Direito Penal no Tempo

POR PEDRO ELIAS LONGHI CECHET

- Segue o princípio tempus regit actum: a lei rege fatos praticados durante sua vigência. Surge a retroatividade (para trás) e a ultratividade (para frente).

- Conflitos podem surgir se as consequencias jurídicas se extenderem entre duas leis penais subsequentes entre si.

Princípios da lei penal no tempo

- O artigo 1° diz que não há crime ou pena sem lei que a preveja, ou seja, temos o princípio geral no direito penal da irretroatividade. Esse princípio, entretanto, se aplica apenas quando a lei posterior for mais severa.

- Quando a nova lei for mais benigna ao agente (lex mitior), a retroatividade ocorrerá para beneficiá-lo.

- Quando a lei posterior for mais severa (lex gravior / art. 5, XL, CF), a retroatividade não ocorrerá, para beneficiar o agente (princípio da ultratividade da lei mais benigna).

- Lex mitior possui extratividade (retro e ultratividade); lex gravior, não.

- Decreto n° 678 (Pacto San José de Costa Rica), art. 9°: “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não forem delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpretação do delito. Se depois da perpretação do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado”

Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo

1°) Novatio Legis incriminadora: art. 1 do CP e art. 5°, XXXIX, da CF. Não pode ser irretroativa lei que tipifica fato anteriormente não incriminado.

2°) Abolitio Criminis: art. 2°, caput, e 107, III, do CP. Uma lei nova que já não incrimina fato anteriormente tipificado retroage para beneficiar o agente, mesmo que o caso atinja já a fase da execução (transitado em julgado). O sentenciado volta a ser primário.

OBSERVAÇÕES:

- Caso seja possível a submissão a outra lei penal em vigor quando ainda do julgamento, pode-se aditar a denúncia/queixa, podendo também o juiz dar nova definição jurídica ao fato.

- Medida Provisória não pode instituir abolitio criminis por conta do princípio da legalidade (arts. 5°, XXXIX, e 68, §1°, II, da CF).

- A abolitio criminis não possui efeitos civis: apenas deixa de ser crime. Há ainda a reparação de danos civil causados pelo crime (art. 91, I, do CP).

3°) Novatio legis in pejus: art. 5°, XL, da CF. Lei nova mais grave não retroagirá, seja qual for o aumento de gravidade (qualidade – de detenção para reclusão –, quantidade – aumento de pena –, novas qualificadoras, etc).

4°) Novatio legis in mellius: art. 2°, parágrafo único. Lei nova mais leviana retroagirá seja qual for o benefício. Não vai contra o princípio da coisa julgada, uma vez que trabalha com garantias individuais, e não com os direitos do Estado como titular do ius puniendi.

Lei intermediária

- quando existirem três leis sucessivas, a mais benigna será aplicada sempre, mesmo que seja a lei intermediária, e esta não ser a vigente nem mesmo à época da concretização do fato penal, nem mesmo a de quando a lei for aplicada.

Conjugação de Leis

- quando existem duas leis sucessivas, sendo que a mais nova é favorável em alguns aspectos e desfavorável em outros. Não há claramente uma lei mais benigna. Há quem defenda deixar a escolha ao réu, mas, apesar de muito criticado, pode ser realizada a conjugação de leis, ou seja, pegar a parte favorável da antiga e a parte favorável da nova e aplicar uma ‘terceira lei’. Conjugar as leis de forma que as partes favoráveis sejam ambas aplicadas. O Código Penal Militar proíbe expressamente a conjugação (art. 2°, §2°)

Competência para a aplicação da lei mais benéfica

- em geral, cabe ao magistrado que presidir o processo antes da sentença, e ao Tribunal se já tiver sido sentenciado.

- Decreto Lei n° 3.931/41 (lei de introdução ao código de processo penal) diz que o juiz, de ofício, ou a requerimento do condenado ou do MP, podem aplicar a nova lei penal. Isso está sumulado pelo STF (súmula 611 – cabe ao juiz da execução a aplicação da lei mais benigna). O recurso cabível é o agravo de execução, sem efeito suspensivo (art. 197 da Lei de Execuções Penais).

Leis temporárias e excepcionais (art. 3° CP)

- leis temporárias são aquelas com prazo fixado já pelo legislador quando da sua criação, enquanto que as excepcionais são aquelas criadas em situações de emergência.

- os crimes cometidos nesse período serão julgados tendo por base essas leis, uma vez que foram feitas especificamente para um momento certo e determinado. Assim, tem-se a ultratividade destas leis.

- Isso se dá por não ser possível ao condenado procrastinar seu processo até o término do prazo, com o objetivo de ganhar com a revogação da norma a extinção da punibilidade.

A retroatividade e a lei penal em branco

- O crime não desaparecerá quando revogada a lei complementar que o regule. Isso porque o que é revogado é a Lei complementar, e não a norma tipificadora em si.

- para a corrente que considera tudo uma lei só, aplica-se também a ultratividade disposta no art. 3° do CP se a lei complementar tiver caráter temporário ou excepcional.

- não terá ultratividade se a lei complementar não tiver nenhum dos caráteres dispostos acima. Assim, se a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, a LC será ultrativa; se não tiver, aplica-se o art. 2°, parágrafo único (abolitio criminis ocorre).

Retroatividade e lei processual

- a lei processual não segue o princípio da extratividade: não interessa se a lei mais nova for mais benéfica ou maléfica. Apenas quando a norma tiver aspecto misto, ou seja, quando abranger o direito penal stricto sensu, como na fixação da pena ou na extinção de punibilidade.

Tempo do crime (art. 4° do CP)

- data em que se considera praticado o delito para a aplicação da lei penal a seu autor.

- importante para se verificar qual a lei aplicada, a imputabilidade, anistia, prescrição, etc. |Três são as teorias:

a) Atividade – momento da conduta (ação ou omissão). Não importa quando ocorrer o resultado.

b) Resultado (ou efeito) – momento da consumação. Não importa o momento da conduta.

c) Mista (= da ubiqüidade) – abrange as duas anteriores.

- nosso CP utiliza a teoria da atividade.

OBSERVAÇÃO: nos casos de crime continuado ou nos crimes permanentes, a lex gravior será a aplicada (se posterior), uma vez que a ação se prolonga no tempo e termina no exato momento da consumação. Assim, mesmo que em crime continuado, será aplicada a lei mais grave.

A prescrição começa a correr a partir da CONSUMAÇÃO do crime. A decadência, a partir do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime ou, em ação privada subsidiária, quando se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

DIREITO PENAL NO ESPAÇO

- cuida de casos que envolvam interesses de dois ou mais países em relação a determinada ação, que pode ter começado em um e se consumado em outro, ou atingindo o bem jurídico de um Estado no exterior, etc.

- é confundido com direito penal internacional, por ser originado grande parte de tratados, convenções e regras internacionais, mas não sanciona um Estado, sanciona um agente pelas normas previstas no CP.

Princípios de aplicação da lei penal no espaço

1) Territorialidade: base da aplicação da lei penal no espaço do Brasil. Art. 5° do CP. Aplicação da lei nacional ao fato praticado no território do próprio país. Se origina da soberania do Estado.

2) Nacionalidade (=personalidade): aplicação da lei do país de origem do agente, quer ele esteja no Estado ou no exterior. Temos nacionalidade ativa (apenas autor do crime é nacional) e a nacionalidade passiva (ambos os envolvidos são nacionais).

3) Proteção (=competência real; defesa): defendem-se os bens jurídicos que o Estado considera fundamentais, não interessando a nacionalidade dos agentes ou o local onde o crime é praticado.

4) Competência Universal (=justiça cosmopolita): o agente deve ser julgado e punido no local onde for detido, não interessando sua nacionalidade, qual o território ou bem jurídico afetado. Problema: diversas legislações, etc.

5) Representação: subsidiário. Determina a aplicação das leis do país quando outro estrangeiro tem desinteresse ou possui deficiencia legislativa para julgar o caso. Diz respeito a crimes cometidos em aeronaves ou embarcações.

- Não há legislação que adote exclusivamente um desses princípios. Determinam o principal e complementam com o resto.

Territorialidade

- O art. 5° traz a chamada territorialidade temperada: não é um princípio absoluto; é complementado por outras disposições fundadas nos outros princípios. Forma a extraterritorialidade.

Conceito de território

- Sentido estrito (material): abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores (lagos rios presentes no território; quando de fronteira determina-se por tratado ou convenção), o mar territorial (Decreto-Lei 1.098/70 delimitou em 200 milhas; hoje, pela ratificação da convenção internacional sobre o direito do mar, passou a ser de 12 milhas da costa), a plataforma continental e o espaço aéreo.

- Art. 2° da Lei n° 8.617/93: soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como a seu leito e subsolo.

- Atualmente, a Lei n° 8.617/93 define em seu art. 1° mar territorial.

- Brasil adotou inicialmente pelo Código brasileiro do Ar (decreto-lei n° 32/66) e agora pelo art. 11 do Código Brasileiro da aeronáutica (lei n° 7. 565/86) aa teoria da soberania pela coluna atmosférica.

- Teorias do espaço aéreo:

a) absoluta liberdade do ar – não existe soberania sobre o ar; qualquer país pode utilizá-lo;

b) soberania até os prédios mais altos ou o alcance das baterias antiaéreas – até os sinais de domínio concreto de determinado Estado;

c) soberania sobre a coluna atmosférica – todo ar abarcado pelo território

- art. 5° §1° do CP: território abrange as aeronaves e embarcações brasileiras, dependendo de onde estiverem. São divididas em públicas ou a serviço do governo e particulares.

- públicas ou a serviço do governo: os navios de guerra, ou de origem militar ou a serviço do governo, mesmo que sendo de origem particular. REGRA: se o crime for cometido no interior da aeronave, aplicável lei nacional pela regra da territorialidade, seja onde estiver (inclusive dentro do território estrangeiro). Se o crime for cometido fora da aeronave, com cunho particular, cabe a lei do Estado estrangeiro. Se o crime for cometido fora da aeronave, mas em serviço comandado, a jurisdição é do Estado nacional da embarcação.

- particulares: cabe a lei brasileira apenas em alto-mar ou que estejam sobrevoando espaço aéreo correspondente. REGRA: lei da bandeira ou princípio do pavilhão – onde a embarcação está matriculada. Cabe mesmo que o crime ocorra nos destroços da nave. Quando em território estrangeiro, o Brasil perderá jurisdição (não ratificamos a Convenção de Genebra – art. 19 – que permitia restrições a esse princípio internacional). STJ defende o posicionamento de nossa legislação.

- asilo: somente político, de opinião ou puramente militar. Se a pessoa vier a se refugiar em embarcação brasileira, o comandante deverá entregá-la ao país competente, àquela exceção.

- Decreto-Lei 479/69: Brasil abre mão de intervir em vôo de aeronave privada estrangeira se algum crime ocorrer em seu interior, a não ser que envolva interesses do país ou o envolva de alguma maneira.

Lugar do crime

- Temos aqui as três teorias verificadas quando da lei penal no tempo (atividade, resultade e mista), aplicadas ao lugar.

- necessário nos crimes à distância (ação praticada em um país e consumado no outro). art. 6° CP. Lugar do crime é todo aquele em que é cometida a ação ou parte dela e onde tem-se a sua consumação (ficam excluídos os atos preparatórios). Abarca também tentativa.

- cabe nos casos de resultado parcial dentro do território brasileiro, mesmo que não seja intenção do agente que a consumação total ou parcial ocorra em nosso país.

- não cabe nos casos de interrupção da execuçaõ e antecipação involuntária da consumação ocorridos fora do Brasil, ainda que com a intenção do agente de obter o resultado no território nacional.

- não vige a territorialidade quando a conduta e o resultado se deem no exterior e traga apenas efeitos secundários ao país.

Extraterritorialidade incondicionada (art. 7°, I, CP)

- Incondicionada por ser obrigatória a aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do território brasileiro.

- em todas as hipóteses o agente é punido pela lei brasileira, mesmo que tenha sedo absolvido ou condenado no estrangeiro (art. 7° §1°, CP).

- hipóteses:

a)Contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b)Contra o Patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa púplica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituida pelo poder público;

c) Contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d)De genocídio.

Extraterritorialidade condicionada (art. 7°, II, CP)

- Condicionada por ser necessário o cumprimento de alguns requisitos para que seja possível sua aplicação. São os previstos no §2° do art. 7° do CP.

- Hipóteses:

a)Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b)Crimes praticados por brasileiro;

c) Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

- Condições do §2°:

a)Entrada do agente no território nacional;

b) Ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c)Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d)Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena;

e)Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

- O §3° do art. 7° do CP trata, por fim, dos casos em que estrangeiro comete crime contra brasileiro. Deve abranger, aqui, além das condições do §2°, mais duas: não ter sido pedida ou ter sido negada a extradição e ser requisitado pelo Ministro da Justiça.

- alguns casos de extraterritorialidade o agente será submetido à justiça federal (art. 109, V e IX, da CF).

Pena cumprida no estrangeiro

- A pena aplicada no estrangeiro atenuará a do Brasil, se diversas (vg, privativa de liberdade em um e pecuniária no outro), ou é computada, se idênticas (art. 8° CP). Se a pena no estrangeiro for mais severa e idênticas forem suas naturezas,a excecução brasileira não se aplicará, caso já tenha cumprido a do estrangeiro.