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Policial Rodoviário Federal

Direito Processual Penal

Prof. Sandro Caldeira

www.acasadoconcurseiro.com.br


Professor Sandro Caldeira


Edital

NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL: 1 Aplicação da lei processual no tempo, no espaço e em relação 27 às pessoas. 1.1 Disposições preliminares do Código de Processo Penal. 2 Inquérito policial. 3 Ação penal. 4 Competência. 9 Habeas corpus e seu processo. 10 Disposições constitucionais aplicáveis ao direito processual penal.

BANCA: Cespe

CARGO: Policial Rodoviário Federal


Introdução

NOTAS DO AUTOR

Professor Sandro Caldeira:

Especialista em Direito Penal e Processo Penal;

Professor em cursos de graduação e pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal;

Professor em cursos preparatórios para concursos públicos;

Professor em cursos preparatórios para Exames da OAB;

Especialista em Didática e Metodologia do Ensino Superior;

Articulista e palestrante, com vários trabalhos publicados na imprensa especializada;

Membro do Instituto Panamericano de Política Criminal;

Coaching para preparação jurídica em concursos;

Delegado de Polícia integrante da Assessoria Jurídica da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro.

LIVROS PUBLICADOS

• Manual de Dicas – Delegado de Polícia Civil e Federal – Passe Em concursos Públicos – Editora Saraiva – Coautoria;

• Argumentação Defensiva – Teses de Defesa do Direito Penal – Editora Manaim;

• Processo Penal Prático – Editora Manaim – Coautoria;

• Prova de Ingresso na Defensoria Pública – Editora Espaço Jurídico; Coautoria;

• Lei de Violência Doméstica Contra a Mulher e Lei de Tóxicos – Lei nº 11.340/2006 e Lei nº 11.343/2006 – Editora Lumen Juris – Coautoria;

• Defensoria Pública – Carreiras DPU e DPE – Editora Saraiva – Coautoria;

• Prova de Ingresso na Emerj – Editora Espaço Jurídico – Coautoria;


Mídias sociais

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Apresentação

Olá pessoal, tudo certo?

É um grande prazer para mim estar aqui com você para trabalhar a disciplina de Direito Processual Penal. Vou ajudá-lo nessa caminhada rumo à aprovação no concurso da Polícia Rodoviária Federal.

Já fui concurseiro e sei bem como é a vida de um. Mas digo uma coisa: todo seu reforço será recompensado! Estude muito, com dedicação, persistência e tenha fé! Estou aqui para facilitar sua caminhada. Quero torná-la mais leve, divertida e muito produtiva, através do “Jeito Legal de Estudar Direito”, que utilizo em minhas aulas!

• Banca/Organizadora: Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE (CESPE)

Nesta apostila, você vai encontrar alguns apontamentos teóricos e exercícios.

Ah! Anote tudo que falarei em minhas aulas, pois tenho muita coisa para compartilhar com você! Combinado?

Ementa:

1. Disposições Constitucionais aplicáveis ao direito processual penal e disposições preliminares.

2. Da Aplicação da Lei Processual no Tempo, no espaço e em relação às pessoas;

3. Do inquérito Policial

4. Ação penal

5. Competência

6. Habeas Corpus e seu processo;

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TEXTO LEGAL – O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

LIVRO I

DO PROCESSO EM GERAL

TÍTULO I

Disposições Preliminares

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalva-dos:

I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

II – as prerrogativas constitucionais do Pre-sidente da República, dos ministros de Es-tado, nos crimes conexos com os do Pre-sidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);

III – os processos da competência da Justiça Militar;

IV – os processos da competência do tribu-nal especial (Constituição, art. 122, no 17);

V – os processos por crimes de imprensa. (Vide ADPF nº 130)

Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realiza-dos sob a vigência da lei anterior.

Art. 3º A lei processual penal admitirá inter-pretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de di-reito.

TÍTULO II

Do Inquérito Policial

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas res-pectivas circunscrições e terá por fim a apura-ção das infrações penais e da sua autoria. (Re-dação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995)

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometi-da a mesma função.

Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I – de ofício;

II – mediante requisição da autoridade judi-ciária ou do Ministério Público, ou a reque-rimento do ofendido ou de quem tiver qua-lidade para representá-lo.

§ 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circuns-tâncias;

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b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convic-ção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indi-cação de sua profissão e residência.

§ 2º Do despacho que indeferir o requeri-mento de abertura de inquérito caberá re-curso para o chefe de Polícia.

§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver co-nhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbal-mente ou por escrito, comunicá-la à auto-ridade policial, e esta, verificada a proce-dência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado;

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autori-dade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos crimi-nais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

II – apreender os objetos que tiverem rela-ção com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas cir-cunstâncias;

IV – ouvir o ofendido;

V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respec-

tivo termo ser assinado por duas testemu-nhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII – determinar, se for caso, que se proce-da a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antece-dentes;

IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elemen-tos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos fi-lhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à repro-dução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será ob-servado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro.

Art. 9º Todas as peças do inquérito policial se-rão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela au-toridade.

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em fla-grante, ou estiver preso preventivamente, con-tado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fian-ça ou sem ela.

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§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.

§ 2º No relatório poderá a autoridade in-dicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde pos-sam ser encontradas.

§ 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade po-derá requerer ao juiz a devolução dos au-tos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompa-nharão os autos do inquérito.

Art. 12. O inquérito policial acompanhará a de-núncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:

I – fornecer às autoridades judiciárias as in-formações necessárias à instrução e julga-mento dos processos;

II – realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;

III – cumprir os mandados de prisão expedi-dos pelas autoridades judiciárias;

IV – representar acerca da prisão preventi-va.

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer di-ligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á no-meado curador pela autoridade policial.

Art. 16. O Ministério Público não poderá reque-rer a devolução do inquérito à autoridade poli-cial, senão para novas diligências, imprescindí-veis ao oferecimento da denúncia.

Art. 17. A autoridade policial não poderá man-dar arquivar autos de inquérito.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial po-derá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pú-blica, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, me-diante traslado.

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antece-dentes que lhe forem solicitados, a autori-dade policial não poderá mencionar quais-quer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado de-penderá sempre de despacho nos autos e so-mente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a re-querimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advoga-dos do Brasil (Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, orde-nar diligências em circunscrição de outra, inde-pendentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscri-ção.


Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inqué-rito ao juiz competente, a autoridade policial ofi-ciará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relati-vos à infração penal e à pessoa do indiciado.

TÍTULO III

Da Ação Penal

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisi-ção do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º No caso de morte do ofendido ou quan-do declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônju-ge, ascendente, descendente ou irmão. (Pa-rágrafo único renumerado pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993)

§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. (Incluído pela Lei nº 8.699, de 27.8.1993)

Art. 25. A representação será irretratável, de-pois de oferecida a denúncia.

Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provo-car a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao in-vés de apresentar a denúncia, requerer o arqui-vamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de consi-

derar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denún-cia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arqui-vamento, ao qual só então estará o juiz obriga-do a atender.

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público adi-tar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, inter-por recurso e, a todo tempo, no caso de negli-gência do querelante, retomar a ação como par-te principal.

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualida-de para representá-lo caberá intentar a ação privada.

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quan-do declarado ausente por decisão judicial, o di-reito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

§ 1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.

§ 2º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja cir-cunscrição residir o ofendido.

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou coli-direm os interesses deste com os daquele, o di-reito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimen-to do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.



Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

Art. 35. (Revogado pela Lei nº 9.520, de 27.11.1997)

Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônju-ge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, po-dendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.

Art. 37. As fundações, associações ou socieda-des legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos de-signarem ou, no silêncio destes, pelos seus dire-tores ou sócios-gerentes.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofen-dido, ou seu representante legal, decairá no di-reito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denún-cia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, den-tro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Pú-blico, ou à autoridade policial.

§ 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente auten-ticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, pre-sente o órgão do Ministério Público, quan-do a este houver sido dirigida.

§ 2º A representação conterá todas as infor-mações que possam servir à apuração do fato e da autoria.

§ 3º Oferecida ou reduzida a termo a repre-sentação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, re-metê-lo-á à autoridade que o for.

§ 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será re-metida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.

§ 5º O órgão do Ministério Público dispen-sará o inquérito, se com a representação fo-rem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, ofe-recerá a denúncia no prazo de quinze dias.

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que co-nhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documen-tos necessários ao oferecimento da denúncia.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a expo-sição do fato criminoso, com todas as suas cir-cunstâncias, a qualificação do acusado ou escla-recimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

Art. 43. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procura-dor com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo cri-minal.

Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo.


Art. 46. O prazo para oferecimento da denún-cia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No úl-timo caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

§ 1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o ofereci-mento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação

§ 2º O prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os au-tos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

Art. 47. Se o Ministério Público julgar neces-sários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de con-vicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que de-vam ou possam fornecê-los.

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Mi-nistério Público velará pela sua indivisibilidade.

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

Art. 50. A renúncia expressa constará de decla-ração assinada pelo ofendido, por seu represen-tante legal ou procurador com poderes espe-ciais.

Parágrafo único. A renúncia do represen-tante legal do menor que houver comple-tado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

Art. 51. O perdão concedido a um dos querela-dos aproveitará a todos, sem que produza, to-davia, efeito em relação ao que o recusar.

Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exer-cido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.

Art. 53. Se o querelado for mentalmente en-fermo ou retardado mental e não tiver repre-sentante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão ca-berá ao curador que o juiz Ihe nomear.

Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52.

Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procu-rador com poderes especiais.

Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50.

Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito ad-mitirão todos os meios de prova.

Art. 58. Concedido o perdão, mediante decla-ração expressa nos autos, o querelado será in-timado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz jul-gará extinta a punibilidade.

Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querela-do, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I – quando, iniciada esta, o querelante dei-xar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II – quando, falecendo o querelante, ou so-brevindo sua incapacidade, não compare-



cer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qual-quer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III – quando o querelante deixar de compa-recer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condena-ção nas alegações finais;

IV – quando, sendo o querelante pessoa ju-rídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá decla-rá-lo de ofício.

Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar con-veniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apre-ciar a matéria na sentença final.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz so-mente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

TÍTULO V

Da Competência

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

I – o lugar da infração:

II – o domicílio ou residência do réu;

III – a natureza da infração;

IV – a distribuição;

V – a conexão ou continência;

VI – a prevenção;

VII – a prerrogativa de função.

CAPÍTULO IDA COMPETÊNCIA PELO

LUGAR DA INFRAÇÃO

Art. 70. A competência será, de regra, determi-nada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

§ 1º Se, iniciada a execução no território na-cional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o últi-mo ato de execução.

§ 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

§ 3º Quando incerto o limite territorial en-tre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar--se-á pela prevenção.

Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

CAPÍTULO IIDA COMPETÊNCIA PELO

DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infra-ção, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

§ 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.

§ 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será compe-tente o juiz que primeiro tomar conheci-mento do fato.


Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conheci-do o lugar da infração.

CAPÍTULO IIIDA COMPETÊNCIA PELA

NATUREZA DA INFRAÇÃO

Art. 74. A competência pela natureza da infra-ção será regulada pelas leis de organização judi-ciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.

§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julga-mento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consuma-dos ou tentados. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

§ 2º Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a ju-risdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

§ 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presi-dente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2º).

CAPÍTULO IVDA COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qual-quer diligência anterior à denúncia ou quei-xa prevenirá a da ação penal.

CAPÍTULO VDA COMPETÊNCIA POR

CONEXÃO OU CONTINÊNCIA

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tem-po, por várias pessoas reunidas, ou por vá-rias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementa-res influir na prova de outra infração.

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II – no caso de infração cometida nas condi-ções previstas nos arts. 51, § 1º, 53, segun-da parte, e 54 do Código Penal.

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; (Reda-ção dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)



Il – no concurso de jurisdições da mesma categoria: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (Re-dação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gra-vidade; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

c) firmar-se-á a competência pela preven-ção, nos outros casos; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior gra-duação; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I – no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

II – no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

§ 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.

§ 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragi-do que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

Art. 80. Será facultativa a separação dos pro-cessos quando as infrações tiverem sido prati-cadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no proces-so da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará compe-tente em relação aos demais processos.

Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou conti-nência, o juiz, se vier a desclassificar a infra-ção ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo compe-tente.

Art. 82. Se, não obstante a conexão ou conti-nência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os ou-tros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

CAPÍTULO VIDA COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO

Art. 83. Verificar-se-á a competência por pre-venção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdi-ção cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, II, c).

CAPÍTULO VIIDA COMPETÊNCIA PELA

PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Su-perior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regio-nais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados


e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Redação dada pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002)

§ 1º (Vide ADIN nº 2797)

§ 2º (Vide ADIN nº 2797)

Art. 85. Nos processos por crime contra a hon-ra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

Art. 86. Ao Supremo Tribunal Federal competi-rá, privativamente, processar e julgar:

I – os seus ministros, nos crimes comuns;

II – os ministros de Estado, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República;

III – o procurador-geral da República, os de-sembargadores dos Tribunais de Apelação, os ministros do Tribunal de Contas e os em-baixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade.

Art. 87. Competirá, originariamente, aos Tribu-nais de Apelação o julgamento dos governado-res ou interventores nos Estados ou Territórios, e prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia, juízes de instân-cia inferior e órgãos do Ministério Público.

CAPÍTULO VIIIDISPOSIÇÕES ESPECIAIS

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer em-barcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo

de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primei-ro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado.

Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aerona-ve nacional, dentro do espaço aéreo correspon-dente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do es-paço aéreo correspondente ao território nacio-nal, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde hou-ver partido a aeronave.

Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e 90, a competência se firmará pela pre-venção. (Redação dada pela Lei nº 4.893, de 9.12.1965)

CAPÍTULO XDO HABEAS CORPUS

E SEU PROCESSO

Art. 647. CPP. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberda-de de ir e vir, salvo nos casos de punição disci-plinar.

Art. 648. CPP. A coação considerar-se-á ilegal:

I – quando não houver justa causa;

II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III – quando quem ordenar a coação não ti-ver competência para fazê-lo;

IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V – quando não for alguém admitido a pres-tar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI – quando o processo for manifestamente nulo;



VII – quando extinta a punibilidade.

Art. 649. CPP. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediata-mente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade co-atora.

Art. 650. CPP. Competirá conhecer, originaria-mente, do pedido de habeas corpus:

I – ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no Art. 101, I, g, da Constituição;

II – aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribu-ídos aos governadores ou interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Dis-trito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de Polícia.

§ 1º A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de auto-ridade judiciária de igual ou superior juris-dição.

§ 2º Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor per-tencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompa-nhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exce-der o prazo legal.

Art. 651. CPP. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, des-de que este não esteja em conflito com os fun-damentos daquela.

Art. 652. CPP. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.

Art. 653. CPP. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evi-dente abuso de poder, tiver determinado a co-ação.

Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças ne-cessárias para ser promovida a responsabili-dade da autoridade.

Art. 654. CPP. O habeas corpus poderá ser impe-trado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

§ 1º A petição de habeas corpus conterá:

a) o nome da pessoa que sofre ou está ame-açada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ame-aça;

b) a declaração da espécie de constrangi-mento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu te-mor;

c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não pu-der escrever, e a designação das respectivas residências.

§ 2º Os juízes e os tribunais têm competên-cia para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verifi-carem que alguém sofre ou está na iminên-cia de sofrer coação ilegal.

Art. 655. CPP. O carcereiro ou o diretor da pri-são, o escrivão, o oficial de justiça ou a autori-dade judiciária ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzen-tos mil-réis a um conto de réis, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão im-postas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tri-bunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas.

Art. 656. CPP. Recebida a petição de habeas cor-pus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este Ihe seja imediata-mente apresentado em dia e hora que designar.


Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o pacien-te seja tirado da prisão e apresentado em juízo.

Art. 657. CPP. Se o paciente estiver preso, ne-nhum motivo escusará a sua apresentação, sal-vo:

I – grave enfermidade do paciente;

II – não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção;

III – se o comparecimento não tiver sido de-terminado pelo juiz ou pelo tribunal.

Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não pu-der ser apresentado por motivo de doença.

Art. 658. CPP. O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso.

Art. 659. CPP. Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julga-rá prejudicado o pedido.

Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamen-te, dentro de 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão.

§ 2º Se os documentos que instruírem a pe-tição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse ime-diatamente o constrangimento.

§ 3º Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fian-ça, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, nes-te caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito poli-cial ou aos do processo judicial.

§ 4º Se a ordem de habeas corpus for con-cedida para evitar ameaça de violência ou

coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo--conduto assinado pelo juiz.

§ 5º Será incontinenti enviada cópia da de-cisão à autoridade que tiver ordenado a pri-são ou tiver o paciente à sua disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo.

§ 6º Quando o paciente estiver preso em lu-gar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabe-lecidas no art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal.

Art. 661. CPP. Em caso de competência originá-ria do Tribunal de Apelação, a petição de habe-as corpus será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribu-nal, ou da câmara criminal, ou da turma, que es-tiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se.

Art. 662. CPP. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1º, o presidente, se necessário, re-quisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qual-quer daqueles requisitos, o presidente manda-rá preenchê-lo, logo que Ihe for apresentada a petição.

Art. 663. CPP. As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in li-mine. Nesse caso, levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito.

Art. 664. CPP. Recebidas as informações, ou dis-pensadas, o habeas corpus será julgado na pri-meira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.

Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na vota-ção, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favo-rável ao paciente.

Art. 665. CPP. O secretário do tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do tri-



bunal, câmara ou turma, será dirigida, por ofí-cio ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento.

Parágrafo único. A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine.

Art. 666. CPP. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complemen-tares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originá-ria.

Art. 667. CPP No processo e julgamento do ha-beas corpus de competência originária do Su-premo Tribunal Federal, bem como nos de re-curso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-se-á, no que Ihes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do tri-bunal estabelecer as regras complementares.


LEITURA COMPLEMENTAR:

1. Disposições Constitucionais aplicáveis ao Direito processual penal (Princípios Fundamentais do Processo Penal)

A Constituição Federal elencou vários princípios processuais penais e admite a aplicação de tratados internacionais.

1.1. Da presunção de inocência (ou da não culpabilidade)

Em nosso ordenamento jurídico, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, este princípio só existia de forma implícita. Com a Constituição passou a constar expressamente no artigo 5º LVII.

Este princípio é o direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao termino do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

A Constituição Federal é clara ao estabelecer que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência de que todos gozam, sendo mais ampla que a própria convenção Americana de Direitos Humanos (que o faz tão somente até a comprovação legal da culpa).

1.2. Da regra probatória (in dubio pro reo)

Por força da regra probatória recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-a demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória.

O in dubio pro reo é uma simples regra de apreciação das provas, devendo ser utilizado no momento da valoração das provas, na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, o imputado não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Só incide até o transito em julgado da sentença penal condenatória. Na revisão criminal (artigo 621 CPP) fala-se em in dubio contra reum, pois recai única e exclusivamente sobre o postulante, em caso de dúvida o Tribunal julga improcedente o pedido revisional.

1.3. Da regra de tratamento

A regra de tratamento é oriunda do princípio constitucional da não culpabilidade. O Poder Público fica impedido de agir e de se comportar em relação ao suspeito, indiciado, denunciado



ou acusado, como se já estiverem condenados definitivamente, enquanto não houver sentença condenatória com transito em julgado.

A mudança no CPP pela Lei nº 12.403/11 estabelece: artigo 383: ninguém pode ser preso senão em flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, ou no curso de investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

OBS: Atenção!

O Supremo Tribunal Federal, ao negar o Habeas Corpus (HC) 126292 na sessão de 17/02/2016, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. Para o relator do caso, ministro Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.

A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. Até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância.

O habeas corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que indeferiu o pedido de liminar em HC lá apresentado. A defesa buscava afastar mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP).

O caso envolve um ajudante-geral condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pelo crime de roubo qualificado. Depois da condenação em primeiro grau, a defesa recorreu ao TJ-SP, que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão.

Para a defesa, a determinação da expedição de mandado de prisão sem o trânsito em julgado da decisão condenatória representaria afronta à jurisprudência do Supremo e ao princípio da presunção da inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).

1.4. Concessão antecipada dos benefício da execução penal ao preso cautelar

Sendo necessária a manutenção ou decretação da prisão cautelar do acusado, justificada pela presença dos requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP, nada impede a concessão antecipada dos benefícios da execução penal definitiva ao preso cautelar.

Nessa linha, de acordo com a súmula 716 do STF: admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do transito em julgado da sentença condenatória. A súmula 717 do STF, por sua vez,


preceitua que não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu encontrar em prisão especial.

1.5. Princípio do Contraditório

O artigo 5º LV, da Constituição Federal estabelece: aos litigantes, em processo judicial ou administrativos, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerente.

Não se pode cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária. Por esta razão a importância dos meios de comunicação dos atos processuais (citação, intimação e notificação).

No processo penal o contraditório é obrigatório na fase processual e não na fase investigativa e mais, caso o acusado não tenha interesse em oferecer reação à pretensão acusatória, o próprio ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência técnica de um defensor. (Artigo 261 CPP). Da mesma forma que o acusado deve estar realmente amparado por um defensor no procedimento do Tribunal do Júri, conforme elenca o artigo 497 V CPP (possibilidade de nomeação de defensor ao acusado, quando o juiz presidente considerar que ele está indefeso).

Importante lembrar que os princípios do direito a participação e respeito a paridade de tratamento (paridade de armas), derivam do princípio do contraditório.

1.6. Princípio da Ampla Defesa

O artigo 5º LV da Constituição Federal estabelece “aos litigantes, em processo judicial ou administrativos, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerente.”

O direito de defesa está diretamente ligado ao princípio do contraditório, mas não se confundem, pois por força do devido processo legal as partes estão em posição antagônicas, e uma delas obrigatoriamente em posição de defesa (ampla defesa), havendo a necessidade de uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contraria (contraditório). A defesa e o contraditório são manifestações intimamente ligados, mas uma não deriva da outra.

A ampla defesa se subdivide em defesa técnica e autodefesa.

1.6.1 Defesa técnica (processual ou específica)

Defesa técnica é aquela exercida por profissional da advocacia, para ser ampla deve ser uma defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva. Ninguém pode ser processado sem defensor.

1.6.2. Defesa técnica necessária e irrenunciável

A defesa técnica é indisponível e irrenunciável (artigo 261 CPP).



Assim, não se admite processo penal sem que a defesa técnica seja exercida por profissional de advocacia. Caso o processo tenha curso sem nomeação de defensor, estará eivado de nulidade, por afronta a defesa técnica (artigo 564 CPP). Neste mesmo sentido, a súmula 708 do STF: “é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”

Este princípio consta do Pacto de São José da Costa Rica: toda pessoa acusada de delito tem direito de se defender pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha (CADH, artigo 8º, nº 2, d).

Se o acusado é profissional da advocacia, poderá exercer sua própria defesa.

A autodefesa do acusado é permitida pelo Supremo: o acusado tem direito de ser interrogado pelo juízo ou direito de invocar direito ao silencio (direito de audiência), bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal (direito de presença, mas não pode apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória.

E ainda afirmou o Supremo: para o acusado exercer sua defesa técnica, não basta que seja dotado de capacitação técnica, deve ser advogado regulamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

OBS: Direito de Audiência

Direito de audiência pode ser como o direito que o acusado tem de apresentar ao juiz da causa a sua defesa, pessoalmente.

Como o acusado não é obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante por força do direito ao silêncio (Artigo 5º LXII CF), não podendo sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício dessa prerrogativa, entende-se que o interrogatório é meio de defesa.

OBS: Direito de Presença

Por meio do direito de presença assegura-se ao acusado a oportunidade de, ao lado de seu defensor acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na realização da defesa. Por isso a importância da intimação do Defensor e do acusado.

O direito de presença é um desdobramento da autodefesa, e esta é renunciável, assim o comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito, e não um dever.

1.7. Princípio da Publicidade

A garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo revela uma clara postura democrática, e tem como objetivo precípuo assegurar a transparência da atividade jurisdicional, oportunizando sua fiscalização não só pelas partes, como por toda a comunidade.


O artigo 93, inciso IX da Constituição Federal afirma que todos os julgados dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Por sua vez, o artigo 5º XXXIII da Constituição Federal dispõe que todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse objetivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. No artigo 5º LX da Constituição, a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

A convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê que “o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesse da justiça”.

A publicidade funciona como pressuposto de validade não apenas dos atos processuais, mas também das próprias decisões que são tomadas pelo Poder Judiciário.

1.8. Princípio da busca da verdade: superando o dogma da verdade real

O princípio que vigora no processo penal não é o da verdade material ou real, mas sim o da busca da verdade. Esse princípio é conhecido como princípio da livre investigação da prova no interior do pedido e princípio da imparcialidade do juiz na direção e apreciação da prova, bem como de princípio da investigação, princípio inquisitivo ou princípio da investigação judicial da prova.

Artigo 156 CPP, que admite que o magistrado produza provas de ofício, porém apenas na fase processual devendo sua atuação ser sempre complementar, subsidiária. Na fase preliminar de investigação, não é dado ao magistrado produzir provas de ofício, sob pena de evidente violação ao princípio do devido processo legal e à garantia da imparcialidade.

Além do artigo 156, II, outros artigos do CPP explicitam este princípio: artigos 196; 209; 616, todos do CPP. Porém, importante registrar que a busca da verdade real no processo penal apresenta algumas restrições, pois são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º LVI CF), bem como o próprio CPP apresenta algumas restrições a este princípio: artigos 479 CPP; 207 CPP; 621 CPP.

OBS: Busca da verdade consensual no âmbito dos juizados.

A lei nº 9099/95 trouxe quatro medidas despenalizadoras: composição civil (artigo 74, parágrafo único); penas restritivas de direitos (artigos 76); representação da vítima (artigo 88); suspensão condicional do processo (artigo 89).

Com isso percebe-se, no âmbito dos juizados especiais, que a busca da verdade processual cede espaço à prevalência da vontade convergente das partes, pois nos casos de transação penal ou de suspensão condicional do processo, não há necessidade de verificação judicial da veracidade dos fatos.



1.9. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos

Artigo 5º LVI Constituição Federal.

“LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”

1.10. Princípio do juiz natural

Este princípio deve ser compreendido como o direito que cada tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo, caso venha praticar um conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico. Tem o fim de assegurar que as partes sejam julgadas por um juiz imparcial e independente.

1.11. Princípio do nemo tenetur se detegere

A Constituição estabelece que o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada assistência da família e advogado. Trata-se de uma modalidade de autodefesa passiva que é exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai ou pode recair uma imputação.

Este princípio consta também do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

OBS: Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo.

Com o objetivo de se evitar uma auto incriminação involuntária por força do desconhecimento da lei sempre deve haver previa e formal advertência quanto ao direito ao silêncio, sendo inclusive uma garantia constitucional (artigo 5º LXIII CF).

OBS: Desdobramento do direito de não produzir prova contra si mesmo.

Quando a Constituição assegura o direito de permanecer calado, é que a pessoa não pode ser obrigada a se incriminar ou, em outras palavras, ela não pode ser obrigada a produzir provas contra si.

O exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo não pode ser utilizado como elemento para a formação da convicção do magistrado, não podendo ser extraídas pelo uso deste direito presunções em desfavor do acusado; também não pode ser utilizado como fundamento para a majoração da pena do condenado ou decretação de prisão cautelar.


2. Da aplicação da Lei processual no tempo, espaço e em relação às pessoas

2.1. Lei processual no tempo

No âmbito do Direito Penal, o tema não apresenta maiores controvérsias. Da mesma forma que a lei mais grave não pode retroagir, é certo que a lei mais benéfica é dotada de extratividade (ele dá exemplos, p. 100).

Raciocínio distinto, porém, é aplicável ao processo penal, cujo CPP consagra, em seu art .2º, o p. tempus regit actum. Como se vê, incide o p. da aplicabilidade imediata da lei processual, sem prejuízo da validade dos atos aplicados anteriormente (e esses são os dois efeitos do p. tempus regit actum).

O fundamento para a aplicação desse princípio é que a lei processual atual se presume mais perfeita que a anterior, melhor atende o direito das partes. Diferente da lei penal, que leva em conta o momento da prática delituosa (tempus delicti), a aplicação imediata da lei processual leva em consideração o momento da prática do ato processual (tempus regit actum).

O art. 2º, CPP, não estabelece distinção entre normas processuais, mas doutrina e jurisprudência o fazem, dividindo-as em normas genuinamente processuais (procedimentos, técnicas do processo, atos; a essas se aplica o art. 2º); e normas processuais materiais ou mistas, que possuem caráter penal e processual penal (a essas são aplicadas as regras de direito material).

2.2. Lei processual no espaço

Mesmo que um ato seja praticado no exterior (vg, citação, intimação), a lei aplicada é a do país onde venham a ser realizado esses atos (do mesmo modo que se aplica a lei brasileira aos atos jurisdicionais emanados de autoridades estrangeiras a serem cumpridos aqui – ex. 783, 787 e ss., CPP).

A doutrina aponta situações, todavia, em que a lei processual de um Estado pode ser aplicada fora de seus limites territoriais: em território nullius; quando houver autorização do Estado onde deva ser praticado o ato; em caso de guerra, em território ocupado.

Confirmando a adoção do p. da territorialidade, vide art. 1º, incisos e parágrafo, do CPP.

Além dele, atenção especial deve ser dada ao art. 5º., p. 4º,. CF. Tem-se aí, segundo Pacelli, uma hipótese de não aplicação da lei processual penal brasileira a crimes praticados no país; hipótese restrita e que o Estado brasileiro reconhece a necessidade do exercício da jurisdição penal internacional.

Resumindo: regra => aplica-se alei processual brasileira para todo e qualquer processo penal surgido no território nacional – CPP (locus regit actum). Há, todavia, exceções. Serão vistas a seguir as ressalvas do art. 1º, CPP.



• Tratados e convenções internacionais

Imunidades diplomáticas – prerrogativa de algumas pessoas ou entes de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil, seja qual for o crime praticado (Convenção de Viena (CV), DL 103/1964, promulgada Dec. 56.435/65).

• Em caso de falecimento do diplomata, a família continuará no gozo da imunidade por período razoável (39, p. 3º , da CV). Admite-se renúncia expressa dessa garantia pelo Estado acreditante. Imunidade não se estende aos empregados particulares dos agentes diplomáticos.

• Cônsul – imunidade somente em relação aos crimes funcionais (por esse motivo, STF se posicionou pela validade da prisão preventiva de Cônsul de Israel acusado de crime de pedofilia no RJ).

2.3. Lei Processual penal em relação à pessoas

Sabe-se que o sistema jurídico nacional fixa a obrigatoriedade da lei penal a todos que se encontrem em nosso território, sem qualquer distinção pessoal, tendo aplicabilidade erga omnes.

Contudo, a aplicabilidade erga omnes da lei penal possui limites diante de princípios advindos da própria Constituição Federal, a qual, se por um lado, consagra o princípio da igualdade previsto no artigo 5º, por outro, concede atributos e funções a determinados cargos públicos, cujo exercício tornaria inviável, caso a incidência do referido princípio não fosse ponderada.

Dessa forma, o sistema jurídico penal concedeu imunidades à determinadas funções públicas, justamente para viabilizar o seu exercício.

• Das Imunidades Diplomáticas

Em se tratando de direito penal, sabe-se que as embaixadas já foram consideradas território do país representado, porém, após a Convenção de Viena, ratificada em 1965, a regra foi alterada, sendo que as embaixadas não são mais consideradas território do país representado, sendo que seus respectivos territórios são do próprio país onde se localizam (ou seja, no caso, Brasil).

Mesmo diante disto, advêm do Direito Internacional, as chamadas “imunidades diplomáticas”, a que estão sujeitos:

a) agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico das representações);

b) componentes da família dos agentes diplomáticos;

c) funcionários das organizações internacionais (ONU e OEA etc) e;

d) chefe de estado que visita o Brasil.

Essas pessoas escapam à consequência jurídica pela prática do delito em solo nacional, ou seja, não são punidos aqui. Tratar-se-ia, dessa forma, de causa de isenção de pena? Não, pois a não


aplicação da sanção decorre da exclusão da jurisdição penal. Os representantes diplomáticos não se sujeitam à jurisdição criminal do país onde estão acreditados porque suas condutas permanecem sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem.

A imunidade estende-se aos funcionários do corpo diplomático, acontecendo o mesmo com os componentes da família do representante. Não se estende, porém, aos cônsules, já que possuem funções meramente administrativas. e tampouco aos diplomatas.

Dessa forma, os lugares em que exercem os serviços da embaixada são invioláveis. Não no sentido da extraterritorialidade (não em razão da embaixada ser considerada território estrangeiro), mas em função da imunidade dos representantes. Assim, cometida uma infração nesses locais por pessoa que não goza da imunidade, o fato fica sujeito à jurisdição territorial.

Os delitos cometidos nas representações diplomáticas serão alcançados pela lei brasileira se praticados por pessoas que não gozem da imunidade.

• Imunidades Parlamentares

As imunidades parlamentares possuem finalidade de conferir aos parlamentares ampla liberdade de palavra no exercício de suas funções. Trata-se de direito público irrenunciável e indisponível, subsistindo, inclusive, no estado de sítio, salvo se pelo voto de 2/3 dos membros da Casa Legislativa forem suspensas.

A Emenda Constitucional nº 32/01 alterou substancialmente o artigo 53 da CF/88 no que se refere às imunidades parlamentares. Não obstante as regras das imunidades sejam previstas para todos os deputados federais e senadores, a própria CF estendeu o rol aos deputados estaduais, com fulcro no princípio da simetria (artigo 27, Parágrafo 1º, CF).

Já aos Vereadores, estendeu-se apenas a imunidade penal ou absoluta para os delitos de opinião cometidos no exercício do mandato e na circunscrição do município. No aspecto processual, não gozam de qualquer imunidade ou foro privilegiado por prerrogativa de função.

Há duas espécies de imunidade parlamentar:

a) absoluta ou penal e;

b) relativa ou processual.

a) Absoluta ou penal – Trata-se da inviolabilidade civil e penal das palavras, opiniões e votos dos parlamentares (deputados e senadores), abrangendo crimes contra honra (artigos 138 e 145,do CP), incitação ao crime (artigo 286), apologia ao crime (artigo 287) e ofensa subversiva à Lei de Segurança Nacional (artigo 26, da Lei nº 7.170/83).

Desse modo, impede-se que os referidos parlamentares venham a responder por eventuais abusos no uso da manifestação do pensamento.

A imunidade absoluta não se estende ao co-réu que pratique o crime em concurso de agentes com parlamentar que não tenha a prerrogativa do cargo, porquanto, circunstância pessoal incomunicável (artigo 30 do CP). Esse é o entendimento manifestado pelo STF, nos termos da Súmula 245.



Para aplicação da imunidade é imprescindível a existência de nexo de causalidade entre o cargo/função do parlamentar e a ofensa, sendo que o parlamentar goza da prerrogativa, mesmo quando fora da função, desde que a manifestação ofensiva se dê em razão desta.

Quando o parlamentar se licenciar para exercer outro cargo quais sejam, Ministro, Secretário ou Governador, perderá a imunidade enquanto estiver afastado.

Sendo inerente ao mandato, a imunidade parlamentar absoluta é irrenunciável, não se podendo instaurar inquérito policial ou ação penal, mesmo que o parlamentar autorize. Trata-se de instituto que visa preservar o regime representativo, possibilitando a atuação livre e independente do Parlamento, e não a pessoa do Parlamentar.

b) Relativas ou processuais – Consiste na impossibilidade do parlamentar ser preso, salvo em flagrante delito e por crime inafiançável, ou quando definitivamente condenado. Em resumo, o parlamentar não poderá ser preso, mesmo que em flagrante delito, por crime afiançável.

A imunidade atinge somente os crimes cometidos após a diplomação (ato que o investe no cargo parlamentar). Assim, o parlamentar que é preso por crime inafiançável, deverá a Casa respectiva ser informada em 24 horas para deliberar sobre a manutenção desta ou pelo relaxamento do flagrante. Independentemente da decisão tomada pela Casa, poderá o Procurador Geral da Republica oferecer denúncia contra o parlamentar, não havendo mais necessidade de autorização da casa legislativa, como era antes da EC nº 32/01.

Oferecida a denúncia contra o parlamentar, preso ou não, o Supremo Tribunal Federal receberá a denúncia e oficiará a casa respectiva para, por voto da maioria absoluta (metade mais um dos membros que compõem a casa legislativa) e no prazo improrrogável de 45 dias, após requerimento de partido político do parlamentar denunciado, ou outro com representação na casa, sustar a presente ação até o término do mandato. Durante o mandato, a prescrição penal também permanecerá suspensa.

A Emenda Constitucional nº 32/01, extinguiu a necessidade de autorização do Poder Legislativo para poder processar o parlamentar que comete crime após a diplomação e durante o mandato, podendo este, caso seu partido não requeira que se suste a ação penal, ser formalmente processado e condenado durante o exercício do mandato parlamentar.

A Constituição Federal continua a reconhecer também a imunidade para servir de testemunha. Dispõe o Parágrafo 6º do artigo 53, que os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. Quanto ao mais, porém, os congressistas deverão prestar depoimentos, praticando crimes de desobediência se recusarem a prestá-los, ou de falso testemunho se falsearem a verdade.

As imunidades absolutas e relativas dos deputados e senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Câmara respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso, e que sejam incompatíveis com a execução da medida. Nas demais hipóteses, ou seja, qualquer crime praticado no recinto do Congresso ou que não sejam incompatíveis com o estado de sítio praticados fora dele, são asseguradas imunidades parlamentares (artigo 53, par. 8º).


Por fim, confere a Constituição Federal aos membros do Congresso Nacional, a prerrogativa de foro, nos termos do parágrafo 1º, do artigo 53 e 102, I, b da CF. Essa competência abrange quaisquer crimes praticados por parlamentares.

• Imunidades do Presidente da República

O Presidente da Republica goza de imunidades formais em relação à prisão e à ação penal durante o exercício do mandato presidencial. Isto significa que, com relação à prisão, somente poderá ser preso sobrevindo sentença penal condenatória. O parágrafo 3º, do artigo 86, veda a aplicação de qualquer modalidade de prisão provisória ao Presidente da República, mesmo em flagrante delito por crime inafiançável.

No tocante à ação penal, somente poderá ser processado após autorização – juízo de admissibilidade – da Câmara dos Deputados por 2/3 dos votos de seus membros (2/3 de 513 deputados).

Tratando-se de crime comum, o Procurador Geral da República – chefe do Ministério Publico da União – oferecerá denúncia ao Supremo Tribunal Federal que oficiará a Câmara para autorizar a ação penal. Autorizada a ação e recebida a denúncia, o Presidente ficará afastado de suas funções pelo prazo máximo de 180 dias.

No entanto, em se tratando de crime de responsabilidade, previstos na lei nº 1.079/50, a denúncia será oferecida por qualquer cidadão à Câmara dos Deputados que autorizará o processo perante o Senado Federal. Admitida a ação pela Câmara, o Senado é obrigado a processar o Presidente. É o denominado processo de impeachment.

Por fim, a Constituição Federal ainda prevê o princípio da irresponsabilidade penal do Presidente da República enquanto estiver exercendo mandato presidencial (portanto, a imunidade é temporária) às:

a) infrações penais cometidas do inicio do exercício do mandato;

b) infrações penais cometidas durante o exercício do mandato, mas que não guardam correlação com sua funções.

A prescrição penal permanecerá suspensa enquanto perdurar o mandato.

• Imunidades de Deputados Estaduais e Vereadores

Os Deputados e Estaduais também devem gozar da imunidade parlamentar e das prerrogativas que lhes têm sido reconhecidas pelas diversas constituições dos estados membros. Estes devem obrigatoriamente incluir essas garantias em sua organização, bem como manter como foro por prerrogativa de função o Tribunal de Justiça do Estado, sob pena de intervenção federal.

As imunidades parlamentares concedidas aos Deputados Estaduais são validas apenas em relação às autoridades judiciais estaduais e locais, não podendo ser invocadas em face do Poder Judiciário Federal. Nesse sentido:

Súmula 3, STF: “A imunidade concedida a Deputado Estadual é restrita à justiça do estado membro”.



Dessa forma, em se tratando de crimes eleitorais, a competência originária é do TRE, e nas infrações penais em detrimento de bens e serviços, ou interesse da União, é do TRF.

Os Vereadores que haviam perdido a imunidade absoluta a partir de 1964, readquiriram-na. Nos termos da Constituição Federal, está garantida a imunidade material dos vereadores às manifestações decorrentes do especifico e restrito exercício do mandado eletivo, de discursos, relatórios, comunicações, pareceres, não abarcando as afirmações exaradas como cidadão, de interesse pessoal etc.

Os parlamentares municipais também estão protegidos quando praticarem crime de opinião fora da circunscrição do município em que servem. Os vereadores não são detentores da imunidade processual, isto é, a ação penal não pode ser suspensa por deliberação da câmara dos vereadores. Podem ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis.

Segundo Professor Julio Fabrini Mirabetel: “A imunidade material não se estende ao advogado”. Embora a Constituição Federal disponha que é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, acrescenta que a inviolabilidade se dará nos limites da lei (artigo 133). No entanto, aplica-se ao advogado a imunidade judiciária prevista no artigo 143 do CP, agora ampliada pelo artigo 7º, parágrafo 2º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) em relação à pratica dos crimes de injúria e difamação, no exercício da atividade. Em juízo ou fora dele.

Da Investigação Preliminar – Do Inquérito Policial

3. Noções preliminares- Histórico

O Inquérito Policial teve início em Roma com as investigações promovidas pelos agentes do Estado, onde não se encontravam quaisquer obstáculos, não havendo limites para esse poder investigativo. Considerando que o poder de julgar era ilimitado, além de dar margem para cometimento de arbitrariedades, bastava a notitia criminis (comunicação do fato criminoso) para que o próprio julgador fizesse determinações para realização de diligências visando ao esclarecimento dos fatos com a indicação de autoria.

O nome dado para essa fase persecutória, de caráter investigativo, era “inquisitio”, e, após o esclarecimento baseando-se em critérios da época, passava-se de imediato ao processo “cognitio”, sem que existisse uma formal fase de acusação, e, consequentemente, se apenava o acusado.

Como passar do tempo, houve, com a evolução do sistema penal, a especialização e, consequentemente, a divisão das funções necessárias à aplicação da Justiça Criminal. Foi nesse contexto que surgiu em Roma um grupo de funcionários incumbidos de fazerem o levantamento das circunstâncias dos fatos e da sua autoria, pelo denominado “Cognitio Extra Ordinem”.

Esse sistema serviu de base para as Polícias Judiciárias existentes em todo o mundo, devido à independência do sistema de apurações. Essa divisão ainda trouxe, também, maiores e melhores garantias aos direitos fundamentais do ser humano, ainda mais quando os investigados eram vítimas de denúncias infundadas ou até mesmo inverídicas.


No Brasil, a atividade policial judiciária é presidida por uma autoridade civil, bacharel em Direito, denominada “Delegado de Polícia”, e essa atividade tem previsão constitucional que restringe às Polícias Judiciárias sua execução. Tem-se ainda que o procedimento de polícia judiciária deve ser escrito e formal, o qual recebe a denominação de “inquérito policial”.

Nas Ordenações Filipinas e no Código de Processo de 1832 existiam comandos legais que previam o procedimento informativo inquisitivo, sem, entretanto, denominá-los de “inquérito policial”.

O nome que é utilizado hoje veio com do Decreto nº 4.824, de 28 de novembro de 1871, que, por seu turno, regulamentou a Lei nº 2.033, de 1871. Determinava o artigo 42 do aludido Decreto que o inquérito policial consistia em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, suas circunstâncias, seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.

3.1. Conceito de Inquérito Policial

Trata-se de procedimento administrativo inquistivo, preparatório, presidido por Autoridade Policial, cujo objetivo é a identificação das fontes de prova (tudo que possa elucidar a infração penal) e colheita de elementos de informação quanto à autoria e à materialidade da infração penal.

O inquérito policial possui natureza Administrativa. Não é processo judicial, nem administrativo, pois dele não resulta a imposição direta de sanção. Ainda não há exercício da pretensão acusatória, não há partes propriamente ditas.

OBS: O Inquérito não obedece a uma ordem legal rígida para realização dos atos, o que não lhe retira caráter de procedimento, pois o legislador estabelece uma sequência lógica de instauração, desenvolvimento e conclusão.

Por ser mera peça informativa, os vícios que possa conter não contaminam o processo penal a que der origem (STF e STJ concordam).

3.3. Finalidade do IP

O Inquérito Policial tem por finalidade a produção de elementos de informação para embasar a ação penal.

3.4. Valor probatório do Inquérito Policial

O valor é relativo, pois os elementos de informação não são colhidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

Dessa forma, sempre prevaleceu nos Tribunais que não pode servir de fundamento isoladamente para um decreto condenatório, sob pena de violação do art. 5º, LV, CF.

No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório.



A Lei 11.690/08 que alterou o art. 155, caput, CPP confirma essa posição jurisprudencial com a inserção do vocábulo “exclusivamente”. Vejamos:

Art. 155. CPP. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

3.5. Atribuição para a presidência do IP

A presidência do Inquérito Policial é do Delegado de Polícia (Civil ou Federal) conforme o caso.

Essa posição foi confirmada pela Lei nº12.830, de 20 de junho de 2013, on de em seu artigo 2º § 1º, dispõe:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

§ 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

3.5.1. Funções de polícia administrativa, judiciária e investigativa

• Polícia Judiciária/Investigativa – função de caráter repressivo, auxilia o Poder Judiciário. Fornecer os elementos de informação para que se possa dar início à persecução penal em juízo (art. 4º, caput, CPP).

OBS: Há entendimento no sentido de que funções de polícia judiciária não se confundem com as de polícia investigativa. Vide art .144, p. 1º, I e II versus IV, da CF. A função investigativa (colheita de elementos informativos quanto à autoria e à materialidade das infrações penais) está descrita de maneira distinta das funções de polícia judiciária (auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandados de prisão, busca e apreensão etc.). Por ser norma superior, deve prevalecer sobre o CPP.

Veja-se então que uma mesma polícia pode exercer várias funções. O PM, nas ruas, age no exercício da função da polícia administrativa; supondo a prática de um crime cometido por outro PM, as investigações ficarão a cargo da própria polícia militar (função de polícia investigativa); por fim, ao cumprir mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar, essa atribuição é inerente à função de polícia judiciária.


Apesar da diferenciação feita pela CF, prevalece na doutrina a utilização da expressão “polícia judiciária” para abarcar o exercício de atividades relacionadas à apuração da infração penal. Vide Súmula Vinculante nº 14 do STF.

Súmula Vinculante 14 STF:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Independentemente dessa discussão, é certo dizer que as atividades investigatórias são exercidas precipuamente por autoridades policiais.

3.5.2. Da atribuição em face da natureza da infração penal

A presidência do IP é, em regra, da autoridade policial, determinada, em princípio, pela natureza da infração praticada. Vale lembrar que eventual investigação policial em andamento só pode ser avocada ou redistribuída por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado e outros requisitos (Lei nº 12.830/13, art. 2º, p. 4º.).

• Crime militar – atribuição para investigações é da autoridade da polícia judiciária militar (PMs ou Corpo de Bombeiros – Justiça Militar Estadual; Exército, Marinha e Aeronáutica – JM da União).

• Infrações penais de competência da Justiça Federal – Polícia Federal – (144, p. 1º, IV, CF).

• Competência da Justiça Eleitoral – tida como Justiça da União – precipuamente da Polícia Federal. Todavia, TSE já se pronunciou que não havendo Polícia Federal no município em que houve a prática de crime eleitoral, a investigação pode ser feita pela Polícia Civil (atribuição subsidiária).

• Crime de competência da Justiça Estadual – Polícia Civil. No entanto, também é possível a atuação da Polícia Federal. Vide 144, §1º., I que remete à Lei nº 10. 446/02, cujo art. 1º. regula a atuação da PF, ao lado da Polícia Civil e Militar, se for o caso, proceder à investigação em determinados casos de repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme.

3.5.3. Da atribuição em face do local da consumação da infração penal

Firmada a atribuição da Polícia Civil, Federal ou da Polícia Judiciária Militar, o passo seguinte é determinar à qual delegacia caberá a investigação do fato delituoso.

Aqui a atribuição para as investigações também é determinada em virtude do local onde se consumou a infração penal, ou no caso de tentativa, do local em que foi praticado o último ato da execução – autoridade policial da circunscrição a que pertencer o município.



3.6. Características do inquérito policial

3.6.1. Procedimento escrito

De acordo com o art. 9º, CPP , todas as peças serão transcritas e rubricadas pela autoridade.

“Art. 9º CPP. Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.”

3.6.2. Procedimento dispensável

Sendo peça meramente informativa, não é essencial para que o titular da ação penal possa exercer o jus persequendi in judicio (dar início à ação penal) se ele já dispuser de elementos mínimos necessários para o oferecimento da peça acusatória ( Denú8nci ao queixa), caso em que o IP será dispensável. Leitura a contrario sensu do art. 12 do CPP.

“Art. 12. CPP O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.”

3.6.3. Procedimento sigiloso

De acordo com a Constituição Federal, o CPP e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a regra é a publicidade ampla no curso do processo penal, estando ressalvadas as hipóteses em que se justifica a restrição da publicidade, defesa da intimidade, interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5º., XXXIII e LX, c/c 93, IX); escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (CPP, art. 792, p.1º.).

Mas, como toda e qualquer garantia, não é absoluta. Se na própria fase processual é possível a restrição da publicidade, com mais razão será no inquérito policial, em que o elemento surpresa é, na grande maioria dos casos, essencial à própria efetividade das investigações policiais. Portanto, por natureza, o IP está sob a égide do segredo externo, nos termos do art. 20 do CPP.

“Art. 20. CPP A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)”

Por outro lado, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prevê que o advogado tem o direito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, independentemente de autorização. Havendo informações sigilosas nos autos do IP (sigilo bancário ou telefônico), todavia, somente poderá acessar os autos o advogado com procuração (art. 7º,XIII, XV e XVI c/c p. 1º., da Lei nº 8.906/94).


Além disso, não podemos esquecer que a própria Constituição Federal assegura ao preso a assistência de advogado, o que passa obrigatoriamente pelo acesso aos autos do IP, sob pena de se tornar inócua a garantia constitucional.

Logo, a despeito do art. 20 do CPP, e mesmo em se tratando de IP sigiloso, tem prevalecido o entendimento de que o advogado deve ter acesso aos autos do procedimento investigatório, caso a diligência realizada pela autoridade policial já tenha sido documentada. Se ainda não foi, ou está em andamento, não há falar em comunicação ao advogado ou investigado, pois o sigilo interno visa a assegurar a eficiência da investigação. Nesse sentido é também a Súmula Vinculante nº 14, STF.

Negado o acesso aos autos do IP por advogado, três instrumentos de impugnação podem ser utilizados:

a) Dada a existência da Súmula Vinculante nº 14, cabe Reclamação ao STF (art. 103, § 3º, CF e art. 7º, Lei nº 11.417/06);

b) Cabe também Mandado de Segurança (independentemente da Reclamação). A autoridade coatora é a aut. policial responsável pela negativa de acesso, logo, a competência é do magistrado de primeira instância (está em discussão o desrespeito ao exercício da defesa. Vide art. 5º, LXIX, CF c/c art. 1º, caput, Lei nº 12.016/09);

c) Por fim, cabe Habeas corpus quando a negativa de acesso do advogado aos autos acarrete constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

Em regra, o acesso do defensor aos elementos de informação já documentados nos autos do IP independe de prévia autorização judicial. Exceção se refere a investigação de organizações criminosas, quando decretado o sigilo da investigação pela autoridade judicial competente (Lei nº 12.850/13, art. 23, caput).

3.6.4. Procedimento inquisitorial

A ele não se aplicam contraditório e ampla defesa (procedimento administrativo, ausência de aplicação de sanções). Todavia, se houver no curso do IP, momentos de violência ou coação ilegal, há de se assegurar a ampla defesa ao investigado. Daí porque o STJ deferiu HC para assegurar oitiva de testemunhas e quebra do sigilo telefônico requeridas pelo investigado e indeferidas pela autoridade policial.

OBS: observância do contraditório é obrigatória em relação ao inquérito objetivando a expulsão de estrangeiro (Estatuto do Estrangeiro e Decreto 86.715/81).

3.6.5. Procedimento discricionário

Autoridade policial determina o rumo das diligências. Arts. 6º. e 7º., CPP – Trata-se de rol meramente exemplificativo. Liberdade de atuação, mas nos limites da lei. Portanto, quando o art. 2º, p. 2º, da Lei nº 12.830/13 dispõe que cabe ao delegado requisitar perícia, informações e dados, não se pode perder de vista que certas diligências demandam prévia autorização judicial (reserva de jurisdição). EX: interceptação telefônica.



“Art. 6º CPP. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;


V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;


VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 7º CPP. Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.”

OBS. 1:

Atenção para a Lei nº 13.245/2016, que alterou o artigo 7º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94). Neste artigo 7º, foi modificado o inciso XIV. Além disso, foram acrescentados os incisos XXI, §§ 10, 11 e 12.

Em síntese, as principais alterações foram:

• O advogado poderá examinar, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigação de qualquer natureza, em qualquer instituição responsável pela apuração de infrações penais. Portanto, tal providência pode ser feita por exemplo numa Promotoria de Justiça, na qual tramite um procedimento de investigação criminal (Promotoria de Investigação Criminal – PIC). O acesso não se limita a inquérito policial, no âmbito de uma repartição policial. É mais amplo.


• A procuração somente será exigida na hipóteses de os autos estarem sujeitos a sigilo;

• A vista pode se dar em autos findos ou em andamento. Além do mais, estes não precisam estar disponíveis em cartório. Quando até mesmo estiverem conclusos ao delegado de polícia, a vista será franqueada;

• O acesso do advogado é garantido até mesmo se houver diligência em andamento, sem que esteja documentada nos autos, exceto quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências;

• É permitida a extração de cópias, em meio físico ou digital. Desta forma, o advogado pode se valer de aparelhos que saquem foto para copiar os autos, com por exemplo um smartphone. Também são permitidos apontamentos sobre o que consta nos autos da investigação criminal;

• Se o acesso aos autos não for assegurado, no todo ou em parte, ou ainda quando forem retiradas peças já encartadas anteriormente aos autos, com o intuito de prejudicar o direito de defesa, o funcionário público com atribuição para tanto será responsabilizado, no plano administrativo e no aspecto penal, por abuso de autoridade;

• A assistência de investigados no decorrer do inquérito policial passa a ser obrigatória em atos de interrogatórios, depoimentos e de quaisquer outros que decorram direta ou indiretamente destes. É permitida a apresentação de razões e quesitos. A ausência de assistência acarretará nulidade absoluta;

OBS. 2:

Especial atenção deve ser dada ao 14, CPP – a discricionariedade não tem caráter absoluto. Ver arts. 6, VII; 14; e 184, CPP – a autoridade policial não pode negar o requerimento de diligências que guardem importância e correlação com o esclarecimento dos fatos (para medidas inúteis, protelatórias – indeferimento motivado).

O advogado pode reiterar sua solicitação perante juiz e MP.

3.6.6. Procedimento oficial

Incumbe ao Orgão Oficial ( Delegado de Polícia) a presidência do Inquérito Policial (144, p. 1º, I c/c p. 4º, CF).

3.6.7. Procedimento oficioso

Ao tomar conhecimento de notícia de crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial é obrigada a agir de ofício, independentemente de provocação da vítima ou de outra pessoa (art. 5º, I, CPP).

Nos casos de ação penal p. condicionada à representação e de ação penal privada, a instauração de IP é condicionada à representação, havendo necessidade de manifestação de vontade da vítima para que a polícia possa agir.



3.6.8. Procedimento indisponível

O delegado de Polícia não pode mandar arquivar os autos de IP. Se houver notícia de uma infração penal, deve verificar antes a procedência das informações e aferir a própria tipicidade da conduta, antes de instaurar o IP, porém, uma vez determinada a instauração do IP, o arquivamento somente será possível a partir de pedido formulado pelo titular da ação penal, com ulterior apreciação da autoridade judiciária.

3.6.9. Procedimento temporário

Art. 10, § 3º, CPP.

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Diante da inserção do direito à razoável duração do processo na CF, não há dúvidas de que um IP não pode ter seu prazo de conclusão prorrogado indefinidamente. A legislação brasileira é silente quanto ao prazo quando o acusado esteja liberdade, no entanto, há julgamento pioneiro no STJ (5a T., Min Napoleão Maia Filho), concedendo ordem para trancar o IP no caso de investigados há mais de sete anos sem que houvesse o oferecimento de denúncia.

3.7. Formas de instauração do IP

3.7.1. Crimes de ação penal pública incondicionada

• Instauração de ofício – a peça inaugural será uma portaria, subscrita pelo Del. Pol., contendo objeto da investigação, circunstâncias já conhecidas quanto ao fato delituoso; diligências a serem cumpridas.

• Requisição da autoridade judiciária ou do MP – prevista no CPP (art. 5º, II); Diante da requisição do MP, a autoridade policial está obrigada a instaurar o IP, não por hierarquia, mas pelo p. da obrigatoriedade (que impõe o dever de agir diante da notícia de crime). Ademais, é função institucional do MP (129, VIII, CF). Se for requisição ministerial manifestamente ilegal, autoridade policial pode abster-se, mas deve comunicar justificadamente essa decisão ao órgão do MP responsável.

• Requerimento do ofendido ou de seu representante legal – CPP, 5º, p. 1º. – Dissente-se, nessa hipótese, sobre obrigatoriedade; prevalece o entendimento no sentido de que o delegado deve verificar a procedência das informações trazidas, evitando instauração de investigação temerária e abusiva. Se o Delegado indeferir o requerimento do ofendido, surge a possibilidade de recurso inominado para o Chefe de Polícia (CPP, art. 5º, p. 2º). Isso não impede que o ofendido faça o requerimento diretamente ao MP. Não cabe MS nesse caso.


• Notícia oferecida por qualquer do povo – delatio criminis simples, comumente realizada por registro de ocorrência policial. Verificada a veracidade das informações, deve o delegado determinar a instauração do IP. O cidadão não tem o dever de noticiar o crime, exceto disposições do art. 66 do DL 3688/41; as autoridades públicas têm (art. 319, CP).

• Auto de prisão em flagrante – é uma das formas de instauração do IP, embora não conste do art. 5º, CPP. É a peça inaugural.

3.7.2. Crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada

• Ação penal pública condicionada – a persecutio criminis está subordinada à representação do ofendido ou à requisição do Min. Justiça (CPP, art. 5º, p. 4º); a instauração do IP está vinculada à demonstração de interesse da vítima ou de seu representante legal para que se apure a responsabilidade penal do autor da infração.

• Crime de ação penal privada, o Estado fica condicionado ao requerimento do ofendido ou de seu representante legal (art. 5º, p. 5º, CPP) . O prazo para esse requerimento é decadencial de 6 meses, contados do dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Após isso, está extinta a punibilidade.

3.8. Notitia criminis

É o conhecimento espontâneo ou provocado por parte da autoridade policial de um fato delituoso. Subdivide-se em:

• notitia criminis de cognição imediata ou espontânea: conhecimento do fato em atividades rotineiras, v.g. por meio da imprensa;

• notitia criminis de cognição mediata (ou provocada): expediente escrito, v.g. representação do ofendido;

• notitia criminis de cognição coercitiva: apresentação do indivíduo preso em flagrante.

3.8.1. Delatio criminis

Espécie de notitia criminis. Comunicação de infração penal feita por qualquer do povo (não pela vítima ou rep. legal). Subdivide-se nas duas primeiras classificações acima (cognição imediata ou mediata).

3.8.2. Notitia criminis anônima

Denúncia anônima, disque-denúncia. Como conciliar com a vedação ao anonimato?

Diante de uma denúncia anônima, deve a autoridade policial, antes de instaurar o IP, verificar a procedência e veracidade das informações por ela veiculada. Por si só não pode fundamentar a instauração do IP, mas permite a realização de diligências (STF).



3.9. Diligências investigatórias

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;


V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;


VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

X – colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

3.10. Indiciamento

3.10.1. Conceito

Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de um infração penal a uma pessoa. É apontar a pessoa como provável autora ou partícipe do delito. É inviável o indiciamento em sede de termo circunstanciado (simplicidade da investigação + possibilidade de medidas despenalizadoras, já que o indiciamento acarreta registro da imputação nos assentamentos pessoais do indivíduo).


3.10.2. Momento de sua realização

Desde o APF até o relatório final do delgado de polícia. É próprio da fase inquisitorial e não se justifica após o recebimento da denúncia.

3.10.3. Espécies

• Direto (indiciado presente – é a regra) • Indireto (ausente, foragido).

3.10.4. Pressupostos

É indispensável a presença de elementos informativos acerca da materialidade e autoria do delito (certeza quanto à materialidade e indícios razoáveis quanto à autoria). Apesar de não previsto no CPP, deve ser objeto de ato formal (algumas portarias expedidas pela Delegacia Geral de Polícia de alguns estados da federação + a IN 11 da PF impõem o dever de fundamentação do indiciamento). Após a Lei nº 12.830/13 (investigação conduzida por Del. Pol.), art. 2º, p. 6º, não há mais dúvida sobre a necessidade de fundamentação do indiciamento.

3.10.5 Atribuição

É privativa da autoridade policial (Lei nº 12.830/13, art. 2º, p. 6º) – não pode o juiz nem o MP nem a CPI requisitarem o indiciamento.

3.10.6. Sujeito passivo

Em regra, qualquer pessoa pode ser investigada pelo Delegado de Polícia

Entretanto, Há inquéritos presididos por outras autoridades:

• Contra membros do ministério público:

1. se for Ministério Público Estadual: quem preside é o PGJ (LONMP: Lei nº 8.625/93, art. 41, parágrafo único) ou procurador designado por ele;

2. se for Ministério Público da União (seja MPF, MPM, MPT e MPE): quem preside é o Procurador-Geral da República (art. 19, parágrafo único da Lei Complementar 75/93) ou procurador da república por ele designado;

• Contra juiz de direito (quem preside é o Desembargador sorteado – LOMN: Lei Complementar 35/79, art. 33, parágrafo único);

• Investigação preliminar contra parlamentares federais e contra governadores: quando a investigação preliminar envolve qualquer pessoa com prerrogativa de função (parlamentares, Ministros de Estado etc.) quem a preside é sempre um Magistrado (ou mais de um deles) da Corte competente para o caso. Em se tratando de um deputado federal ou senador, por exemplo, a competência é de um Ministro do STF; cuidando-se de



Governador ou Desembargador, a competência é do STJ; cuidando-se de um juiz de direito, quem o investiga é um Desembargador etc.. Exceções: membros do MP e da Magistratura.

Quanto às demais pessoas com foro por prerrogativa de função, não há dispositivo que vede o indiciamento pela autoridade policial.

OBS: Afastamento do servidor público de suas funções como efeito automático do indiciamento em crimes de lavagem de capitais.

Acréscimo do art. 17-D à Lei nº 9.613/98, pela Lei nº 12.683/12. Há quem defenda que essa previsão é inconstitucional, por violar a regra de tratamento que deriva do p. da presunção de inocência (equipara aquele que está sendo processado ao condenado por sentença transitada em julgado); e por ir de encontro ao p. da jurisdicionalidade, pois permite que autoridade não jurisdicional determine medida de natureza cautelar sem aferição da proporcionalidade.

3.11. Conclusão do inquérito policial

3.11.1. Prazo para conclusão do inquérito policial

• Regra geral – CPP

De acordo com o regramento previsto no CPP (art. 10), o inquérito policial deve ser concluído em 10 dias, contados desde o dia em que se iniciou a execução da prisão, caso o acusado esteja preso, ou em 30 dias, caso esteja em liberdade, com ou sem fiança.

Segundo o art. 10, § 3º, do CPP, é possível a prorrogação, pelo prazo determinado pelo juiz, lembrando que deve haver a oitiva do membro do Ministério Público, que é o detentor da opnio delicti e que pode entender que é desnecessária a prorrogação para a formação da sua convicção), após solicitação da autoridade policial, quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto.

Caso o prazo legal não seja respeitado, entende-se que inexiste consequência, no caso de acusado solto (prazo impróprio); no caso de acusado preso, entretanto, sendo grande o atraso e não existindo respaldo para tal (complexidade dos fatos ou pluralidade de investigados, por exemplo), deve haver revogação da prisão, sem prejuízo do prosseguimento das investigações.

Sobre a contagem para o fim do inquérito policial citam-se as seguintes ementas jurisprudenciais:

HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. OCORRÊNCIA. PACIENTE PRESO POR MAIS DE 04 (QUATRO) MESES SEM QUE TENHA SIDO CONCLUÍDO O INQUÉRITO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. – O paciente encontra-se preso cautelarmente por mais de 04 (quatro) meses, sem que tenha sido concluído o Inquérito Policial, em flagrante violação ao art. 10, caput, do Código de Processo Penal. – Existente constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo para a conclusão do Inquérito Policial, é de rigor a concessão da presente ordem de Habeas Corpus, ficando confirmada a medida liminar anteriormente deferida. (grifou-se)[134]{C}


Ainda:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA COM INDICAÇÃO PONTUAL DOS REQUISITOS. DESNECESSIDADE DE PROVA CABAL QUANTO À AUTORIA. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO. RÉU SOLTO. ART. 10, CAPUT, DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. O prazo de que trata o art. 10, caput, do Código de Processo Penal, é impróprio, não prevendo a lei qualquer consequência processual, máxime a preclusão, se a conclusão do inquérito ocorrer após trinta dias de sua instauração, estando solto o réu. 2. O tempo despendido para a conclusão do inquérito assume relevância para o fim de caracterizar constrangimento ilegal, apenas se o Paciente estiver preso no curso das investigações ou se o prazo prescricional tiver sido alcançado nesse interregno e, ainda assim, continuarem as investigações. 3. Para o decreto de prisão preventiva bastam os indícios da autoria, não reclamando prova cabal desse envolvimento. 4. Não é o habeas corpus instrumento processual idôneo para aferir a qualidade da prova ou do indício, porque essa atividade exige o revolvimento de provas. 5. As condições para o decreto de prisão preventiva são aferidas no presente, devendo o magistrado apontar a sua necessidade e a sua conveniência para que se atinja qualquer dos objetivos listados no art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Ordem denegada. (grifou-se) {C}[135]{C}

• Prazos diferenciados da legislação especial:

a) Art. 66, da Lei nº 5010/66 (organização da Justiça Federal): 15 dias, caso o indiciado esteja preso, prorrogável por igual período; no silêncio da lei, entende-se aplicável os 30 dias do CPP, em caso de indiciado solto;

b) Art. 20, do CPPM: 20 dias, caso o indiciado esteja preso, contado da execução da prisão; em caso de indiciado solto, tem-se 40 dias, contados da instauração do inquérito; este último prazo pode ser prorrogado por mais 20 dias, pela autoridade militar superior;

c) Art. 51, parágrafo único, da Lei nº 11343/06 (Drogas): 30 dias, indiciado preso, 90 dias, indiciado solto, podendo ambos os prazos serem duplicados pelo juiz, ouvido o MP;

d) Lei nº 1521/51 (crimes contra a economia popular): 10 dias, indiciado preso ou solto;

e) Prisão temporária nos crimes hediondos: o autor acredita que a prisão temporária decretada em tais crimes, por ter prazo dilatado (30 dias, prorrogável por igual período), indica o período de finalização das investigações no caso de indiciado preso, como o máximo de 60 dias.

3.12. Destinatário dos autos do Inquérito

De acordo com os arts. 1º, § 1º e 25, do CPP, preceituam o envio do inquérito primeiramente ao Poder Judiciário.

Portanto, Inquéritos policiais devem ser remetidos ao Poder Judiciário antes de serem encaminhados ao Ministério Público. A determinação é resultado do julgamento do Supremo



Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 35 da Lei Orgânica do Ministério Público do estado do Rio de Janeiro.

A Lei Complementar 106/2003 assegurava ao Ministério Público o direito de receber os autos diretamente da polícia em caso de infração de ação penal pública. A decisão é resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2886), ajuizada em 2003, que questionava dispositivos da lei e teve seu julgamento em 03/04/2014.

3.13. Garantias do Investigado

Quando a notícia de um fato criminoso chega ao conhecimento da Autoridade Policial surge o dever de investigação. Entretanto, é importante frisar que a Constituição Federal estabeleceu inúmeros direitos e garantias fundamentais à pessoa. Logo a partir do instante que uma pessoa é considerada suspeita da autoria de um crime é indispensável à análise dos preceitos constitucionais.

3.13.1. A dignidade da pessoa humana como fundamento do Inquérito Policial Brasileiro.

No âmbito constitucional, como já destacou-se, os princípios têm sido adotados com maior ênfase, pois são considerados normas de eficácia plena. Nessa linha, prudente destacar o princípio-maior de nossa constituição federal: a dignidade da pessoa humana.

A dignidade humana se apresenta como uma orientação para aplicação dos demais princípios previstos na Constituição Federal. A CF/88, em seu artigo primeiro, trouxe como fundamento constituído no Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Tem-se a dignidade da pessoa humana como um dos baluartes da República Federativa do Brasil, razão pela qual deve nortear a interpretação das normas jurídicas, sobretudo aquelas relacionadas a direito fundamental.

A partir daqui, abarcaremos considerações aos princípios constitucionais relativos aos direitos e garantias fundamentais que são adotados aos investigados durante a fase pré-processual.

3.13.2. Princípio da Legalidade

Quando a matéria é direito penal e processual penal, importante tecer-se que o princípio da legalidade se manifesta pela locução prevista no art. 5º, XXXIX da CF/88, que descreve: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Assim, a garantia transcrita pelo princípio da legalidade, têm-se o direito do investigado ser submetido apenas às diligências policiais previstas, sendo que qualquer outro método não descrito na norma, não será admitido. Após análise da legalidade, parte-se para o estudo da garantia constitucional inerente ao investigado trazida pelo princípio da verdade real.


3.13.3. Princípio da Verdade Real

Enquanto no processo civil vige o princípio da verdade formal, onde o que não está no processo não existe no mundo dos fatos, pois o juiz deve se satisfazer no máximo pelas alegações trazidas pelas partes; no processo penal prevalece o principio da verdade real. Assim, o juiz possui o dever de apurar os fatos com o intuito de descobrir como estes efetivamente ocorreram. Nesse sentido é a posição do STJ.

Dessa forma, pode o magistrado ordenar, de ofício, no curso da instrução, ou antes, de proferir a sentença, diligências necessárias a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes em relação ao deslinde da causa, nos termos do art. 156 do CPP, em observância ao princípio da verdade real.

3.13.4. Princípio da Vedação das Provas Ilícitas

É uma garantia constitucional prevista ao investigado que serão vedadas quaisquer provas obtidas por meios ilícitos, neste instante descreve-se o princípio constitucional da vedação das provas ilícitas.

Essa garantia traz o direito ao investigado de que as provas obtidas por meios ilícitos, em regra, não poderão ser utilizadas no processo criminal, é o que determina o artigo 157 do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Sobre o aludido tema, Damásio de Jesus comenta que:

No processo penal vigora o princípio da liberdade da prova, o qual não possui, entretanto, caráter absoluto. São inadmissíveis no processo as chamadas provas ilegais, gênero que se subdivide nas espécies: prova ilegítima e prova ilícita. Ilegítima é a prova cuja produção é vedada por norma processual (por exemplo, arts. 155, par. ún., 158, 206, 207 e 479 do CPP). Ilícita é aquela cuja produção ofende a norma de Direito Material (constitucional ou infraconstitucional). Uma confissão obtida mediante tortura, v.g., constitui prova ilícita (art. 1º da Lei nº 9.455/97), da mesma forma que uma prova obtida com violação à intimidade (CF, art. 5º, X). A Constituição Federal consagrou como dogma a inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas (art. 5º, LVI).

A seguir, preferimos abrir um tópico específico quanto à vedação constitucional à tortura e ao tratamento desumano ou degradante devido à importância da discussão desse tema quando o assunto é obtenção de provas.

• Vedação à tortura e ao tratamento desumano ou degradante

A Constituição Federal Brasileira de 1988 assegurou, como já descrevemos anteriormente, como fundamento do Estado Democrático Brasileiro a dignidade da pessoa humana. Desta garantia, decorre a vedação à tortura, e ao tratamento desumano ou degradante.

O preceito no artigo 5º, III da CF/88 descreve que: "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano e degradante". Nessa linha de raciocínio, o mesmo diploma legal proíbe que se atribua a quem quer que seja tratamento desumano ou degradante. O que já significa



a vedação de se submeter eventual testemunha, investigado ou pessoa acusada a situações de menosprezo.

Semelhante à Constituição Federal, a Declaração dos Direitos Humanos destaca que: “Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante” [181].

3.13.5 Princípio da presunção de inocência ou de não-culpabilidade.

O princípio da presunção de inocência ou de não-culpabilidade está previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, que assim descreve a garantia constitucional de que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Ademais, ressaltar que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também denominado de Pacto São José da Costa Rica, também tratou da matéria no seu art. 8º, nº 2, assegurando o direito fundamental de que "toda a pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”

Portanto: a presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele. Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – primeiramente – ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (abuso das prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente condenado?). Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatizarão (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial.

Em atenção a este princípio, o STJ, inclusive, firmou entendimento na Súmula 444 que assim dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.” Dessa forma, tem-se que: “A utilização de processos e inquéritos em andamento para a negativação dos antecedentes colide com a orientação firmada na Súmula 444 /STJ”.

Dessa forma, o princípio do estado de inocência deverá sempre integrar às investigações da polícia judiciária, pois ao indiciar um indivíduo como suspeito de um crime, a autoridade policial deverá possuir indícios fortes de que levam à sua autoria ou participação, pois mesmo que o investigado possuir “passagens” extrajudiciais, estas informações não serão consideradas como antecedentes criminais.

3.13.6. Princípio da não autoincriminação

É garantido ao investigado, durante a instrução policial, “o direito de permanecer em silêncio e a não incriminação”. O direito ao silêncio defluiu do art. 5°, LXIII, da CF: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.


Por esse princípio não só se permite aos investigados, em geral, que permaneçam em silêncio durante toda a investigação, mas sim isto impede que seja ele compelido a produzir ou contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse. Aos moldes do interrogatório realizado na fase judicial, ao acusado é garantido também durante o inquérito policial o direito de permanecer em silêncio, é o que preceitua o artigo 186 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal. Na interpretação do aludido artigo, Norberto Avena assim descreve:

Essa garantia, prevista para o interrogatório judicial, tem igual aplicação no interrogatório policial, conforme o artigo 6º do CPP. Tal previsão legislativa decorreu de alteração introduzida pela Lei nº 10.792/2003, pois anteriormente dispunha o Código, no mesmo artigo, que o silêncio do réu, embora fosse um direito, poderia ser interpretado em prejuízo da defesa, referência esta que, evidentemente, não havia sido recepcionada pela Constituição Federal, da qual infere o privilégio da não autoincriminação, corolário do direito ao silêncio.

Julgados do STF, que reconhecem amplamente esse direito:

INFORMAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO (CONST., ART. 5º, LXIII): RELEVÂNCIA, MOMENTO DE EXIGIBILIDADE, CONSEQÜÊNCIAS DA OMISSÃO: ELISÃO, NO CASO, PELO COMPORTAMENTO PROCESSUAL DO ACUSADO. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto- incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio – que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade – e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito.[190]

Durante o inquérito policial, mais evidente no auto de prisão em flagrante, por exemplo, deve-se ser ofertado ao acusado tal direito. No entanto, a participação do réu apenas pode ser exigida em casos excepcionais, como é o caso da “reconstituição do crime”, contida no artigo 7ª do CPP[191].

Sobre a participação do investigado durante a perícia de reconstituição, o Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de que o investigado não poderá ser forçado a participar da reprodução simulada do fato delituoso, por inteligência ao princípio da não incriminação:

- HABEAS CORPUS – JÚRI – RECONSTITUIÇÃO DO CRIME – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO-INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PARA A RECONSTITUIÇÃO DO DELITO – PACIENTE QUE SE RECUSA A PARTICIPAR DA REPRODUÇÃO



SIMULADA DOS FATOS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO – INOCORRENCIA – PRISÃO CAUTELAR – INSTITUTO COMPATIVEL COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5., LVII)- CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISORIA – MERA FACULDADE JUDICIAL – ORDEM DENEGADA. – A RECONSTITUIÇÃO DO CRIME CONFIGURA ATO DE CARÁTER ESSENCIALMENTE PROBATÓRIO, POIS DESTINA-SE – PELA REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS – A DEMONSTRAR O MODUS FACIENDI DE PRATICA DELITUOSA (CPP, ART. 7.). O SUPOSTO AUTOR DO ILICITO PENAL NÃO PODE SER COMPELIDO, SOB PENA DE CARACTERIZAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO, A PARTICIPAR DA REPRODUÇÃO SIMULADA DO FATO DELITUOSO. O MAGISTERIO DOUTRINARIO, ATENTO AO PRINCÍPIO QUE CONCEDE A QUALQUER INDICIADO OU RÉU O PRIVILEGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO, RESSALTA A CIRCUNSTANCIA DE QUE E ESSENCIALMENTE VOLUNTARIA A PARTICIPAÇÃO DO IMPUTADO NO ATO – PROVIDO DE INDISCUTIVEL EFICACIA PROBATORIA – CONCRETIZADOR DA REPRODUÇÃO SIMULADA DO FATO DELITUOSO. – A RECONSTITUIÇÃO DO CRIME, ESPECIALMENTE QUANDO REALIZADA NA FASE JUDICIAL DA PERSECUÇÃO PENAL, DEVE FIDELIDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITORIO, ENSEJANDO AO RÉU, DESSE MODO, A POSSIBILIDADE DE A ELA ESTAR PRESENTE E DE, ASSIM, IMPEDIR EVENTUAIS ABUSOS, DESCARACTERIZADORES DA VERDADE REAL, PRATICADOS PELA AUTORIDADE PÚBLICA OU POR SEUS AGENTES. – NÃO GERA NULIDADE PROCESSUAL [...] NENHUM DIREITO TEM A OBTENÇÃO DA LIBERDADE PROVISORIA. A PRESERVAÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO TRADUZ, NESSE CONTEXTO, MERA FACULDADE RECONHECIDA AO JUIZ.[192]

Ao exposto, verifica-se que no interrogatório do investigado durante o inquérito policial deverá o Delegado de Polícia informar das garantias constitucionais inerentes a ele, entre as quais o direito de permanecer em silêncio. Destaca-se ainda que ao permanecer calado durante as perguntas da autoridade policial não poderá este ato ser considerado como confissão, nem lhe haver prejuízo na fase processual.

3.13.7. Do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial – Ele existe?

Há grande polêmica no que tange ao contraditório e à ampla defesa durante o inquérito policial, pois tais princípios são consagrados pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados e, geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.

A doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que o contraditório e ampla defesa não são aplicáveis ao inquérito policial, as razões para esta posição, inclusive já destacamos no capítulo anterior: (i) o inquérito policial é um procedimento administrativo, prévio ao exercício da ação penal; (ii) nele não há acusação, apenas um sujeito passivo da investigação; (iii) tem como principal característica a inquisitividade; (iv) possui valor relativo no meio judicial; (v) pode ser dispensado para a propositura da ação penal ou queixa.

Desta forma, é conveniente entender a inexistência destes princípios durante o inquérito, haja vista que o Supremo Tribunal Federal também se manifesta nesse sentido:


HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DO RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILI-DADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INQUÉRITO POLICIAL. REINQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE. INEXIS-TÊNCIA. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OB-SERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. IRREGULARIDADES EVENTUAIS. CONTAMINA-ÇÃO. AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Cons-tituição Federal e 30 da Lei nº 8.038/1990. Atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. O entendimento adotado pela Corte de origem está de acordo com a jurispru-dência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que o inquérito policial, em razão de sua natureza administrativa, não está sujeito à observância do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, inexiste nulidade em razão da falta de intimação da defesa da data em que houve a reinquirição de teste-munhas pela autoridade policial. 3. Eventuais irregularidades existentes no inquérito policial, em razão de sua natureza inquisitorial, não têm o condão de macular a ação penal, mormente quando não demonstrada a existência de prejuízo para a defesa. 4. Habeas corpus não conhecido.

3.14. Arquivamento do inquérito policial

Apenas pode ser solicitado o arquivamento pelo membro do MP (Nota: STF, Pleno, Inq. 2913 AgR/MT, Rel. Min Luiz Fux, j. 01/03/12), sendo ato complexo, ao qual segue a participação da autoridade judicial.

Em regra, não cabe recurso contra a decisão judicial que determina o arquivamento, com lastro em pedido do MP, nem tampouco ação penal privada subsidiária da pública. Ressalva importante, entretanto, quanto à recorribilidade, no que se refere aos crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública (recurso de ofício que é condição de eficácia objetiva da decisão), conforme art. 7º, da Lei nº 1521/51.

3.14.1 Desarquivamento, a partir da notícia provas novas e oferecimento de denúncia na hipótese do surgimento de provas novas

O desarquivamento do IP decorre de notícia de prova nova (art. 18, do CPP) e o responsável por sua promoção é o membro do MP, na opinião do autor. Para que o MP possa oferecer denúncia, entretanto, é exigido mais que meras noticias de provas novas, mas sim a existência efetiva das mesmas (Súmula 524, do STF, a qual cria condição específica para o desencadeamento da ação penal).



3.14.2. Procedimento de arquivamento

13.1.1. Procedimento do Arquivamento no âmbito da Justiça Estadual

Justiça Estadual: o arquivamento subscrito pelo membro do MP deve ser encaminhado ao juiz, que, caso concorde, arquivará o procedimento. Se houver discordância do magistrado, deve aplicar o art. 28 do CPP (nota: este artigo também tem sido utilizado para recusa em oferecer transação penal ou suspensão condicional do processo – súmula 696, do STF), posto que não lhe é dado determinar novas diligências nesse caso, sob pena de correição parcial. O Procurador Geral de Justiça poderá:

a) oferecer denúncia;

b) requerer diligências;

c) designar outro órgão do MP para oferecer denúncia, que não poderá recusar, uma vez que atua como longa manus do PGJ; a.4) insistir no pedido de arquivamento.

13.1.2. Procedimento do Arquivamento no âmbito da Justiça Federal e da Justiça Comum do Distrito Federal

Os arts. 62, IV e 171, da LC 75/93 estabelece que compete à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal/ do MPDFT se manifestar sobre o arquivamento de inquérito policial, exceto nos casos de competência privativa do PG, competindo a decisão final ao PG (nota: nada impede, entretanto, que o PG delegue tal função à própria Câmara, o que ocorre no âmbito do MPF, consoante art.50, I, da LC 75/93).

13.1.3. Procedimento do Arquivamento na Justiça Eleitoral

Conforme o art. 357, § 1º, do CE, em caso de arquivamento promovido por Promotor de Justiça investido de função eleitoral, o juiz eleitoral discordante deverá remeter comunicação ao Procurador Regional (MPF), que oferecerá a denúncia, requererá diligência, designará outro promotor para oferecer a denúncia ou insistirá no arquivamento. Ocorre que, a despeito da previsão legal, tem prevalecido o entendimento de que cabe à Câmara de Coordenação e revisão do MPF e não ao Procurador Regional tal atribuição.

3.15. Arquivamento Implícito

Na lição de Afrânio Silva Jardim, consiste no fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia fato investigado ou indiciado, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento, não tendo o magistrado aplicado o art. 28, do CPP. A maioria da doutrina, contudo, não admite tal hipótese, porque o arquivamento deve ser fundamentado sempre. Há decisões do STF e do STJ rechaçando a tese (RHC 95141/RJ, 1ª Turma, j. 06/10/2009 e HC 46409/DF, j. 29/06/2006). Quanto ao cabimento de ação penal


privada subsidiária da pública nesses casos, o STJ tem entendido ser inviável o oferecimento de queixa-crime subsidiária (HC 21074/RJ, %a Turma, j. 13/05/03).

3.15.1. Arquivamento Indireto

Tanto a doutrina como a jurisprudência têm o entendimento de que a manifestação ministerial opinando pela distribuição da peça apuratória a outro juízo, configura-se como “arquivamento indireto”.

O arquivamento indireto surge quando o membro do Ministério Público se vê sem atribuição para oficiar em um determinado feito e o magistrado, por sua vez, se diz com competência para apreciar a matéria. O arquivamento indireto nada mais é do que uma tentativa por parte do membro do Ministério Público de arquivar a questão em uma determinada esfera.

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que: “Arquivamento indireto: é a hipótese de o promotor deixar de oferecer denúncia por entender que o juízo é incompetente para a ação penal.” (Código de Processo Penal Comentado, 12ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pg. 331).

3.15.2. Arquivamento de crime de ação penal privada

Como a decadência e a renúncia funcionam como causas extintivas da punibilidade nesses casos, depreende-se que essa discussão tem pouquíssima relevância. Vislumbra-se uma hipótese de arquivamento, contudo, quando, a despeito de inúmeras diligências, não tem logrado êxito a investigação policial na identificação do autor (crimes da internet, por exemplo).

3.16. Trancamento do Inquérito Policial

Não se confunde com o arquivamento, que é fruto de consenso entre MP e Poder Judiciário. O trancamento é ato de força, que acarreta a extinção do procedimento investigatório, o qual, em regra, é determinado no julgamento de Habeas Corpus (é reação defensiva à investigação que caracterize constrangimento ilegal). É medida excepcional, que só tem lugar quando evidente o constrangimento ilegal do indiciado isto é:

a) manifesta atipicidade formal ou material;

b) causa extintiva de punibilidade;

c) instauração de inquérito em crime de ação penal privada ou de ação penal condicionada à representação sem o prévio requerimento do ofendido ou de seu representante.

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4. Da Ação Penal

4.1. AÇÃO PENAL

• Conceito: “É um direito público subjetivo, abstrato e autônomo de pedir a aplicação do direito penal positivo ao caso concreto”.

4.2. Princípios que regem a Ação Penal

4.2.1. Princípios da Ação Penal Pública incondicionada

a) Legalidade ou Obrigatoriedade

De acordo com o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, também denominado de legalidade processual, aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não. Assim é que, diante da notícia de uma infração penal, da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de proceder à apuração do fato delituoso, ao órgão do Ministério Público se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico, ilícito e culpável, além da presença das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal.

Esse princípio impõe um dever de atuação aos órgãos oficiais encarregados da investigação e da ação penal, nos crimes de ação penal pública. Por força dele, tanto a Polícia investigativa quanto o Ministério Público devem agir compulsoriamente para apurar e denunciar a infração, respectivamente. Não contam com nenhuma disponibilidade, ao contrário, vale o dever de persecução e de acusação.

O legislador prevê alguns mecanismos para a fiscalização do princípio da obrigatoriedade. Um primeiro instrumento de fiscalização do cumprimento do dever de oferecer a denúncia é o art. 28 do CPP, que impõe ao juiz o exercício da função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade, podendo remeter os autos do inquérito policial ao Procurador Geral de Justiça caso não concorde com a promoção de arquivamento formulada pelo Promotor de Justiça. Outro mecanismo é a ação penal privada subsidiária da pública, que nada mais é do que uma importante forma de controle da inércia ministerial.

A obrigatoriedade de oferecer a denúncia não significa que, em sede de alegações orais (ou de memoriais), o Ministério Público esteja sempre obrigado a pedir a condenação do acusado. Afinal ao Parquet também incumbe a tutela de interesses individuais indisponíveis, como a liberdade de locomoção. Logo, como ao Estado não interessa uma sentença injusta, nem tampouco a condenação de um inocente provada sua inocência, ou caso as provas coligidas não autorizem um juízo de certeza acerca de sua culpabilidade, deve o Promotor de Justiça, manifestar-se no sentido de sua absolvição. A propósito, o art. 385 do CPP dispõe que, nos


crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição.

Algumas exceções ao referido princípio devem ser lembradas:

a) transação penal – artigo 76 da lei nº 9.099/95;

b) termo de ajustamento de conduta – lei nº 7.347/85, art. 5º, § 6º;

c) parcelamento do débito tributário – lei nº 9.6430/96, art. 83, § 2º, com redação dada pela lei nº 12.382/11 ;

d) acordo de leniência – lei nº 12.529/11, arts. 86 e 87;

e) colaboração premiada na nova Lei das Organizações Criminosas (lei nº 12.850/13, arts. 4º a 7).

b) Indisponibilidade

Desde o momento em que a ação penal é proposta, o MP, não poderá desistir, transigir ou fazer acordo, para encerramento da mesma, não podendo assim, desistir do prosseguimento do processo.

OBS: A Lei nº 9099/95, em seu artigo 89, prevê a possibilidade de suspensão condicional do processo (SURSIS PROCESSUAL), nos crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a 02 (dois) anos, o MP pode oferece a ação penal e propor a suspensão cond. do processo.

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).”

Essa possibilidade traria então, uma mitigação ao princípio da indisponibilidade.

c) Oficialidade

Significa que a ação penal pública é de iniciativa do MP e se desenvolve por impulso oficial.

d) Instranscendência

A ação penal só pode ser proposta contra ao autor do fato.



Princípios da Ação Penal Privada

a) Oportunidade/convenciência

Cabe ao ofendido ou seu representante legal a faculdade de exercer ou não o direito de ação, podendo decidir se oferece a ação penal ou não contra o autor do fato criminoso.

b) Disponibilidade

Mesmo que proposta a ação penal, o querelante poderá desistir, renunciar ou conceder o perdão ao querelado.

c) Indivisibilidade

A queixa-crime deverá ser proposta contra todos os que participaram da infração penal, não podendo haver exclusão de ninguém.

*Cabe ao Ministério Público zelar pela indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada.

4.3. ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL

Adotando o critério subjetivo, ou seja, levando em consideração o sujeito ou titular do direito de ação;

4.3.1. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA, promovida pelo MP, através da denúncia, bastando para seu oferecimento, indícios de autoria e comprovada materialidade.

A ação penal de iniciativa pública pode ser

a) Incondicionada, também chamadas de principal, quando o MP, deverá proceder independentemente de provocação da parte.

b) Condicionada, também chamadas de secundária, que dependem de representação do ofendido ou de seu representante legal, ou ainda, de requisição Ministerial, quando se tratar de crime contra a honra de chefe de governo estrangeiro ou de crime de calúnia ou difamação contra o Presidente de República.

4.3.4. Representação

É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso.

Por força do que a doutrina denomina de escândalo do processo penal (strepitus iudicii), reserva-se à vítima ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade e conveniência da instauração do processo penal, com o objetivo de se evitar a produção de novos danos em seu patrimônio moral, social e psicológico, em face de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato delituoso.


4.4. Destinatário da representação

De acordo com o art. 39, caput, do CPP, o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. Além disso, a representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato delituoso e de sua autoria (CPP, art. 39, § 2º).

Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procedera a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.

Quando feita ao juiz, há duas possibilidades, pelo menos de acordo com o CPP: a) se, com a representação, forem fornecidos elementos que possibilitem a apresentação da denúncia deve o juiz abrir vista ao MP, nos termos do art. 40; b) se, com a representação, não forem fornecidos elementos que possibilitem o oferecimento da denúncia, deve o juiz remetê-la à autoridade policial para que esta proceda à instauração do inquérito policial.

Ainda segundo o CPP, o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias (art. 39, § 5º). Caso contrário, deve requisitar a instauração de inquérito policial, após o que poderá oferecer denúncia ou promover o seu arquivamento. Perceba-se, então, que a representação não vincula o órgão do Ministério Público.

4.5. Legitimidade para o oferecimento da representação

Em regra, o titular da representação é o ofendido. Porém, há situações específicas que merecem especial atenção:

• Ofendido com 18 anos de idade, que não seja mentalmente enfermo ou retardado mental: tem capacidade plena para exercer o direito de representação. A partir dos 18 anos, o ofendido já conta com legitimidade exclusiva para oferecer representação, em crime de ação penal pública condicionada, ou oferecer queixa, em infração penal de iniciativa privada O Código Civil revogou o art. 194 do CPP, o qual previa a necessidade de nomeação de curador para o ofendido com idade entre 18 (dezoito) e 21 (vinte um) anos de idade;

• Ofendido com menos de 18 (dezoito) anos, mentalmente enfermo ou retardado mental: o direito de representação será exercido por seu representante legal;

• Ofendido menor de 18 anos, mentalmente enfermo, ou retardado mental, que não tenha representante legal, ou havendo colidência de interesses: nessa hipótese, o direito de queixa ou de representação pode ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal (CPP, art. 33, por interpretação extensiva);

• Pessoa jurídica: as fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer seu direito de representação, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silencia destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes (CPP, art. 37, por interpretação extensiva);



• Ofendido maior de 16 e menor de 18 anos casado: A despeito da aquisição da capacidade civil plena, entende-se que este ainda não é dotado de capacidade para oferecer a representação ou queixa, havendo duas possibilidades: 1) nomeação de curador especial, nos termos do art. 33 do CPP; 2) aguarda-se que atinja a idade de 18 anos, quando, então, poderá exercer o seu direito de representação. Nesse caso, não há falar em decadência, porquanto o prazo decadencial não flui para aquele que não pode exercer seu direito por conta da incapacidade.

• Morte da vítima: no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, a lei prevê especial hipótese de legitimação anômala, sendo que o direito de oferecer queixa ou representação ou de prosseguir na ação penal de iniciativa privada passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. É o que se denomina de sucessão processual, prevista no art. 24, § 1º (sucessão nos casos de representação) e no art. 31 (sucessão processual na ação penal de iniciativa privada). Há, aí uma ordem de preferência: primeiro cônjuge, depois ascendente, sucessivamente. Caso o cônjuge não possua interesse, o direito de representação ou de queixa-crime passará ao ascendente e, assim, sucessivamente. Por força do disposto no art.226, § 3º, da CF, grande parte da doutrina insere no rol dos sucessores o companheiro.

4.6. Prazo decadencial para o oferecimento da representação

Artigo 38, caput, do CPP: o prazo para o oferecimento da representação é de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Trata-se de prazo de natureza material, fatal e improrrogável, a ser contado nos termos do art. 10 do CP: “o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”.

Em regra, o decurso do prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria.

4.7. Natureza jurídica da representação

Em regra, a representação funciona como uma condição específica da ação penal. Ou seja, em alguns delitos, a lei impõe o implemento dessa condição para que o órgão do Ministério Público possa promover a ação penal pública. Assim, caso o processo penal ainda não tenha tido início, e a atuação do Ministério Público dependa de representação, temos que esta funciona como condição específica de procedibilidade, sem a qual é inviável a instauração do processo penal, como deixa entrever o art. 24 do CPP e o art. 100, § 1º, do CP. Se, porventura, for oferecida denúncia sem o implemento da representação do ofendido deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória, nos exatos termos do art. 395, II, segunda parte, do CPP, pois estaria faltando uma condição para o exercício da ação penal.


4.8.Retratação da representação

Como desdobramento da autonomia de vontade (decorrente do princípio da oportunidade), a lei admite a possibilidade de retratação da representação, que só poderá ser feita enquanto não oferecida a denúncia pelo Ministério Público.

4.8.1. Retratação da retratação da representação

Apesar de posição minoritária em sentido contrário, prevalece na doutrina o entendimento de que, mesmo após se retratar de representação anteriormente oferecida, poderá o ofendido oferecer nova representação, desde que o faça dentro do prazo decadencial de 6 (seis) meses, contado do conhecimento da autoria.

4.8.2. Retratação da representação na Lei Maria da Penha

De forma distinta da previsão do art. 25 do CPP, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, a retratação da representação pode se dar até o recebimento da peça acusatória, em audiência especialmente designada com tal finalidade, assegurada a presença do juiz, e ouvido o Ministério Público.

4.5. Requisição do Ministro da Justiça

Requisição é a manifestação da vontade do Ministro da Justiça, no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. É condição sine qua non para a instauração de inquérito policial e para o oferecimento da ação penal pública nos crimes em que a lei a exigir.

No âmbito processual penal, não é comum a exigência de requisição do Ministro da Justiça para a deflagração da persecução penal, podendo ser lembrada as seguintes hipóteses: a) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, § 3º, “b”; b) crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único, primeira parte).

A requisição do Ministro da Justiça tem natureza jurídica de condição específica de procedibilidade, funcionando como mera autorização para proceder, permissão para que o processo penal possa ser instaurado, manifestação da vontade do Ministro da Justiça no sentido de que possui interesse na persecução penal.

É dirigida ao Ministério Público, na pessoa de seu respectivo chefe Procurador-Geral de Justiça ou Procurador-Geral da República. Deve conter todas as informações que possam servir à apuração do fato e de sua autoria.

Apesar do nomen juris “requisição”, o Ministério Público não está obrigado a oferecer denúncia.

Entende-se que a requisição não está sujeita a prazo decadencial, podendo ser oferecida a qualquer tempo, contanto que ainda não tenha havido a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição.



4.6. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA, promovida por iniciativa do ofendido ou de seu representante legal através que Queixa-crime (Querela).

Pode ser:

a) Exclusivamente Privada – Principal ou simples, quando somente o ofendido ou seu representante legal podem exercê-la (C.P. art. 138 – Calúnia, art, 139 – difamação e art. 140 – Injúria).

b) Personalíssima – quando somente o ofendido pode promover a ação penal, não o podendo fazer seu representante legal. No caso de sua morte ocorrerá a extinção da punibilidade.

Ex:induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento de casamento (art. 236 CP).

Com a morte do ofendido, como ninguém poderá promover ou prosseguir com a ação penal, gerando, dessa forma, a extinção da punibilidade.

c) Subsidiária da pública – ação penal privada a ser intentada pelo ofendido ou seu representante legal, quando houver inércia do MP, na propositura da ação pública (Art. 100 § 3º CPP). ou seja, em se tratando de ação penal pública, quando o Ministério Público apresentar-se inerte, deixando transcorrer o prazo legal que possui para oferecer a denúncia (art.46 CPP) o ofendido poderá promover ação penal privada , substituindo a ação penal pública que deveria ter sido promovida pelo MP e não foi.

4.6.1. Extinção da punibilidade e ação penal de iniciativa privada

• Decadência

Decadência é a perda do direito de ação penal privada ou de representação em virtude de seu não exercício no prazo legal. Funciona como causa extintiva da punibilidade, nos exatos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal.

De acordo com o art. 38, caput, do CPP, “salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia”.

Ao contrário do que ocorre com a prescrição, cujo prazo está sujeito a interrupções ou suspensões, o prazo decadencial é fatal e improrrogável, logo, não se suspende e não se interrompe. Também não admite prorrogações, daí porque, expirando-se num domingo ou feriado, não pode ser prorrogado, como se dá com os prazos processuais (CPP, art. 798, § 3º).

Como se trata de prazo fatal e improrrogável, que não está sujeito a causas interruptivas ou suspensivas, é bom destacar que o pedido de instauração de inquérito policial não obsta o curso do prazo decadencial. Caso o inquérito não tenha sido concluído no prazo decadencial de 6 (seis) meses, para que o ofendido não recaia de seu direito de queixa-crime, resta a ele propor a demanda sem o inquérito, solicitando ao magistrado, na inicial, que os autos sejam apensos ao processo, tão logo o inquérito seja concluído.

Em regra, o decurso do prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria. Mas como se comprova que o titular do direito de queixa-crime só tomou conhecimento da


autoria nesta ou naquela data? A nosso ver, caso a queixa seja apresentada após o decurso do prazo de 6 (seis) meses da data do crime, a fim de se evitar o reconhecimento da decadência, pensamos que recai sobre o querelante o ônus de comprovar que só tomou conhecimento da autoria do delito em momento posterior, e em lapso temporal inferior a 6 (seis) meses, contados da queixa para trás.

O que efetivamente importa no âmbito da decadência é a manifestação de vontade persecutória por parte do querelante, o que ocorre com o oferecimento da peça acusatória. Como a decadência é considerada a perda do direito de ação penal privada ou do direito de representação pelo seu não exercício no prazo legal, conclui-se que, ainda que oferecida a queixa-crime perante juízo incompetente (incompetência absoluta ou relativa), estará superada a decadência, desde que observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses previsto no art. 38 do CPP. Portanto, exercido o direito de queixa-crime por meio da propositura da peça acusatória dentro do prazo legal, independentemente de ter sido apresentada perante juízo incompetente ou ainda que não tenha sido analisado seu recebimento, não há falar em extinção da punibilidade em face do advento da decadência.

• Renúncia ao direito de queixa

Ato unilateral e voluntário por meio do qual a pessoa legitimada ao exercício da ação penal privada abdica do seu direito de queixa. É causa extintiva da punibilidade na ação penal exclusivamente privada e na personalíssima (CP, art. 107. V). Não extingue a punibilidade na ação penal privada subsidiária da pública nem na ação pública. Relacionada ao princípio da oportunidade ou conveniência. Cabível antes do início do processo penal. Irretratável. Pode ocorrer até o oferecimento da queixa, é extraprocessual. Ato unilateral, não há necessidade de aceitação. Pode ser expressa ou tácita. Obs: o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime não implica em renúncia tácita. Obs: Juizados Especiais Criminais: homologação do acordo de composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de representação. Princípio da indivisibilidade – extensibilidade da renúncia – concedida a um dos coautores estende-se aos demais (CPP, art. 49).

• Perdão do ofendido

Ato bilateral e voluntário por meio do qual, no curso do processo penal, o querelante resolve não prosseguir com a demanda, perdoando o acusado, com a consequente extinção da punibilidade, nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima (CP, art. 107, V). Não se confunde com o perdão judicial. Decorre do princípio da disponibilidade. Pode ser concedido até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Expresso ou tácito, judicial ou extrajudicial. Depende de aceitação do querelado, sendo que o silêncio importará aceitação (CPP, art. 51). Princípio da indivisibilidade – o perdão concedido a um dos querelados aproveitará aos demais, sem que produza efeito, no entanto, em relação àquele que o recusar (CPP, art. 51, c/c art. 106, I, do CP). Se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros.



• Perempção

Perempção é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da negligência do querelante, com a conseqüente extinção da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima. No caso de litisconsórcio ativo a atuação negligente de um deles, dando ensejo a perempção, não se comunica ao outro. Hipóteses de perempção – art. 60 do CPP

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5. Competência

5.1. Competência territorial pelo lugar da consumação da infração

“Art. 70 CPP. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.”

O agente deve ser processado no lugar onde perturbou a ordem jurídica e se fizeram sentir os efeitos da sua infração penal, com vistas a tranquilizar o meio social alarmado. Tem-se maior facilidade de se colher provas no local em que o crime se consumou.

Não se pode confundir a atribuição para a lavratura do APF com a competência para processar e julgar o feito. Isso porque, segundo o art. 290, caput, do CPP, o APF deve ser lavrado pela autoridade do local em que se der a captura, o que, no entanto, não altera a competência do juízo da determinada comarca para processar e julgar o crime.

Também não se confunde com a previsão do art. 6º, CP, que adota a teoria da ubiquidade. Enquanto o art. 70, CPP tem como destinatários os crimes praticados integralmente dentro do território brasileiro, o art. 6º, CP funciona como uma regra para a aplicação da norma penal no espaço, ou seja, quando o crime atingir mais de uma nação.

5.2. Crimes plurilocais: princípio do esboço do resultado

São as infrações penais em que a ação e o resultado ocorrem em lugares distintos, porém ambos dentro do território nacional.

Nesse caso, atentando-se para a regra do art. 70, CPP, a competência deveria ser determinada pelo local em que o crime se consumou. No entanto, tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que, nesses casos de crimes plurilocais, a competência territorial deve ser determinada não pelo local em que ocorreu a consumação, mas sim pelo local em que a conduta foi praticada. É o que Fernando de Almeida Pedroso denomina de princípio do esboço do resultado.


Isso, por dois motivos básicos:

a) O desenvolvimento do processo perante o local da conduta atende ao princípio da busca da verdade, otimizando a produção de provas, mormente se levarmos em consideração que testemunhas não são obrigadas a se deslocar a outra comarca para que sejam ouvidas;

b) Questões de política criminal. A punição do autor no lugar onde a infração se realizou preserva uma das funções e finalidades da pena, que é o seu caráter intimidatório geral. Pune-se o criminoso para sinalizar à sociedade o mal que pode advir da prática do delito.

É dominante o entendimento de que o foro competente para processar e julgar crimes plurilocais de homicídio é aquele em que mais efetivamente puderem ser produzidas as provas que ajudem no acertamento do fato delituoso, pouco importando se se trata de crime doloso ou culposo.

5.3. Crimes à distância ou de espaço máximo

São infrações penais em que a ação e omissão ocorrem no território nacional e o resultado no estrangeiro, ou vice-versa.

Se iniciada a execução no território nacional a infração se consuma fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução (art. 70, § 1º, CPP). Do inverso, aplica-se o art. 70, §2º, segundo o qual quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou deveria produzir seu resultado. Por fim, quando incerto o limite territorial entre duas

5.4. Infrações cometidas na divisa de duas ou mais comarcas

Quando um crime é cometido na divisa de duas comarcas, não se sabendo com certeza em que comarca ele foi cometido, firmar-se-á a competência pela prevenção, nos termos o art. 70, §3º, CPP.

Se forem instauradas ações em mais de uma comarca, estabelecido o juízo competente pela prevenção, deve ser oposta exceção de litispendência perante o outro juízo (CPP, art. 110).

A prevenção também funciona como critério de fixação de competência quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições (art. 70, §3º, CPP).ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção (art. 70, § 3º, CPP).

5.5. CONEXÃO E CONTINÊNCIA

A conexão e a continência são institutos que permitem a reunião de casos passíveis de separação em um processo. A finalidade principal dessa reunião é evitar decisões contraditórias, a partir de uma visão perfeita do conjunto probatório. Em segundo lugar, visa à economia e celeridade processual.



A competência absoluta não pode ser modificada. Por isso, a conexão e a continência só incidem em hipóteses de competência relativa. Tais institutos são regras de competência previstas na legislação ordinária e não podem alterar regras de competência com sede constitucional.

Os institutos fixam a competência em abstrato, ou seja, estabelece qual deve ser o juízo competente. Em concreto, contudo, se pode dizer que são regras modificadoras de competência. A violação das regras de reunião de processos dá ensejo a uma nulidade relativa.

O CPP (arts. 76 e 77) trata de unidade de processos e não o inquérito policial. Deste modo, a reunião de investigações, mesmo conexas, não implica a sua reunião.

5.5.1. Conexão

A conexão é a dependência de dois ou mais fatos, recomendando sua reunião perante o mesmo órgão jurisdicional, a fim de que tenha uma perfeita visão do quadro probatório. São espécies de conexão, segundo o rol taxativo do art. 76 do CPP:

a) conexão intersubjetiva: vários crimes e várias pessoas (se houver várias pessoas e um único delito, há continência por cumulação subjetiva (CPP, art. 77, I)

a.1) Conexão intersubjetiva ocasional (por simultaneidade): as pessoas não possuem intenção de reunião, estão ocasionalmente reunidas. Ex. saque simultâneo de um supermercado por pessoas que não se conhecem.

a.2) conexão intersubjetiva por concurso: pluralidade de pessoas e infrações, mas em concurso, ainda que em tempo e local diversos. Ex. três indivíduos praticando quatro crimes de roubo durante dois meses.

a.3) conexão intersubjetiva por reciprocidade: infrações cometidas por pessoas umas contra as outras. O delito de rixa não é um exemplo, visto que há apenas uma infração. Ex. grupos rivais brigam, há diversas lesões corporais.

b) conexão objetiva (material/teleológica): um crime ocorre para facilitar outro. Ex. mata o segurança para facilitar um sequestro. A relação entre o crime anterior o posterior seriam de facilitação/ocultação/impunidade/vantagem. Há uma divergência sobre a expressão ‘no mesmo caso’, presente no art. 76, II. Alguns afirmam que, como no caso da conexão intersubjetiva, é necessária a pluralidade de pessoas. Brasileiro dá uma interpretação extensiva, significando apenas a pluralidade de infrações.

c) conexão probatória (instrumental/processual): a prova de um crime influencia na existência de outro. Ex. prova da infração antecedente sobre o crime de lavagem de capitais. [Comentário: Pacelli esclarece que todos os tipos de conexão possuem um aspecto probatório, e Brasileiro menciona isso na introdução. A conexão probatória, contudo, possui apenas esse vínculo).


5.5.2. Continência

a) Continência subjetiva: pluralidade de pessoas é acusada pela mesma infração penal. É o que ocorre no concurso eventual de pessoas (CP, art. 29) e no concurso necessário (crimes plurissubjetivos). Diferentemente da conexão, na continência não há pluralidade de crimes, mas apenas de pessoas.

b) Continência objetiva: hipóteses de concurso formal de crimes, aberratio ictus (erro na execução) e aberratio delicti (resultado diverso do pretendido).

Em caso de crime continuado, a competência não será determinada pela conexão/continência, mas pela prevenção (CPP, art. 71).

• Efeitos da conexão e da continência

1. Processo e julgamento único (simultaneus processus): Essa unidade é excepcionada em dois casos (CPP, art. 79): jurisdição comum e militar, e jurisdição comum e juízo de menores. A súmula 704 do STF esclarece que “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Se ocorrer a reunião entre crimes de ação penal pública e privada, há litisconsórcio ativo entre MP e o particular.

2. Força atrativa (vis attractiva): há uma prorrogação de competência, pois torna competente o juízo que não o seria (em função do lugar da infração, domicílio do réu, natureza da infração e a distribuição).

Não há reunião de processos, caso um já tenha sido sentenciado, já que a análise probatória conjunta e a prevenção de julgamentos conflituosos não são possíveis (S. 235 STJ). O art. 82 do CPP usa a expressão ‘sentença definitiva’, mas seu significado é de sentença de mérito recorrível.

A soma/unificação das penas ficará com o juiz da execução (art. 66, III, “a”, da Lei de Execução Penal).

Se o juiz prevalente avocar o processo em curso perante o outro juiz e este se recusar a entregar os autos do processo, estará caracterizado um conflito positivo de competência (CPP, art. 114, inciso II).

De acordo com o art. 117, § I ‘a’, do CP, excetuados os casos dos incisos V e VI do referido artigo (inicio ou continuação do cumprimento da pena e reincidência, respectivamente), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto de mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.



5.5.6 Foro Prevalente

5.5.6.1. Competência prevalente do Tribunal do Júri

Se a infração conexa a um crime doloso contra a vida for descoberta após a prolação da pronuncia, pensamos ser possível a aplicação analógica do disposto no art. 421, § I ‘a’, do CPP, segundo o qual, ainda que preclusa a decisão de pronuncia, havendo circunstancia superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenara a remessa dos autos ao Ministério Publico. Nessas circunstancias, poderá o Parquet aditar a denuncia, oportunizando-se a oitiva da defesa, para que, afinal, possa o juiz prolatar nova decisão de pronuncia, desta feita acolhendo as infrações conexas ou continentes.

5.5.6.2. Jurisdições distintas

• Concurso entre a jurisdição comum e a especial

A força atrativa limita-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual. A competência da Justiça Federal e da Justiça Militar também são estabelecidas na CF e não pode ser alterada pelo CPP (STJ, CC 19.478/PR, DJ 04/02/02.).

Se o crime eleitoral estiver conexo a um crime doloso contra a vida, deve ocorrer a separação de processos, pois ambas as competências derivam da Constituição Federal.

• Concurso entre órgãos de jurisdição superior e inferior

CPP, art. 78, III, estabelece que predomina a jurisdição de maior graduação. Nesse sentido, alias, dispõe a Sumula 704 do STF que “não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do correu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados’. No entanto, o CPP, art. 80 determina que a regra não é cogente, visto que o relator pode separar os processos se entender conveniente.

• Concurso entre a Justiça Federal e a Estadual

Súmula nº 122 do STJ: “Compete a Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal."

1.5.3. Jurisdições da mesma categoria

O art. 78, II, do CPP usa a expressão ‘jurisdições de mesma categoria’. Entretanto, a jurisdição é uma função estatal uma. Por isso, o sentido da expressão é diferenciação entre magistrados competentes para o mesmo tipo de infração.

a) Força atrativa da comarca do delito mais grave.

Considera-se a pena mais grave a privativa de liberdade, depois as privativas e restritivas de direitos e, por fim, as penas pecuniárias. Entre as penas privativas de liberdade, a mais grave e a reclusão, seguida da detenção e da prisão simples. Em cada uma delas, a maior gravidade será determinada pela duração ou quantidade. Mesmo que quatro delitos de receptação tenham


sido cometidos na comarca ‘B’, prevalece a competência da comarca ‘A’, se nele foi praticado um crime de roubo. Como decidiu o STJ, "a pena cominada para o crime de falsificação de documento publico e mais grave do que a prevista para o estelionato e para a falsificação de documento particular. Logo, deve preponderar o local da consumação do crime de falsificação de documento publico, por aplicação da regra do art. 78, II, a do Código de Processo Penal" (STJ, CC 86.419/GO, DJ 27/09/2007)

b) Força atrativa do local do maior número de infrações, se as penas forem de igual gravidade;

c) Prevenção, se a gravidade e o número de infrações forem iguais.

5.5.6.3. Separação de Processos

A reunião de processos não é obrigatória, prevendo a lei hipóteses obrigatórias e facultativas de separação. No entanto, a lei não estabelece um limite temporal para a separação dos processos. Conforme a analogia (CPP, art. 3º), se a reunião é possível até a prolação da sentença (CPP, art. 82, c/c Súmula 235 do STJ), a separação também pode ocorrer até esse momento.

• Separação obrigatória dos processos

1. Concurso entre a jurisdição comum e a militar

Previsão legal: art. 79, I, do CPP e art. 102, ‘a’ do CPPM. Exemplificando, se um policial civil e um policial militar, em serviço, praticarem lesão corporal contra civil, em concurso de pessoas, há separação de processos. Dispõe a Sumula na 90 do STJ: “Compete a Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela pratica do crime militar, e a Comum pela pratica do crime comum simultâneo aquele".

2. Concurso entre a jurisdição comum e a do Juízo de Menores (CPP, art. 79, II)

6. Habeas Corpus e seu processo

AÇÕES AUTONOMAS DE IMPUGNAÇÃO

6.1. Noções Gerais

A CF outorga a qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, a garantia do habeas corpus para assegurar a liberdade de locomoção, que é um dos direitos mais sagrados do ser humano.

O habeas corpus é uma ação autônoma de impugnação que visa prevenir e remediar toda e qualquer restrição ilegal ou abusiva à liberdade de locomoção, utilizada contra atos judiciais, administrativos e até mesmo particulares, para resguardar o cidadão de violência ou coação ao direito subjetivo de ir, vir e ficar.



6.2. Natureza Jurídica

Motivos pelos quais podemos afirmar que o habeas corpus não é um recurso:

a) Pode ser impetrado independentemente da existência de um processo penal em curso;

b) Pode ser impetrado contra decisões judiciais, atos administrativos e atos particulares;

c) Pode ser utilizado inclusive após o trânsito em julgado, objetivando a rescisão da coisa julgada;

d) Pode ser utilizado a qualquer momento, desde que haja constrangimento ilegal à liberdade de locomoção;

e) Uma ordem de habeas corpus pode ser requerida pelo próprio paciente ou qualquer do povo.

Doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar que o habeas corpus funciona como verdadeira ação autônoma de impugnação, de natureza constitucional, vocacionada a liberdade de locomoção, que pode ser ajuizada por qualquer pessoa.

6.3. Interesse de agir

6.3.1. Necessidade de tutela: violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder

Violência significa violência física ou material. Coação implica violência moral. A ameaça de constrangimento ao direito de liberdade deve ser iminente e plausível (não se admite habeas corpus para se impugnar ato normativo em tese). Para que seja concedida, a ação de habeas corpus exige a indicação específica e individualizada de fatos concretos que possam repercutir na esfera de liberdade do paciente. É por isso que o habeas corpus não é instrumento idôneo para motorista que não deseja se submete ao teste do bafômetro, pois ausente qualquer violação ao direito de locomoção.

A utilização de habeas corpus também pressupõe a existência de ilegalidade ou abuso de poder. Ilegalidade é a falta de observância dos preceitos legais exigidos para validade do ato. Abuso de poder é o exercício irregular do poder.

6.3.2. Adequação: tutela da liberdade de locomoção e a antiga doutrina brasileira do habeas corpus

Com a reforma constitucional de 1926 a utilização do habeas corpus passou a ser restrita à tutela da liberdade de locomoção. Antes desta data também era utilizado para assegurar o exercício de um direito de ordem civil, comercial, constitucional ou administrativa, desde que fosse líquido e que, para o ser exercício, fosse necessária locomoção, que hoje são assegurados pelo mandado de segurança.


6.3.2.1. Hipóteses que autorizam o conhecimento do habeas corpus

Há precedentes do STF no sentido do cabimento do habeas corpus para apreciar toda e qualquer medida que possa, em tese, acarretar constrangimento à liberdade de locomoção, ou ainda, agravar as restrições a esse direito. Exemplos de cabimento de habeas corpus:

a) Anterior aceitação de proposta de suspensão condicional do processo e sujeição ao período de prova não implica renúncia ao interesse de agir para impetrar habeas corpus porque subsiste risco à liberdade de locomoção, uma vez que a lei do juizado prevê várias causas de revogação do benefício, o que pode levar a cominação de uma pena privativa de liberdade;

b) Para impugnar o indeferimento de prova de interesse do investigado/acusado, o deferimento de prova ilícita ou o deferimento inválido de prova lícita;

c) Assegurar a detento o direito de receber visitas de seus filhos

6.3.2.2. Hipótese em que não se autoriza o conhecimento do habeas corpus por falta de adequação

O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de outras ações judiciais, principalmente quando não há risco de locomoção física. Alguns exemplos podem ser citados:

a) Súmula 693 do STF: não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

b) Quando já tiver havido cumprimento da pena privativa de liberdade (Súmula 695/STF).

c) Exclusão de militar, perda de patente ou função pública (Súmula 694/STF).

d) Perda do cargo como efeito extrapenal específico de sentença condenatória transita em julgado.

e) Apreensão de veículos.

f) Pedido de reabilitação.

g) Preservação da relação de confidencialidade entre advogado e cliente.

h) Extração gratuita de cópias de processo criminal.

i) Requerimento de aditamento da denúncia para inclusão de outro acusado.

j) Afastamento cautelar de magistrado denunciado.

k) Anulação de processo criminal em face de nulidade absoluta que, beneficiando a defesa, resultou em absolvição do acusado.

l) Perda dos direitos políticos.

m) Impeachment.

n) Custas processuais.



o) Omissão de relator de extradição.

p) Reparação civil fixada na sentença condenatória.

q) Perda superveniente do interesse de agir em face da cessação do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

6.4. Possibilidade jurídica do pedido

6.4.1. Cabimento do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares

Há vedação constitucional de utilização de habeas corpus, justificada, em tese, pelos princípios da hierarquia e disciplina. Igualmente, entende-se que a limitação constitucional restringe-se à impossibilidade de exame do mérito do ato administrativo (oportunidade e conveniência), sendo possível a análise da legalidade do ato punitivo.

6.5. Legitimação ativa

6.5.1. Distinção entre impetrante e paciente

Impetrante é o legitimado ativo, aquele que pede a concessão da ordem de habeas corpus. Paciente é aquele que sofre ou está ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. É comum que paciente e impetrante sejam a mesma pessoa, porém, quando isso não ocorrer, haverá substituição processual, já que o impetrante estará agindo em nome próprio na defesa de interesse alheio.

6.5.2. Legitimação ampla e irrestrita

Diante da importância do bem jurídico tutelado, o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, ainda que sem plena capacidade civil e independentemente da presença de advogado (art. 654, CPP). Para o STF, a desnecessidade de capacidade postulatória abrange também eventual recurso interposto em desdobramento a ele.

6.5.3. Pessoas jurídicas

A pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus ainda que não seja constituída, todavia, não pode ser paciente nesta ação, porquanto o ente moral não é dotado de liberdade de locomoção. Em seu benefício poderá ser impetrado mandado de segurança.


6.5.4. Ministério Público

O Ministério Público também tem legitimidade para impetrar ordem de habeas corpus (art. 32, i, Lei nº 8625/93), que só poderá ser conhecido se tiver como objeto o direito de liberdade do agente, jamais para satisfazer o interesse da acusação. O pedido de reconhecimento de incompetência absoluta do Juízo processante afeta diretamente a defesa de um direito individual indisponível do paciente e por isso pode ser feito pelo MP.

6.5.5. Outras autoridades

Delegado e Juiz não podem impetrar habeas corpus na titularidade dos cargos, ressalvada a hipótese em que a própria autoridade figurar como paciente. Isso não impede que tais gentes possam impetrar habeas corpus na condição de pessoas físicas.

Outrossim, o juiz pode conceder habeas corpus de ofício em caso de ilegalidade ou abuso de poder perpetrados por autoridade coatora sujeita à usa competência jurisdicional, independente de provocação.

6.6. Legitimação passiva

6.6.1. Autoridade coatora (ou coator) e detentor

Autoridade coatora é a pessoa responsável pela violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção do paciente. Detentor é a pessoa que executa fisicamente a privação de liberdade de locomoção do paciente.

6.6.2. Ministério Público como autoridade coatora

O MP pode ser apontado como autoridade coatora em habeas corpus em razão de atos administrativos capazes de causar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção de determinada pessoa. Ex.: requisição de instauração de inquérito policial para apurar conduta atípica ou em relação à qual a punibilidade esteja extinta.

6.6.3. Particular como coator

É plenamente possível a impetração de habeas corpus contra atos de particulares em caso de cometimento de ilegalidade. Nesse caso, ao invés de autoridade coatora, devemos nos referir ao particular apenas como coator. Ex.: paciente impedido de deixar hospital pelo não pagamento de despesas; casal de idosos impedido de deixar asilo onde se encontram compulsoriamente internados.



6.6.4. Outras autoridades

É possível que a autoridade coatora seja pessoa do Poder Executivo ou Legislativo. Ex.: prisão decretada pelo Chefe do Executivo em relação a indivíduo que não tenha ingressado com as receitas devidas aos cofres públicas (CPP, ART. 319, I) ou em caso de prisão preventiva decretada por presidente de CPI (só se admite prisão em flagrante).

6.7. Espécies de habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático e trancativo

• LIBERATÓRIO: volta-se contra ordem ilegal ou abuso de poder já perpetrados, cuja coação concretizou-se (ou está em vias de se concretizar).

• PREVENTIVO: contra ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, visando prevenir sua materialização.

• PROFILÁTICO: destinado a suspender atos processuais ou impugnar medidas que possam importar em prisão futura com aparência de legalidade. Nesse caso, a impugnação visa à potencialidade de que o constrangimento ilegal venha a ocorrer. Ex.: impetração do writt para trancamento de ação penal, para que seja alcançada a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial que versa sobre o estado das pessoas ou para impugnar decisão de improcedência de exceções de incompetência, ilegitimidade de parte, incompetência, litispendência ou coisa julgada.

• TRANCATIVO: aquele cuja impetração visa ao trancamento de inquérito policial ou do processo penal.

6.8. Hipóteses de impetração do habeas corpus

As hipóteses em que a coação é tida como ilegal estão listadas no rol não taxativo do art. 648 do CPP:

6.8.1. Ausência de justa causa

A expressão justa causa deve ser interpretada de maneira bastante abrangente, compreendendo a presença de substrato fático e de direito para a deflagração da persecução penal contra alguém, incluindo tanto aspectos processuais como materiais. É o conjunto de elementos de direito e de fato que tornam legítima a acusação ou, ainda, a presença de fundamento de fato e de direito para acusar, almejando mínima probabilidade de condenação.

6.8.1.1. Falta de justa causa para prisão

O art. 5º, LXI, da CF, dispõe que ninguém será preso a não ser em flagrante delito ou mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos caos de transgressão militar ou crime propriamente militar.


6.8.1.2. Falta de justa causa e trancamento de investigações preliminares

A instauração de um inquérito policial, por si só, já é um constrangimento. Assim, deve ser observado se o fato investigado é formal e materialmente típico, se a punibilidade não se encontra extinta e a existência de indícios de envolvimento da pessoa na prática delituosa. O trancamento de inquérito policial deve ser utilizado como medida excepcional. Exemplos:

a) Manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa;

b) Presença de causa extintiva da punibilidade;

c) Instauração de inquérito policial em crime de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, sem prévio requerimento do ofendido ou de seu representante legal.

O instrumento a ser utilizado para trancamento do inquérito policial é o habeas corpus, sendo necessário que haja uma ameaça, ainda que potencial, à liberdade de locomoção.

6.8.1.3. Falta de justa causa e trancamento de processo penal

Não há, em regra, previsão legal de recurso contra decisão de recebimento da peça acusatória. Não obstante, a jurisprudência tem admitido a impetração de habeas corpus objetivando o trancamento do processo penal. Hipóteses que autorizam o trancamento:

a) Manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa;

b) Presença de causa extintiva de punibilidade;

c) Ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal;

d) Ausência de justa causa para o exercício da ação penal.

Para os Tribunais Superiores, ainda que se trata de imputação de crime doloso contra a vida, o controle judicial prévio de admissibilidade de qualquer acusação penal, mesmo em âmbito de habeas corpus, é legítimo e não ofende os princípios constitucionais do juiz natural e do monopólio da titularidade de Ministério Público em ação penal, quando a pretensão estatal estiver destituída de3 base empírica idônea.

O instrumento a ser utilizado para o trancamento do processo é, em regra, o habeas corpus, mas para que seja cabível é necessário que aja ameaça, ainda que potencial, à liberdade de locomoção.

6.8.2. Decurso de tempo de prisão previsto em lei (art. 648, II, CPP)

6.8.2.1. Excesso de prazo na prisão penal

Aquela decorrente de sentença penal com trânsito em julgado, o constrangimento ilegal estará caracterizado quando o agente permanecer preso além do prazo fixado na sentença, ou quando lhe for negado, indevidamente, algum benefício prisional.



6.8.2.2. Excesso de prazo na prisão temporária

O prazo da prisão temporária é de 5 dias, prorrogável uma vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. No caso de crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo, o prazo máximo é de 30 dias, prorrogável por igual período.

Inclui-se no prazo o dia do começo, sendo que ele só começa a fluir a partir da efetiva prisão do acusado.

Decorrido o prazo, o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade, sem necessidade de expedição de alvará de soltura, salvo se houver prorrogação da temporária ou tiver sido decretada prisão preventiva. Lembre-se que a prisão temporária não pode ser decretada ou mantida após o recebimento da peça acusatória.

6.8.2.3. Excesso de prazo na prisão preventiva

O autor remete o leitor ao Título 6, Capítulo V, item 8 deste livro (Duração da prisão preventiva e excesso de prazo na formação da culpa).

6.8.3. Coação ordenada por autoridade incompetente

Todo e qualquer constrangimento ilegal só pode ser determinado pela autoridade competente, sob pena de ser considerado ilegal. Se a coação é determinada por ordem de quem não tem autoridade para fazê-lo, autoriza-se a impetração do habeas corpus (art. 648, III, CPP).

Assim, em processo criminal de competência da Justiça Federal, se a prisão preventiva for decretada por Juiz Estadual, configura-se constrangimento ilegal.

Somente o magistrado no exercício de sua função judicante é que pode decretar a medida cautelar (prisão ou qualquer outra de natureza pessoal).

6.8.4. Cessação do motivo que autorizou a coação

Será considerada ilegal a coação quando houver cessado o motivo que autorizou o constrangimento (art. 648, IV, CPP).

Diante da mudança de suporte fático e jurídico que deu ensejo à decretação da medida, a própria autoridade responsável por sua decretação deve revogá-la. Se não o fizer, autoriza-se a impetração de habeas corpus.

6.8.5. Não admissão da prestação de fiança

Nos casos em que a fiança for cabível, a autoridade que denegar poderá, inclusive, responder por crime de abuso de autoridade (art. 4º, “e”, Lei nº 4898/65). Essa negativa também dá ensejo à concessão de ordem de habeas corpus (art. 648, V, CPP).

Quando alguém não for admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei permite, caberá habeas corpus pelo constrangimento ilegal. Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o


paciente admitido a prestar fiança, o juiz que receber o habeas corpus arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados ao inquérito policial ou atos do processo judicial (CPP, art. 660, § 3º).

6.8.6. Processo manifestamente nulo

Nulidade é a sanção aplicada ao ato processual defeituoso. Nulidade seria, então, sinônimo de sanção de ineficácia.

Caso o processo esteja contaminado por uma nulidade, será possível a impetração de habeas corpus, que caberá inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria (obs.: somente a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer momento, a nulidade relativa, se não for arguida oportunamente, será convalidada em razão da preclusão temporal.).

Não se admite dilação probatória no procedimento sumaríssimo do habeas corpus, portanto, a nulidade deve ser tal que não comporte qualquer dúvida.

6.8.7. Extinção da Punibilidade

O art. 107 do CP traz um rol não taxativo de causas extintivas da punibilidade. Há outras previstas no Código Penal:

a) Reparação do dano antes da sentença irrecorrível no peculato culposo (art. 313, § 3º, CP);

b) Expiração do prazo de suspensão condicional da pena sem que tenha havido revogação (art. 82, CP);

c) Término do prazo do livramento condicional sem revogação (art. 90, CP);

d) Pagamento de cheque emitido sem fundos, após recebimento da denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal (Súmula 554/STF);

e) Crimes contra a ordem tributária e contra a Previdência Social, é suspensa a pretensão punitiva do Estado durante o período que a pessoa física ou jurídica estiver incluída em parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, extinguindo-se a punibilidade se o agente efetuar o pagamento integral do débito oriundo de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto da concessão do parcelamento (Lei nº 9430/96, art. 83, §§ 2º e 4º, com redação dada pela Lei nº 12382/11).

6.9. Competência

A definição de competência para processo e julgamento de habeas corpus deve observar a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e a legislação infraconstitucional. Para a determinação do juízo competente é importante a utilização de 4 premissas importantes:

1. A competência para o processo e julgamento do habeas corpus leva em consideração, como premissa inicial, as figuras do paciente e da autoridade coatora;



2. Em regra, em se tratando de autoridade coatora cotada de foro por prerrogativa de função, a competência para o processo e julgamento do habeas corpus recai, originariamente, sobre o Tribunal a que compete julgar os crimes por ela perpetrados;

3. A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição (art. 650, § 10, do CP);

4. Supressão de instância: para que uma ordem de habeas corpus possa ser conhecida por uma instância superior, é necessária a provocação dos juízes inferiores acerca da matéria que se pretende impugnar, sob pena de indevida supressão de instância, salvo em situações teratológicas ou de manifesta ilegalidade.

Para o conhecimento do habeas corpus não há necessidade de efetivo esgotamento das vias ordinárias, porém, como a competência é fixada levando-se em conta a autoridade coatora, na ausência de apreciação da matérias pelos juízes inferiores, não será possível considerar tal órgão judiciário como responsável pelo constrangimento ilegal. Revela-se inviável, portanto, o pedido de julgamento de habeas corpus per saltum (julgamento pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores, sob pena de supressão de instância).

6.9.1. Competência do STF

Os habeas corpus impetrados contra o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente devem ser processado e julgado perante o STF. Também cabe ao STF julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.

Além disso, “Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.” (STF Súmula nº 690) e “Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de turma, ou do plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso. (STF Súmula nº 606)”

Não cabem embargos de divergência contra decisão proferida por Turma do Supremo em habeas corpus, seja em sede impetração originária, seja em sede de Recurso Ordinário.

6.9.2. Competência do STJ

Compete ao Superior Tribunal de Justiça os habeas corpus, quando o coator ou paciente for os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição (TJ’s, TJDF, TRF’s, Tribunais de Justiça Militar), Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.


Também cabe ao STJ julgar, em recurso ordinário, os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória.

6.9.3. Competência dos TRF’s

Compete ao TRF julgar habeas-corpus quando a autoridade coatora for um juiz federal, membro do Ministério público da União que auta perante a 1ª instância (MPF, MPT, MPM, MPDFT).

6.9.4. Competência dos TJ’s

Quando a autoridade coatora estiver sob sua jurisdição, sendo que nestes casos o tema é tratado pelas Constituições Estaduais.

Também está incluída a competência quando o habeas-corpus for impetrado contra juiz de direito ou promotor de justiça.

6.9.5. Competência da Justiça Militar

No que se refere a punições disciplinares militares, só cabe impetração de habeas-corpus em relação à legalidae da medida, e não contra seu mérito (CF, art. 124, caput).

Se o habeas-corpus for imperado por militar das Forças Armadas, a comeptêncai será da Justiça Federal, caso seja impetrado por militar das Polícias Militares ou dos Corpos de Bombeiro Militares, a competência será da Justiça Militar Estadual (juiz de direito do juízo militar).

A despeito de grande controvérsia jurisprudencial, entende o autor que o Superior Tribunal Militar somente poderá processar e julgar habeas-corpus nas seguintes hipóteses:

a) nos casos de agentes ou pacientes submetidos a sua competência originária. Ex.: Oficiais-Generais das Forças Armadas.

b) quando o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção for perpetrado por Juiz-Auditor da Justiça Militar da União ou poir Conselho de Justiça (Permanente ou Especial);

c) em grau de recurso.

6.9.6. Competência das Turmas Recursais

O julgamento de habeas-corpus contra decisão singular de juiz do Juizado Especial Criminal é da Turma Recursal e não do TJ.

6.9.7. Competência da Justiça do Trabalho

Com a EC 45/04, atribuiu-se à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar os habeas-corpus quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.



6.9.8. Competência do juiz de 1ª instância

Cuidando-se de constrangimento ilegal perpetrado por particular ou autoridade que não seja dotada de foro por prerrogativa de função, como o Delegado de Polícia, a competência será do juiz da Comarca ou da Subseção Judiciária em cujos limites estiver ocorrendo a violência/coação ilegal à liberdade de locomoção.

6.9.9. Ministério Público como autoridade coatora de competência para julgamento de habeas corpus

Quando a autoridade coatora for o órgão do Ministério Público, prevalece o entendimento que o habeas-corpus deve ser processado e julgado pelo Tribunal no qual o membro do MP tem foro por prerrogativa de função.

6.10. Procedimento

6.10.1. Capacidade postulatória

Pode ser impetrado por qualquer pessoa.

6.10.2. Petição inicial

Deve conter:

a) Nome e qualificação da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação;

b) O nome de quem exerce a violência/coação/ameaça;

c) Declaração da espécie de constrangimento, ou, em caso de simples coação, as razões em que se funda o temor.

d) Assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever e a designação das respetivas residências. Não se tem admitido petição apócrifa;

e) Redação em português.

6.10.3. Dilação probatória

Diante da simplicidade e sumariedade do habeas corpus, seu procedimento não possui uma fase de instrução probatória. Incumbe ao impetrante, sem prejuízo de eventual complementação pela autoridade coatora, prestar informações e subsidiar com elementos documentais pré-constituídos o seu pedido.


6.10.4. Medida liminar

Certas situações excepcionais exigem a imediata antecipação da restituição da liberdade ou adoção de providências urgentes para que a coação ilegal não cause prejuízos irreversíveis.

Para tanto, aplica-se subsidiariamente o procedimento do mandado de segurança, que prevê a concessão de liminar, caso demonstrada a necessidade de se resguardar a eficácia da decisão a ser proferida no final da ação.

6.10.3.1. Indeferimento de liminar por Relator em Tribunal e impetração de novo habeas corpus

Quando o habeas corpus é impetrado perante o Tribunal, um Desembargador funcionará como relator do feito. O julgamento definitivo será feito pela Turma, mas é do relator a competência para conceder ou não a medida liminar.

Discute-se a possibilidade de impetração de novo habeas corpus contra a decisão do Relator que indeferiu a medida liminar. Prevalece o entendimento de que não é possível, pelo menos em regra, de modo a evitar supressão de instância. Súmula 691/STF: não compete ao supremo tribunal federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra decisão do relator que, em "habeas corpus" requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

Essa regra, todavia, não é absoluta. O entendimento da Súmula 691 pode ser mitigado no caso de flagrante teratologia, ilegalidade manifesta ou abuso de poder.

6.10.5. Apresentação do preso e requisição de informações

Recebida a inicial, se o juiz entender necessário, poderá determinar que o paciente preso lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.

Na prática, é muito mais comum que o juiz peça informações à autoridade coatora, pedido este que poderá ser dispensado quando o constrangimento ficar evidenciado de plano.

6.11. Recurso contra as decisões em habeas corpus

Caberá recurso em sentido estrito contra a decisão de juiz de 1ªinstância que conceder ou negar a ordem de habeas corpus (art. 581, X, CPP).

O RESE contra decisão concessiva de habeas corpus pode ser interposto pelo MP, pelo querelante e pelo assistente de acusação (este último com intervenção restrita à fase processual).

Em que pese o CPP prever o RESE contra decisão que negar a ordem de habeas corpus, nada impede a utilização de novo habeas corpus contra a mesma decisão, desde que em favor da liberdade de locomoção do paciente.



Assim, se um Tribunal de Justiça denegar a ordem de habeas corpus, o paciente poderá se valer tanto de um recurso ordinário constitucional para o STJ (CF, art. 105, II, “a”) quando de um novo habeas corpus para o STJ (CF, art. 105, I, “c”).

Eventual concessão de habeas corpus pelo juiz de 1ªinstância também está submetido ao reexame necessário (CPP, art. 574, I).

Além do RESE e da hipótese de Reexame Necessário, a CF também prevê o recurso ordinário para o STF e STJ (art. 102, II, a e 105, II, a). Esses recursos ordinários serão cabíveis não apenas quando denegatória a decisão, como também nas hipóteses em que o pedido de habeas corpus não for conhecido ou julgado prejudicado. O prazo de interposição é de 5 dias (art. 30, Lei 8038/90 e art. 310 do Regimento Interno do STJ).

Para o STF, a intempestividade do recurso ordinário em habeas corpus não inviabiliza a análise da matéria de fundo, porquanto tal impugnação pode ser conhecida como pedido originário de habeas corpus (tendo em conta a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício).

Além do recurso ordinário constitucional, também são cabíveis os recursos especial e extraordinário, desde que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade recursal, tanto contra decisões denegatórias quanto concessivas da ordem de habeas corpus.

6.12. Coisa julgada

Em sede de habeas corpus, o exame do mérito da ação está condicionado à clara demonstração da violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção. Caso não haja prova cabal nesse sentido, a ordem deve ser denegada. Não obstante, como se trata de uma cognição secundum eventum probationis, ou seja, limitada à prova existente, essa denegação não impede que, por outros meios, o paciente obtenha o reconhecimento do seu direito. Como consequência, os limites da coisa julgada ficam restritos às provas que foram objeto de apreciação pelo órgão judiciário.

A decisão que denega o habeas corpus não impede que a mesma questão venha a ser reapreciada pelo magistrado de 1ªinstãncia, em sede recursal ou mediante revisão criminal.

direito processual penal prof. sandro caldeira · noÇÕes de direito processual penal: 1...

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