentativa é

a ausência de resultado por força alheia à vontade do criminoso). Além disso, o resultado

deve ser previsível (previsibilidade objetiva), sob a pena de atipicidade da conduta.

c) Nexo causal entre a conduta voluntária e o resultado indesejado, necessário e previsível.

Sem nexo de causalidade, não há crime.

d) Tipicidade culposa. Raros são os crimes previstos na forma culposa. Raríssimos, para bem

dizer. E apenas se houver previsão no texto de lei é que será possível a responsabilização

pelo crime na forma culposa, tal como nos explica o parágafo único do art. 18 do Código

Penal: “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como

crime, senão quando o pratica dolosamente”.

e) Inobservância de um dever objetivo de cuidado, ou seja, a não obediência a obrigação de

cuidado imposta a todas as pessoas.

Para ilustrar, imaginemos um motorista que de forma prudente e atenciosa, guiando seu

veículo com perfeição técnica, atropela e mata alguém que atravessou em sua frente em tempo

humanamente impossível de desviar. Nesse caso, não haverá responsabilidade penal pela

ausência de inobservância do dever objetivo de cuidado.

Por derradeiro, a conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no antecedente e

culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta dolosa cujo resultado vai além do

desejado e aceito, causando mais dano do que o pretendido. Também são raros os crimes

previstos na forma preterdolosa (ou preterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa)

seguida de morte (culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa) qualificada

pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97.

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Simulado 05 Lucas, o dono da boate “ABRAÇO”, realizou reformas em seu estabelecimento comercial para aumentar

a capacidade de receber clientes. Para isso, modificou o lugar de duas paredes. Embora tenha sido

alertado pelo engenheiro responsável que tal mudança poderia colocar em risco a estrutura do edifício,

Lucas acreditou sinceramente que nada iria acontecer, em especial devido à boa qualidade do material

utilizado na reforma e à estrutura geral da construção. Em um dia de casa lotada, durante a

apresentação de um show de rock, o teto caiu a matou 04 pessoas. Após ouvir diversas testemunhas, o

magistrado da 1ª vara do júri de Santo Agostinho pronunciou o acusado por três delitos de homicídio

(CP, art. 121) em concurso material (CP, art. 69). Na qualidade de advogado, apresente o recurso cabível

e a tese de defesa. Fundamente sua resposta.


6º. Omissão penalmente irrelevante

O crime omissivo é sempre uma violação a uma norma mandamental, ou seja, a um preceito

imperativo segundo o qual o legislador obriga o indivíduo a agir de determinada maneira (dever de

ação) e este, desrespeitando o comando legal (mandamento), nada faz, omitindo-se criminosamente. A

omissão provoca um resultado e o agente será responsabilizado pelo crime que deixou de evitar.

A responsabilização penal depende do poder agir somado ao dever agir. O “poder” agir depende

da reunião dos seguintes elementos: (a) ciência dos fatos; e (b) paridade de forças; e (c) liberdade para

atuar. O “dever de agir”, nos termos do art. 13, § 2º do CP, incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação

de cuidado, proteção ou vigilância; ou (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o

resultado; ou (c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Observe-se

que os elementos do “poder agir” são cumulativos e que as hipóteses do “dever agir” são alternativas.

Presente o poder e o dever, a omissão é penalmente relevante. Fora dessas hipóteses, a omissão

é penalmente irrelevante. Enquadrando-se em qualquer das alíneas acima, o agente responde pelo

crime que deixou de evitar, salvo se houver tipo penal específico para sua omissão (exemplo: omissão

de socorro prevista no art. 135 do CP).

O crime omissivo pode ser classificado em omissivo próprio ou impróprio (também chamado de

comissivo por omissão). Diz próprio quando a conduta omissiva praticada pelo agente amolda-se de

forma direta a um tipo penal também omissivo, ou seja, quando há tipicidade formal imediata. É o que

ocorre, por exemplo, com os crimes do art. 135, 168-A e 320 do Código Penal; Por outro lado, o crime

omissivo impróprio é aquele em que a conduta omissiva registrada pelo agente amolda-se, por força do

art. 13, § 2ª, a um tipo penal previsto na forma comissiva. Portanto, o enquadramento da conduta ao

tipo penal ocorre através de uma norma de extensão (tipicidade formal mediata). É o que ocorre

quando um salva-vidas deixa de prestar socorro ao afogado, por exemplo. Registre-se que se o agente

se omite dolosamente, responderá pelo crime que deixou de evitar também na forma dolosa.


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É possível destacar outras diferenças entre a omissão própria e a imprópria:

Omissão própria Omissão imprópria

Tipicidade imediata Tipicidade mediata

Resultado naturalístico desnecessário Resultado naturalístico necessário

Não admite tentativa Admite a forma tentada

Exemplos de crimes omissivos próprios no Código Penal: CP, art. 135 (omissão de socorro), CP,

art. 164 (Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia), art. 168-A (Apropriação indébita

previdenciária), art. 243 (Sonegação de estado de filiação), art. 244 (Abandono material), art. 246

(Abandono intelectual), art. 269 (Omissão de notificação de doença), art. 319 (Prevaricação), art. 320

(Condescendência Criminosa) e art. 359-F (Não cancelamento de restos a pagar).

Simulado 6-A Joaquina, ao chegar à casa de sua filha, Esmeralda, deparou-se com seu genro, Adaílton, mantendo

relações sexuais com sua neta, a menor F.M., de 12 anos de idade, fato ocorrido no dia 2 de janeiro de

2011. Transtornada com a situação, Joaquina foi à delegacia de polícia, onde registrou ocorrência do

fato criminoso. Ao término do Inquérito Policial instaurado para apurar os fatos narrados, descobriu-se

que Adaílton vinha mantendo relações sexuais com a referida menor desde novembro de 2010. Apurou-

se, ainda, que Esmeralda, mãe de F.M., sabia de toda a situação e, apesar de ficar enojada, não

comunicava o fato à polícia com receio de perder o marido que muito amava. Na condição de

advogado(a) consultado(a) por Joaquina, avó da menor, responda aos itens a seguir, empregando os

argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Adaílton praticou

crime? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,3) b) Esmeralda praticou crime? Em caso afirmativo, qual?

(Valor: 0,5) c) Considerando que o Inquérito Policial já foi finalizado, deve a avó da menor oferecer

queixa-crime? (Valor: 0,45)

(Questão presente no 5ª Exame Unificado – FGV – 02ª questão)


Simulado 6-B Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil

acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer

estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante

cedo e, ao chegarem, percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide

dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar,

decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e

Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que,

nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson

decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo

afogada. Nesse sentido, atento(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de

Erika e Wilson. (Valor: 1,25) O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples

menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.





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7º. Ausência de nexo de causalidade

No Fato Típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o efeito da conduta. Essa relação

de causa e efeito é chamada de nexo causal (ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de

existência do Fato Típico e a sua exclusão implica na exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da

pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre a conduta e o resultado, ou

mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas “razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co”

significa pluralidade. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores dizem “concausas”) saberemos

que a conduta não foi a única causa do resultado, existindo outra causa que deve ser estudada.

Teoria das Co-Causas

A co-causa pode ser classificada quanto à sua contemporaneidade em relação à conduta

(sempre tomada como causa principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser

praticada; (b) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta; ou (c) superveniente, que

apareceu após a conduta. Quanto à sua importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser:

(1) relativamente independente da conduta; ou (2) absolutamente independente da conduta, sendo

capaz de sozinha produzir o resultado.

A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente independente (critério de

importância) é a única que se subdivide em outras duas espécies: (I) desdobramento normal da

conduta; (II) desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” causar o resultado, nos

termos do art. 13, § 1º do Código Penal.

O gráfico abaixo (“planetário das Co-Causas”) ilustra quais as concausas que rompem e quais as

que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal e, por

conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de rompimento

do nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada, podendo ser

usada como tese de defesa. Vejamos alguns exemplos:

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(A) Concausa preexistente relativamente independente: o agente feriu a vítima com uma faca e com

dolo de matar. A vítima sangrou até a morte, por ser hemofílica. A perícia revelou que a morte só

ocorreu em razão da doença e do ferimento provocado pelo agente. A hemofilia foi preexistente à lesão

e incapaz de provocar, sozinha, o resultado morte. Portanto, foi necessário o somatório dos vetores

(doença e ferimentos) para a produção do resultado.

(B) Concausa concomitante relativamente independente: o agente colocou veneno na sopa do avô

que, coincidentemente, sofreu um AVC no momento em que consumia o alimento. O idoso morreu. A

perícia revelou que o veneno, sozinho, não mataria; também que o AVC, por si só, não possibilitaria o

encontro do ancião com seus amigos da Segunda Guerra. O AVC foi causa concomitante (verificada ao

mesmo tempo do envenenamento) relativamente independente, sendo necessário o somatório do

veneno com a doença para a provocação do resultado;

(C-1) Concausa superveniente com desdobramento normal: o agente feriu a vítima a golpes de faca e

com dolo de matar. A vítima foi socorrida e morreu ao chegar ao hospital em razão de uma parada

cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca foi superveniente à conduta de esfaquear, sendo que o

resultado morte foi provocado por um desdobramento normal da conduta (é comum e mesmo

ordinário que a pessoa vítima de ferimentos à faca morra de parada cardíaca).

(C-2) Concausa superveniente com desdobramento anormal: o agente lesionou a vítima com tiros de

revólver. A vítima foi colocada em uma ambulância que capotou ao fazer uma curva. A perícia revelou

que a morte ocorreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo acidente. Nesse caso, embora se

possa afirmar que a vítima só estava na ambulância que capotou em razão dos ferimentos sofridos

minutos antes, foi o acidente que casou, por si só, o resultado. Não é comum e nem ordinário que

pessoas feridas por disparo de arma de fogo morram em razão de capotamento. Da mesma sorte, é o

exemplo em que a ambulância cai em um rio ou no qual se registra um abalroamento de veículos.

(D) Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou o avô. Antes que o veneno

fizesse qualquer efeito no organismo do idoso, o avô morreu em razão de um câncer. O câncer é uma

concausa preexistente (anterior à conduta de envenenar) absolutamente independente da conduta,

pois foi capaz de sozinho, causar o resultado morte.

(E) Concausa concomitante absolutamente independente: o neto colocou veneno no copo de suco do

avô. Enquanto o avô bebia a substância vitaminada com “chumbinho” e antes que o veneno fizesse

qualquer efeito no organismo do avô, o idoso sofreu um enfarto e morreu. O enfarto foi concausa

concomitante (contemporânea à conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz

de causar o resultado morte sozinho, sem qualquer auxílio da conduta (envenenamento).

(F) Concausa superveniente absolutamente independente: o avô, cansado de ser assassinado pelo

neto, ressurgiu das cinzas e colocou veneno no copo de chá de seu descendente. O neto apreciou todo o

chá e foi caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo jovem e saudável

do neto, um caminhão descontrolado invadiu a calçada, atropelou e matou o neto. O atropelamento foi

uma concausa superveniente (ocorrido após a conduta de envenenar) absolutamente independente,

pois foi capaz de sozinho causar o resultado, sem qualquer interferência da conduta (envenenamento).

RESPONSABILIDADE PENAL: as co-causas absolutamente independentes (D, E, F) e a co-causa

superveniente relativamente independente com desdobramento anormal (C2) são capazes de provocar

o resultado “por si só”, excluindo a relação causal entre a conduta do agente e o resultado. Nesses

casos, o agente responderá apenas pela sua intenção (na forma de tentativa) e não pelo resultado.

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Já na co-causa relativamente independente preexistente (A), concomitantes (B) e na superveniente com

desdobramento normal (C1), o resultado é provocado pelo somatório da conduta com a concausa, de

modo que o nexo causal é preservado e o agente responde, sim, pelo resultado verificado (na forma

consumada).

Limites ao nexo causal (Teoria da Imputação Subjetiva e Objetiva)

Também é possível explicar a ausência de nexo causal pelos limites à Teoria dos Equivalentes

Causais (adotada no CP, art. 13). Só se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo) e

criadora de um risco proibido (limite objetivo). Portanto, sem dolo e culpa ou sem a criação de um risco

não permitido em Lei, não há que se falar em nexo causal entre a conduta e o resultado. Não existe

crime sem dolo e sem culpa, sob pena de se admitir a responsabilidade objetiva em Direito Penal; da

mesma forma, a Teoria da Imputação Objetiva implica no respeito ao Princípio da Confiança, segundo a

qual todos os membros da sociedade devem pautar suas condutas na expectativa de que o alheio atue

conforme as regras do direito (confiança na conduta de terceiro). Aquele que viola a confiança em si

depositada criará um risco proibido e poderá ser responsabilidade pelo resultado que tiver dado causa;

por outro lado, aquele que atuar conforme as regras jurídicas postas, não poderá ser responsabilidade

criminal pelo resultado provocado.

Por exemplo: aquele que serve uma peixada para alguém (saudável) se alimentar, não

responderá por crime de homicídio na hipótese de asfixia provocada por uma espinha de peixe, ainda

que tenha desejado a morte (ainda que exista dolo). Dar peixe para alguém comer não representa a

criação de um risco proibido em nosso sistema jurídico e, portanto, não pode essa conduta (servir uma

peixada) ser considerada a causa do resultado morte.

Simulado 07-A O final do relacionamento de Karina e Eduardo foi violento. Em um dos acalorados debates, Karina, moça do

interior de Pernambuco, sacou de sua arma e disparou seis vezes contra seu ex-marido. Dois projetis

atingiram a vítima que foi prontamente socorrida ao hospital da Restauração, no município do Recife – PE.

Graças aos esforços dos médicos, Eduardo foi salvo. Já alocado em um dos quartos do hospital, a vítima

aguardava a reestruturação de sua saúde e a autorização para retornar ao seu lar (diferente daquele em que

a agressora ainda residia). Todavia (para surpresa de todos), um grande incêndio atingiu a ala do hospital em

que Eduardo dormia tranquilamente e em razão da fumaça tóxica e da asfixia dela resultante, ele morreu.

Condenada em primeira instância por homicídio consumado e qualificado pela asfixia, Karina o(a) contratou

como advogado(a). Apresente a tese de defesa e fundamente sua resposta.


Simulado 07-B Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando-o na região

toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção

suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi

comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto

no artigo 121, caput, do Código Penal. Na condição de Advogado de Pedro: I. indique o recurso cabível;

II. o prazo de interposição; III. a argumentação visando à melhoria da situação jurídica do defendido.

Indique, ainda, para todas as respostas, os respectivos dispositivos legais.

(Questão presente no 2ª Exame Unificado – FGV – questão 03)




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8º. Tipicidade e Atipicidade Formal

Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em seu aspecto formal e

material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta

praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria, matando-a, a conduta

dele está prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser

enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. Exemplo: são formalmente

atípicas as condutas de “causar dano culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações

sexuais com a própria mãe” e de “dar a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se

corrompe”, entre outras.

Algumas das teses de defesa mais interessantes estão relacionadas à correta tipificação formal,

inclusive no que diz respeito às circunstâncias do crime (qualificadoras, privilegiadoras, causas de

aumento e diminuição da pena). Para “tipificar” com perfeição, o aplicador do direito deve conhecer da

Parte Especial do Código Penal e da Legislação Extravagante, das Súmulas do STF e STJ e, sobretudo,

deve ter o raciocínio treinado para saber enquadrar o conteúdo teórico ao caso apresentado.

Crimes contra a pessoa

Homicídio com causa de diminuição de pena. A minorante prevista no art. 121, § 1º do Código

Penal exige o domínio de violenta emoção. Domínio é a supremacia do sentimento sobre a razão.

Não se confunde com a influência, que é um estado psicológico mais ameno. A influência de

violenta emoção serve, apenas, como atenuante genérica (CP, art. 65, III, c);

Homicídio qualificado pelo motivo fútil. Futilidade (CP, art. 121, § 2º, II) é a motivação de pequena

monta, que jamais poderia ser invocada como causa de um homicídio (exemplo: matar por causa de

uma cerveja quente). Não constitui qualificadora do homicídio, todavia, a ausência de motivação. O

homicídio praticado sem qualquer motivo (ou mesmo com motivo absolutamente ignorado) é

homicídio simples e não qualificado.

Homicídio culposo majorado pela inobservância de regra técnica. O homicídio culposo é aquele

que é fruto de negligência, imprudência ou imperícia. Essa última – a imperícia – é a falta de

conhecimento técnico sobre determinada arte, ofício ou profissão. Entre as múltiplas razões que

majoram a pena do homicídio culposo em +1/3 (CP, art. 121, § 4ª), consta a inobservância de regra

técnica. Trata-se de majorante incompatível com a imperícia, isso porque só é possível deixar de

observar aquilo que se conhece.

Induzimento, instigação e auxílio ao suicídio. O crime do art. 122 do Código Penal exige resultado

(morte ou lesão corporal de natureza grave ou gravíssima). Não havendo resultado, o fato é atípico.

Lembre-se que esse delito não admite a forma tentada.

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Crimes contra a honra

Crimes contra o patrimônio

Crimes contra o patrimônio. O delito de furto (CP, art. 155) só pode ser praticado pelo agente que

não tem a posse do bem ou a tem de forma vigiada (como em uma loja de roupas que utiliza

dispositivo eletrônico na mercadoria). Se o agente possui a coisa alheia de forma lícita e desvigiada e

resolve incorporá-la ao seu patrimônio, praticará apropriação indébita (CP, art. 168); no delito de

roubo (CP, art. 157), a colaboração da vítima é desnecessária para a obtenção da vantagem

indevida, ao passo que no crime de extorsão (CP, art. 158), a atuação da vítima é condição para o

sucesso da empreitada. A utilização de arma, desde que idônea, majora (+1/3 até +1/2) tanto o

roubo como a extorsão; no delito de estelionato (CP, art. 171) é a vítima, induzida em erro, que

entrega seus bens ao agente; diferencia-se apropriação indébita de estelionato em razão do dolo:

anterior à posse no estelionato; e posterior à posse no delito de apropriação indébita. Não há crime

de receptação (CP, art. 180) na aquisição de produto de contravenção penal.

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Dos crimes contra a paz pública

Associação criminosa (nova redação do art. 288 do Código penal). O delito exige no mínimo três

pessoas associadas de forma permanente e com o intuito de praticar crimes. Neste delito, criado

pela Lei nº 21.850 de 2013, não se configura com a reunião casual de indivíduos, ainda que em

número igual ou superior a estabelecido. Observe-se, todavia, que o crime de associação para o

tráfico (Lei 11.343/2006, art. 34) não exige permanência.

Dos crimes contra a dignidade sexual

Dos crimes contra a administração pública

Crimes contra a administração pública (parte I). O crime de peculato exige que o funcionário

público tenha se beneficiado das facilidades de seu cargo, caso contrário o delito poderá ser

reclassificado para furto (CP, art. 155) ou apropriação indébita (CP, art. 168). Por exemplo: se um

funcionário do Banco do Brasil ingressa na Prefeitura do Recife (PE) para subtrair equipamentos,

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sem quaisquer privilégios em razão de seu emprego, estará praticando crime de furto e não de

peculato impróprio (CP, art. 312, § 1º).

Ainda sobre o crime de peculato, vale ressaltar a inexistência do delito “apenas para uso”,

ressalvado no caso prefeitos (em razão do que dispõe o Decreto-Lei nº 201/67) e menos ainda o

peculato pelo desvio de serviços (feito a mesma ressalva). Assim, se o funcionário público “apenas”

usa o bem para logo devolvê-lo, não estará praticando crime algum.

Crimes contra a administração pública (parte II)

Concussão e crimes funcionais contra a ordem tributária. Concussão (CP, art. 316) consiste em

exigir, na qualidade de funcionário público, vantagem indevida. A exigência é uma forma de ameaça

ou chantagem, em que o funcionário público utiliza das prerrogativas de seu cargo/função para

constranger o particular e obter vantagens. Todavia, se o sujeito ativo for funcionário público ligado

à administração fazendária e exigir vantagem indevida “para deixar de lançar ou cobrar tributo ou

contribuição social ou cobrá-los parcialmente” praticará o crime previsto no art. 3º da Lei 8.137/90.

Súmulas relacionadas

STJ – Súmula 96. O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

Súmula Vinculante nº 24. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art.

1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

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Simulado 08-A Caio, funcionário público, ao fiscalizar determinado estabelecimento comercial exige vantagem

indevida. A qual delito corresponde o fato narrado: I. se a vantagem exigida servir para que Caio deixe

de cobrar tributo devido; II. se a vantagem, advinda de cobrança de tributo que Caio sabia não ser

devida, for desviada para proveito de Caio?

Questão presente no 2ª Exame Unificado – FGV- 02ª questão


Simulado 08-B Os policiais da delegacia de crimes contra a propriedade imaterial, do município de São Paulo – SP,

estavam sob investigação em razão de suspeita da prática de diversos crimes, entre os quais homicídios,

roubos, peculato, concussão e corrupção passiva. Na noite da sexta-feira passada, José Campos, quando

retornava do trabalho, foi parado por uma blitz em que tais agentes da Lei estavam reunidos. Foi

solicitada de Eduardo a quantia de R$ 100,00 para deixar de lavrar multa em razão de irregularidade

(real, diga-se) no veículo de José. O condutor, atendendo a solicitação, deu ao policial Romualdo a

quantia solicitada. Toda a operação foi filmada. O delegado de polícia, no dia seguinte, instaurou

inquérito policial contra José Campos imputando-lhe a prática do crime de corrução ativa (CP, art. 333).

Na qualidade de advogado de Campos, apresente a tese de defesa mais apropriada.


Simulado 08-C Caio, Mévio, Tício e José, após se conhecerem em um evento esportivo de sua cidade, resolveram

praticar um estelionato em detrimento de um senhor idoso. Logrando êxito em sua empreitada

criminosa, os quatro dividiram os lucros e continuaram a vida normal. Ao longo da investigação policial,

apurou-se a autoria do delito por meio dos depoimentos de diversas testemunhas que presenciaram a

fraude. Em decorrência de tal informação, o promotor de justiça denunciou Caio, Mévio, Tício e José,

alegando se tratar de uma quadrilha de estelionatários, tendo requerido a decretação da prisão

temporária dos denunciados. Recebida a denúncia, a prisão temporária foi deferida pelo juízo

competente. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos

jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) o(s) meio(s) de se

impugnar tal decisão e a quem deverá(ão) ser endereçado(s)? (Valor: 0,6) b) Quais fundamentos

deverão ser alegados? (Valor: 0,65) - Questão presente no 6ª Exame Unificado – FGV- 03ª questão


Simulado 08-D Há muito tempo Maria encontra-se deprimida, nutrindo desejos de acabar com a própria vida. João,

sabedor dessa condição, e querendo a morte de Maria, resolve instigá-la a se matar. Pondo seu plano

em prática, João visita Maria todos os dias e, quando ela toca no assunto de não tem mais razão para

viver, que deseja se matar, pois a vida não faz mais sentido, João a estimula e a encoraja a pular pela

janela. Um belo dia, logo após ser instigada por João, Maria salta pela janela de seu apartamento e, por

pura sorte, sofre apenas alguns arranhões, não sofrendo qualquer ferimento grave. Considerando

apenas os fatos apresentados, responda, de forma justificada, aos seguintes questionamentos: A) João

cometeu algum crime? (valor: 0,65) B) Caso Maria viesse a sofrer lesões corporais de natureza grave em

decorrência da queda, a condição jurídica de João seria alterada? (valor: 0,60)







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Simulado 08-E Em determinada ação fiscal procedida pela Receita Federal, ficou constatado que Lucile não fez constar

quaisquer rendimentos nas declarações apresentadas pela sua empresa nos anos de 2009, 2010 e 2011,

omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal. Iniciado processo administrativo de

lançamento, mas antes de seu término, o Ministério Público entendeu por bem oferecer denúncia

contra Lucile pela prática do delito descrito no art. 1º, inciso II da Lei n. 8.137/90, combinado com o art.

71 do Código Penal. A inicial acusatória foi recebida e a defesa intimada a apresentar resposta à

acusação. Atento(a) ao caso apresentado, bem como à orientação dominante do STF sobre o tema,

responda, fundamentadamente, o que pode ser alegado em favor de Lucile. (Valor: 1,25)



Simulado 08-F Abel e Felipe observavam diariamente um restaurante com a finalidade de cometer um crime. Sabendo

que poderiam obter alguma vantagem sobre os clientes que o frequentavam, Abel e Felipe, sem

qualquer combinação prévia, conseguiram, cada um, uniformes semelhantes aos utilizados pelos

manobristas de tal restaurante. No início da tarde, aproveitando a oportunidade em que não havia

nenhum funcionário no local, a dupla, vestindo os uniformes de manobristas, permaneceu à espera de

suas vítimas, mas, agindo de modo separado. Tércio, o primeiro cliente, ao chegar ao restaurante,

iludido por Abel, entrega de forma voluntária a chave de seu carro. Abel, ao invés de conduzir o veículo

para o estacionamento, evade-se do local. Narcísio, o segundo cliente, chega ao restaurante e não

entrega a chave de seu carro, mas Felipe a subtrai sem que ele o percebesse. Felipe também se evade

do local. Empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso,

responda às questões a seguir. A) Qual a responsabilidade jurídico-penal de Abel ao praticar tal

conduta? (responda motivando sua imputação) (Valor: 0,65) B) Qual a responsabilidade jurídico-penal

de Felipe ao praticar tal conduta? (responda motivando sua imputação) (Valor: 0,60)





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9º. Concurso de pessoas

Ocorre concurso de pessoas quando dois ou mais sujeitos se reúnem para a prática do mesmo

crime (CP, art. 29), devendo todos responder pelo mesmo delito, na medida da culpabilidade de cada

um dos envolvidos (Teoria Monista). Todavia, por vontade legislativa, em alguns delitos, os envolvidos,

embora buscando o mesmo resultado, respondem por crimes distintos (chama-se a isso de “Exceção

Pluralista à Teoria Monista”). É o que ocorre, por exemplo, com o delito de corrupção passiva e

corrupção ativa, um praticado pelo funcionário público (que solicita, recebe ou aceita promessa de

vantagem indevida) e o outro praticado pelo particular (que oferece ou promete tal vantagem). Algumas

teses de defesa são relevantes quanto ao tema concurso de pessoas, entre as quais destacamos:

a) Inexistência de participação por conveniência: no concurso de pessoas, todos os envolvidos

precisam realizar uma conduta que vise ao resultado. A simples omissão só poderá ser punida

quando penalmente relevante, nos termos do art. 13, § 2º do Código Penal. Portanto, não se pode

atribuir a alguém a qualidade de coautor ou de partícipe só porque estava no local do crime e nada

fez para impedir a sua consumação. Sobre a omissão irrelevante, vide Tese 60º.

b) Liame subjetivo. Todos os envolvidos no delito devem estar conectados em suas vontades (dolo com

dolo; culpa com culpa). Não existe concurso de pessoas sem liame subjetivo. Ocorrendo de coincidir

de duas pessoas, uma sem saber da existência da outra, atacar a mesma vítima e no mesmo

instante, restará configurado o instituto da autoria colateral ou imprópria.

Se for possível identificar qual dos agentes foi o causador do resultado, ele responderá pelo crime na

forma consumada e o outro (que também desejava o resultado) responderá apenas pelo delito na

forma tentada (autoria colateral certa). Se não for possível identificar o causador, ambos os agentes

responderão pelo crime na forma tentada, em razão do Princípio Constitucional do In Dubio Pro Réu

(autoria colateral incerta). Se for comprovado que a conduta de uma dos agentes já tinha causado a

morte da vítima quando ocorrera a conduta do outro personagem, aquele que causou o resultado

responderá pelo crime na forma consumada; o outro agente não responderá por crime algum, dada a

impossibilidade de consumação por absoluta impropriedade do objeto (crime impossível).

c) A participação é sempre acessória em relação à autoria. Só existirá partícipe (aquele que induz, instiga

ou auxilia alguém a praticar um delito) se existir autor, do mesmo modo que só existirá o fruto se

existir a árvore. Para que exista participação, é necessário que o autor tenha realizado, no mínimo, um

Fato Típico e Antijurídico (Teoria da Acessoriedade Limitada). Dessa forma, aquele que induz alguém a

matar em legítima defesa não incorrerá no crime de homicídio na qualidade de partícipe, eis que o

autor não praticou fato antijurídico (a legítima defesa exclui a ilicitude da conduta).

d) Cooperação dolosamente distinta. Reza o art. 29, § 2º que “se algum dos concorrentes quis

participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a

metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.

Dessa forma, se “A” e “B” planejaram um furto (“A” ficaria do lado de fora para avisar a chegada do

morador enquanto “B” ingressaria na residência para subtrair os objetos) e “B”, ao entrar na casa,

resolve praticar um crime mais grave (matar a empregada que lá se encontrava, por exemplo)

deverá responder – ele “B” – pelo crime delito mais grave; “A”, todavia, responde apenas pelo delito

menos grave (furto), com a pena (do furto) aumenta na metade se o resultado mais grave

(latrocínio) fosse previsível e não aceita.

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e) Participação impunível. Conforme art. 31 do CP: “o ajuste, a determinação ou instigação e o

auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo

menos, a ser tentado”.

Embora não seja uma tese de defesa, cumpre observar que as circunstâncias e condições do

crime, se pessoais, são incomunicáveis aos demais participantes da empreitada criminosa. Todavia, são

comunicáveis as circunstâncias pessoais se elementares e se conhecidas; bem como as circunstâncias

objetivas se conhecidas.

O gráfico a seguir é um resumo do tema “concurso de pessoas”:

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Simulado 9-A Hugo é inimigo de longa data de José e há muitos anos deseja matá-lo. Para conseguir seu intento, Hugo

induz o próprio José a matar Luiz, afirmando falsamente que Luiz estava se insinuando para a esposa de

José. Ocorre que Hugo sabia que Luiz é pessoa de pouca paciência e que sempre anda armado. Cego de

ódio, José espera Luiz sair do trabalho e, ao vê-lo, corre em direção dele com um facão em punho,

mirando na altura da cabeça. Luiz, assustado e sem saber o motivo daquela injusta agressão, rapidamente

saca sua arma e atira justamente no coração de José, que morre instantaneamente. Instaurado inquérito

policial para apurar as circunstâncias da morte de José, ao final das investigações, o Ministério Público

formou sua opinio no seguinte sentido: Luiz deve responder pelo excesso doloso em sua conduta, ou seja,

deve responder por homicídio doloso; Hugo por sua vez, deve responder como partícipe de tal homicídio.

A denúncia foi oferecida e recebida. Considerando que você é o advogado de Hugo e Luiz, responda: a)

Qual peça deverá ser oferecida, em que prazo e endereçada a quem? (Valor: 0,3) b) Qual a tese defensiva

aplicável a Luiz? (Valor: 0,5) c) Qual a tese defensiva aplicável a Hugo? (Valor: 0,45)



Simulado 9-B Raimundo, já de posse de veículo automotor furtado de concessionária, percebe que não tem onde

guardá-lo antes de vendê-lo para a pessoa que o encomendara. Assim, resolve ligar para um grande

amigo seu, Henrique, e após contar toda sua empreitada, pede-lhe que ceda a garagem de sua casa para

que possa guardar o veículo, ao menos por aquela noite. Como Henrique aceita ajudá-lo, Raimundo

estaciona o carro na casa do amigo. Ao raiar do dia, Raimundo parte com o veículo, que seria levado

para o comprador. Considerando as informações contidas no texto responda, justificadamente, aos itens

a seguir. A) Raimundo e Henrique agiram em concurso de agentes? (Valor: 0,75) B) Qual o delito

praticado por Henrique? (Valor: 0,50)





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10º. Princípio da Insignificância

A tipicidade material implica em reconhecer uma “utilidade jurídico-social” ao enquadramento

da conduta ao tipo penal, de modo que só se pode considerar materialmente típica a conduta que

causar lesão significativa e socialmente reprovável ao bem jurídico penal. Uma conduta é materialmente

atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou quando a lesão causada, embora

significante, é socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos o chamado

Princípio da Insignificância (ou bagatela) que, embora não esteja previsto em Lei, é amplamente aceito

como tese de defesa pelos Tribunais.

O STF tratou de enumerar os elementos desse princípio: mínima periculosidade,

reprovabilidade, ofensividade e lesão ao bem jurídico tutelado. Também coube à jurisprudência, dado o

caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de cabimento ou de não cabimento

da insignificância. Nesse sentido, vide a tabela a seguir.

Cabe Não cabe

Crimes contra o patrimônio praticados

sem violência ou grave ameaça à pessoa

(exemplo: furto, estelionato, dano simples, etc.).

Crimes contra o patrimônio praticados

com violência ou grave ameaça à pessoa

(exemplo: roubo, extorsão, dano qualificado)

Atos infracionais

(desde que assemelhados a crimes insignificantes)

Crimes praticados por militares

(ainda que insignificantes)

Consumo de drogas

(desde que em quantidade mínimas)

Tráfico de entorpecentes

(seja qual for a quantidade de drogas).

Crimes contra a ordem tributária, se o valor

sonegado for inferior a R$ 10.000,00 (STJ)

ou a R$ 20.000,00 (STF),

incluindo-se aqui o descaminho.

Tráfico de armas e munições

(mesmo que em quantidades mínimas)

Crime de contrabando (≠descaminho)

Crimes ambientais de bagatela Crimes hediondos ou equiparados.

Lesão corporal culposa Falsificação de moeda

Crimes contra a administração pública

(conforme entendimento do STF)

Crimes contra a administração pública

(conforme entendimento do STJ)

Crimes praticados por reincidentes

ou por pessoas com maus antecedentes

(conforme entendimento do STJ)

Crimes praticados por reincidentes

ou por pessoas com maus antecedentes

(conforme entendimento do STF).

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“Insignificância” não se confunde com “pequeno valor”. Insignificante é a esmola, é o “quase

nada”. Pequeno valor é aquele inferior a um salário mínimo, mas que não ingressa no conceito de

insignificante. Nos delitos de furto, apropriação indébita, estelionato e receptação, se o criminoso for

primário e o objeto do crime for de pequeno valor, deverá o magistrado substituir a pena de reclusão pela

pena de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3 ou aplicar somente a pena de multa. Nos mesmos delitos, se o

valor for insignificante, deve o magistrado absolver o acusado em razão do Princípio da Bagatela.

Simulado 10 Patrícia retornou de sua primeira viagem internacional com a bagagem repleta de compras. Fez uma

verdadeira festa no “free shop” e em outras lojas. Comprou de tudo, em valor muito superior aquele

apontado pela Receita Federal como limite para a “não declaração”. Ao chegar ao Brasil, fez conexão no

aeroporto dos Guararapes, em Recife – PE, e o fiscal de plantão solicitou a abertura de sua mala. Em

razão da não declaração de bens, Patrícia foi multada, a mercadoria foi apreendida e, de quebra, foi

autuada em flagrante pelo crime de descaminho (CP, art. 334). Conforme o delegado da receita, o valor

do tributo sonegado foi alto, no montante de R$ 8.000,00. Após lançamento definitivo do tributo e dos

acessórios, o Ministério Público ofertou ação penal pelo delito indicado. Na qualidade de advogado de

Patrícia, apresente a tese de defesa em razão do crime de descaminho.


11º. Princípio da Adequação Social

Tipicidade Material implica em conduta significativamente lesiva à bem jurídico e socialmente

reprovável. A conduta será materialmente atípica se for aceita socialmente. O Princípio da Adequação

Social é uma causa supralegal (sem previsão em Lei) de exclusão da tipicidade material e, por

conseguinte, instituto que afasta a tipicidade material, a tipicidade, o Fato Típico, o crime e a pena.

Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicação do citado princípio: a lesão corporal

causada em recém-nascido para furar as orelhas e pôr um brinco. Trata-se de conduta que causa

significativa lesão ao bem jurídico integridade física (até porque atravessa a cartilagem lado a lado), mas

que, em nossos padrões, é algo socialmente aceito e até incentivado. Não se admite aplicação desse

princípio no caso de venda de CD´s piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no consumo

de substância entorpecente e nem nas pequenas lesões domésticas contra as mulheres.


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Duas decisões sobre o tema devem ser destacadas: STJ-AGRG NO ARESP 329716/PR. 1. A

jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de considerar típica, formal e penalmente relevante, a

conduta de introduzir cigarros no território nacional sem a devida autorização, afastando-se, assim, a

aplicação dos princípios da adequação social e da insignificância; e STJ-AGRG NO ARESP 60864/RS. 2. A

jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de considerar típica,

formal e materialmente, a conduta prevista no artigo 184, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a

aplicação do princípio da adequação social, de quem expõe à venda CD'S E DVD'S "piratas" (REsp n.

1.193.196/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 4/12/2012).

12º. Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da tipicidade (em seu aspecto formal)

ou do fato antijurídico. Quando constar no texto de Lei, expressamente, o “não consentimento” como

requisito do delito, a permissão da vítima fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por

conseguinte, seja fato formalmente atípico.

Exemplo: CP, art. 150. “Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade

expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em

casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindo no art. 150 do Código

Penal, ou seja, não haverá tipicidade com o delito de violação de domicílio. Outro exemplo do

consentimento do ofendido como causa de exclusão da tipicidade formal é o CP, art. 164 (abandono de

animais em propriedade alheia). Se houver consentimento do proprietário do imóvel, o fato é atípico e

não pode ser punido.

Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto ao “não consentimento”, a presença da

autorização da vítima será causa de exclusão da ilicitude (fato antijurídico). É o que ocorre, por exemplo,

no delito de injúria (CP, art. 140. “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro”), em que a

aceitação da ofensa, pelo injuriado, é causa de exclusão do crime pela ausência de antijuridicidade. Mais

um exemplo: o tatuador não responde pelo crime de lesão corporal, pois a vítima/cliente consentiu na

realização da arte.

Tese do consentimento do ofendido

Exclusão da tipicidade formal Exclusão da ilicitude

“não consentimento é elemento do crime” “não consentimento não é elemento do tipo”

Princípio da Legalidade (CP, art. 1º) Não tem previsão em Lei

São elementos do consentimento do ofendido: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2)

capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14 anos (maior ou igual a quatorze

anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à conduta típica praticada (se for posterior, será

perdão e não consentimento). O consentimento do ofendido, como causa de exclusão da tipicidade

formal, pode ser fundamentado no Princípio da Legalidade (CP, art. 1º); já como causa de exclusão da

ilicitude, o consentimento não tem previsão normativa, ou seja, é tese supralegal.

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Simulado 12 Izabella e Mariana foram amigas, muito amigas, verdadeiras irmãs. A amizade era tanta que elas se

permitiam algumas intimidades, tal como o uso de apelidos. No aniversário de Mariana, Izabella fez uma

festa surpresa e com o seguinte tema: “a vaca come capim”. Mariana (vaca) foi fotografada e filmada

comendo um bolo completamente verde (cor de capim). Na hora de cantar os parabéns, Izabella voltou

a chamar a amiga de vaca: “.. muitas felicidades, muitos anos de vida. Vaca, Vaca, Vaca!”. A amizade

terminou quando ambas se apaixonaram por Guilherme Pedregulho. Sentindo-se traída, Mariana juntou

as imagens, vídeos e declarações de diversas testemunhas que confirmaram que Izabella a chamou de

vaca por diversas vezes e em diversos momentos distintos (sobretudo durante a festa de aniversário).

Em seguida, Mariana ingressou com queixa crime acusando Izabella de difamação (CP, art. 138). Na

qualidade de advogado, indique o instrumento jurídico a ser peticionado e a tese de defesa a ser

apresentada.


13º. Descriminantes Putativas Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K).

O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais motivos, em sentido amplo, dá-

se o nome de descriminantes penais. As principais descriminantes (rol exemplificativo) são: legítima

defesa (CP, art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um dever legal (CP, art.

22) e exercício regular de um direito (CP, art. 22). Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de

fatos que autorizem o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os limites das

descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí se dizer que uma descriminante putativa é,

em verdade, uma causa equivocada de exclusão da ilicitude.

O erro pode ser classificado como “de Tipo” ou “de Proibição” (uma coisa ou outra). Dessa

forma, se considerarmos a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, teremos uma causa

de exclusão da tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibição, temos causa de

exclusão da Culpabilidade.

Sobre o tema, o Código Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a

putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando o equívoco

recair sobre as circunstâncias de fato; e será exemplo de erro de proibição (chamado de erro de

proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante.


http://goo.gl/JTR5K

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A tabela a seguir exemplifica hipóteses de descriminantes putativas e as respectivas

classificações como “erro de tipo permissivo” ou “erro de proibição indireto”.

Erro sobre fato Erro sobre limite

Legítima Defesa

“A” pensa que está repelindo agressão injusta quando, em verdade, não há qualquer agressão.

“A” pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma é injustamente agredida por terceiro.

Estado de Necessidade

“A” pensa que está sob perigo atual quando, na verdade, não existe perigo algum.

“A” pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente.

Estrito Cumprimento de um Dever Legal

“A” pensa que tem o dever de prender fulano quando, em verdade, não há essa obrigação legal.

“A” pensa que está autorizado, por Lei, a bater em alguém, desde que para extrair verdade relevante.

Exercício Regular de um Direito

“A” pensa que tem o direito de ter várias esposas, desde que as sustente igualmente.

“A”, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educá-lo.

Erro de Tipo Permissivo

Erro de Proibição Indireto

Se a hipótese for de erro de tipo permissivo, é possível classificá-lo como invencível (inevitável

ou escusável) ou vencível (evitável ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por

exclusão do Fato Típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer de início); o erro vencível

afasta a tipicidade dolosa, mas permite a punição por crime culposo (se previsto em Lei);

Se o caso for de erro de proibição indireto, devemos igualmente classifica-lo como invencível ou

vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a Culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime

com a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP. O gráfico abaixo resume o que foi dito:

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Observe, ao final, que as descriminantes penais (ou justificantes penais, em sentido amplo) são

causas de exclusão da ilicitude. As descriminantes putativas, todavia, podem ser causa de exclusão do

Fato Típico (quando se tratar de erro de tipo permissivo) ou de exclusão da Culpabilidade (quando for

hipótese de erro de proibição indireto). As descriminantes putativas nunca excluem a ilicitude.

Simulado 13-A O Shopping Center Monte das Tabocas recebeu, em seu estacionamento, o Circo Leões Famintos

L.T.D.A. A principal atração era a exposição de leões ao grande público e diversos números artísticos

envolvendo os felinos. Pedro, pai apaixonado, levou sua filha Mariana para conhecer os animais em um

belo domingo quente e ensolarado. Mariana pediu que seu pai ficasse pertinho da jaula e ele a atendeu.

Ocorre que o animal jogou suas garras por entre as grades e puxou a infante para dentro, matando-a

imediatamente. No circo, houve pânico, e as pessoas correram para o interior do shopping gritando:

“tem um leão no shopping e ele já comeu uma criança”. Desespero! Nesse contexto, Fábio estava

entrando no centro de compras com suas três filhas quando presenciou a gritaria e a correria.

Perguntou o que estava acontecendo e lhe foi repetido que havia um leão no shopping (não foi

informado que o leão estava no estacionamento e preso em uma jaula) e que o animal “já” tinha

comido uma criança (dando a entender que estava buscando a próxima refeição infantil). Fábio arrastou

suas filhas desesperadamente e pediu para entrar em uma das lojas que, naquela altura, já estava com

as portas fechadas. O responsável pela loja disse que não abriria, pois tinha medo de que o leão

aparecesse e devorasse a todos. Fábio, indignado, jogou uma cadeira na vitrine e disse: “se eu e minhas

filhas vamos morrer, você também vai, cabra safado!”. Fábio objetivava dá alternativas alimentares ao

suposto leão. Após o tumulto, o proprietário da loja processou Fábio por crime de dano (CP, art. 163).

Na qualidade de advogado, apresente a tese de defesa e dê seus fundamentos legais.


Simulado 13-B Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de morte.

Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção

com a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto

bruscamente pôs a mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a

sacar uma arma de fogo para vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que

estava sobre o balcão do bar e desferiu um golpe no abdome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise

do local por peritos do Instituto de Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando

apenas pegar o maço de cigarros que estava no cós de sua calça. Considerando a situação acima,

responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal

pertinente ao caso. a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em

caso positivo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) b) Supondo que, nesse caso, Caio

tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser analisada a sua conduta sob a ótica do

Direito Penal? (Valor: 0,6)





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14º. Desistência Voluntária & Arrependimento Eficaz

O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao estudo de outros institutos

jurídicos, tais como a tentativa, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária

porque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que não exista espontaneidade, ou seja,

originalidade do pensamento). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico

raciocínio pode ser aplicado ao instituto do arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência

e arrependimento – a consumação é evitada por força da vontade do próprio agente.

Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já

praticados (não se considerando o seu dolo inicial). Os atos inicialmente pretendidos não são puníveis

por motivo de política criminal. A diferença básica entre desistência e arrependimento é que, no

primeiro, o agente cessa suas atividades antes de esgotado os atos de execução; ao passo que, no

segundo – arrependimento eficaz -, o agente, após esgotar os atos de execução, vê-se compelido a

realizar nova conduta com o fim de evitar a consumação do crime.

Iter Criminis significa “etapas do crime”. O delito possui diversas etapas, a saber: (1) cogitação

(que é uma fase interna), (2) preparação, (3) execução e (4) consumação (que são fases externas). Em

alguns crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenômeno que ocorre nos chamados crimes formais –

vide resultado jurídico ou normativo).

A fase da cogitação (1) não é punível. O pensamento criminoso, não exteriorizado, não interessa

ao Direito Penal. É possível pensar em matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito.

Mesmo a preparação (2), também não é punível (em regra). Assim, quem compra uma faca com o

intuito de matar alguém, não pode ser preso pela compra da arma, eis que essa aquisição, por si só, não

configura nenhum delito autônomo. Todavia, alguns crimes são punidos ainda na fase da preparação. É

o que ocorre com o delito de “petrechos para a falsificação de moeda” (CP, art. 291) que nada mais é do

que a fase de preparação para o crime de moeda falsa (CP, art. 289).

A execução (3) é a etapa mais importante do Iter Criminis, ao menos para o estudo das teses de

defesa da “tentativa”, da “desistência voluntária” e do “arrependimento eficaz”. A diferença entre a fase

da preparação e a da execução é a prática, ainda que inicial, de qualquer das condutas descritas no tipo

penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execução, devem ser observados dois momentos distintos: antes de

esgotados os meios disponíveis para a execução (início da execução) e depois de esgotados as vias

executórias (final da execução), ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria.

Se antes de esgotados os meios disponíveis para a execução, o agente, voluntariamente

(controle do corpo pela mente) deixa de prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razão disso, não

ocorre consumação, teremos o instituto da desistência voluntária. Ocorrendo a desistência voluntária, o

agente só responde pelos atos já realizados (CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de

prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados).

Em outras palavras: não há punição correspondente ao dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar,

constranger..)

Se depois de esgotados os meios disponíveis para a execução, o agente, voluntariamente realiza

nova conduta visando impedir que o resultado ocorra, haverá arrependimento. Se a consumação for

efetivamente evitada, então temos o instituto do arrependimento eficaz. Da mesma forma que o

instituto da desistência, ocorrendo arrependimento eficaz, o agente só responde pelos atos já realizados

(CP art. 15) e não pela tentativa do delito inicialmente planejado.

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Existe dissenso doutrinário sobre a natureza da desistência voluntária e do arrependimento

eficaz. Alguns autores (autores clássicos e majoritários) entendem ser uma causa de extinção da

punibilidade em relação ao crime inicialmente desejado e que, por razões de política criminal, o agente

seria beneficiado pela sua nobre conduta de última hora e responderia apenas pelos atos já realizados;

outra corrente (moderna e já frequente em concursos públicos) entende que os institutos são causas de

atipicidade formal mediata, afasta-se a tentativa (que não deixa de ser uma norma de extensão) e o

agente responde apenas pelos atos já praticados. O resultado prático de ambas as correntes é idêntico:

o agente é responsabilizado unicamente pelos atos já realizados, ignorando-se o seu dolo inicial.

Exemplo de desistência voluntária: “A”, querendo matar sua esposa, dispara contra ela (uma

única vez) e o projétil atinge a perna da vítima. Antes de efetuar o segundo disparo – fatal – o agente

reflete com seus botões e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo (voluntariedade). Exemplo

de arrependimento eficaz: “A”, depois de disparar diversas vezes contra sua esposa, já atingida em

diversas regiões do corpo, abandona o propósito homicida e resolve socorrer a vítima ao hospital mais

próximo, conduta que impede a consumação.

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Simulado 14-A Maria Cândida foi abandonada pelo marido que fugiu com uma garota 10 anos mais jovem. Em ato de

desespero e como vingança ao marido, resolveu matar os filhos que teve com ele: Hugo, José e Pedro.

Para tanto, colocou veneno na sopa dos menores. Após as crianças comerem toda a sopa, foram brincar.

Minutos depois começaram a sentir dores horríveis. Nesse momento, ela foi possuída por um enorme

sentimento de remorso e correu para salvar os filhos, colando-os no carro e os levando ao hospital.

Devido ao procedimento médico, todos foram salvos, sofrendo apenas lesão corporal de natureza leve.

O ministério público ofereceu denúncia contra Maria Cândida imputando-lhe a responsabilidade por

três tentativas de homicídio doloso qualificado pelo uso de veneno. Na qualidade de advogado

contratado por Maria Cândida, responda: qual a tese de defesa a ser apresentada? Qual a pena máxima

que pode ser atribuída na hipótese de condenação?


Simulado 14-B Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já vazio pelo

avançado da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson desfere quinze

facadas em Junior, todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo gritando de dor e esvaindo-se

em sangue, Wilson, desesperado, pega um taxi para levar Junior ao hospital. Lá chegando, o socorro é

eficiente e Junior consegue recuperar-se das graves lesões sofridas. Analise o caso narrado e, com base

apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) É cabível

responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65) B) Caso Junior, mesmo tendo sido

socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a falecer no dia seguinte aos fatos, qual seria a

responsabilidade jurídico-penal de Wilson? (Valor: 0,60)





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15º. Crime Impossível

Diz-se impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta ineficácia do meio ou absoluta

impropriedade do objeto. Todo crime tem um meio (uma ferramenta) para ser praticado. Exemplo:

fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, enforcamento, etc. são meios possíveis de se cometer um

homicídio (CP, art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos

parece um meio hábil a matar alguém, sendo, portanto, um meio absolutamente ineficaz.

O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No

homicídio, por exemplo, protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé

pública.. dessa forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cédula de R$ 3,00.

Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé pública, respectivamente, por absoluta

impropriedade do objeto. Lembre-se que no exemplo da falsificação de moeda de R$ 3,00, embora seja

exemplo de crime impossível para o delito de “falso” (CP, art. 289), é plenamente possível para o delito

de estelionato (CP, art. 171).

Exemplos de impossibilidade criminosa

Homicídio Furto

Meio

(ferramenta)

Macumba

Telepatia

Objeto jurídico

Pessoa morta

Objeto inexistente

Só é impossível o crime quando o meio ou objeto forem absolutamente ineficazes ou

inapropriados. Havendo eficácia, ainda que parcial (relativa), tem-se tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes

pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo, a exemplo do roubo – CP, art.

157 – que afeta simultaneamente a integridade física/liberdade e o patrimônio) a impossibilidade

criminosa por absoluta impropriedade do objeto em relação a apenas um dos bens jurídicos tutelados

não afasta a responsabilidade penal. Portanto, há crime de roubo mesmo quando a vítima nada traz

consigo, pois ainda é possível ofender a integridade/liberdade da vítima. O crime impossível também é

chamado de tentativa inidônea e tem fundamento no art. 17 do CP.

Súmulas relacionadas:

STF. Súmula 145. Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a

sua consumação.

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Simulado 15-A Grávida de dois meses, Yonara resolveu que não teria seu filho e resolveu abortar. Leu na internet, em

um blog de adolescentes, que o consumo exagerado de água tinha propriedades abortivas e, por esse

motivo, bebeu muita, muita água. Após três semanas, como planejado, houve o abortamento. A perícia

revelou, ao contrário do que imaginava Yonara, que o aborto foi provocado por causas naturais e que o

consumo exagerado jamais poderia ser a causa da morte do feto. Mesmo assim, o pai da criança,

acreditando que o aborto foi provocado, sim, pelo consumo extraordinário de água, comunicou o fato

ao Ministério Público que, por sua vez, denunciou Yonara (porque a mesma declarara para quem

quisesse ouvir que não queria a gravidez e que iria provocar o aborto). O magistrado acolheu a denúncia

e após a fase instrutória, denunciou Yonara. Como advogado, responda: (a) qual o recurso cabível, qual

o fundamento, qual o prazo e para quem deve ser dirigido? (b) qual a tese de defesa a ser apresentada?


Simulado 15-B Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em

Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi

recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições

de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que

estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério

Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia. Com base apenas nos fatos

apresentados, responda justificadamente. A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou

absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65) B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o

prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60)





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16º. Legítima Defesa Para assistir o vídeo explicativo desta tese, acesse: www.rodrigoalmendra.com e siga as instruções.

Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz-se que atua em legítima defesa quem repele

agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios

necessários, com moderação e com vontade de se defender.

A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de inimputáveis (doentes mentais,

menores de idade), mas, em regra, não cabe legítima defesa contra o ataque de animais (a exceção

ocorre quando o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser atual ou

iminente, mas nunca pretérita ou futura. Portanto, não cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal

de arma de fogo sob o argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça injusta e

seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima defesa para justificar agressões passadas.

Nesse caso, teríamos uma espécie de vingança e não de defesa. O que se resolveu denominar de

“legítima defesa antecipada”, em verdade, não é propriamente uma defesa legítima nos moldes do art.

25 e sim uma causa de coação moral irresistível (sobre o tema, vide a tese nº 24).

A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos próprios como de terceiros,

desde que com moderação e com uso dos meios necessários. Somente o caso concreto poderá

determinar se a defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem desde logo ser

identificadas a exemplo do agente que mata outrem para defender a sua honra subjetiva quando

ofendido publicamente. Havendo excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou

culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja participar de rixas ou de duelos,

pois ausente o interesse de se defender.

Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão injusta; (b) agressão atual ou

iminente; (c) defesa a direito próprio ou de terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f)

animus defendendi.

A legítima defesa afasta um dos elementos do fato antijurídico: a conduta injustificada. A

conduta deixa de ser injustificada justamente porque a legítima defesa é uma justificante penal. Sem a

antijuridicidade não existe crime e sem crime não existe pena. Nesse sentido, art. 23, II do Código Penal:

“não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa”.

Não cabe Legítima Defesa contra outra Legítima Defesa e nem contra qualquer das causas de

exclusão da ilicitude (Estado de Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exercício

Regular de um Direito). A chamada legítima defesa recíproca é, na verdade, uma hipótese de legítima

defesa putativa bilateral. Sobre putatividade e descriminantes putativas (vide Tese 11º). Por fim,

registre-se que a chamada legítima defesa antecipada não é propriamente uma “legítima defesa”, por

ausência do elemento “agressão atual ou iminente”, sendo aplicada apenas no caso de inexigibilidade

de conduta diversa (sobre o tema, vide Tese n 26º).

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51

Simulado 16 Rafael é homossexual assumido e estava andando pela praia com um tênis na cor rosa e uma camisa

colada com bordado em flores vermelhas. Uskar, alemão prepotente e intolerante, caminhava no

mesmo calçadão na companhia de Psicose, seu pitbull de estimação. Ao presenciar o elegante desfile de

Rafael, Uskar ordenou que Psicose o atacasse. Rafael, habilitado nas artes do balé clássico pisou sobre o

animal e o matou. Para azar de Rafael, um grupo de defensores dos animais o atacou, acreditando que

ele matou Psicose por pura maldade. Então Rafael se viu obrigado a ferir cinco pessoas. A polícia

chegou. Rafael foi preso acusado de crime ambiental e por cinco crimes de lesão corporal em concurso

material (CP, art. 69). Qual a tese de defesa que pode ser apresentada em juízo? Justifique e

fundamente sua resposta.



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52

17º. Estado de Necessidade

Ao passo que o elemento central da legítima defesa é a “agressão injusta”, no Estado de

Necessidade (CP. Art. 24) o núcleo é a existência de um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um

evento da natureza (ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc.).

Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado

terrorista, incêndio criminoso, inundação criminosa, etc.). Não poderá invocar o benefício do Estado de

Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.

No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou iminente, como consta na

legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu

conceito) a possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado

falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo iminente de alguma coisa,

sempre.. O perigo, como dito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de outra

forma, senão causando lesão ao bem jurídico alheio.

A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito próprio ou alheio e deve ser exercida

dentro dos limites da necessidade de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou

culposamente, conforme o caso. Não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de

enfrentar o perigo (policiais, capitães de navio, etc.).

Elementos Observações

Existência de um perigo O perigo não faz “vítima” determinada.

Caso contrário, a hipótese será de legítima defesa.

Perigo atual Não cabe EN para perigo passado ou futuro.

Se o perigo é imaginário, fala-se em estado de necessidade putativo.

Não provocação do perigo Não cabe EN para quem intencionalmente (dolo) causa o perigo.

Inevitabilidade do perigo Se o perigo pode ser contornado, a ação típica não estará justificada.

Direito próprio ou alheio Cabe para diversas espécies de Direito, próprio ou alheio.

Inexigibilidade

do sacrifício

O direito salvo deve ter importância ≥ ao que será destruído. Se a importância

for < haverá crime com pena diminuída de 1/3 a 2/3 (24, § 2º).

Inexistência do dever legal

de enfrentar o perigo

Apenas os que não são obrigados por Lei a enfrentar o perigo podem

alegar Estado de Necessidade

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53

Simulado 17 Fábio estava trabalhando quando recebeu a noticia de que seu filho, Júlio, estava muito doente e que

estava com muita dificuldade para respirar e já estava ficando roxo. A pessoa que telefonou informou

que já tinha ligado diversas vezes para o SAMU, entretanto não conseguiu completar a ligação. Não

havia outra pessoa que pudesse socorrer a criança. Fábio, desesperado, pegou seu carro e saiu dirigindo

em alta velocidade. Encontrou seu filho já entre a vida e a morte, coloco-o no veículo, e em velocidade

ainda maior partiu ao hospital mais próximo. Ao guiar o veículo, Fábio fez ultrapassagens forçadas e

furou diversos semáforos. Em uma dessas manobras arriscadas, terminou atropelando Rodrigo, uma

criança da mesma idade de seu filho, que passava na faixa de pedestre para ir ao colégio. Fábio não

parou para prestar socorro a Rodrigo. Graças aos esforços de Fábio, seu filho Júlio foi atendido em

tempo suficiente para ter a vida salva. Os médicos declararam que se o socorro demorasse mais alguns

minutos, Júlio teria morrido. Rodrigo morreu no local do atropelamento antes que a ambulância do

SAMU chegasse ao local. O delegado de polícia, noticiados dos fatos, diligenciou e prendeu Fábio em

flagrante delito, imputando-lhe a prática do crime de homicídio doloso qualificado (impossibilidade de

defesa), conforme art. 121, § 2º, IV do Código Penal. O magistrado, ao receber a comunicação do

flagrante, decretou a preventiva imediatamente. Na qualidade de advogado, que instrumento jurídico-

processual deve ser utilizado em favor de Fábio? Qual a tese de defesa que pode ser invocada?


18º. Estrito Cumprimento de um Dever Legal

A diferença entre o ECDL e o ERD é que no primeiro existe uma obrigação imposta pela Lei e no

segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os elementos do ECDL são: (1) existência de um dever legal

criado por Lei (em sentido amplo); e (2) exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob a pena de haver

excesso punível na forma dolosa ou culposa. O “dever legal” presente no instituto é a obrigação criada por

lei em sentido amplo, ou seja, pela norma jurídica (constituição, leis, decretos, portarias, etc.).

Não se admite, como tese defensiva, o estrito cumprimento de um dever contratual (previsto apenas

em contrato sinalagmático firmado entre as partes). Atenção: o policial que mata um agente que o ameaça de

morte ou ameaça a outra pessoa atua em legítima defesa própria ou de terceiro, respectivamente, e não no

Estrito Cumprimento de um Dever Legal. Alguns outros aspectos merecem destaque:


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• Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a negligência, a imperícia e a

imprudência;

• No homicídio, o instituto só é admissível na hipótese de guerra declarada e, mesmo assim,

quando expressamente permitido em Lei.

• O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa forma, o policial que dispara

contra suspeito em perseguição não pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.

Simulado 18 Alfredo, promotor de justiça, recebeu o inquérito policial no qual Augusto era apontado como autor do

crime de furto. Várias testemunhas afirmavam ter reconhecido o indiciado como o “ladrão da Rua 48”.

Com base no IP, o representante ministerial ofereceu denúncia. No curso da instrução, ficou cabalmente

demonstrada a inocência de Augusto. O magistrado, portanto, julgou improcedente o pedido formulado

na Atrial acusatória e declarou a inocência do acusado. O advogado de Augusto, Breno, resolveu noticiar

Alfredo pelo crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339). Questiona-se: Alfredo praticou crime? Se

sim, qual? Se não, por que? Fundamente sua resposta legalmente.


19º. Exercício Regular de um Direito

O fato antijurídico é composto por: (a) conduta injustificada (que pode ser excluída pelas

justificantes penais da Legítima Defesa e do Estado de Necessidade); e (b) conduta antinormativa (ou

antinormatividade), que nada mais é que a qualidade atribuída à conduta que é contrária ao ordenamento

jurídico considerado como um “todo”, como um bloco monolítico. Se a conduta praticada, embora típica,

está autorizada (direito) ou mesmo é exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos uma

causa de exclusão da antinormatividade. Por óbvio que uma conduta não pode ser contrária ao nosso

ordenamento e, ao mesmo tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas.

Portanto, exercício regular de um direito (ERD) é causa de exclusão da antinormatividade e, por

conseguinte, do fato antijurídico, do crime e da pena. Os elementos do ERD são:

1) a existência de um direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; e

2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada pela lei, ou seja, dentro dos limites

previstos na norma, sob pena de existir excesso punível na forma dolosa ou culposa.

Cabe ERC como tese defensiva, por

exemplo, para inocentar jogador de futebol que

causa lesão corporal em outro jogador na disputa

pela bola (respeitadas as regras do esporte) ou do

boxeador que nocauteia o outro (também em

observância aos regulamentos da atividade).


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Simulado 19 Wedd é um grande empresário e Ricardo é um de seus novos funcionários. Após 20 dias do início do

contrato de trabalho, ainda no lapso experimental, Wedd resolveu afastar Ricardo justificando da

seguinte forma: “devido a sua inassiduidade e desasseio”. Sentindo-se ofendido, o trabalhador procurou

um advogado que ofertou queixa-crime contra Wedd, imputando-lhe a prática do crime de injúria.

Contrato pelo empresário, apresente uma tese defensiva capaz de afastar a ilicitude da conduta

praticada e fundamente sua resposta no Código Penal vigente.


20º. Aborto Necessário e Sentimental

O médico não vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata-se da hipótese em que a

gestante, em razão de grave e iminente risco de vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência;

aplica-se também na hipótese de gravidez resultante de estupro, desde que o aborto ocorra com o

consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos termos do art. 128 do Código Penal.

Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de exclusividade do médico.

Nenhum outro profissional, ainda que no ramo de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa.

Não se tratando de médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24), na hipótese de

aborto pelo risco de vida à gestante; ou causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa no

caso de aborto proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da ilicitude,

prevista no art. 128, é que é exclusiva para o médico.

O inciso primeiro é chamado, pela doutrina, de aborto necessário. Exige-se a demonstração

através de perícia do perigo para a vida da gestante. O consentimento da gestante não é relevante ,

podendo o médico, inclusive, contrariar os desejos da mãe para salvar a sua vida em detrimento da

vida de seu filho; o inciso segundo é chamado de aborto sentimental ou humanitário. Qualquer

meio de prova admitido em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto de

estupro, respondendo a gestante em caso de falso.

Aborto necessário Aborto sentimental

Fundamento CP, art. 128, I CP, art. 128, II

Beneficiário Médico (apenas) Médico (apenas)

Cabimento Risco de vida da gestante Estupro

Consentimento da gestante Desnecessário Necessário

Meio de prova Perícia Qualquer meio de prova

Outros personagens Estado de Necessidade Inexigibilidade de conduta diversa


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O aborto eugênico não possui previsão legal, mas é admitido

na jurisprudência. Uma das hipóteses é o abortamento de feto

anencefálico. O STF entende que o abortamento de feto com

anencefalia plena é permitido em respeito ao Princípio da

Humanidade e da Dignidade da Pessoa Humana (diga-se, da

gestante), hipótese que se aproxima de uma inexigibilidade de

conduta diversa (exclusão da culpabilidade). Observe-se que o

Supremo não obrigou o abortamento, limitando-se a permiti-lo caso

seja da vontade (consentimento) da gestante.

Parece-nos que a hipótese de anencefalia é também

defensável pelo argumento de crime impossível (atipicidade formal)

por absoluta impropriedade do objeto jurídico (vida). O feto sem

atividade cerebral não é considerado como ser “vivo” e, portanto,

não há que se falar em morte. Nessa linha, a tese seria a da

atipicidade formal e não de exclusão da ilicitude, como nos casos de “aborto necessário” e no de

“aborto sentimental ou humanitário”.

Atenção: não se admite, como tese de defesa, o aborto econômico, que é aquele decorrente da

livre escolha da gestante com fundamento na inexistência de meios materiais para a criação do filho.

Simulado 20 Maria sempre sonhou em ser mãe, mas nunca conseguia engravidar. Fez tratamentos e gastou muito

dinheiro com médicos e remédios que a permitissem conceber uma criança. Finalmente, aconteceu.

Estava grávida! Todavia, o seu médico obstetra diagnosticou, já pelo sétimo mês de gestação, que a

gravidez era de altíssimo risco de vida para ela, Maria. A continuidade da gravide implicaria, certamente,

em sua morte. Maria, ouvindo tais palavras, determinou expressamente (inclusive de forma escrita e

com firma reconhecida em cartório) que preferiria morrer a ter de abordar. Cândido – médico obstetra

– comprometeu-se a fazer tudo que fosse possível. Maria ratificou que entre a vida dela e a vida de seu

filho, Cândido deveria optar pela vida do infante. Ao final da cirurgia, Cândido informou que teve de

matar o feto (dolo de provocar o aborto) como única forma de salvar a vida dela, gestante. Indignada,

Maria noticiou o fato à autoridade policial que indiciou Cândido pelo crime de aborto provocado por

terceiro sem o consentimento da gestante. O ministério público, seguindo o entendimento da

autoridade policial, denunciou o médico pelo crime do art. 125 do CP. O magistrado, após receber a

denúncia, abriu prazo para a defesa. Na qualidade de advogado, apresente o instrumento jurídico

cabível nesse momento processo (e justifique sua resposta), bem como a tese de defesa que poderá ser

utilizada em benefício do Médico (a resposta deve ser fundamentada).



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21º. Furto de Coisa Comum Fungível

O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se de uma espécie de furto em

que a coisa subtraída não é totalmente alheia (CP, art. 155) e nem 100% própria (CP, art. 346), mas

comum, ou seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e ao passivo da infração penal, tal como

ocorre entre condôminos, sócios e co-herdeiros. É crime contra o patrimônio, que se processa mediante

ação penal pública condicionada à representação do ofendido e que admite, como tese de defesa, uma

causa especial de exclusão da ilicitude consistente na subtração de coisa fungível, cujo valor não

ultrapasse a quota parte ideal a que o agente teria direito no caso de separação dos bens.

Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. Ambos possuem a quantia de mil

máquinas de fabricação de calçados. Pedro, na calada da noite, subtrai 05 dessas máquinas. O objeto

subtraído (máquina) é bem fungível e a quantidade subtraída (cinco) é inferior ao que o Pedro teria direito na

hipótese de dissolução societária (500 máquinas). Nesse caso, Pedro terá direito à exclusão da ilicitude da

conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá apenas no campo do Direito Civil.

SUPER RESUMO

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Simulado 21 Os irmãos Caio e Mário nunca foram próximos. Brigavam por tudo, em especial pelo patrimônio da família.

Caio, mais novo, morava com os pais. Mário, engenheiro, saiu cedo de casa, mas sempre manteve contato

com seus ascendentes. Em janeiro deste ano, em um acidente de avião, os pais de Caio e Mário morreram.

Deixaram um patrimônio de R$ 250.000,00, sendo que a R$ 100.000,00 correspondentes a casa em que

moravam; R$ 50.000,00 em forma de um carro que estava na garagem e o restante em dinheiro que estava

dentro de uma gaveta na casa dos falecidos. Caio, pegou para si R$ 100.000,00 em dinheiro e gastou na

compra de produtos supérfluos, festas e viagens. Mário, ciente do ocorrido, representou pela instauração de

inquérito policial contra seu irmão. O delegado indiciou, o MP denunciou e o magistrado condenou pelo

crime de furto de coisa comum (CP, art. 156). Na qualidade de advogado, indique qual o recurso cabível,

prazo e fundamento jurídico; indique qual a tese de defesa e fundamente sua resposta.


22º. Inimputabilidade Penal

Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude da conduta praticada e de se

comportar conforme esse entendimento. Tal capacidade, em razão da adoção do sistema

biopsicológico, pressupõe idade mínima de 18 anos (≥ 18 anos) e saúde mental.

A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O quadro abaixo revela as

hipóteses de inimputabilidade e as respectivas consequências jurídicas;

HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA

Menoridade

(CP, art. 27)

Medida socioeducativa

Doença mental incapacitante

(CP, art. 26, caput)

Medida de segurança

Embriaguez involuntária e completa

(CP, art. 28, § 1º)

Isenção de pena

Drogado involuntário e completo

(Lei nº 11.343/2006, art. 45)

Isenção de pena

Dependência de drogas completa

(Lei nº 11.343/2006, art. 45)


Dependência de álcool completa

(Doutrina – analogia benéfica)



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A imputabilidade deve ser aferida no momento da ação ou omissão criminosa (Teoria da

Atividade, adotada no art. 4º do CP) e não no momento do resultado. O agente terá exatamente 18

anos do primeiro instante até o último segundo do dia de seu décimo oitavo aniversário, pouco

importando o horário de seu nascimento. A emancipação civil não afeta o conceito de maioridade penal.

Simulado 22 Aprovado no vestibular de medicina, Joaquim foi à Londrina ver uns amigos. Esses “amigos” resolveram

fazer um trote, colocando uma substância entorpecente no refrigerante de Joaquim. Em razão do

consumo da droga, Joaquim teve alucinações e começou a ver monstros e abelhas ao seu redor.

Terminou matando Pedro, seu primo, que estava ao seu lado, mas que, na mente de Joaquim, era o

Diamate (um dragão do desenho Caverna do Dragão). Algumas horas depois, já livre do efeito da droga,

Joaquim prestou depoimento. O magistrado pronunciou Joaquim nas penas do art. 121. Como

advogado, apresente o recurso cabível contra a pronúncia, o prazo, o fundamento jurídico e a tese de

defesa que deve ser apresentada (não se esqueça de fundamentar a resposta).


23º. Erro de Proibição Invencível

Erro de proibição é a ausência de

consciência sobre a ilicitude da conduta

praticada. O agente tem consciência do que faz

(sabe que lê uma apostila, sabe que se inscreveu

na prova da ordem, sabe que está sentado

lutando contra as distrações do dia a dia), mas

desconhece que tais condutas são ilícitas.

O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua “evitabilidade” em (a) invencível (ou

escusável) e (b) vencível (ou inescusável). Erro de proibição invencível é aquele insuperável, inevitável..

Dado às circunstâncias fáticas e às características pessoais, o agente não poderia, em hipótese alguma,


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entender (ter consciência) da ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, terá afastada a sua

Culpabilidade e, logicamente, não cometerá crime e nem sofrerá pena (CP, art. 21, 2ª parte).

O erro de proibição será vencível quando for evitável, ou seja, quando o agente poderia não ter

incorrido no equívoco caso tivesse um pouco mais de atenção com sua conduta. Quando vencível, o erro

de proibição diminui a consciência da ilicitude da conduta praticada, minimizando a Culpabilidade do

agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21º 3ª parte).

É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da ilicitude” com

“desconhecimento da Lei”. A primeira consiste na capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado.

É uma capacidade comum à maior parte das pessoas que convivem em sociedade. Dificilmente alguém

que conviva em sociedade poderá alegar que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia,

dada a complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que passam pelo Brasil todos os anos,

além, é claro, das pessoas que vivem em áreas rurais com pouco ou nenhum acesso à informação, algumas

pessoas podem ignorar a ilicitude de determinadas condutas, a exemplo da apropriação de coisa achada,

sonegação de impostos, omissão de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige formação

educacional em Direito (ou, no mínimo, leitura de nossas leis). Conhecer o Código Penal ou a legislação

especial pressupõe leitura, acesso a livros ou à internet.. apenas algumas pessoas conhecem o teor exato

do art. 121 do Código Penal, mas todos (mesmo os analfabetos) sabem que matar é errado.

Simulado 23 Em um evento religioso na Igreja Universal Planetária Galáctica Uga-Uga (IUPGU), o líder do rebanho,

Pastor Lobão Faminto Pinto Belo, convidou os presentes a testemunharem sobre algum “milagre

financeiro” que Cristo tivesse feito em suas vidas. Joaquim Toupeira, jovem humilde da comunidade Roda

do Fogo (em Olinda – PE), subiu ao púlpito e narrou a seguinte história: “Estava indo à parada de ônibus

visitar minha filha adoentada no IMIP (um hospital de Recife – PE) quando encontrei uma cédula de R$

50,00 no chão. Peguei. Até aí normal, meus irmãos! Depois de receber ótimas notícias sobre a saúde de

minha pequena, fui correndo ao orelhão mais próximo telefonar para minha “muié” e contar as boas

novas. Então eu achei outra cédula de R$ 50,00 no chão. Peguei de novo. Fui abençoado por Deus. Aleluia

irmãos, aleluia!” No auditório, um delegado de polícia ouviu tudo e resolveu inaugurar inquérito policial

através de Portaria. Joaquim Toupeira foi indiciado por crime de furto qualificado pela fraude. O ministério

público, todavia, denunciou o Sr. Toupeira pelo delito do art. 169, II do Código Penal. O magistrado

recebeu a denúncia o citou o acusado. Na qualidade de advogado, apresente a peça cabível nesse

momento processual, indique o prazo de sua interposição, de quando começa a fluir tal prazo e,

sobretudo, qual a tese de defesa a ser aplicada em benefício de Joaquim. Fundamente sua resposta.



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24º. Coação Moral Irresistível

A coação moral irresistível impede a liberdade de escolha do agente. Coagido, o indivíduo não

pode optar, livremente, entre realizar uma conduta lícita ou ilícita. Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de

conduta diversa”, um dos elementos da Culpabilidade. Sem Culpabilidade, por conseguinte, não existe

crime e sem crime não existe pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente

controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua com vontade livre. A tabela detalha o instituto da coação

física e da coação moral.

Importante recordar que apenas a coação moral está expressamente prevista em Lei (CP, art. 22 e

65, III, c). A coação física é criação doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a coação);

coato (quem sofre a coação) e vítima (quem sofre a conduta criminosa praticada pelo coato). Na coação

irresistível, o coato não responde por nada; na coação resistível, o coato responde pela conduta criminosa

praticada contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante penal prevista no art. 65, III, c.

Tanto a coação física (causa de exclusão da voluntariedade, da conduta e do Fato Típico) quando

a coação moral (causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa e da Culpabilidade) afastam o

crime e a pena, embora por caminhos distintos.

Simulado 24 O gerente do Banco do Brasil, Valdemar, recebeu uma ligação telefônica perturbadora:

_ Dr. Valdemar?

_ É ele. Quem fala?

_ É o homem que colocou gasolina no corpo de seus filhos e está disposto a atear fogo neles!

_ Meu Deus, mas por quê? O que você quer?

_ Quero dinheiro. Pegue R$ 100.000,00 do banco onde você trabalha ou verá seus filhos carbonizados!

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Sem pensar duas vezes, Valdemar subtraiu a importância indicada e entregou ao sequestrador.

Descoberto o fato, instaurou-se a competente instrução criminal. Após a oitiva das testemunhas e do

acusado, restou demonstrado a existência da ameaça sofrida por Valdemar.

Na qualidade de advogado, apresente o instrumento jurídico-processual adequado (inclusive

apresentando os fundamentos) e a tese de defesa que pode se invocada em prol do gerente de banco.


25º. Obediência à Ordem de Superior Hierárquico

Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens” serve como argumento jurídico

para a isenção de responsabilidade penal. Conforme a doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto

da obediência à ordem de superior hierárquico pressupõe quatro requisitos. Presentes TODOS os

requisitos, temos uma causa de inexigibilidade total de conduta diversa, ou seja, uma causa de exclusão

da Culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por conseguinte, a pena. Ausente um

ou mais dos requisitos, teremos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta diversa, suficiente

apenas para diminuir a Culpabilidade e, por conseguinte, diminuir a pena em razão da atenuante do CP,

art. 65, III, “c”. A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas consequências:

O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA

Obediência Estrita Irrestrita

Ordem “Não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegal

Superior Competente Incompetente

Hierarquia Natureza pública Natureza privada

( - ) exigibilidade de conduta diversa ( - ) Culpabilidade ( - ) crime ( - ) pena

(↓) exigibilidade de conduta diversa (↓) Culpabilidade ( + ) crime (↓) pena (atenuante)

Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior hierárquico perfeita é que é

capaz de excluir a Culpabilidade; a imperfeita serve apenas para diminuir a pena (atenuante penal).

Observação: no instituto da obediência à ordem de superior hierárquico perfeita, o agente

(funcionário público necessariamente, em razão da exigência de hierarquia de natureza pública) incorre

em uma forma de erro de proibição, pois realiza uma conduta acreditando que a mesma era lícita

quando, em verdade, a conduta era ilícita. Portanto, a ordem cumprida era ilegal desde o primeiro

instante, embora o subordinado pensasse (por acreditar cegamente em seu superior ou por ignorância

própria) que a ordem a ser cumprida tinha embasamento legal. Ao mesmo tempo, cumprir a

determinação do superior é uma forma de constrangimento (daí o instituto aparecer ao lado da coação

moral irresistível). Essa natureza mista da O.O.S.H. perfeita faz dela uma tese de defesa autônoma, com

previsão no art. 22 do Código Penal.

Simulado 25 Recém-aprovada no concurso para o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, Jane, técnica judiciária,

recebeu a determinação de Rodolfo, magistrado da vara em que a mesma foi lotada, para retirar e

destruir dos autos do processo n. 03456-12.2013.8.12.001 os documentos de fl. 14 usque 24. Assim,

como sua primeira atividade na qualidade de intraneus, Jane fez exatamente o que lhe foi determinado.


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Ocorre que no mesmo dia, o Advogado Justos Brabus pediu para ver o processo citado e notou a falta

dos documentos extraídos. Perguntou a Jane onde estavam os documentos e ela informou que tais

documentos foram destruídos por ordem do magistrado. Justos Brabus noticiou o fato como extravio de

livro oficial (CP, art. 314), fato que gerou oferecimento de denúncia pelo Ministério Público Estadual. Na

qualidade de advogado, apresente a tese de defesa que melhor poderá beneficiar Jane. Lembre-se de

fundamentar a sua resposta


26º. Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa

A jurisprudência tem admitido algumas hipóteses de exclusão da Culpabilidade, pela

inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-

se, nesses casos, de causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos:

a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez resultante de estupro. O art.

128, I do Código Penal criou uma causa especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto

sentimental ou humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a causa especial de

exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao médico, ou seja, ao profissional em artes médicas

devidamente habilitado. O terceiro (mãe, parteira, etc.) realizando o procedimento abortivo em

pessoa que engravidou em razão de estupro não poderá alegar, como tese de defesa, o art. 128, I.

Resta, nesses casos, a tese a inexigibilidade de conduta diversa, causa de exclusão da Culpabilidade,

ainda que não prevista expressamente em Lei.

b) Impossibilidade de pagamento nos crimes contra a ordem tributária ou contra o sistema

previdenciário. Nos crimes contra a ordem tributária e/ou previdenciária, a sonegação de imposto

ou o não repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como causa a total impossibilidade

financeira da empresa. Comprovado que a empresa teve que optar entre o pagamento dos salários

(que possuem natureza alimentar) e o pagamento de tributos, resta configurado, ao menos em tese,

a inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região.

c) Excesso exculpante. As descriminantes penais (legítima defesa, estado de necessidade, estrito

cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito) possuem como requisito comum

a “moderação”. Na legítima defesa (CP, art. 25), a repulsa ao ataque deve ser moderada, sob pena

de excesso; no estado de necessidade, a conduta praticada com o fim de salvar direito próprio ou

alheio deve ser proporcional ao perigo e ao bem jurídico salvo, do contrário também haverá

excesso; no estrito cumprimento de um dever ou no exercício regular de um direito previsto em lei,

o agente deve atuar dentro dos limites conferidos pela norma, senão sua conduta estará

extrapolando o dever/direito previsto na Lei. Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias

emocionais agudas, o agente atua sem moderação (na legítima defesa), proporção (no estado de

necessidade) ou sem limites (no estrito cumprimento de um dever legal ou no exercício regular de

um direito). Esse excesso emocional é que chamamos de excesso exculpante e funciona como causa

de inexigibilidade de conduta diversa.

Simulado 26 Ao retornar de uma festa e entrar em casa, Júlio, rapaz de 25 anos de idade, encontrou seu pai

digladiando-se com um ladrão que adentrara no imóvel alguns minutos antes. O pai, pessoa idosa,

perdia o confronto e tinha o peito ferido por um punhal que estava na mão direita do gatuno. Júlio,

diante desse cenário, foi à cozinha, armou-se com uma faca tipo peixeira, e apunhalou o meliante uma,


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duas, três, quatro.. quatrocentas e cinquenta vezes. Na verdade, só parou de esfaquear porque foi

contido pelo seu pai, que o agarrou e o acalmou. Ainda assim, com a chegada da polícia, Júlio,

visivelmente abalado pela forte emoção vivenciada, ainda repetia o movimento de mão e do braço, tal

como se ainda estivesse ferindo o algoz de seu pai. O Ministério Público entendeu que Júlio agiu com

excesso doloso na legítima defesa e denunciou o jovem por homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1ª).

Qual a tese defensiva que pode ser utilizada para afastar a reprovabilidade da conduta praticada por

Júlio? Qual o fundamento jurídico?


27º. Ausência ou ilicitude de Provas

O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não havendo prova de que o agente

praticou o crime ou havendo dúvida relevante, deverá o magistrado inocentar com fundamento no art.

386, II, V e VII do CPP. Daí se afirmar o quão importante é a atividade policial que, logo quando tiver

conhecimento da prática de infração penal, deverá colher todas as provas que servirão para o

esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III).

Por mais relevante que seja a atividade policial na produção de provas, cumpre lembrar que as

provas produzidas nessa fase não se sujeitam ao contraditório e que, por esse motivo, não podem servir

como único fundamento para a condenação, sob a pena de nulidade (CPP, art. 155). Havendo dúvida

sobre a veracidade do fato ou de sua autoria, deverá o magistrado inocentar, com fundamento no

Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação demonstrar a existência de um fato típico e antijurídico

praticado por agente culpável.

A defesa pode requerer a produção de provas (é direito da defesa). O delegado (se a requisição

foi realizada ainda na fase pré-processual) poderá negar a prova requerida, desde que o faça

motivadamente. Idêntico raciocínio aplica-se à prova requerida ao magistrado. A ausência de

fundamentação da decisão que negou a produção de prova poderá gerar nulidade processual por

afronta ao Princípio da Ampla Defesa.

O art. 5º, LVI da CF (repetido no art. 157 do CPP) estabelece ser “inadmissível, no processo, as

provas obtidas por meios ilícitos”. São ilícitos todos os meios que violem princípios e garantias

fundamentais do cidadão e que não estejam justificados pela Lei. Nesse sentido, as escutas ambientais e

telefônicas não serão admitidas, salvo quando expressamente autorizadas pelo magistrado e quando

obedecidos os demais requisitos da Lei nº 9.296/96. O art. 3º da citada norma possibilita ao

magistrado, de ofício, determinar a realizar a realização de uma escuta. A doutrina, todavia,

nega tal possibilidade e já existe Ação Direta de Inconstitucionalidade em curso no supremo

requerendo a declaração da inconstitucionalidade desse dispositivo (ADI 3450).

CPP, art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta


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será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Observe ainda que: (1) a Lei nº 12.850/2013, que versa sobre os crimes praticados por

organizações criminosas, permite a infiltração de agentes, desde que através de expressa autorização

judicial; (b) a gravação da confissão do suspeito ou acusado sem a sua ciência é causa de ilicitude da

prova e poderá provocar nulidade no processo; (c) a ausência de exame de corpo de delito nas infrações

que deixam vestígios (CPP, art. 158) é causa de nulidade processual (CPP, art. 564, III, b); (d) o preso tem

o direito de ficar calado. Qualquer espécie de constrangimento ou de “permuta de favores” que o

constranja a falar implicará na ilicitude da prova obtida (art. 5º, LXIII CF); e (e) uma prova ilícita poderá

provocar a contaminação das demais provas obtidas através dela (Teoria do Fruto da Árvore

Envenenada – CPP, art. 157, § 1º).

Simulado 27-A José da Silva foi preso em flagrante pela polícia militar quando transportava em seu carro grande

quantidade de drogas. Levado pelos policiais à delegacia de polícia mais próxima, José telefonou para seu

advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto

esperavam o advogado, o delegado de polícia conversou informalmente com José, o qual confessou que

pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras cinco pessoas que

participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de polícia. Após a chegada do

advogado à delegacia, a autoridade policial permitiu que José da Silva se entrevistasse particularmente

com seu advogado e, só então, procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que José

foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial.

Durante o interrogatório formal, assistido pelo advogado, José da Silva optou por permanecer calado,

afirmando que só se manifestaria em juízo. Com base na gravação contendo a confissão e delação de José,

o Delegado de Polícia, em um único ato, determina que um de seus policiais atue como agente infiltrado e

requer, ainda, outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros

do grupo criminoso: 1. quebra de sigilo de dados telefônicos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e

apreensão, deferida pelo juiz competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas;

3. prisão preventiva dos cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas.

Todas as provas coligidas na investigação corroboraram as informações fornecidas por José em seu

depoimento. Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por

associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei 11.343/2006), tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, Lei

11.343/2006) e quadrilha armada (art. 288, parágrafo único)1. Considerando tal narrativa, excluindo

eventual pedido de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano

do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de José.

Indique os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados.



Simulado 27-B Maria, jovem extremamente possessiva, comparece ao local em que Jorge, seu namorado, exerce o cargo

de auxiliar administrativo e abre uma carta lacrada que havia sobre a mesa do rapaz. Ao ler o conteúdo,

descobre que Jorge se apropriara de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que recebera da empresa em que

trabalhava para efetuar um pagamento, mas utilizara tal quantia para comprar uma joia para uma moça

1 Essa questão não considerada a modificação trazida pela Lei 12.850/2013. Redação anterior do art. 288:

“Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crime”. Redação atual: “Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”.


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chamada Júlia. Absolutamente transtornada, Maria entrega a correspondência aos patrões de Jorge. Com

base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a

fundamentação legal pertinente ao caso. a) Jorge praticou crime? Em caso positivo, qual(is)? (Valor: 0,35)

b) Se o Ministério Público oferecesse denúncia com base exclusivamente na correspondência aberta por

Maria, o que você, na qualidade de advogado de Jorge, alegaria? (Valor: 0,9)



28º. Incompetência

A jurisdição tem limite na competência e fundamento no Princípio Constitucional do Juiz Natural

(CF, art. 5º, LIII e 109, art. 69 do CPP), sendo que os atos de juiz incompetente podem gerar nulidade. A

incompetência absoluta (ratione materiae e ratione personae) pode ser arguida a qualquer tempo e

grau de jurisdição.

A chamada incompetência relativa (ratione loci) tem momento oportuno para ser alegada, mas

poderá ser reconhecida, de ofício, pelo juiz até a sentença, eis que, no processo penal, vigora o

entendimento que a competência territorial também é matéria de ordem pública.

Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do Código de Processo Penal: “a incompetência

do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser

remetido ao juiz competente”. Parcela da doutrina entenda que o artigo citado só pode ser aplicado no

caso de incompetência relativa.

Simulado 28-A Na cidade de Arsenal, no Estado Z, residiam os deputados federais Armênio e Justino. Ambos

objetivavam matar Frederico, rico empresário que possuía valiosas informações contra eles. Frederico

morava na cidade de Tirol, no Estado K, mas seus familiares viviam em Arsenal. Sabendo que Frederico

estava visitando a família, Armênio e Justino decidiram colocar em prática o plano de matá-lo. Para

tanto, seguiram Frederico quando este saía da casa de seus parentes e, utilizando-se do veículo em que

estavam, bloquearam a passagem de Frederico, de modo que a caminhonete deste não mais conseguia

transitar. Ato contínuo, Armênio e Justino desceram do automóvel. Armênio imobilizou Frederico e

Justino desferiu tiros contra ele, Frederico. Os algozes deixaram rapidamente o local, razão pela qual

não puderam perceber que Frederico ainda estava vivo, tendo conseguido salvar-se após socorro

prestado por um passante. Tudo foi noticiado à polícia, que instaurou o respectivo inquérito policial. No

curso do inquérito, os mandatos de Armênio e Justino chegaram ao fim, e eles não conseguiram se

reeleger. O Ministério Público, por sua vez, munido dos elementos de informação colhidos na fase

inquisitiva, ofereceu denúncia contra Armênio e Justino, por tentativa de homicídio, ao Tribunal do Júri

da Justiça Federal com jurisdição na comarca onde se deram os fatos, já que, à época, os agentes eram

deputados federais. Recebida a denúncia, as defesas de Armênio e Justino mostraram-se conflitantes. Já

na fase instrutória, Frederico teve seu depoimento requerido. A vítima foi ouvida por meio de carta

precatória em Tirol. Na respectiva audiência, os advogados de Armênio e Justino não compareceram, de

modo que juízo deprecado nomeou um único advogado para ambos os réus. O juízo deprecante, ao


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final, emitiu decreto condenatório em face de Armênio e Justino. Armênio, descontente com o patrono

que o representava, destituiu-o e nomeou você como novo advogado. Com base no cenário acima,

indique duas nulidades que podem ser arguidas em favor de Armênio. Justifique com base no CPP e na

CRFB. (Valor: 1,25)



Simulado 28-B Jeremias é preso em flagrante pelo crime de latrocínio, praticado contra uma idosa que acabara de sacar

o valor relativo à sua aposentadoria dentro de uma agência da Caixa Econômica Federal e presenciado

por duas funcionárias da referida instituição, as quais prestaram depoimento em sede policial e

confirmaram a prática do delito. Ao oferecer denúncia perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal da

localidade, o Ministério Público Federal requereu a decretação da prisão preventiva de Jeremias para a

garantia da ordem pública, por ser o crime gravíssimo e por conveniência da instrução criminal, uma vez

que as testemunhas seriam mulheres e poderiam se sentir amedrontadas caso o réu fosse posto em

liberdade antes da colheita de seus depoimentos judiciais. Ao receber a inicial, o magistrado decretou a

prisão preventiva de Jeremias, utilizando-se dos argumentos apontados pelo Parquet. Com base no caso

acima, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso,

indique os argumentos defensivos para atacar a decisão judicial que recebeu a denúncia e decretou a

prisão preventiva.



Simulado 28-C Caio, professor do curso de segurança no trânsito, motorista extremamente qualificado, guiava seu

automóvel tendo Madalena, sua namorada, no banco do carona. Durante o trajeto, o casal começa a

discutir asperamente, o que faz com que Caio empreenda altíssima velocidade ao automóvel. Muito

assustada, Madalena pede insistentemente para Caio reduzir a marcha do veículo, pois àquela

velocidade não seria possível controlar o automóvel. Caio, entretanto, respondeu aos pedidos dizendo

ser perito em direção e refutando qualquer possibilidade de perder o controle do carro. Todavia, o

automóvel atinge um buraco e, em razão da velocidade empreendida, acaba se desgovernando, vindo a

atropelar três pessoas que estavam na calçada, vitimando-as fatalmente. Realizada perícia de local, que

constatou o excesso de velocidade, e ouvidos Caio e Madalena, que relataram à autoridade policial o

diálogo travado entre o casal, Caio foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de

homicídio na modalidade de dolo eventual, três vezes em concurso formal. Recebida a denúncia pelo

magistrado da vara criminal vinculada ao Tribunal do Júri da localidade e colhida a prova, o Ministério

Público pugnou pela pronúncia de Caio, nos exatos termos da inicial. Na qualidade de advogado de Caio,

chamado aos debates orais, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos

apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) argumento(s) poderia(m) ser



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deduzidos em favor de seu constituinte? (Valor: 0,4) b) Qual pedido deveria ser realizado? (Valor: 0,3) c)

Caso Caio fosse pronunciado



29º. Desrespeito ao Contraditório

O sistema garantista-penal, que tem

fundamento constitucional, baseia-se no respeito ao

contraditório e à ampla defesa. Assim, o desrespeito às

normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma

constitucional, gera nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A

falta de intimações necessárias para as manifestações

da defesa e o desrespeito aos prazos prejudicam o

contraditório e viciam o processo.

Fique atento: na fase da execução da pena, é

comum que não se respeite o citado princípio quando

da regressão de regime ou da revogação de regime,

gerando a nulidade da decisão.

Súmulas relevantes:

STJ Súmula nº 343 - 12/09/2007. É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

STF Súmula Vinculante nº 5. Sessão Plenária de 07/05/2008 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.

30º. Reformatio In Pejus

Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja, que a situação do recorrente

seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa ou no caso de revisão criminal. Havendo piora da

situação no Tribunal, o acórdão deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer em recurso exclusivo

da defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a nova decisão não poderá prejudicar o acusado, sob a

pena de afronta indireta ao princípio em estudo.

O Princípio da Proibição da Reformatio in pejus se justifica na medida em que impede que o

advogado se sinta intimidado em recorrer alegando nulidade de dada decisão com receio que, uma vez

reconhecida a nulidade, a pena a ele imposta seja ainda pior que a anterior. Observação: esse princípio

não se aplica em favor do órgão de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação jurídica do

acusado quando do recurso for exclusivo do Ministério Público.


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Simulado 30 Isabela, logo após o parto, matou seu filho sob a influência do estado puerperal. Processada pelo crime

de infanticídio, ela foi condenada à pena de reclusão de 03 anos em regime inicialmente aberto. O

Ministério Público não recorreu da decisão. A defesa recorrer, requerendo a diminuição da pena para 2

anos (mínimo legal) e aplicação de causa geral de diminuição de pena correspondente à semi-

imputabilidade penal. O recurso foi julgado improcedente, tendo a Turma Criminal do Tribunal de

Justiça de São Paulo revertido a condenação para o crime de homicídio doloso, determinando que os

autos fossem enviados ao Tribunal do Júri, nos termos da Constituição Federal. Contratado pela família

de Isabela, apresente o recurso cabível contra a decisão do colegiado e o fundamento jurídico

pertinente. A resposta desacompanhada da correspondente explicação não será pontuada.


31º. Ausência de Réu Preso na Audiência

A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa. Essa última consiste na

participação pessoal do acusado na audiência. Para o réu que está em liberdade, participar ou não do

ato instrutório é um direito, que ele poderá exercer ou recusar. Para o réu que está preso, a

participação é obrigatória, sob a pena de nulidade.

A participação da defesa técnica, exercida pelo advogado, é sempre obrigatória (estando o

acusado livre ou solto). O advogado, desde que constituído, poderá até dispensar a presença de seu

constituinte quando da audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença, ou sendo essa

dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade.

A nulidade, todavia, é relativa, devendo ser suscitada na própria audiência pela defesa técnica,

evitando assim a preclusão. E mais, ao suscitar a nulidade, o advogado deve fundamentar na

demonstração do prejuízo pela ausência do réu preso. Esse é o entendimento mais recente extraído de

decisões do STJ e do STF, senão vejamos:

STJ. HC 275071 / SP – Min. JORGE MUSSI- 5ª TURMA - 11/02/2014

Ementa: (..) Conforme entendimento já consolidado na jurisprudência deste Superior

Tribunal de Justiça, a realização da audiência de instrução no juízo deprecado sem a

presença do acusado que se encontra preso é causa de nulidade relativa, cuja declaração

depende de arguição oportuna e demonstração de efetivo prejuízo.

STF. HC 111522 / SP – Min. RICARDO LEWANDOWSKI – 2ª TURMA - 29/05/2012

Ementa: (..) Este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a ausência de réu preso

em audiência de oitiva de testemunha não implica a nulidade do processo, havendo o

Plenário do Tribunal, ao apreciar a Questão de Ordem no RE 602.543/RS, Rel. Min. Cezar

Peluso, reafirmado tal entendimento.

Simulado 31 Em decorrência de mandado de prisão preventiva, Wyllamar, acusado de tráfico ilícito de

entorpecentes, foi preso em comarca diversa da que estava sendo processado. Posteriormente, embora

o juiz do processo o houvesse requisitado àquela comarca, Wyllamar não foi apresentado à audiência de

instrução e julgamento, sobrevindo condenação. Sabendo que o advogado de Wyllamar estava presente

na respectiva audiência e que não dispensou a presença de seu cliente, o que poderia ser alegado em

sua defesa? Fundamente sua resposta.


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(Questão enviada por Fábio Aragone)


32º. Denúncia Inepta

Sob a pena de nulidade (CPP, art. 564, III), a inicial acusatória que não cumpre seus requisitos

deve ser considerada inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do

fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos

quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

Entrementes, a jurisprudência tem considerado inepta a denúncia em alguns casos, entre os quais

destacamos:

• Na tentativa, quando não descreve o início da ação do agente;

• No crime culposo, quando não explica no que consistiu a violação do dever de cuidado (se houve

negligência, imprudência ou imperícia e no que consistiu tal violação).

• No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos instrumentalizados pelo

agente para ofender o funcionário público (art. 331 do CP);

• Quanto aos crimes em concurso de pessoas, a jurisprudência tem entendido que não é

necessária a narrativa pormenorizada de cada agente na prática criminosa, podendo tais

circunstâncias serem esclarecidas durante a instrução processual. Todavia, é fundamental que a

denúncia descreva o liame subjetivo que interliga cada um dos concorrentes na prática

criminosa (desde logo) deixando que, no decorrer da instrução e antes da sentença, reste

detalhada qual a conduta realizada por cada um dos acusados.

Algumas decisões relativas ao tema:

STF - HC 88875 / AM - Mn. CELSO DE MELLO – 2ª TURMA - 07/12/2010

Ementa: A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua

essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda

que sucinta, impõe-se, ao acusador, como exigência derivada do postulado constitucional

que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa

de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente aos

eventos delituosos qualifica-se como denúncia inepta.

STJ - RHC 33470 / MA – Min. JORGE MUSSI – 5ª TURMA - 10/09/2013

Ementa: 1. O devido processo legal constitucionalmente garantido deve ser iniciado com

a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de


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defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada.

2. No caso dos autos, constata-se que o Ministério Público deixou de descrever qualquer

conduta comissiva ou omissiva da recorrente apta a caracterizar a sua contribuição para o

óbito da vítima. 3. Embora o membro da acusação tenha qualificado a recorrente como

enfermeira, em momento algum esclareceu se ela seria uma das profissionais que teriam

se recusado a prestar auxílio à mãe da vítima no hospital. 4. Assim, não havendo na peça

inicial a descrição mínima da conduta praticada pela recorrente apta a caracterizar o

delito de homicídio culposo, imperioso o reconhecimento da sua inaptidão para a

deflagração de uma ação penal.

Simulado 32 O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra o juiz do Tribunal Regional do Trabalho, Clênio,

indicando-o como incurso nas sanções do art. 319 do Código Penal (prevaricação). Segundo a denúncia,

o relatório final da Comissão de Sindicância instaurado para apurar a indevida inserção de dados no

Sistema de Cadastramento Unificado de Servidores (SICAF), apurou ter havido reativação da empresa

TRIM, suspensa de licitar com o TRT pelo prazo de 01 ano. Comprovou-se que o lançamento foi

realizado pela servidora Clécia, segundo suas próprias declarações, oportunidade em que revelou ter

sido auxiliado pelo servidor Clélio, cumprindo ambas ordens da Diretora-Geral Clenira. Embora

comprovada a gravidade do procedimento das servidoras na sindicância, o Presidente do Tribunal não

instaurou o devido processo administrativo visando a aplicação da adequada sanção, incidindo assim

nas sanções do art. 319 do Código Penal. Não nega o denunciado estar dentre as suas atribuições as

providências sancionatórias contra os servidores ocupantes dos cargos de confiança, mas também não

nega nada ter feito para puni-las, sendo indevida a omissão da autoridade com poder de direção. Assim,

apresentou o MPF denúncia contra o Juiz do Tribunal Regional do Trabalho Clênio do art. 319 do Código

Penal (prevaricação), afirmando ter sido transgredido o princípio da moralidade. Sendo advogado de

Clênio, o que alegaria em sua defesa?

(Questão enviada por Fábio Aragone)


33º. Ausência de Comunicações Necessárias

O réu tem o direito de ser citado regularmente, sob a pena

de nulidade (CPP, art. 564, III, e) Se ausente ou irregular a citação, o

processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa em sua face de

autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP determinou que

mesmo o réu preso, deve ser citado pessoalmente.

O advogado, da mesma forma, deve ser intimado para que

tome ciência e participe do processo, dando assim impulso à marcha

processual. A ausência de intimação também poderá gerar nulidade,

mesmo no segundo grau.


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34º. Desarquivamento do inquérito sem novas provas (Súmula 524 STF)

O inquérito policial tem por finalidade apurar a autoria e a materialidade de determinado evento

criminoso. O resultado final poderá ser conclusivo (ainda que tal conclusão implique em confirmação pelo

Poder Judiciário dado à ausência do contraditório na fase pré-processual) ou inconclusivo. Se inconclusivo, o

Ministério Público deixará de oferecer a denúncia e requererá ao magistrado o arquivamento do inquérito

policial por falta de provas suficientes que justificam o oferecimento da denúncia contra quem quer que seja.

O magistrado, concordando com o pleito, determina o arquivamento.

Pois bem, arquivado o inquérito policial não será possível a sua reabertura sem que surjam

novas provas, sob a pena de ofender a Súmula 524 do STF: “arquivado o inquérito policial, por despacho

do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

Prova nova é aquela que foi produzida após o arquivamento. Não é prova nova aquela já

existente à época do arquivamento mas ignorada pelo Delegado de Polícia. Assim, uma carta que foi

enviada ao delegado com declarações que comprovariam a autoria do crime e que foi “esquecida” pela

autoridade policial, não pode ser utilizada, após o arquivamento, como “prova nova” para fins de

reabertura do procedimento investigativo.

Simulado 34 Pedro foi acusado de ter atropelado Maria no dia 20 de março de 2013. Diversas testemunhas

supostamente presenciaram o atropelamento, entre as quais Maria, José, Augusto, Cândida e Juliana. A

autoridade policial ouviu todas as testemunhas, mas como os depoimentos eram praticamente iguais

(todos incriminando Pedro), limitou-se a acostar aos autos apenas os depoimentos de Maria, ignorando

os depoimentos dos demais. Encerrado o inquérito policial e enviado ao Ministério Público, o promotor

entendeu por pedir o arquivamento, pois, em seu entendimento, “um” único depoimento não seria

prova suficiente para justificar o oferecimento da denúncia. O magistrado concordou e o IP foi

arquivado. Indignado com a solução jurídica dada ao caso, o delegado de polícia reabriu o procedimento

investigativo com base nos depoimentos de José, de Augusto, de Cândida e de Juliana e enviou suas

conclusões ao órgão ministerial. O MP, com fundamento nos novos depoimentos acostados, ofertou a

denúncia e o magistrado recebeu. Pedro foi citado no dia 14.08.2013 (quarta-feira). Na qualidade de

advogado, responda: (a) que peça deve ser proposta e com que fundamento? (b) qual o último dia de

prazo e seu fundamento? (c) qual a tese de defesa que deve ser apresentada e seu fundamento?


35º. Morte do Agente

Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da

punibilidade. Ao morto não se pode atribuir qualquer

penalidade, pois não haveria efetividade alguma. Não se pode

condenar o morto ao inferno, pois não há prova de que o

inferno exista e, mesmo que exista, não se pode garantir que

a alma do falecido realmente desça até o submundo quente.


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A “morte” que serve para extinguir a punibilidade é a morte real. A morte presumida não se

presta ao Direito Penal. É a certidão de óbito (e não a sentença de ausência) que serve como prova

para extinguir a punibilidade. Eventual reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins

de se obter a declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o processo seja

reaberto (STF), eis que a decisão “não faz coisa julgada em sentido estrito”2.

36º. Anistia

É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de Lei. Crimes hediondos e

equiparados não admitem anistia. É possível a concessão da anistia em qualquer fase do processo e

mesmo durante a execução penal ou na fase pré-processual (inquérito policial). A anistia tem efeitos ex

tunc¸ isso significa que o beneficiado será considerado primário caso venha a praticar outro crime, ainda

que seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado. O fundamento legal para anistia é o art. 107, II do CP, o

artigo 742 do Código de Processo Penal e o art. 187 da Lei de Execuções Penais. Vejamos um exemplo:

LEI Nº 12.848, DE 2 DE AGOSTO DE 2013.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e

eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º É concedida anistia aos policiais e bombeiros militares que participaram

de movimentos reivindicatórios por melhorias de vencimentos e condições de

trabalho ocorridos:

I - entre o dia 1o de janeiro de 1997 e a publicação desta Lei nos Estados de

Alagoas, de Goiás, do Maranhão, de Minas Gerais, da Paraíba, do Piauí, do Rio

de Janeiro, de Rondônia e de Sergipe;

II - entre a data de publicação da Lei no 12.191, de 13 de janeiro de 2010, e a

data de publicação desta Lei nos Estados da Bahia, do Ceará, de Mato Grosso,

de Pernambuco, do Rio Grande do Norte, de Roraima, de Santa Catarina e do

Tocantins e do Distrito Federal.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 2 de agosto de 2013;

192º da Independência e 125º da República.

2 HC 104998 / SP - SÃO PAULO - Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 14/12/2010 - Primeira Turma

Ementa: EMENTA "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. DECISÃO QUE RECONHECE A NULIDADE ABSOLUTA DO DECRETO E DETERMINA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA JULGADA. PRONÚNCIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS OU INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA EM RELAÇÃO A CORRÉU. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ESTREITA DO WRIT CONSTITUCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito . 2. Não é o habeas corpus meio idôneo para o reexame aprofundado dos fatos e da prova, necessário, no caso, para a verificação da existência ou não de provas ou indícios suficientes à pronúncia do paciente por crimes de homicídios que lhe são imputados na denúncia. 3. Habeas corpus denegado.

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DILMA ROUSSEFF

Miriam Belchior

37º. Graça

Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder Executivo. Para alguns autores,

a graça é também chamada de indulto individual. Tem natureza singular, beneficiando um condenado

ou um pequeno grupo de condenados, individualizados um a um. É concedido pelo Presidente da

República através de decreto e só se admite após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou

seja, só cabe “graça” na fase da execução penal.

Ao contrário da anistia, tem efeitos ex nunc, ou seja, o agente beneficiado pela graça será

considerado reincidente caso venha a praticar novo delito após a concessão do benefício. Também não

pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados. O fundamento legal para a graça é o art. 107, II

do CP e os artigos 734, 735, 738, 740 do Código de Processo Penal.

38º. Indulto

Também conhecido como graça coletiva, é causa de extinção da punibilidade concedida pelo

Presidente da República através de Decreto. Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é

concedido para grupo de pessoas que preenchem determinados requisitos (expressos no decreto de

indulto), sem qualquer individualização. O indulto poderá ser parcial ou total. Se for total, é causa de

extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de

comutação da pena.

Aproxima-se da graça, na medida em que só pode ser concedido após o trânsito em julgado da

sentença condenatória e porque também tem efeitos ex nunc, não afastando a reincidência. O

fundamento legal para o indulto também é o art. 107, II do CP, o art. 741 do Código de Processo Penal e

o art. 187 e seguintes da Lei de Execuções Penais. Eis um exemplo:

DECRETO Nº 7.873, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2012

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no exercício da competência privativa que lhe confere o art. 84, caput, inciso XII, da Constituição, tendo em vista a manifestação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, acolhida pelo Ministro de Estado da Justiça, e considerando a tradição, por ocasião das festividades comemorativas do Natal, de conceder indulto às pessoas condenadas ou submetidas a medida de segurança e comutar penas de pessoas condenadas, DECRETA: Art. 1º É concedido o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: I - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes; II - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito anos e não superior a doze anos, por crime praticado sem grave ameaça ou violência a pessoa, que,

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até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes; III - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito anos que, até 25 de dezembro de 2012, tenham completado sessenta anos de idade e cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes; IV - condenadas a pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2012, tenham completado setenta anos de idade e cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes; V - condenadas a pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido, ininterruptamente, quinze anos da pena, se não reincidentes, ou vinte anos, se reincidentes; VI - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito anos que tenham filho ou filha menor de dezoito anos ou com deficiência que necessite de seus cuidados e que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido: a) se homens não reincidentes, um terço da pena, ou metade, se reincidentes; ou b) se mulheres não reincidentes, um quarto da pena, ou um terço, se reincidentes. ..

39º. Perdão Judicial

É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia, da graça e do indulto, o perdão

judicial deve ser concedido pelo Poder Judiciário, mas apenas nos casos expressamente autorizados e

previstos em Lei. Admite perdão judicial, entre outros exemplos: homicídio culposo, lesão corporal

culposa, receptação culposa, injúria recíproca, etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou seja, afasta a

reincidência. O momento de sua concessão é na prolatação da sentença (nem antes e nem depois). O

perdão judicial tem efeito ex tunc, ou seja, o seu beneficiário não perde o status de primário.

Segue um resumo das quatro últimas teses de defesa (relacionadas à clemência pública):


STJ – Súmula 18. A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da

punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

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40º. Perdão do Ofendido

O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de

extinção da punibilidade: as relacionadas às ações penais privadas.

Para entender o perdão do ofendido e os demais institutos a seguir é

fundamental recordar das principais características das ações privadas

ordinárias (exclusiva e personalíssima): oportunidade, disponibilidade e

indivisibilidade. Isso implica dizer que o querelante, querendo, poderá

optar em propor ou não a ação penal privada. Optando pela não

propositura, teremos a renúncia (tácita ou expressa). Propondo a ação

penal privada, o querelante dela poderá desistir (pois se trata de

demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão

do ofendido. Se o querelante abandonar a ação, haverá o instituto da

perempção. Em qualquer dos casos, deve ser respeitado o Princípio da

Indivisibilidade presente nos delitos dessa natureza.

Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não prejudica o direito dos demais

querelantes em continuar a demanda criminal contra os mesmos querelados. Trata-se de instituto

bilateral, ou seja, só tem o efeito de extinção da punibilidade se, e somente se, houver aceitação da

parte adversa (criminoso ou supostos criminosos).

Concedido o perdão pelo ofendido, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o

aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não aceitando, o processo continua

regularmente. Mantendo-se silente no tríduo legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-

se a punibilidade, encerrando-se o processo. Nesse caso, não se declara nem a culpa e nem a inocência

do querelado, arquivando-se o processo por perda de objeto.

O perdão aceito extingue a punibilidade e não gera reincidência (efeito ex tunc). Poderá ser

proposto pelo próprio querelante ou por procurador (advogado) com poderes especiais (procuração

com poderes expressos para a concessão do perdão); e poderá ser aceito diretamente pelo querelado

ou por procurador com poderes especiais.

Finalmente, poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou em audiência) ou fora.

Havendo aceitação fora do processo, ela poderá ocorrer de forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-

se todos os meios de prova válidos em direito para demonstrar comportamento incompatível com o

desejo de continuar a ação penal; se escrita, deverá ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou

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por seus procuradores com poderes especiais para isso. Conforme o Código Penal, não configura perdão

tácito o recebimento de indenização correspondente ao fato crime objeto da ação penal privada.

Fundamento legal:

Código Penal, art. 107, V; e

Código de Processo Penal, artigos 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 e 59.

Simulado 40 Pedro, Augusto e Joaquim foram funcionários de Tício durante longos 20 anos. Demitidos sem justa

causa após a falência da empresa, que explorava o mercado de locação de vídeos em DVD, sentiram-se

enormemente prejudicados porque Tício informou que não teria condições de pagar as verbas

rescisórias. Possuídos pelo sentimento de injustiça, resolveram invadir a residência de Tício e subtrair,

na calada da noite, objetos de valor (eletrônicos, em especial) que pudessem vender ou usar (uma

forma de compensação do crédito trabalhista). Tício, quando soube da subtração, notificou o fato na

delegacia e após encerramento do inquérito policial, o MP ofertou denúncia por furto noturno

qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas. Na audiência de instrução, Pedro confessou o crime

e pediu perdão, chorando, e justificou sua conduta como “um ato de desespero”. Tício, sujeito de

enorme coração, declarou perdoar Pedro, mas afirmou “que agora o processo está nas mãos da Justiça”.

O magistrado condenou todos os três acusados na forma do art. 155, §§ 1º e 4º, IV. Apresente o recurso

cabível, o prazo e a tese de defesa, fundamentando todas as respostas.


41º. Renúncia

Fruto do Princípio da Oportunidade, a renúncia é causa de extinção da punibilidade que afeta

apenas os crimes de ação penal privada ordinária. Propor a queixa-crime não é uma obrigação para a

vítima, é faculdade. Querendo, oferta; não querendo, renuncia. Portanto, só cabe o instituto da renúncia

antes do início da ação penal. Uma vez iniciada a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do ofendido.

A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova mediante documento escrito e

assinado pelo querelante ou por procurador com poderes especiais; a segunda admite todos os meios de


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prova lícitos. Em razão do Princípio da Indivisibilidade, a renúncia dada a um dos querelados a todos

beneficia, independe de aceitação. Trata-se, como se vê, de instituto com natureza unilateral, ou seja, não

é necessário que a parte beneficiada pela renúncia a aceite.

Simulado 41 José da Silva é um viúvo que possui dois filhos, Maria e Manoel. Passados três anos da morte de sua

mulher, José decide casar-se novamente com a advogada Messalina, mulher mal afamada na cidade,

que contava vinte e cinco anos de idade, trinta a menos do que José. Informados de que o casamento

ocorreria dentro de dois meses e inconformados com a decisão de seu pai, Maria e Manoel ofendem

seu pai publicamente, na presença de várias testemunhas, com expressões como "otário", "burro" e

"tarado", entre outras. José decide processar criminalmente os filhos, mas somente após a celebração

de sua boda. Ocorre que Maria comparece ao casamento e se reconcilia com o pai, que lhe perdoa.

Quatro meses depois do dia em que sofreu as ofensas, José da Silva ajuíza então a queixa-crime

unicamente contra Manoel. A advogada que assina a petição é Messalina. Você foi contratado como

advogado de Manoel. O magistrado recebeu a queixa crime a abriu prazo para oferecimento de

resposta à acusação. Apresente a tese de defesa e fundamente sua resposta.


42º. Perempção

É a última das causas extintivas da punibilidade que é aplicável apenas aos crimes de ação penal

privada ordinária. Conforme o art. 60 do Código de Processo Penal, considerar-se perempta a ação (1)

quando, depois de iniciada, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias

seguidos; (2) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em

juízo para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem

couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP; (3) quando o querelante deixar de comparecer,

sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4) quando o querelante

deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; e (5) quando, sendo o querelante uma

pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.


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Embora não exista disposição de lei expressa sobre o assunto, entendemos que a perempção

também se sujeita ao Princípio da Indivisibilidade presente nos crimes de ação penal privada.

Consequência disso é que o abandono do processo em relação a um dos querelados deverá ser causa de

extinção da punibilidade em relação a todos. Aplica-se, no caso, a analogia in bona partes. Uma vez

declarada a extinção da punibilidade pela perempção, não poderá o querelante propor nova ação penal,

tal como ocorre com outros ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão criminal in

pejus. Quadro das três últimas teses de defesa

43º. Prescrição

A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em Direito. Não deveria, pois é

tema fácil. Tudo na vida prescreve, pois tudo tem um tempo lógico e racional para ser exercitado. Até

mesmo o ódio prescreve e, por vezes, o amor também. Todavia, artificialmente, a CF/88 considera como

imprescritível o delito de racismo (art. 5º, XLII) e as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a

ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). São, portanto, exceções à lógica da

prescritibilidade das condutas delituosas.

Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir sobre a culpa ou a inocência

de alguém. Chama-se a isso de “direito de punir” ou de jus puniendi, que representa a pretensão

punitiva. Uma vez condenado, o Estado traz para si outro direito: o de fazer valer suas decisões. Esse

novo direito representa a pretensão executória. Ambas as pretensões prescrevem (prescrição da

pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória).

Vide ilustração:

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A prescrição da pretensão punitiva admite três modalidades:

a) Prescrição da Pretensão Punitiva Ordinária (PPPO): é calculada da data do crime (em regra) até

a data da publicação da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação

(respeitados os marcos interruptivos ).

b) Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa (PPPR): é calculada de “trás para frente”, ou

seja, da publicação da sentença de primeiro grau até a data do recebimento da denúncia

ou queixa. Desde a Lei nº 12.234/2010, publicada em 06/05/2010, não é mais possível o

cômputo da prescrição retroativa entre a data do recebimento da inicial acusatória e até a

data do crime. Observe-se que o cálculo da prescrição retroativa tem como requisito a

verificação do trânsito em julgado da decisão para a acusação.

c) Prescrição da Pretensão Punitiva Intercorrente (PPPI): é calculada da publicação da

sentença de primeiro grau até o trânsito em julgado para a defesa (decisão irrecorrível).

Assim como a prescrição retroativa, é condição para o cálculo da PPPI a verificaçã o do

trânsito em julgado para a acusação. Enquanto assim não ocorrer, a prescrição a ser

utilizada na fase recursal (conjunta ou exclusiva do ministério público) é a ordinária.

Já a prescrição da pretensão executória admite duas espécies:

a) Prescrição da Pretensão Executória Total (PPET): é calculada do trânsito em julgado da decisão

para acusação até o início da execução penal (ou seja, até o início do cumprimento da pena).

b) Prescrição da Pretensão Executória Restante (PPER): é calculada da interrupção da execução da

pena (por exemplo, na hipótese de fuga) até o recomeço da execução (recaptura).

A ilustração revela o “marco de contagem” de cada uma das espécies de prescrição, em cores

diferentes: prescrição da pretensão punitiva ordinária, prescrição da pretensão punitiva retroativa,

prescrição da pretensão punitiva intercorrente, prescrição da pretensão executória total e prescrição da

pretensão executória restante. Cada uma das espécies de prescrição possui a sua própria base de

cálculo com diferentes hipóteses de aumento ou diminuição do prazo prescricional (vide, sobre o tema,

Anexo II ao final da apostila).

A PPPO (prescrição da pretensão punitiva ordinária) tem por base de cálculo o máximo da pena

abstratamente cominada ao crime; já a PPPR (prescrição da pretensão punitiva retroativa), a PPPI

(prescrição da pretensão punitiva intercorrente) e a PPET (prescrição da pretensão executória total) tem por

base de cálculo a pena concretamente fixada em sentença; a PPER (prescrição da pretensão executória

restante) tem por base o tempo que resta a cumprir da condenação. O prazo prescricional (todas as formas

de prescrição) será diminuído pela metade se o agente era na data do fato menor de 21 anos (e maior ou

igual a 18 anos, claro); ou, na data da sentença (e não do acórdão), maior de 70 anos. A prescrição da

pretensão executória (apenas) poderá ser aumentada em 1/3 em caso de o agente ser reincidente.

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81

Uma vez conhecida a base de cálculo, basta procurar o prazo

prescricional na tabela constante do art. 109 do CP e calcular a

prescrição, sempre observando as causas de aumento e de diminuição

do prazo prescricional e os marcos interruptivos (CP, art. 117).

Vejamos alguns exemplos:

I. Calcular os prazos prescricionais do furto simples (CP, art. 155)

considerando-se que o agente (com 25 anos de idade e primário) foi

condenado à pena de 02 anos, cumpriu 06 meses e fugiu.

(a) PPPO: a base de cálculo é o máximo da pena em abstrato, ou seja, o máximo da pena cominada ao

crime de furto simples (no caso, 04 anos, conforme preceito secundário do art. 155 do Código

Penal). No caso, tendo base de cálculo em 04 anos, a prescrição ordinária será de 08 anos.

(b) PPPR: a base de cálculo é a pena concretamente fixada em sentença, ou seja, 02 anos de reclusão

(conforme enunciado). Com essa base, a prescrição ocorrerá em 04 anos.

(c) PPPI: a base de cálculo é, também, a pena concretamente fixada em sentença (02 anos), logo a

prescrição será de 04 anos.

(d) PPET: a base de cálculo é a pena concretamente fixada (02 anos), sendo a prescrição de 04 anos.

(e) PPER: a base de cálculo é o tempo que resta a cumprir da condenação, ou seja, 1,5 anos (02 anos de

condenação menos 06 meses de efetiva execução). A prescrição, considerando-se a base de 1,5

anos, é de 04 anos.

II. Calcular os prazos prescricionais do delito de lesão corporal grave (CP, art. 129, § 1º, pena de reclusão

de 01 a 05 anos), considerando que o agente (com 19 anos na data do fato e já reincidente) foi

condenado a pena de 04 anos, cumprir 3,5 anos e fugiu.

(a) PPPO: a base de cálculo é de 05 anos (máximo da pena em abstrato do art. 129, § 1º), logo a

prescrição será de 12 anos. Ocorre que o agente era, na data do fato, menor que 21 anos (CP, art.

115), circunstância que diminui a prescrição pela metade. Assim, o prazo prescricional será de 06 anos.

(b) PPPR: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada). A prescrição deveria ser de 08

anos (CP, art. 119), todavia, em razão da idade do agente (menor que 21 anos na data do fato – CP,

art. 115), a prescrição retroativa será diminuída pela metade e será fixada em 04 anos.

(c) PPPI: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada) e a prescrição também será

diminuída pela metade em razão da idade do agente (CP, art. 115). Portanto, o prazo é de 04 anos.

(d) PPET: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada), de modo que a prescrição seria

de 08 anos (CP, art. 109). Ocorre que a prescrição sofrerá os efeitos da idade do agente e da

reincidência. Assim, o prazo prescricional será de 05 anos e 04 meses ([08/2]+1/3).

(e) PPER: a base de cálculo é de 06 meses (considere o enunciado do problema), logo a prescrição seria

de 03 anos. Todavia a prescrição sofrerá os efeitos da causa de diminuição e de aumento, sendo

fixada em 02 anos ([3/2]+1/3).

Repita-se: os prazos prescricionais podem sofrer diminuição pela metade, conforme seja o delito

praticado por pessoa maior ou igual a 18 anos e menor que 21 anos, na data do fato ou por pessoa

maior que setenta anos da data da sentença. Os prazos da prescrição da pretensão executória (apenas

esses) podem sofrer aumento em um terço se o agente for reincidente (específico ou não).

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A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade, que foi

substituída, e a pena de multa segue a regra do art. 114 do Código Penal (02 anos, se única; conforme a

privativa de liberdade, se conjunta).

No concurso de crimes, a prescrição é calculada individualmente “crime a crime”, sem qualquer

influência do sistema do cúmulo material ou do sistema da exasperação das penas.

Por fim, destaque-se que a contagem do prazo prescricional obedece as regras da contagem de

prazos penais, ou seja, computa-se o dia do começo e não se computa o dia do fim. Ao final da apostila

consta um resumo dos pontos mais importantes sobre prescrição.


STF - Súmula 497. Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta

na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

STJ – Súmula 438. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva

com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo

penal.

Simulado 43-A Pedro, jovem de 19 anos de idade, praticou o crime de furto no dia 13/02/2005. O inquérito policial foi

inaugurado no mesmo dia e concluído no prazo de 10 dias, eis que houve prisão em flagrante. Enviado

ao Ministério Público, o promotor ofereceu denúncia em 05 dias, respeitando o prazo processual

pertinente. O magistrado recebeu a denúncia em 10/03/2005. Devido ao grande número de

testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, a instrução só terminou em meados de março de

2013. Em 04 de abril do mesmo ano, o magistrado abriu prazo para as alegações finais. Na qualidade de

advogado, o que você alegaria como tese de defesa? Com que fundamentos jurídicos? E em caso de

indeferimento pelo magistrado, o que poderia ser feito?


Simulado 43-B A cidade de São José da Coroa Grande (PE) ficou alardeada pelo estupro praticado por um senhor de 72

anos contra uma jovem evangélica de 20 anos de idade, sabidamente virgem em razão de seus preceitos

religiosos e das demais provas colhidas nos autos. O processo teve seu curso de forma célere e em

04/04/2004 foi publicada a sentença condenando o estuprador (Godofredo) a pena de 08 anos de

reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado (decisão fundamentada). O Ministério Público

se deu por satisfeito e não recorreu da decisão, que transitou em julgado para a acusação aos dez dias

do mesmo mês. A defesa, entretanto, apresentou recurso de apelação e o processo seguiu ao TJPE. Da

decisão da apelação foram apresentados outros recursos, entre os quais embargos de declaração,

recurso especial e até extraordinário. Aos 04/04/2010 o STF ainda não tinha se apreciado o derradeiro

recurso exclusivo da defesa. Questiona-se: ocorreu prescrição? Se sim, em qual modalidade e por quê?

Quais os fundamentos jurídicos de sua resposta?




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Simulado 43-C Chovia forte no dia 03/06/2003 quando Augusto, médico pediatra com 65 anos de idade, realizou uma

manobra abortiva em Izabella. A criança (diga-se, o feto) morreu. A gestante sofreu apenas lesões leves.

O pai da criança não participou dos eventos e só soube do aborto após alguns meses. Indignado, pediu o

divórcio e noticiou o delito ao Ministério Público de sua cidade. O representante ministerial ofereceu a

denúncia logo após a conclusão do inquérito que comprovou cabalmente o crime. A sentença de

pronúncia data de 20/09/2003. Não houve recurso em sentido estrito. Em 19/09/2011 (segunda-feira)

foi publicada a sentença condenando Izabella à pena de detenção de 01 e 06 meses; e Augusto a pena

de 02 anos e seis meses. Na qualidade de advogado, qual o recurso cabível? Qual o prazo para

interposição do recurso? Qual o último dia do prazo? Qual a tese de defesa e quais os fundamentos

jurídicos? Explique cada uma das respostas apresentadas.


Simulado 43-D Rodrigo foi condenado à pena de 05 anos de reclusão pela praticado do crime de tráfico de drogas (Lei

11.343/2006, art. 33). A sentença condenatória foi publicada em 21/01/2013 (segunda-feira). O

Ministério Público não recorreu, registrando-se o trânsito em julgado para a acusação. Os recursos da

defesa foram julgados improcedentes, mantendo-se a condenação em todos os seus termos. O trânsito

em julgado para a defesa ocorreu aos 20/05/2013. Questiona-se: qual o último dia para a prisão de

Rodrigo sob a pena de prescrição da pretensão executória? Fundamente sua resposta.


Simulado 43-E Jaime, brasileiro, solteiro, nascido em 10/11/1982, praticou, no dia 30/11/2000, delito de furto

qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, parágrafo 4º, II, do CP). Devidamente denunciado e

processado, Jaime foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A sentença

transitou definitivamente em julgado no dia 15/01/2002, e o término do cumprimento da pena se deu

em 20/03/2006. No dia 24/03/2006, Jaime subtraiu um aparelho de telefone celular que havia sido

esquecido por Lara em cima do balcão de uma lanchonete. Todavia, sua conduta fora filmada pelas

câmeras do estabelecimento, o que motivou o oferecimento de denúncia, por parte do Ministério

Público, pela prática de furto simples (art. 155, caput, do CP). A denúncia foi recebida em 14/04/2006, e,

em 18/10/2006, Jaime foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Foi fixado

o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com sentença publicada no

mesmo dia. Com base nos dados acima descritos, bem como atento às informações a seguir expostas,

responda fundamentadamente: a) Suponha que a acusação tenha se conformado com a sentença,

tendo o trânsito em julgado para esta ocorrido em 24/10/2006. A defesa, por sua vez, interpôs apelação

no prazo legal. Todavia, em virtude de sucessivas greves, adiamentos e até mesmo perda dos autos, até

a data de 20/10/2010, o recurso da defesa não tinha sido julgado. Nesse sentido, o que você, como

advogado, deve fazer? (Valor: 0,60) b) A situação seria diferente se ambas as partes tivessem se

conformado com o decreto condenatório, de modo que o trânsito em julgado definitivo teria ocorrido

em 24/10/2006, mas Jaime, temeroso de ficar mais uma vez preso, tivesse se evadido tão logo teve

ciência do conteúdo da sentença, somente tendo sido capturado em 25/10/2010? (Valor: 0,65)

Questão presente no 05ª Exame Unificado – FGV – 3ª questão





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84

Simulado 43-F João foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 299 caput e parágrafo único do Código Penal. A inicial

acusatória foi recebida em 30/10/2000 e o processo teve seu curso normal. A sentença penal, publicada em

29/07/2005, condenou o réu à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime

semi-aberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Irresignada, somente a defesa interpôs apelação.

Todavia, o Egrégio Tribunal de Justiça negou provimento ao apelo, ao argumento de que não haveria que se

falar em extinção da punibilidade pela prescrição, haja vista o fato de que o réu era reincidente, circunstância

devidamente comprovada mediante certidão cartorária juntada aos autos. Nesse sentido, considerando apenas

os dados narrados no enunciado, responda aos itens a seguir. A) Está extinta a punibilidade do réu pela

prescrição? Em caso positivo, indique a espécie; em caso negativo, indique o motivo. (Valor: 0,75) B) O disposto

no art. 110 caput do CP é aplicável ao caso narrado? (Valor: 0,50)



44º. Decadência

O instituto da decadência é bem mais simples que o da prescrição. Em princípio, porque a

decadência não pode ser interrompida e nem suspensa (ao contrário da prescrição). Além disso, o prazo

decadencial é de 06 meses (fixo), não se ampliando em razão da reincidência e nem diminuindo em

razão da idade do agente.

O cômputo do prazo decadencial (assim como o prescricional) é realizado a partir do dia do

começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de janeiro de 2013, terminará no dia 19 de julho de

2013. A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada ordinária (exclusiva e personalíssima) e

aos crimes de ação penal pública condicionada à representação. Na verdade, o que decai é o direito de

oferecer queixa-crime (ação privada) e/ou de oferecer representação (ação condicionada). A

instauração de inquérito policial não interrompe o prazo decadencial.

Simulado 44 João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do

corrente ano, o casal teve uma séria discussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de

João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadimplentes, a

saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu diversos insultos contra João no dia de sua festa de

formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João,

os fatos foram registrados perante a Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu

escritório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas legais cabíveis. Você, como

profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo

competente no dia 18/7/11. O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando-

a, afirmando tratar-se de clara decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão

foi publicada dia 25 de julho de 2011. Com base somente nas informações acima, responda: a) Qual é o recurso

cabível contra essa decisão? (0,30) b) Qual é o prazo para a interposição do recurso? (0,30) c) A quem deve ser

endereçado o recurso? (0,30) d) Qual é a tese defendida? (0,35)





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85

45º. Retratação Penal

A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”. Quem pede desculpas

pede alguma coisa, sendo que a parte oposta concorda ou não com pedido, podendo ou não

aceitá-lo. Essa lógica não se aplica ao instituto da retratação que é ato unilateral, ou seja,

depende unicamente da vontade de quem se retrata (o criminoso) e não da vontade daquele para

quem a retratação é dada (vítima).

No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação (causa de extinção da punibilidade):

calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art. 139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Os delitos

de injúria e desacato não admitem essa tese defensiva.

A retratação só tem validade jurídica se, e somente se, for concedida antes da sentença

condenatória correspondente ao crime de calúnia e difamação e antes da prolatação da sentença no

processo em que as inverdades foram ditas, no caso de falso testemunho. Cumpre ainda destacar que a

retratação é ato voluntário do agente, não tendo efeito se for extraída por coação.

Não se deve confundir a “retratação

penal”, causa de extinção da punibilidade,

com a “retratação processual” causa de

exclusão de uma das condições de

procedibilidade da ação penal. Explica-se: a

ação penal pode ser pública ou privada. Se

pública, pode ser condicionada ou

incondicionada. Se condicionada, pode ser

condicionada à representação do ofendido

(ou de quem fale por ele) ou condicionada à

requisição do Ministro da Justiça. A

representação do ofendido é ato de

manifestação de vontade que não se reveste

de formalidade jurídica, podendo ser escrito

ou oral, direto ou indireto, prestado para

autoridade policial, ministério público ou

mesmo para o magistrado.

Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação do ofendido (ou de seu

preposto jurídico) é possível “voltar atrás” na autorização dada ao Ministério Público para ofertar a

denúncia. Esse retorno, diga-se, essa mudança de pensamento, é chamada de retratação processual.

Observe que a retratação, nesse contexto, afasta a condição de procedibilidade da ação penal (o MP só

pode oferecer a denúncia se comprovar a existência de uma representação). Sem a representação, o

promotor nada pode fazer contra o criminoso. É por esse motivo que a retratação processual deve

ocorrer antes do oferecimento da denúncia (observação: a Lei Maria da Penha afirma ser possível a

retratação processual antes do recebimento da denúncia).

A retratação penal, que é apenas uma causa de extinção da punibilidade, é aceita apenas nos

crimes de calúnia e difamação (crimes de ação penal privada) e no crime de falso testemunho (crime de

ação penal pública incondicionada). Observe que em nenhum desses crimes há a necessidade de

representação da vítima, portanto, incabível a retratação processual.

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86

Modelo de retratação

Carta de retratação

Referente a uma brincadeira realizada dentro de uma empresa em que a

pessoa respondeu a uma provocação e a outra sentiu se ofendida

Eu, Caio Cesar D. P. Lopes, pelo presente Termo de Retratação Publica,

venho, a público RETRATAR-ME das ofensas feitas por correrio

eletronico (email) no dia 18 de maio de 2011, em São Paulo, SP, e

proferidas contra a pessoa do Sr. Ronald Carlos Piessigilli, contra sua

pessoa, reconhecendo não serem verdadeiras as afirmações ou

suposições feitas atraves do email e deixo ciente de que agi fora de

minha razão, por outro lado agi somente com a intenção de devolver

uma provocação recebida de tal pessoa. Serve a presente Nota de

Desagravo para restabelecer a verdade de idoneidade do ofendido.

Gostaria de reiterar minha retratação pública, com a consciência de que

atos como estes não mais se repitam.

São Paulo, 19 de maio de 2011.

Caio Cesar D. P. Lopes.

Simulado 45 João e Maria, casados desde 2007, estavam passando por uma intensa crise conjugal. João, visando

tornar insuportável a vida em comum, começou a praticar atos para causar dano emocional a Maria, no

intuito de ter uma partilha mais favorável. Para tanto, passou a realizar procedimentos de manipulação,

de humilhação e de ridicularização de sua esposa. Diante disso, Maria procurou as autoridades policiais

e registrou ocorrência em face dos transtornos causados por seu marido. Passados alguns meses, Maria

e João chegam a um entendimento e percebem que foram feitos um para o outro, como um casal

perfeito. Maria decidiu, então, renunciar à representação. Nesse sentido e com base na legislação

pátria, responda fundamentadamente: a) Pode haver renúncia (retratação) à representação durante a

fase policial, antes de o procedimento ser levado a juízo? (0,65) b) Pode haver aplicação de pena

consistente em prestação pecuniária? (0,6)




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46º. Abolitio criminis

O Princípio da Retroatividade da Lei Penal Benéfica impõe a aplicação retroativa da nova lei que

deixa de considerar o fato como criminoso (abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma

conduta típica que, depois, saia do ordenamento jurídico em razão de nova lei mais benéfica, deve a

nova lei retroagir afastando a punibilidade pelo crime já praticado.

Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a retroatividade da nova lei tem poder para

afastar apenas os efeitos penais da sentença condenatória, permanecendo os efeitos civis e

administrativos. Ao afastar os efeitos penais, a abolitio criminis afasta também a reincidência (efeito

penal secundário); e (2) a lei revogadora do crime poderá retroagir, mesmo após a sentença

condenatória transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das execuções penais a aplicação da

nova lei (Súmula 611 STF).

Havendo uma sucessão de leis penais no tempo, deve ser aplicada aquela que mais beneficiar o

agente, ainda que seja a lei intermediária. Explica-se: a lei penal benéfica é sempre retroativa e

ultrativas (características denominada extra-atividade da Lei). Pois bem, se a lei intermediária for a mais

benéfica ao acusado, deverá retroagir à data dos fatos e ultra-agir a data do julgamento.

47º. Reparação do dano ou restituição da coisa

Alguns poucos crimes admitem a reparação do dano ou a restituição da coisa apreendida como

causa de exclusão da punibilidade. Curiosamente, esses crimes são crimes frios, ou seja, praticados sem

violência e sem grave ameaça e, por conseguinte, a reparação do dano deveria funcionar somente como

causa especial de redução de pena, correspondente ao arrependimento posterior (CP, art. 16). Todavia,

por vontade do legislador (e, às vezes, do julgador), concedeu-se o benefício da extinção da punibilidade

(que é infinitamente mais interessante ao agente) aos crimes de estelionato por meio de emissão de

cheque sem fundos (CP, art. 171 §2º, VI), apropriação indébita previdenciária, sonegação de

contribuição previdenciária e crimes tributários (CP, art. 168-A e 337-A e Lei 8.137/90,

respectivamente); e para o delito de peculato culposo (CP, art. 312, § 2º). Vamos estudar cada um

desses casos, separadamente:

I – Estelionato (Súmula 554 do STF)

O crime de estelionato só existe na forma dolosa. A emissão de cheque sem fundos é uma das

espécies de estelionato que recebeu tratamento autônomo no Código Penal (vide art. 171, § 2º, VI).

Cheque é a ordem de pagamento à vista. A emissão de cheque pré-datado ou de cheque caução sem

fundos consiste em estelionato comum (CP, art. 171, caput) e não no crime específico do parágrafo

segundo, inciso VI. O pagamento do cheque emitido dolosamente sem suficiente provisão de fundos em

poder do sacado antes do recebimento da denúncia ou queixa obsta, em razão da extinção da

punibilidade, o prosseguimento da ação penal. É essa a inteligência da Súmula 554 do STF: “o

pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao

prosseguimento da ação penal”.

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II – Crimes previdenciários e tributários (art. 168-A, § 2º do CP)

O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter dos empregados o valor

correspondente à contribuição previdenciária deles descontada e que deveria ser repassada pelo

empregador à autarquia federal gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da empresa

Ninja Ltda. paga ao seu funcionário João o salário, já descontando a contribuição previdenciária,

com o fim de repassá-la ao INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à previdência

social as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”

(art. 168-A, caput). Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que deve, antes do

início da ação fiscal, terá extinta a punibilidade de sua pena, conforme o § 2º do art. 168-A. Esse

“prazo” foi prolongado pela Lei nº 10.684/2003 que determinou a suspensão do processo

enquanto a empresa estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que o pagamento

do valor apropriado, antes da sentença, extingue a punibilidade pelo crime

tributário/previdenciário (desde que anterior ao trânsito em julgado).

Simulado 47 Caio, na qualidade de diretor financeiro de uma conhecida empresa de fornecimento de material de informática,

se apropriou das contribuições previdenciárias devidas dos empregados da empresa e por esta descontadas,

utilizando o dinheiro para financiar um automóvel de luxo. A partir de comunicação feita por Adolfo, empregado

da referida empresa, tal fato chegou ao conhecimento da Polícia Federal, dando ensejo à instauração de inquérito

para apurar o crime previsto no artigo 168-A do Código Penal. No curso do aludido procedimento investigatório, a

autoridade policial apurou que Caio também havia praticado o crime de sonegação fiscal, uma vez que deixara de

recolher ICMS relativamente às operações da mesma empresa. Ao final do inquérito policial, os fatos ficaram

comprovados, também pela confissão de Caio em sede policial. Nessa ocasião, ele afirmou estar arrependido e

apresentou comprovante de pagamento exclusivamente das contribuições previdenciárias devidas ao INSS,

pagamento realizado após a instauração da investigação, ficando não paga a dívida relativa ao ICMS. Assim, o

delegado encaminhou os autos ao Ministério Público Federal, que denunciou Caio pelos crimes previstos nos

artigos 168-A do Código Penal e 1º, I, da Lei 8.137/90, tendo a inicial acusatória sido recebida pelo juiz da vara

federal da localidade. Após analisar a resposta à acusação apresentada pelo advogado de Caio, o aludido

magistrado entendeu não ser o caso de absolvição sumária, tendo designado audiência de instrução e julgamento.

Com base nos fatos narrados no enunciado, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos

apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual é o meio de impugnação cabível à decisão do

Magistrado que não o absolvera sumariamente? (Valor: 0,2) b) A quem a impugnação deve ser endereçada?

(Valor: 0,2) c) Quais fundamentos devem ser utilizados? (Valor: 0,6)



III – Peculato culposo (art. 312, § 3º do CP)

O delito de peculato é o único crime funcional que admite a forma culposa e consiste na atuação

do funcionário público com negligência, imprudência ou imperícia, de modo a permitir que outro

funcionário subtraia, dolosamente, bens, dinheiro ou valores públicos ou particulares que estão na

posse ou guarda do funcionário relapso.


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89

O agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado, de modo a ver extinta a sua

punibilidade. Para tanto, deverá fazê-lo até o trânsito em julgado da sentença condenatória pelo delito

funcional. Caso a reparação ocorra após a decisão defnitiva, o funcionário terá direito apenas à redução

da pena pela metade (minorante penal).

Importante destacar que o crime de peculato só admite causa especial de extinção da

punibilidade na modalidade culposa. Tratando-se de peculato doloso, a reparação do dano, desde que

anterior ao recebimento da denúncia¸ dará direito apenas à diminuição de pena (-1/3 a -2/3) em razão

da aplicação do instituto do arrependimento posterior (CP, art. 16).

48º. Escusas absolutórias

As escusas absolutórias (CP, art. 181) são causas de extinção da punibilidade relativas aos crimes

contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (por exemplo: furto,

apropriação indébita, estelionato, receptação, etc.). Nesses delitos, a proximidade sanguínea

(ascendente ou descendente) ou jurídica (cônjuge na constância da sociedade conjugal) afasta a

responsabilidade penal, subsistindo apenas os deveres cíveis resultantes do ato ilícito praticado.

Exemplo: o filho que furta da mãe

não é punível; o pai que se apropria de bem

do filho não é punível; o marido que engana

a esposa para obter vantagem indevida não

é punível; a esposa que danifica bem do

marido também não é punível.

O art. 183 trás algumas exceções: (a)

não se aplica a escusa absolutória aos

crimes contra o patrimônio praticado com

violência ou grave ameaça à pessoa (por

exemplo: roubo, extorsão e crime da dano

qualificado pela violência); (b) quando a

vítima é maior de 60 anos; e (c) ao terceiro

que colabora com o crime.

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90

Dessa forma, se João e Pedro resolvem furtar o carro do pai de João, apenas João não

será punível pela conduta. Pedro, todavia, deverá ser responsabilizado pelo crime de furto

qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas; Todavia, registre -se que se o pai de Pedro

for maior de 60 anos, então ambos (Pedro e João) serão puníveis pelo delito praticado, cada

qual na medida de sua Culpabilidade.

Simulado 48-A Caio, residente no município de São Paulo, é convidado por seu pai, morador da cidade de Belo Horizonte,

para visitá-lo. Ao dirigir-se até Minas Gerais em seu carro, Caio dá carona a Maria, jovem belíssima que

conhecera na estrada e que, ao saber do destino de Caio, o convence a subtrair pertences da casa do

genitor do rapaz, chegando a sugerir que ele aguardasse o repouso noturno de seu pai para efetuar a

subtração. Ao chegar ao local, Caio janta com o pai e o espera adormecer, quando então subtrai da

residência uma televisão de plasma, um aparelho de som e dois mil reais. Após encontrar-se com Maria no

veículo, ambos se evadem do local e são presos quando chegavam ao município de São Paulo. Com base

no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a

fundamentação legal pertinente ao caso. a) Caio pode ser punido pela conduta praticada e provada?

(Valor: 0,4) b) Maria pode ser punida pela referida conduta? (Valor: 0,4) c) Em caso de oferecimento de

denúncia, qual será o juízo competente para processamento da ação penal? (Valor: 0,2)



Simulado 48-B Maurício, jovem de classe alta, rebelde e sem escrúpulos, começa a namorar Joana, menina de boa

família, de classe menos favorecida e moradora de área de risco em uma das maiores comunidades do

Brasil. No dia do aniversário de 18 anos de Joana, Maurício resolve convidá-la para jantar num dos

restaurantes mais caros da cidade e, posteriormente, leva-a para conhecer a suíte presidencial de um

hotel considerado um dos mais luxuosos do mundo, onde passa a noite com ela. Na manhã seguinte,

Maurício e Joana resolvem permanecer por mais dois dias. Ao final da estada, Mauricio contabiliza os

gastos daqueles dias de prodigalidade, apurando o total de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais). Todos os

pagamentos foram realizados em espécie, haja vista que, na noite anterior, Maurício havia trocado com

sua mãe um cheque de R$20.000,00 (vinte mil reais) por dinheiro em espécie, cheque que Maurício

sabia, de antemão, não possuir fundos. Considerando apenas os fatos descritos, responda, de forma

justificada, os questionamentos a seguir. A) Maurício e Joana cometeram algum crime? Justifique sua

resposta e, caso seja positiva, tipifique as condutas atribuídas a cada um dos personagens,

desenvolvendo a tese de defesa. (valor: 0,70) B) Caso Maurício tivesse invadido a casa de sua mãe com

uma pistola de brinquedo e a ameaçado, a fim de conseguir a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais),

sua situação jurídica seria diferente? Justifique. (valor: 0,55)





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91

49º. Tentativa (CP, art. 14, II).

A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos, durante a fase de execução e antes

da consumação. Portanto, não há que se falar em tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da

preparação ou após a consumação do crime. Tentado é, portanto, o crime que não se consuma após

iniciada a execução e quando o resultado é desejado pelo agente.

A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide o gráfico sobre iter criminis). A tentativa

perfeita (ou crime falho) é aquela em que o resultado não é alcançado, embora o agente tenha

esgotado os meios de execução ao seu alcance; tentativa imperfeita, por sua vez, é aquela em que os

atos de execução realizados pelo sujeito ativo são interrompidos precocemente, evitando-se assim a

consumação do delito.

A doutrina classifica ainda a tentativa como branca ou cruenta: tentativa branca é aquela em

que o bem jurídico não é atingido; cruenta, ao contrário, é aquela em que o bem jurídico foi atingido. A

distinção é importante quando da dosimetria de pena.

Nada impede que a tentativa seja perfeita e branca, perfeita e cruenta, imperfeita e branca ou

imperfeita e cruenta, pois são classificações baseadas em critérios distintos (esgotamento dos meios de

execução e afetação do bem jurídico tutelado, respectivamente).

Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória de diminuição de pena de menos

1/3 a menos 2/3 (minorante penal). A jurisprudência tem admitido como critério para a diminuição da

pena a maior ou menor proximidade da consumação. Dessa forma, quanto mais próximo da

consumação chegar o crime, menor será a redução de pena aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais

distante ficar o crime de se consumar, maior será a redução da pena pela tentativa (2/3).

Por derradeiro, cumpre destacar que algumas infrações penais não admitem tentativa. É o que

ocorre com as contravenções penais, os crimes culposos, dolosos eventuais com vítima indeterminada,

habituais, omissivos próprios, unissubsistentes, preterdolosos, de resultado condicionado, de

empreendimento e o chamado “crime impossível”. Para facilitar, basta lembrar-se do seguinte processo

mnemônico: “chop de ricu”. Vejamos cada uma das hipóteses listadas.

As contravenções penais não

são punidas na forma tentada, por

expressa determinação legal (LCP, art.

4º: “Não é punível a tentativa de

contravenção”).

Do aspecto lógico-jurídico até

que seria possível punir a tentativa de

jogo de azar, por exemplo. O

legislador é que optou por não

responsabilizar o contraventor que

não alcançou o resultado desejado.

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92

Os delitos culposos exigem resultado para sua configuração. A tentativa é a ausência de

resultado por força alheia à vontade do agente. Portanto, não pode existir crime culposo tentado por

incompatibilidade dos conceitos. No mais, é até contrário à lógica tentar a realização de algo cujo

resultado não se deseja.. Idêntico raciocínio se aplica aos crimes preterdolosos.

Diz-se habitual o delito que só existe quando a conduta do agente é repetida tantas vezes ao

ponto de se tornar habitual. A prática isolada da ação ou omissão pode até configurar ilícito civil ou ato

imoral, mas não tipifica o delito. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de exercício ilegal da

medicina, que exige a habitualidade da realização do ato médico para sua constatação. Não se pode

tentar algo que só existe depois que a conduta já foi praticada tantas vezes ao ponto de ser habitual.

Delito omissivo é o que é fruto da conduta omissiva, óbvio! Quando o próprio tipo penal está

previsto na forma omissiva (exemplo: omissão de socorro, apropriação indébita previdenciária,

sonegação de impostos, etc.) diz-se que a conduta é omissiva própria (e o delito é chamado de omissivo

próprio, consequentemente). A consumação desta “espécie” de crime ocorre com a simples omissão,

não importando em nada a efetiva produção do resultado desejado pelo agente. O nada fazer é

alcançado instantaneamente pela singela omissão, não sendo possível “tentar realizar nada”.

Crime unissubsistente é o que possui apenas um ato de execução (ao contrário dos

plurissubsistentes que são praticados em diversos atos) e cuja consumação ocorre em conjunto com a

conduta. A grande maioria dos crimes verbais é crime unissubsistente (desacato, por exemplo). Ou o

agente incorre em desacato ofendendo funcionário público ou nada faz. Não há espaço para tentar

desacatar, eis que basta uma palavra para que o crime reste consumado.

O delito de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio é o principal exemplo do delito de

resultado condicionado. O crime só se consuma se ocorrer o resultado expressamente previsto em Lei, do

contrário o fato será atípico. O resultado esperado, nos termos do art. 122 do Código Penal, pelo agente

que induz, instiga ou auxilia outrem a se matar é a morte ou a lesão corporal de natureza grave (ou

gravíssima). Se o induzido morre, o crime estará consumado; se o instigado não morre, mas fica

gravemente ferido, o crime também estará consumado; se o auxiliado não morre e nem sofre lesão grave,

o agente que o influenciou ou auxiliou não terá praticado Fato Típico e, portanto, não poderá ser punido.

Delito de empreendimento é aquele em que o legislador resolveu punir a forma tentada com a

mesma pena da forma consumada. Ora, sendo a tentativa uma “causa obrigatória de diminuição de

pena” (nos termos do art. 14, parágrafo único do Código Penal), não há que se admitir o instituto

jurídico da tentativa quando o legislador pune a consumação com a mesma pena. Exemplo de delito de

empreendimento (também chamado de delito de atentado) é o previsto no art. 352 do CP: “Evadir-se ou

tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de

violência contra a pessoa”. Evadindo-se ou tentando evadir-se o agente será punido com pena mínima

de 03 meses e máxima de um ano de detenção, além da pena correspondente à violência.

Simulado 49 Recém lotado no cargo de delegado da polícia civil, Túlio resolveu mostrar serviço e determinou a

lavratura do auto de prisão em flagrante em prejuízo de motorista embriagado que foi parado em blitz

de rotina. O delegado entendeu que: “ao dirigir embriagado, Joaquim assumiu o risco de matar e como

foi preso antes de atropelar alguém, sua conduta foi tentada”. Com base nesse raciocínio, a autoridade

lavrou o flagrante por tentativa de homicídio doloso eventual no trânsito. O inquérito policial foi iniciado

a partir do flagrante. Cabe algum remédio em benefício do motorista? Qual? Por quê?



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50º. Erro de Proibição Vencível

Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de proibição, razão pela qual

remetemos o leitor à tese 23 dessa apostila. A evitabilidade do erro de proibição serve apenas para

diminuir um dos elementos da Culpabilidade: potencial consciência da ilicitude da conduta praticada.

A diminuição de qualquer dos elementos da Culpabilidade implica, consequentemente, na

diminuição da própria Culpabilidade e, logicamente, da pena. Portanto, o erro de proibição vencível tem

a natureza de uma causa obrigatória de diminuição da pena. Nos termos do art. 21, 3ª parte, do CP: “O

desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se

evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

Simulado 50 Célio é estudante de Direito e encontrou um arquivo, em formato PDF, com o conteúdo integral do livro

do Prof. Fernando Capez em um grupo de estudantes no facebook. Considerando o material de grande

valia para os estudos, resolveu disponibilizar o material em outro grupo, do qual era membro. O

material foi visto por centenas de pessoas e “baixado” por outra dezena. A editora, responsável pela

impressão e distribuição da obra, tomou conhecimento da veiculação indevida e noticiou o fato à

autoridade policial. Aperto IP pelo crime de violação de direito autoral (CP, art. 184), a editora e o autor

ofertaram queixa-crime, o que foi aceito pelo magistrado. Célio, em audiência, informou que

desconhecia a ilicitude da conduta praticada e que só compartilhou o material porque encontrou o

arquivo em outro grupo. Ficou demonstrado, durante a inscrição, que Célio realmente não acreditava

está realizando nada de errado. O magistrado, em sentença, condenou o querelado na pena máxima

prevista no art. 184, omitindo-se na apreciação de qualquer causa de diminuição de pena. Contratado

pela família de Célio, apresente o recurso cabível, informe o prazo e a tese a ser apresentada.


51º. Arrependimento Posterior

O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de pena de 1/3 a 2/3, igualando-

se ao instituto da tentativa e do erro de proibição vencível, nesse particular. São requisitos para a

aplicação do instituto: (a) crime praticado sem violência e grave ameaça à pessoa; (b) restituição

voluntária da coisa ou reparação do dano causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve

ser exercido antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os requisitos, o agente passa

a ter direito à diminuição obrigatória da pena.

Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. É o que ocorre, por exemplo, com o

crime de peculato culposo. Se o agente reparar o dano causado antes do recebimento da denúncia (ou

mesmo antes da sentença condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP), o juiz

deverá declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de teses de defesa entre a extinção

da punibilidade e a redução da pena pelo instituto do arrependimento posterior, prevalece a que mais

beneficiar o réu (no caso, a extinção da punibilidade). Idêntico raciocínio se aplica ao crime de

apropriação indébita previdenciária e ao crime de estelionato por meio de emissão de cheque sem

fundos, conforme Súmula 554 do STF. Vide mais detalhes na tese nº 47.


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94

52º. Concurso Formal Perfeito

Concurso de crimes é a reunião de dois ou mais crimes praticados pelo mesmo agente. Existem

diversas hipóteses de concurso de delitos, entre os quais destacamos como tese de defesa o concurso

formal próprio e o crime continuado. As demais espécies (concurso material e concurso formal

impróprio) são, em regra, teses de acusação.

O concurso formal perfeito (ou próprio) ocorre quando o agente, mediante uma só conduta

dolosa ou culposa, pratica dois ou mais crimes sem, que haja, entre eles, desígnios autônomos. Em

casos assim, deve o agente responder por um só crime (o mais grave de todos), com a pena aumentada

de 1/6 até 1/2 (sistema da exasperação).

Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de um avião, por desrespeitar as

regras da aviação, causa a morte de centenas de pessoas após um “abalroamento” aéreo. Nesse caso,

mediante uma só ação, o agente deu causa a diversos crimes de homicídio na forma culposa. Deverá

responder pela pena de um só crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º), aumentada de 1/6 a 1/2,

nos termos do art. 70, primeira parte, do Código Penal.

É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio para delitos dolosos, desde que não

haja desígnios autônomos em relação a cada um dos resultados verificados. Dessa forma, quando, no

erro de execução, o agente pretendendo acertar em Paulo termina acertando Paulo e Maria deverá

responder apenas pelo crime mais grave com a pena aumentada.

Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2 resulte em montante maior do

que aquele que seria encontrado pela “soma simples das penas”, deverá o magistrado deixar de aplicar

o sistema da exasperação e aplicar o sistema do cúmulo material. Nessa hipótese, fala-se em cúmulo

material benéfico.

Simulado 52 Joaquim dirigia seu veículo ao mesmo tempo em que falava ao telefone celular e, distraído, atropelou e

matou 05 ciclistas. Não há prova de que Joaquim tenha assumido o risco de matar, mesmo assim o

Ministério Público ofertou denúncia por cinco crimes de homicídio doloso em concurso material. O

magistrado condenou Joaquim a pena de 10 anos de reclusão por cada uma das mortes, totalizando 50

anos de reclusão. Você foi contratado para apelação da decisão. Qual o prazo para ofertar a apelação?

Qual o fundamento? Quais as teses de defesa a serem apresentadas e por quê?



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95

53º. Crime Continuado

Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou diversos crimes da mesma

espécie (assim considerados os que pertencem ao mesmo tipo penal) é a de que o agente deve ser

responsabilizado por um único crime praticado em continuidade.

A maioria dos doutrinadores entende que, para a tese poder ser aplicada, é necessário que exista o

chamado dolo de continuidade, também chamado de elemento subjetivo da continuidade delitiva. O dolo

de continuidade implicaria em reconhecer que o delito subsequente foi praticado com dolo de continuar

do delito anterior. A jurisprudência do STF, todavia, entende que o art. 71 do CP não tem como elemento

o “dolo de continuidade”, limitando-se a falar em condição de tempo (período inferior a trinta dias entre

cada crime praticado), lugar (mesma região geopolítica), maneira de execução (mesmo modus operandi) e

que os crimes sejam da mesma espécie (pertencentes ao mesmo tipo penal). Reconhecido esses

elementos, prova-se a dependência fática e jurídica entre os crimes, e o agente deverá ser condenado à

pena de apenas um deles (se forem crimes com penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem a

mesma pena, qualquer uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3.

Atenção: na hipótese de crime doloso praticado com violência ou grave ameaça contra vitimas

distintas, a pena poderá ser aumentada em até o triplo, conforme parágrafo único do art. 71 do CP.

Assim, por exemplo, se João subtrair, todos os dias e durante um ano, um determinado valor do

estabelecimento em que trabalha, estará praticando inúmeros crimes de furto e, em tese, deveria ser

apenado por todos os crimes com as penas somadas (o que ultrapassaria 300 anos de reclusão).

Todavia, como sempre praticou crimes da mesma espécie (furto), na mesma condição de tempo (dia

após dia), lugar (mesmo estabelecimento) e do mesmo modo de execução (retirada quando do descuido

do proprietário), deverá ser apenado com uma só pena de reclusão de 01 a 04 anos (pena do delito de

furto), aumentada de 1/6 a 2/3.

As penas de multa serão somadas, não se aplicando o benefício. O STJ, todavia, resolveu

interpretar o conteúdo do art. 72 de forma restritiva e permitir a aplicação do sistema da exasperação

da multa na hipótese de continuidade delitiva.

Caso João tivesse praticado diversos crimes de

homicídio no mesmo bairro, dia após dia e durante um

ano, a solução jurídica seria a mesma, todavia a sua

pena poderia ser aumentada em até três vezes,

conforme parágrafo único do art. 71. Também na

hipótese de crime continuado deve ser observado se o

sistema do cúmulo material é mais benéfico (no caso

concreto) para o acusado. Se a resposta for positiva, o

magistrado deverá abandonar o sistema da exasperação

e aplicar o sistema do cúmulo material benéfico.


STF. Súmula 605. Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

Observação: essa súmula não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Assim, podemos afirmar

que é possível, sim, a continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

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96

Simulado 53 Pedro, Tício e Tácio alugaram um veículo para fazer transporte de passageiros (transporte clandestino,

diga-se). Em uma tarde de outono, quando o veículo estava ocupado por uma única pessoa – Maria,

jovem de 18 anos de idade – os empresários resolveram estuprar a moça. Dias depois, aproveitando-se

de circunstâncias análogas, registrou-se um novo estupro. Episódios assemelhados foram relados e

provados mais de 50 vezes, sempre com intervalo máximo de dez dias entre cada crime. O MP público

ofertou denúncia por cinquenta crimes de estupro em concurso material. Como advogado, qual a tese

defensiva pode ser utilizada em benefício de Pedro, Tício e Tácio?


54º. Semi-imputabilidade penal

Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção de um a dois terços, desde

que comprovado que o agente, ao tempo da ação ou omissão, não era inteiramente capaz de entender

a ilicitude da conduta praticada ou de se comportar de acordo com esse entendimento. Não se

confunde com a inimputabilidade penal, causa de isenção de pena por exclusão da Culpabilidade, pois lá

o agente era inteiramente incapaz de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui, o agente

entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”.

Admite o Código Penal (art. 98), que a pena aplicável ao semi-imputável poderá ser substituída

por medida de segurança em casos de comprovado o especial tratamento curativo.

São hipóteses de semi-imputabilidade: (1) doença mental “debilitante”; (2) embriaguez

involuntária e incompleta (parcial); e (3) torpor provocado por drogas de forma involuntária e

incompleta (parcial), nos termos da (Lei 11.343/2006, art. 45).


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97

Acaso o condenado, já cumprindo pena, seja acometido de enfermidade mental, deverá o

magistrado aplicar o art. 41 do CP, que assim dispõe: “o condenado a quem sobrevém doença mental

deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outra estabelecimento

adequado”. Idêntico entendimento também se faz presente no art. 108 da LEP (Lei 7210/84), que assim

dispões: “o condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e

Tratamento Psiquiátrico”. Essa internação em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico, todavia,

deve ser aplicado às enfermidades mentais passageiras ou momentâneas (para tanto, deve ser realizada

uma perícia médica). Na hipótese de enfermidade permanente ou duradoura, deverá o magistrado

substituir a pena privativa de liberdade por medida de segurança, hipótese em que a duração da MS

estará condicionada à duração da pena substituída. É o que dispõe o art. 183 da LEP (Lei 7210/84):

“quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação

da saúde mental, o Juiz de Ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da

autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança”.

55º. Substituição da pena privativa de liberdade

Condenação não é sinônimo de prisão. É possível que o agente seja condenado e que a sua pena

privativa de liberdade seja substituída por uma pena de multa e/ou por pena(s) restritiva(s) de direito(s).

Essa possibilidade está regulamentada no art. 44 do Código Penal e tem os seguintes requisitos

(necessário o somatório de todos):

a) Condenação inferior ou igual a 04 anos nos crimes dolosos praticados sem violência ou grave

ameaça à pessoa; OU, qualquer que seja a condenação, se o delito for culposo.

b) O agente não pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja reincidente, que a reincidência

seja não específica (diga-se, não pode ser pelo mesmo crime) e a substituição seja recomendável.

c) As circunstâncias do art. 59 do Código Penal devem ser favoráveis ao acusado (Culpabilidade,

antecedentes, conduta social, etc.).

Reunidos os três elementos, a substituição será possível e passa a figurar como direito do réu, de

modo que a não concessão pelo magistrado poderá ser impugnada via recurso ou, até mesmo, através

de Habeas Corpus.

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Poderá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por uma única pena de multa ou

por uma única pena restritiva de direitos, desde que a condenação tenha sido inferior ou igual a 01 ano;

se superior, deverá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de

direitos ou, se preferir, por uma pena de multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada

impede a cumulação da multa prevista originalmente no delito com a multa proveniente da substituição

da pena privativa de liberdade.

Nada impede a aplicação do art. 44 do CP (substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos) para os casos submetidos à Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), desde que

presentes todos os requisitos da substituição (crime sem violência ou grave ameaça, etc.). A Lei Maria

da Penha (art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de

penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que

implique o pagamento isolado de multa) não veda a substituição, limitando-se a afastar a aplicação de

penas de cesta básica e outras de caráter exclusivamente patrimonial (inclusive a multa). Portanto, é

possível a substituição da pena pela prestação de serviço a comunidade, limitação de final de semana e

outras penas restritivas de Direito.

Simulado 55 Paula estava grávida de 05 meses quando ingressou no Bompreço com o fim de subtrair uma TV de

PLASMA de 32 polegadas. Colocou a TV no carrinho com a ajuda de um vendedor e ficou “passeando”

pelo supermercado até se sentir esquecida pelos seguranças. Tentou então sair do estabelecimento e

conseguiu, sendo abordada do lado de fora e encaminhada à delegacia de polícia onde foi lavrado

flagrante delito pelo crime de furto consumado (CP, art. 155). A denúncia foi recebida. O MP acostou os

antecedentes criminais que registram outro processo crime contra Paula, na comarca de Caruaru, pelo

crime de estelionato (CP, art. 171), no qual a mesma foi condenada no ano anterior ao furto. Em

sentença, o magistrado condenou Paula a pena de 01 de reclusão e deixou de aplicar a substituição pela

pena restritiva de direitos por entender que Paula ostentava condenação em crime doloso. Na

qualidade de advogado, apresente o recurso cabível, o fundamento jurídico e a tese de defesa.


56º. Sursis

Dois institutos recebem o nome de sursis: a suspensão condicional do processo (prevista no art.

89 da Lei 9.099/95), chamada de sursis processual e a suspensão condicional da pena (regulada no art.

77 do CP), chamada sursis penal (ou simplesmente sursis). O sursis processual suspende o processo pelo

período de 02 a 04 anos (chamado de período de provas), impondo ao acusado algumas limitações. Se

não houver quebra do acordo no período estabelecido, declara-se extinta a punibilidade e o processo é

arquivado. Se o agente não aceitar o acordo ou o desrespeitar, o processo seguirá seu curso normal; o

sursis penal suspende a pena imposta na condenação, ou seja, só pode ser invocado após o término do

processo (sentença transitada em julgada) e quando não for possível substituir a pena privativa de

liberdade pela pena restritiva de direito. A pena privativa de liberdade também ficará suspensa pelo

período de 02 a 04 anos (período de provas), tempo no qual o condenado ficará sujeito a determinadas

condições. A seguir, apresentamos um quadro comparativo.


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Sursis processual Sursis penal R

eq

uis

ito

s Pena mínima cominada ≤ 01 ano. Pena máxima fixada (condenação) ≤ 02 anos3.

Acusado não está sendo processado Condenado não reincidente em crime doloso4

Acusado não condenado anteriormente Circunstancias judiciais favoráveis (CP, art. 59);

Demais requisitos do sursis penal Inaplicabilidade do art. 44 do CP.

Co

nd

içõ

es

Reparação do dano5; Prestação de serviços à comunidade;

ou submissão à limitação de fim de semana6;

Proibição de frequentar determinados lugares7.

Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz8.

Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades8.

Também não se deve confundir a suspensão condicional da pena ou do processo com o

livramento condicional que é instituto de execução penal e que está relacionada ao cumprimento de

determinada quantidade da pena privativa de liberdade imposta. Apresentamos um outro gráfico

ilustrativo dos momentos e dos requisitos de aplicação de diversos institutos jurídicos de defesa.

Quadro comparativo de diversos institutos

3 Cabe sursis penal em condenação ≤ a 06 anos se o réu for > de 70 anos ou tenha sérios problemas de saúde (sursis etário);

4 A condenação anterior em pena de multa não impede a concessão do sursis penal;

5 Salvo impossibilidade de fazê-lo;

6 No primeiro ano do prazo;

7 No sursis penal, se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias

do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência da prestação de serviço à comunidade e/ou limitação do final de semana por essas condições;

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100

Simulado 56 Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do

Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para

representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente.

Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário,

escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge

funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação

em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara

qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece

denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia,

praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos

benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a

denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério

Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa

Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação acima, responda aos itens a

seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a)

O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30) b) Antônio faz jus a

algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30) c) Antônio praticou crime?

Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65)



57º. Livramento condicional

O livramento condicional é uma forma de suspensão do cumprimento da pena privativa de

liberdade em razão do decurso de determinado lapso de tempo, possibilitando ao condenado a sua

reintegração social moderada e controlada.

Conforme o art. 83 do Código Penal, o juiz poderá conceder livramento condicional ao

condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, desde que cumprida mais de um

terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; cumprida

mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; cumprido mais de dois terços da

pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Além do lapso temporal (1/3, 1/2 e 2/3), o CP exige que o

condenado tenha comportamento satisfatório durante a execução

da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e

aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho

honesto; e, além disso, que o acusado tenha reparado, salvo efetiva

impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração. No caso

condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave

ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também

subordinada à constatação de condições pessoais que façam

presumir que o liberado não voltará a delinquir.


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101

Para fins de concessão do livramento condicional, as penas que correspondem a infrações

diversas devem ser somadas (CP, art. 84). Concedido o livramento, a decisão do magistrado fixará as

condições a que o condenado liberto se submeterá (CP, art. 85), sendo que o livramento deverá ser

revogado, com consequente retorno à prisão, se o liberado vier a ser condenado à pena privativa de

liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício; ou mesmo por

crime anterior, sempre com atenção ao critério de soma das penas previsto no art. 84 do CP.

O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das

obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a

pena que não seja privativa de liberdade. (CP, art. 87). Se o livramento for revogado (facultativa ou

obrigatoriamente), não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de

condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve

solto o condenado. Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena

privativa de liberdade (CP, art. 90).


STF - Súmula 715. A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,

determinado pelo art. 75 do código penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios,

como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

STJ – Súmula 441. A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

Simulado 57 O Ministério Público, tomando conhecimento da prática de falta grave no curso de execução penal,

pugna pela interrupção da contagem do prazo para efeitos de concessão do benefício do livramento

condicional, fundamentando seu pleito em interpretação sistemática do Art. 83, do CP, e dos artigos 112

e 118, I, ambos da Lei n. 7.210/84. Levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, com base

nos princípios do processo penal e no entendimento mais recente dos Tribunais Superiores, responda à

seguinte questão: O Ministério Público está com a razão? (Valor: 1,25) O examinando deve fundamentar

corretamente sua resposta. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.




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58º. Dosimetria de pena

A fixação da pena é um das “fases” mais importantes do sistema punitivo e, também, é aquela

sobre a qual recai o maior número de erros e irregularidades. O fundamento maior da dosimetria é a

busca pela fixação de uma “pena justa”, na exata medida da culpabilidade do agente e do crime

praticado, evitando-se qualquer forma de lesão ao Princípio Constitucional do Non bis in Item e visando

sempre a prevenção e repressão do crime. Para facilitar a aplicação da Lei Penal, o Prof. Nelson Hungria

sugeriu um sistema denominado trifásico, que terminou sendo adotado pelo Código Penal. Assim, o

magistrado deve obedecer rigorosamente às três fases de sistema (e não pode alterar a ordem das

fases) quando da fixação da pena:

1ª fase. Aplicação da pena-base. Chama-se de “pena-base” aquela é que fixada considerando-se o

mínimo e o máximo previsto abstratamente em Lei, para tanto se considerando as circunstâncias

judiciais previstas no art. 59 do CP.

Todo crime tem uma pena mínima e máxima, podendo esse patamar variar conforme o crime seja

privilegiado ou qualificado. Diz-se privilegiado quando o legislador (em razão de determinadas

circunstâncias) atribui uma nova pena (mínima e máxima) menor do que aquela fixada para a forma

simples do crime; diz-se qualificado aquele que em o legislador atribui à pena patamar máximo e

mínimo superiores aos fixados para a forma simples. As qualificadoras e privilegiadoras estão todas

previstas na Parte Especial do CP.


STJ – Súmula 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar

a pena-base.

Exemplo de qualificadora

Homicídio simples (CP, art. 121):

Pena – Reclusão de 06 a 20 anos.

Homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º):


Exemplo de privilegiadora

Bigamia simples (CP, art. 235):

Penal – Reclusão de 02 a 06 anos.

Bigamia privilegiada (CP, art. 235, § 1º):

Pena – Reclusão/detenção de 01 a 03 anos.

Definido o conceito de qualificadora e privilegiadora, alguns detalhamentos são relevantes:

CP, art. 121, § 2º, II (homicídio qualificado pelo motivo fútil).

A ausência de motivos (ou motivo ignorado) não qualifica o homicídio.

CP, art. 121, § 2º, III, 1º parte (homicídio qualificado pelo emprego de veneno).

O veneno só qualifica o homicídio quando a vítima não sabe que está sendo envenenada.

CP, art. 129, § 1º, II (lesão corporal grave pelo perigo de vida);

O perigo de vida deve ser culposo; se doloso, haverá crime de homicídio na forma tentada.

CP, art. 129, § 2º, IV (lesão corporal gravíssima pela deformidade permanente);

A possibilidade de cirurgia reparadora não afasta a qualificadora.

CP, art. 155, § 4º, I (furto qualificado pela destruição de obstáculo);

A destruição de parte da coisa subtraída não qualifica o crime.

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CP, art. 155, § 4º, III (furto qualificado pelo emprego de chave falsa);

A utilização de chave falsa para “dar partida” ao motor do carro não qualifica o furto.

CP, art. 155, § 5º (furto qualificado pela subtração de veículo automotor)

A qualificadora só pode ser aplicada se o veículo chegar a ser transportado para outro

Estado ou para o Exterior.

CP, art. 157, § 3º (Latrocínio)

A consumação ocorre apenas com a morte da vítima (e não com a subtração do patrimônio).

A morte de diversas pessoas para a subtração de um único patrimônio implica em crime

único de latrocínio (e não em concurso de crimes).

2ª fase. Aplicação da pena provisória. A pena provisória é o resultado da incidência das

circunstâncias legais à pena-base, ou seja, a aplicação das denominadas circunstâncias agravantes

(CP, art. 61 e 62) e atenuantes (CP, art. 65 e 66).

São circunstâncias agravantes, nos termos do art. 61:

CP, art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou

qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou

vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível à defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou

cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma

da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério

ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade

pública, ou de desgraça particular do ofendido;

k) em estado de embriaguez preordenada.

São circunstâncias atenuantes, nos termos do art. 65:

CP, art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70

(setenta) anos, na data da sentença;

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104

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,

evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento,

reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de

ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,

provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o

provocou.

E mais, eis que o art. 66 assim prescreve: “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de

circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em

lei”. Observe-se, portanto, o que o rol das agravantes é taxativo ao passo que a lista das atenuantes

é meramente exemplificativa.

3ª fase. Aplicação da pena definitiva. É calculada a partir da pena provisória e os acréscimos das

circunstâncias majorantes (casas de aumento de pena) e do decréscimo das circunstâncias

minorantes (casas de diminuição). Chama-se de causa de aumento toda circunstância (prevista na

parte geral ou especial do Código Penal) que aumenta a pena a partir de proporções matemáticas

(exemplo: +1/2, +1/3, +1/4, etc.); chama-se de causa de diminuição toda circunstância (que também

pode ser prevista tanto na parte geral como na parte especial do diploma penal) que diminui a pena

a partir de proporções matemáticas (exemplo: -1/2, -1/3, -1/4, etc.).

Exemplo de majorante

Homicídio simples (CP, art. 121):


Homicídio majorado (CP, art. 121, § 6º):

A pena pode ser aumentada de +1/3

Exemplo de minorante

Homicídio simples (CP, art. 121)

Penal – Reclusão de 02 a 06 anos.

Homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º)

A pena pode ser diminuída de -1/6 a -1/3.

Algumas observações relevantes sobre as causas de aumento:

CP, art. 121, § 4º, 1ª parte (homicídio culposo majorado pela inobservância de regra técnica);

A imperícia não majora o crime de homicídio culposo.

CP, art. 157, § 2º, I (roubo majorado pelo emprego de arma)

A arma inidônea (incapaz de disparar, tal como uma arma de brinquedo) não majora o crime

de roubo, devendo o agente responder por crime de roubo simples.

Observação: o magistrado, ao aplicar as circunstâncias legais previstas na segunda-fase de

dosimetria de pena, não poderá imputar pena que seja inferir ao mínimo legal e nem superior ao

teto previsto em Lei. Todavia, ao aplicar as causas de aumento ou de diminuição o magistrado não

estará condicionado nem ao respeito do mínimo ou do máximo em abstrato para o tipo penal.

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105

59º. Regime inicial benéfico x progressão de regime

De logo, cabe destacar que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena é atribuição

exclusiva do magistrado e não do legislador. Por esse motivo, o STF considerou ilegal que, nos crimes

hediondos, a pena fosse cumprida integralmente em regime fechado. E, mais adiante, quando a lei foi

alterada de modo a constar que o regime inicial da pena, para os crimes hediondos e equiparados, seria

o fechado (ainda que posteriormente houvesse a progressão), o Supremo voltou a considerar o

dispositivo como inconstitucional justamente por limitar a atividade que é exclusiva do magistrado. Em

síntese: a Lei faz recomendações, mas quem decide é o magistrado. Vejamos uma prova:

STJ - Súmula 269. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes

condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

O que a lei recomenda para o início do cumprimento de pena? O art. 33, § 2º: “as penas

privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,

observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a)

o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o

condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá,

desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja

igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. Em síntese:

Repita-se, todavia, que o magistrado poderá fixar o regime inicial de cumprimento de pena de

forma diversa da “recomendada”, em obediência ao art. 33, § 3º e 59, III do CP. Entrementes, a própria

CF em seu art. 93, IX esclarece que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,

fundamentadas todas as decisões, sob a pena de nulidade (..)”. Assim, ao escolher o regime inicial do

cumprimento de pena diferente daquele que foi recomendado pela Lei, o magistrado deverá

fundamentar detalhadamente seu entendimento, sob a pena de nulidade. Nesse sentido:

STF- Súmula 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada

permitir exige motivação idônea.

A motivação do magistrado, todavia, deve ser a culpabilidade do agente que praticou o crime e

não o crime em si mesmo, ou seja, a gravidade em abstrato do delito. Assim, temos (por exemplo) que o

delito de tráfico é severo por força de lei (e a própria lei já trás penas altas para esse delito), não

podendo o magistrado fixar o regime inicial do cumprimento de pena argumentando apenas que “o

tráfico é um crime equiparado à hediondo”. Sobre o tema, duas jurisprudências se repetem:

STF - Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação

idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

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106

STJ - Súmula nº 440. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional

mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Uma vez fixado o regime inicial do cumprimento de pena, poderá o condenado progredir de

regime após o cumprimento de 1/6 da pena (crimes comuns), 2/5 (crimes hediondos e agente primário)

e 3/5 (crimes hediondos e agente reincidente). Às vezes, quando o agente respondeu ao processo preso

preventivamente, dar-se uma situação inusitada: se o agente fosse condenado na pena máxima, já teria

direito à progressão de regime. Todavia, como o processo ainda está em curso, continua preso

preventivamente em presídio cujo regime é espelhado nas regras do regime fechado. Fica então a

dúvida: seria possível a progressão de regime ainda na fase processual? Em resposta, diz o STF:

STF - Súmula 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação

imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença

condenatória.

60º. Princípio da Retroatividade da Lei Benéfica

A Lei Penal benéfica é retroativa em razão do que dispõe expressamente o parágrafo segundo do

art. 2º do Código Penal: “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos

anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Cabe ao juiz das

execuções penais aplicar a nova lei benéfica se a sua vigência é posterior ao trânsito em julgado.

Havendo sucessão de leis penais no tempo (Lei A, Lei B, Lei C, Lei D, etc.), deve ser aplicada a

mais benéfica de todas, em obediência ao Princípio da Retroatividade e da Ultra-Atividade da lei

benéfica.


STF - Súmula 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se

a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

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107

Súmula Vinculante n. 26. Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime

hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n.

8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os

requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo

fundamentado, a realização de exame criminológico.

STJ – Súmula 471. Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da

vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de

Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

Simulado 60-A Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instância à pena de 05 (cinco) anos em regime

integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs

Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o dispositivo da

sentença que fixava o regime em integralmente fechado para inicialmente fechado. Após o trânsito em

julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juízo da execução, em

10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia

cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e

da decisão acima exposta, sendo que sua intimação, na condição de Advogado deLucas, ocorreu em

11.10.2010: I. indique o recurso cabível. II. apresente a argumentação adequada, indicando os

respectivos dispositivos legais.



Simulado 60-B Em 22 de julho de 2008, Caio foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em

regime inicialmente fechado, pela prática, no dia 10 de novembro de 2006, do crime de tráfico de drogas,

previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Iniciada a execução da sua pena em 7 de janeiro de 2009, a

Defensoria Pública, em 10 de fevereiro de 2011, requereu a progressão do cumprimento da sua pena para

o regime semiaberto, tendo o pedido sido indeferido pelo juízo de execuções penais ao argumento de que,

para tanto, seria necessário o cumprimento de 2/5 da pena. Considerando ter sido procurado pela família

de Caio para advogar em sua defesa, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos

apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual(is) o(s) meio(s) de impugnação da

decisão que indeferiu o pedido da Defensoria Pública? (Valor: 0,3) b) Qual(is) argumento(s) jurídico(s)

poderia(m) ser usado(s) em defesa da progressão de regime de Caio? (Valor: 0,7)





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108

61º. Princípio da Consunção

É comum que exista, em Direito Penal, conflitos entre normas que, a priori, podem ser aplicadas

ao mesmo caso concreto. O agente que ao disparar contra a vítima ferindo e matando deve responder

por crime de lesão corporal (CP, art. 129) e pelo crime de homicídio (CP, art. 121)? Obviamente que não.

E qual o critério para escolher um ou outro crime? De início, o dolo (Teoria Finalista da Ação). Assim, se

o agente quer matar, responde por homicídio; se quer ferir, responde por lesão corporal (ainda que

qualificada pelo resultado morte). Outro critério é utilizado para solucionar o conflito aparente de leis

penais é o Princípio da Consunção que leciona a responsabilização pelo crime de maior pena quando

houver uma relação crime fim x crime meio ou crime de dano x crime de perigo.

São exemplos de aplicação do princípio: Súmula 17 do STJ: “quando o falso se exaure no

estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”; o agente que se arma

exclusivamente para praticar um homicídio responde apenas pelo homicídio (e não pelo homicídio em

concurso com o delito de porte de arma); quem fere para matar responde apenas pelo delito do art. 121

(e não, também, pela lesão corporal praticada); quem atropela e mata diversas pessoas por dirigir

embriagado deverá responder pelo crime de homicídio previsto no CTB (inclusive com a causa de

aumento de pena em razão da embriaguez) e não pelo concurso de homicídio com o delito de dirigir sob

o efeito de álcool ou substância de efeitos análogos.

Uma particularidade merece atenção: no caso do delito de porte ilegal de arma de fogo (Lei

10.826/2003, art. 14) o STF entendeu que poderá haver concurso de crimes com o crime de dano

praticado (afastando-se, assim, a aplicação do princípio estudado) se demonstrado que o porte era

anterior e autônomo ao crime praticado. Assim, por exemplo, se o agente já vinha andando armado de

forma ilegal quando então resolveu matar, deverá responder tanto pelo crime de homicídio (CP, art.

121) como pelo crime de porte ilegal de arma em concurso material (CP, art. 69); se, todavia, o agente

armou-se apenas para cometer o crime de homicídio, deverá responder apenas pelo crime de dano/fim,

aplicando-se o Princípio da Consunção.

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109

Simulado 61 Ricardo foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 1º da lei n. 8.137/90, em concurso material

com o crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP). Isso porque, conforme narrado na inicial acusatória

e confessado pelo réu no interrogatório, obteve, em determinado estado da federação, licenciamento

de seu veículo de modo fraudulento, já que indicou endereço falso. Assim agiu porque queria pagar

menos tributo, haja vista que a alíquota do IPVA seria menor. Ao cabo da instrução criminal, Ricardo foi

condenado nos exatos termos da denúncia, sendo certo que todo o conjunto probatório dos autos era

significativo e apontava para a responsabilização do réu. No entanto, atento às particularidades do caso

concreto, o magistrado fixou as penas de ambos os delitos no patamar mínimo previsto nos tipos

penais, resultando a soma em 03 anos de pena privativa de liberdade. Como advogado(a) de Ricardo,

você deseja recorrer da sentença. Considerando apenas os dados descritos na questão, indique o(s)

argumento(s) que melhor atenda(m) aos interesses de seu cliente. (valor: 1.25)




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110

ANEXO I - FUNDAMENTOS DAS TESES DE DEFESA

(para destacar)

Abolitio criminis CP, art. 2º e 107, III

Aborto praticado por médico CP, art. 128, I e II

Anistia CP, art. 107, II

Arrependimento posterior CP, art. 16

Atipicidade formal CP, art. 1º

Atos de inconsciência Tese supralegal

Atos reflexos Tese supralegal

Ausência de comunicações necessárias CPP, art. 564

Ausência de nexo de causalidade CP, art. 13 (caput e § 1º)

Ausência de provas CPP, art. 386, II, V, VII

Ausência de réu preso na audiência CPP, cart. 564

Causa especial do art. 168-a, § 2º do CP CP, art. 168-A, § 2º

Causa especial do art. 312, § 3º do CP CP, art. 312, § 3º

Causas supralegais de inexigibilidade Tese supralegal

Coação física Tese supralegal

Coação moral irresistível CP, art. 22

Concurso formal perfeito CP, art. 70, 1ª parte

Consentimento do ofendido CP, art. 1º

Consentimento do ofendido (- ilicitude) Tese supralegal

Crime continuado CP, art. 71

Crime impossível CP, art. 17

Decadência CP, art. 107, IV

Denúncia inepta CPP, art. 41.

Descriminantes putativas CP, art. 20, § 1º.

Descriminantes putativas (-Culpabilidade) CP, art. 21

Desistência voluntária & arrependimento eficaz CP, art. 15

Desrespeito ao contraditório CF, art. 5º, LV

Dolo & culpa CP, art. 18 e 19

Erro de proibição invencível CP, art. 21, 2ª parte

Erro de proibição vencível CP, art. 21, 3ª parte

Erro de tipo CP, art. 20, 73 e 74

Escusas absolutórias CP, art. 181 e 183

Estado de necessidade CP, art. 23, I e 24

Estrito cumprimento do dever legal CP, art. 23, III

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111

Exercício regular do direito CP, art. 23, III

Furto de coisa comum fungível CP, art. 156, § 2º

Graça CP, art. 107, II

Incompetência CPP, art. 567

Indulto CP, art. 107, II

Inimputabilidade penal CP, art. 26

Legítima defesa CP, art. 23, II e 25

Morte do agente CP, art. 107, I

Obediência à ordem de superior hierárquico CP, art. 22

Omissão irrelevante CP, art. 13, § 2º.

Perdão do ofendido CP, art. 107, V

Perdão judicial CP, art. 107, IX

Perempção CP, art. 107, IV

Prescrição CP, art. 107, IV

Princípio da adequação social Tese supralegal

Princípio da consunção Tese supralegal

Princípio da insignificância Tese supralegal

Reformatio in pejus CPP, art. 617

Renúncia CP, art. 107, V

Retratação CP, art. 107, VI

Retroatividade da lei benéfica CP, art. 2º, § único

Semi-imputabilidade penal CP, art. 26, § único

Substituição da pena privativa de liberdade CP, art. 44

Sursis CP, art. 77 e seguintes.

Tentativa CP, art. 14, II

Teses relativas ao concurso de pessoas CP, art. 29 usque 31.

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112

ANEXO II - GRÁFICO RESUMO DAS TESES DE DEFESA

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113

ANEXO III – PRESCRIÇÃO

APRENDA A CONTAR PRESCRIÇÃO PENAL

CRIME COMUM Sigla Base de cálculo Período Causa interruptiva Redutor Ampliador PPPO Pena máxima em abstrato Consumação do crime Recebimento da denúncia ou da queixa Sim Não PPPO Pena máxima em abstrato Recebimento da denúncia

ou da queixa Publicação da sentença ou do acórdão condenatório

Sim Não

PPPR Pena concretamente fixada

Publicação da sentença condenatória

Recebimento da denúncia ou da queixa Sim Não

PPPI Pena concretamente fixada


Sentença condenatória transitada em julgado definitivamente

Sim Não

PPET Pena concretamente fixada

Trânsito em julgado para acusação

Início do cumprimento de pena OU reincidência

Sim Sim

PPER Tempo que resta a cumprir da pena

Fuga ou revogação da liberdade

Continuação do cumprimento da pena Sim Sim

CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA

Sigla Base de cálculo Período Causa interruptiva PPPO Pena máxima em abstrato Consumação do crime Recebimento da denúncia ou da queixa Sim Não PPPO Pena máxima em abstrato Recebimento da denúncia

ou da queixa Sentença de pronúncia Sim Não

PPPO Pena máxima em abstrato Sentença de pronúncia Acórdão confirmatório da pronúncia Sim Não PPPO Pena máxima em abstrato Acórdão confirmatório da

pronúncia Publicação da sentença condenatória Sim Não



Acórdão confirmatório da pronúncia Sim Não


Acórdão confirmatório da pronúncia

Sentença de pronúncia Sim Não


Sentença de pronúncia Recebimento da denúncia ou da queixa Sim Não

PPPI Pena concretamente fixada


Sentença condenatória transitada em julgado definitivamente

Sim Não

PPET Pena concretamente fixada

Trânsito em julgado para acusação

Início do cumprimento de pena OU reincidência

Sim Sim

PPER Tempo que resta a cumprir da pena

Fuga ou revogação da liberdade

Continuação do cumprimento da pena Sim Sim

Dim

inu

ição

do

pra

zo

pre

scri

ção

em

raz

ão d

a

idad

e em

-1

/2

Au

men

to d

o p

razo

em r

azão

da

rein

cid

ênci

a e

m +

1/3

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114

ANEXO IV – MODELO DE FOLHA DE RESPOSTA

Escreva aqui sua resposta

01

02

03

04

05

06

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19

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O padrão de resposta pode ser encontrado em www.rodrigoalmendra.com

http://www.rodrigoalmendra.com/

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