DIREITO PENAL IV - PARTE ESPECIAL

RESUMO DE AULAS

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; Em sentido material, é o  conjunto das  funções necessárias aos serviços públicos em geral; Numa visão global, a Administração Pública é o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.

Título XI – CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

Este título se divide em 5 capítulos: Crimes cometidos por Funcionários Públicos contra a Administração Pública em geral: Capítulo I-  Artigos 312 a 327 do CPB

Crimes cometidos por particulares contra a Administração Pública: Capítulo II- Artigos  328 a 337 do CPB

Crimes cometidos por particulares contra a Administração Pública estrangeira: Capítulo II- A: 337,  B, C  e D  – Lei 10.467, de 11/06/02.

Crimes cometidos contra a Administração da Justiça: Capítulo III- 338 a 359 do CPB;

Crimes cometidos contra as Finanças Públicas: Capítulo IV- 359, A,B,C,D,E,F,G,H

Todos este crimes têm como característica principal a chamada “vitimização difusa”, isto é, aqueles que violam interesses de um número indeterminado de pessoas, unidas por uma ligação fática, visto que se acham sob o império do Estado. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Este Capítulo prevê delitos que só podem ser praticados de forma direta por funcionário público, pois são crimes funcionais. Os crimes funcionais são crimes próprios, porque a lei exige uma característica específica no sujeito ativo, ou seja, ser funcionário público. Subdividem-se em: Crimes funcionais próprios: aqueles cuja exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico. Ex.: prevaricação – provado que o sujeito não é funcionário público, o fato torna-se atípico. Crimes funcionais impróprios: excluindo-se a qualidade de funcionário público, haverá desclassificação do crime de outra natureza. Ex.: peculato – se provado que a pe0ssoa não é funcionário público, desclassifica-se para furto ou apropriação indébita.

Conceito de funcionário público

O art. 327 do CP traz o conceito de funcionário público nos termos seguintes: Artigo 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego, ou função pública. Cargos: são criados por lei, com denominação própria, em número certo e pagos pelos cofres públicos. Emprego: para serviço temporário, com contrato em regime especial ou pela CLT. Função pública: abrange qualquer conjunto de atribuições públicas que não correspondam a cargo ou emprego público. Sobre o conceito, a primeira vertente doutrinária é chamada de ampliativa, que abrange os funcionários que atuam nas:

Autarquias, por exemplo o INSS; Sociedades de economia mista, por exemplo Banco do Brasil; Empresas públicas, por exemplo EBCT; fundações instituídas pelo Poder Público, por exemplo FUNAI.

Estas três últimas são pessoas jurídicas de direito privado, mas, para fins penais, seus agentes são considerados funcionários públicos por equiparação. Segundo essa corrente, a redação do artigo 327, §2º, do Código Penal deixa clara essa opção do legislador pela vertente ampliativa. Para o legislador penal, que adotou a corrente ampliativa, o conceito de funcionário público abrange: os agentes públicos, que engloba: funcionário público em sentido estrito; empregados públicos; servidores públicos ocupantes de cargos comissionados; servidores temporários e os particulares em colaboração com o Poder Público. Por outro lado, os agentes políticos também se submetem ao conceito de FP, nos termos do art. 327 do CP, conforme a jurisprudência do STF:

“A noção conceitual de funcionário público, para efeitos jurídicos-penais, reveste-se, em nosso sistema normativo, de conteúdo abrangente (CP, 327), estende-se, inclusive, aos comportamentos definidos em legislação penal extravagante. O prefeito municipal, que se qualifica como agente político, é considerado funcionário público para efeitos penais” Já para a corrente restritiva, o conceito de funcionário público por equiparação abrange tão-somente os funcionários das autarquias. Para os seus seguidores, o art. 327, §1º, do Código Penal é norma de extensão que conceitua a elementar “funcionário público” e, por isso, é também uma norma penal incriminadora, que, portanto, deve ser interpretada restritivamente. Múnus público: O tutor, curador, inventariante judicial, síndico, liquidatário, testamenteiro ou depositário judicial, nomeados por magistrado, que se apropria dos valores que lhe são confiados, não cometem o crime de peculato, uma vez que as citadas pessoas não exercem função pública. Eles, na realidade, exercem múnus público, o qual não se confunde com função pública. Neste caso, o acusado deve responder pelo crime de apropriação indébita qualificada ( CP, art. 168, § 1º, II ).  PECULATO – CP 312:

Vem do Direito Romano peculatus – pecus: gado – em certa época foi o gado a base das riqueza corrente. O art. 312 do CP contem 4 espécies de peculato: 1- peculato apropriação – caput, 1ª parte do art. 312; 2- peculato desvio – caput, parte final;

3- peculato furto - § 1º; 4- peculato culposo - § 2º

Ressalta-se que as duas primeiras espécies são conhecidas por peculato próprio, e a terceira, é chamada de peculato impróprio.

Objetividade jurídica: o bem jurídico tutelado é a Administração pública. Também se protege o patrimônio particular, quando este estiver sob a guarda ou custódia da Administração Pública. Objeto material: é o dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, publico ou privado que esteja sob a custódia do Estado. Elemento subjetivo: peculato apropriação: dolo; Peculato desvio e peculato furto: dolo+elemento subjetivo específico “em proveito próprio ou alheio”. Tentativa: é admissível em todas as espécies, exceto no peculato culposo.

PECULATO-TIPO: “CAPUT” DO ARTIGO 312 DO CPB. Análise do núcleo do tipo: são duas as condutas típicas previstas:

1- PECULATO APROPRIAÇÃO OU PRÓPRIO: art. 312, caput Apropriar-se é fazer sua a coisa de outra pessoa, invertendo o ânimo sobre o objeto. O funcionário tem a posse do bem, mas passa a atuar como se fosse seu dono. Ademais, o funcionário público deve ter a posse em razão do cargo. A expressão “posse”, nesse crime, abrange também a detenção e a posse indireta. A posse deve ter sido obtida de forma lícita. Núcleo do tipo: é a expressão apropriar-se, no sentido de agir como se proprietário fosse. Consumação: sendo um crime material, a consumação ocorre a partir do momento em que o FP, em razão do cargo, passa a dispor do dinheiro, valores ou qualquer outro bem móvel, como se fosse proprietário, transformando a posse ou detenção do bem em domínio. Exemplo: 2) PECULATO-DESVIO: “... ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”. Núcleo do tipo é o verbo “desviar” no sentido de desencaminhar o objeto, dando-lhe destinação diversa da pretendida inicialmente. O servidor, tendo a posse do objeto, desvia a finalidade para outra, em proveito próprio ou de terceiro. Consumação: ocorre no momento em que o FP dá destinação diversa daquela legalmente destinada ao bem móvel.

3- PECULATO-FURTO: Artigo 312, § 1º do CPB: também chamado de “PECULATO IMPRÓPRIO”. Núcleos do tipo: contem 2 núcleos: “subtrair” e “concorrer” para a subtração. No caso do núcleo subtrair, o funcionário não tem a posse do objeto, mas a sua condição de FP lhe dá essa posição favorável para a subtração da coisa móvel. Ex: Servidor da Receita Federal, encontrando facilidades, furto peças de um carro que estava legalmente apreendido. Já no núcleo “concorrer”, o FP não subtrai diretamente o bem móvel, mas sua conduta restringe-se a concorrência dolosa para que terceiro pratique a subtração. Ex: Um funcionário público, responsável por fechar a porta de certo setor onde há diversos computadores, combina com um terceiro, que não é servidor, que irá deixar a porta sem

trancá-la para que ele subtraia um dos computadores durante a noite. Neste caso, a colaboração por parte do intraneus para o furto é dolosa, sendo um crime de concurso necessário. Consumação: ocorre quando o bem móvel efetivamente sai da esfera de vigilância da Administração Pública e ingressa na disponibilidade do agente, mesmo que por breve tempo.

4-PECULATO CULPOSO: Artigo 312, § 2º do CPB. Ocorre quando o FP colabora para a prática do crime sem ter a intenção, agindo com imprudência ou negligência em certa situação fática. Ex: Um FP, sendo um motorista de um veículo oficial, ao estacionar em certa rua, por distração, esqueceu de travar as portas do carro. Um ladrão percebendo, furto o rádio do carro e outros objetos pertencentes à Repartição. Neste caso, como não há vínculo subjetivo entre o FP e o ladrão, não há concurso de pessoas. O FP responderá por peculato culposo e o ladrão, responderá por furto simples.

PECULATO DE USO: Há duas vertentes:

1ª posição: não admite o peculato de uso: o fato do agente apropriar-se ou desviar um bem móvel que pertença ou esteja sob a guarda do Estado, e depois restitui-lo integralmente, não exclui o peculato doloso, pouco importando se o bem é fungível (pode ser substituído) ou infungível. Assim, se for o bem móvel for fungível, há peculato: Exemplo: funcionário que usa dinheiro público para comprar apartamento, pratica peculato: crime consumado, mesmo que depois reponha aos cofres públicos; 2ª posição: admite o peculato de uso: esta corrente de pensamento afirma o uso momentâneo de bem móvel infungível, sem a intenção de incorporá-lo ao seu patrimônio ou de terceiro, devolvendo-o ao proprietário integralmente, não constitui peculato de uso. Portanto, neste caso o fato é atípico penalmente.

PENALIDADES:

-perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; -ressarcimento integral do dano; -perda da função pública; -suspensão dos direitos políticos; -pagamento de multa civil; - proibição de contratar com o Poder Público; - proibição do recebimento de benefícios e incentivos fiscais.

PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM: CP artigo 313.

Doutrinariamente conhecido por peculato-estelionato. A conduta consiste na captação indevida de dinheiro ou qualquer outro bem móvel mediante o aproveitamento ou manutenção do erro de outra pessoa.Neste caso, o FP pratica conduta ilícita aproveitando-se da falsa percepção da realidade por parte da vítima (proprietário do dinheiro ou do bem móvel). Este crime assemelha-se ao de apropriação de coisa havida por erro – art. 169 do CP.

1. Bem jurídico. Tutela-se a Administração Pública, no aspecto material e moral. 2. Sujeitos: a) Ativo: É o funcionário público - intraneus. Trata-se de crime próprio. O particular pode ser co-autor ou partícipe do fato(extraneus), respondendo pelo crime. b) Passivo: Direto é o Estado. De forma secundária, também o indivíduo que sofreu a lesão patrimonial.

Elemento subjetivo: é o dolo, vontade consciente de se apoderar do bem move ou dinheiro. Dolo superveniente, pois a intenção de se apropriar do bem surge após ele se achar na posse do FP.

Núcleo do tipo: é a expressão apropriar-se, no sentido de agir como dono do dinheiro ou do bem móvel recebido por erro de outrem. O recebimento deve ser em razão do cargo. Se estiver ausente esta elementar do fato, o crime será o de apropriação de coisa havida por erro – art. 169 do CP. Há diferença entre o peculato apropriação e o peculato mediante erro de outrem: no caso de peculato apropriação, o FP se apropria do dinheiro ou do bem móvel, em razão do cargo, passando a agir como se proprietário fosse. Já no peculato mediante erro de outrem ou estelionato, o FP recebe o dinheiro ou bem móvel por erro de terceiro, e só depois de recebê-lo é que ele passa a agir com vontade de se apropriar do bem. Aqui, a posse do bem tem origem na falsa percepção de uma terceira pessoa acerca de algo. Exemplo: Clark Kent vai a repartição pública do muncípio de Belém para pagar IPTU supostamente atrasado. Efetua o pagamento ao FP Pedro, no valor de R$ 2.150,00. Ao fechar o caixa, Pedro verifica que a suposta dívida já havia sido paga. Pedro, silencia e não procura o contribuinte para efetuar a devolução da quantia referida, ficando com ela. Neste caso, mesmo tendo recebido o dinheiro por erro do contribuinte, Pedro, ao perceber o erro, deveria ter devolvido o dinheiro ou comunicado ao seu superior hierárquico para que o fizesse. Praticou pois, o crime de peculato estelionato. Ressalta-se também que o erro da pessoa que entregou o dinheiro ou o bem deve ser espontâneo (desatenção, confusão mental, ignorância, etc), pois se o FP dolosamente induz o erro ou a falsa percepção, neste caso estará configurado o delito de estelionato

Consumação: o crime se consuma no momento em que o FP, depois de ter recebido o dinheiro ou o bem mediante erro de outrem, passa a agir como se proprietário fosse.

Tentativa: é admissível, por se tratar de crime plurissubsistente, pois permite o fracionamento do iter criminis.

DELITO DE CONCUSSÃO – ART. 316 CP

Ocorre quando um funcionário público exige para si ou para outrem vantagem indevida, direta ou indiretamente, mesmo que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. A palavra “concussão” deriva do latim “concutere”, que significa a ação de sacudir a arvore para fazer cair seus frutos.

1- Pressupostos da concussão: 1- exigência de vantagem indevida; 2- que a vantagem tenha como destinatário o concussionário ou um terceiro;

3- que a exigência ocorra em função do cargo, mesmo que o agente esteja fora dele ou que ainda não tenha tomado posse no cargo.

1.Sujeito ativo: é crime próprio, pois se pode ser praticado por FP, podendo praticá-lo exercício do cargo ou fora dele, em razão da expressão “ainda que fora da função ou antes de assumi-la”. Pode o crime ser cometido no período de férias, licenças (qualquer que seja), ou no período de descanço (hora do almoço, fim de semana), ou mesmo antes da posse no cargo, desde que tenha sido nomeado. Neste caso, basta provar a relação lógica entre supostas represálias ditas pelo agente a função pública exercida ou a ser exercida. APOSENTADO: quem faz a exigência de vantagem indevida depois de se aposentar do cargo público, não mais responde pelo crime de concussão, mas sim, pelo crime de extorsão, desde presente a violência contra a pessoa ou grave ameaça – art. 158 CP.

2. Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada

3. Núcleo do tipo: é “exigir” no sentido de que o FP ordena ou intimida a vítima se aproveitando do temor dos poderes inerentes ao cargo público. A exigência pode ser explicita ou implícita.

a. Explícita: o FP faz a imposição sem rodeios, prometendo causar represálias. Exemplo: um policial rodoviário impõe que um caminhoneiro lhe dê certa quantia para não apreender a carga que está transportando.

b.Implícita: o FP faz a exigência sem promessa de represálias, porém, a vítima se amedronta pelo temor dos poderes inerentes ao cargo o agente exerce. Exemplo: Um FP da CTBEL, conhecido por sua desonestidade no trânsito, impõe aos seus vizinhos que costumam deixar seus carros na rua onde moram, exige que um deles lhe faça uma certa quantia.

4. Elemento subjetivo do tipo: Dolo, nas modalidades direta e indireta.

5. Elemento normativo do tipo: Meio vexatório é o que causa vergonha ou ultraje; Meio gravoso é o meio oneroso ou opressor.

6. Consumação: trata-se de crime formal ou de consumação antecipada, pois o crime se consuma com a exigência da vantagem indevida. Aqui prescinde-se do recebimento da vantagem indevida, que é mero exaurimento do crime. O núcleo do tipo é “exigir” e não receber, pois o tipo se perfaz no momento exato da exigência pelo agente.

7. Prisão em flagrante: por se tratar de crime formal, a prisão em flagrante delito somente será possível no momento em que o FP fizer a exigência da vantagem indevida ou logo após, nos termos do art. 302, I e II do CPP. Assim, se um delegado de polícia lavrar a prisão de um FP por ocasião em que ele fora receber a vantagem indevida, muito tempo após a exigência da vantagem, tal ato será ilegal, pois o crime não está se consumando naquele instante, mas apenas está ocorrendo o seu exaurimento. Nesta linha de pensamento é a jurisprudência do STF, da lavra do Min. Sepúveda Pertence:

“Cuidando-se de concussão que já se consumara com a exigência de vantagem indevida, a nulidade de prisão do servidor quando, dias depois, recebia a quantia exigida, obviamente não torna impossível o delito antes consumado.”

6. Tentativa: há duas correntes:

EXCESSO DE EXAÇÃO – CP 316 §§1º E 2º

Exação é a cobrança pontual de tributos. Pune-se neste artigo o excesso, sabido que o abuso de direito é considerado ilícito. Assim, quando o funcionário público que cobra tributo ou contribuição social além da quantia efetivamente devida em beneficio da Administração, comete o excesso de exação. Lembra-se que na concussão o FP exige qualquer vantagem indevida para ele ou para terceiro.

1. Núcleo do tipo: Há duas formas para compor o excesso de exação: a) o FP exige o pagamento de tributo ou contribuição social que sabe ou deve saber indevido, seja por que seu valor já foi pago ou pagou superior ao valor fixado em lei; b) A outra forma de excesso de exação é empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança, sem autorização legal. A conduta do FP gira em torno do desrespeito ao princípio da legalidade e ofensa à dignidade da pessoa.

2. Elemento subjetivo do tipo: é o Dolo, nas modalidades direta e indireta. Não se pune a forma culposa.

3. Elemento normativo do tipo: é a expressão “que a lei não autoriza”. Meio vexatório é o que causa vergonha e humilha; meio gravoso é o meio oneroso ao contribuinte, que causa maiores despesas.

4. Norma penal em branco: norma penal em branco é a que necessita ser complementada por outra lei ou regulamento.

5. Objetos material e jurídico: O objeto material é o tributo ou a contribuição social. O objeto jurídico é a administração pública (interesses material e moral).

6. Consumação: o crime se consuma com a exigência indevida ou com o emprego de meio vexatório na cobrança do tributo ou da contribuição social, independente do pagamento.

FIGURA QUALIFICADA – ART. 316, § 2º CP.

Nesta figura, o FP desvia, no sentido de alterar o destino fixado por lei, para si ou para outrem, tributo ou contribuição social que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos. Portanto, o FP age de duas formas: 1. ele recolhe indevidamente o tributo ou a contribuição social em favor do P.Público; 2. ele, posteriormente, desvia o montante recebido em proveito próprio ou de terceiro;

Ressalte-se que, se o tributo foi regulamente recolhido aos cofres públicos e o FP o desvia posteriormente, ele pratica o delito de peculato desvio. Assim, conclui-se que o excesso de exação qualificado depende do desvio do tributo

indevido antes da sua incorporação aos cofres públicos.

CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA

Entre os dois delitos, há muitas semelhanças, tais como: 1- ambos são crimes praticados por FP contra a Administração Pública; 2- em ambos, os agentes têm a finalidade de alcançar vantagem indevida, para si ou para terceiro.

Por outro lado, há diferenças entre os dois crimes: na concussão o agente exige a vantagem indevida, intimidando a vítima. Já na corrupção passiva, o agente ele solicita (pedido) ou recebe a vantagem indevida ou aceita promessa de entrega. O STF assim se pronunciou sobre essa diferença:

“Concussão e corrupção passiva. Caracteriza-se a concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.”

CONCUSSÃO E EXTORSÃO - DEFERENÇAS

O crime de concussão está localizado nos crimes contra a Administração Pública, enquanto o delito de extorsão está localizado nos crimes contra o patrimônio. No crime de concussão – art. 316 CP, o meio de execução é a intimidação, usando os poderes inerentes ao cargo ou função pública ocupado ou a ser ocupado pelo FP; No crime de extorsão – art. 158 CP, o meio de execução é a violência ou grave ameaça à pessoa, embasado em mal estranho ao cargo ocupado ou a ser ocupado pelo FP.

CONCUSSÃO E CRIME PRATICADO POR JURADO

O jurado, no conceito de artigo 327 CP, é considerado FP para os fins penais, bem como o art. 445 CPP, estatui que o jurado no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsabilizado criminalmente nos mesmos moldes dos juízes togados. Nesta linha, o jurado que comete o crime de concussão, quando exige vantagem indevida, para si ou para outrem, durante o julgamento em Plenário do Juri ou valendo-se desse pretexto de futuro julgamento.

CONCUSSÃO E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

No caso de conduta de concussão praticada por FP ocupante do cargo de agente fiscal nos âmbitos federal, estadual ou municipal, fica caracterizado o crime contra a ordem tributária, nos termos da lei nº 8.137/90, em seu art. 3º. Neste caso, trata-se de norma especial, que afasta o crime do art. 316 CP.

CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA – ART. 317 CP

É a venalidade no desempenho da função pública, bastando que exerca função pública, ainda que transitoriamente . Também conhecido por peita ou suborno. Classifica-se em:

Corrupção passiva: crime praticado por FP contra a Administração publica em geral.

Corrupção ativa: praticado por particular contra a Administração Pública – art. 333. Sujeito ativo: é o exerce de função pública, mesmo que gratuitamente (mesário; jurado, etc). Sujeito passivo: é o estado, e secundariamente, a pessoa prejudicada. Núcleo do tipo: 3 núcleo: solicitar (pede a vantagem indevida); receber (entra na posse do bem) e aceitar (promeça de vantagem indevida ). Ressalta-se que a solicitação ou recebimento da vantagem indevida pode se feita diretamente pelo FP ou por interposta pessoa, que atua em seu nome.

DIFERENÇA ENTRE CORRUPÇÃO PASSIVA E ATIVA

CORRUPÇÃO PASSIVA CORRUPÇÃO ATIVA F.P PARTICULAR SOLICITA ....................................não há verbo correspondente RECEBER ....................................OFERECER ACEITAR PROMESSA .................PROMETER

Elemento subjetivo: é dolo Não admite a modalidade culposa. Consumação: por ser um crime formal, consuma-se no instante em que o FP solicita, recebe ou aceita a promessa de vantagem indevida. No núcleo “solicitar” não se exige a entrega da vantagem indevida para se consumar o crime. Também no núcleo “aceitar promessa” dispensa-se o posterior recebimento da vantagem indevida. É também a posição do STF, que afirma:

“Sendo a corrupção passiva um crime formal, ou de consumação antecipada, é indiferente para a tipificação da conduta a destinação que o agente confira ou pretenda conferir ao valor ilicito auferido, que constitui, assim, mera fase de exaurimento do delito”.

ESPÉCIES DE CORRUPÇÃO PASSIVA

1- Corrupção passiva própria: o FP negocia um ato ilícito com o particular. Exemplo: policial deixa de multar motorista que dirige em alta velocidade em troca do recebimento de propina.

2- Corrupção passiva imprópria: aqui o ato no qual recai a transação é lícito. Exemplo: Um escrivão da justiça solicita ao advogado propina para agilizar o trâmite de um processo que se arrasta a longo tempo.

3- Corrupção passiva antecedente: aqui o critério de distinção versa sobre o momento da negociação da vantagem indevida.

Na corrupção passiva antecedente a vantagem indevida é entregue ou prometida ao FP em vista de ação ou omissão futura. Exemplo: Pedro, oficial de justiça, recebe dinheiro do reu para não citá-lo

4- Corrupção passiva subsequente: nesta espécie, a recompensa relaciona-se a uma

conduta passada. Exemplo: Um investigador recebe um relógio valioso de um empresário pelo fato de não investigá-lo por um crime cometido no passado.

CORRUPÇÃO PASSIVA E JURADO

o jurado que solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida relativamente ao crime julgado pelo Tribunal do Juri, pratica o crime de corrupção passiva.

CORRUPÇÃO PASSIVA, FALSO TESTEMUNHA OU FALSA PERÍCIA

O falso testemunho ou falsa perícia foi efetuada em razão do recebimento de suborno (vantagem indevida) em processo judicial ou administrativo, IPL ou juizo arbitral, esta pessoa responderá pelo crime do art. 342, § 1º do CP. Neste caso, no aparente conflitos de leis, aplica-se o princípio da especialidade, afastando-se o crime de corrupção passiva e

Aplica-se o crime de falso testemunho ou falsa perícia – art. 342, § 1º do CP.

CORRUPÇÃO PASSIVA E CRIME C/ ORDEM TRIBUTÁRIA

Se o FP é ocupante do cargo de agente fiscal federal, estadual ou municipal está definido crime tributário, inserido no art. 3º da Lei de improbidade administrativa – lei 8.137/90. Neste caso, novamente prevalece a regra especial em detrimento da geral, vale dizer, afasta-se o art. 317, caput, e aplica-se o art. 3º, inciso II da retrocitada lei. Exemplo: Um fiscal estadual solicita propina para deixar de aplicar multa a certa indústria pelo não recolhimento de tributos.

Neste caso, o enquadramento penal da conduta será na lei de improbidade administrativa, e não na corrupção passiva, pois prevalece a lei especial.

CRIME DE FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO – CP 318   1. Conduta típica. É a facilitação com violação do dever funcional do descaminho ou contrabando. Para configurar a prática do delito previsto no art. 318 do CP, é necessário que o funcionário público esteja investido na função de fiscalizar a entrada e a saída de mercadorias do território nacional.   2. Contrabando. É a importação ou exportação de mercadorias cuja comercialização seja proibida. 3. Descaminho. É a fraude empregada no pagamento de tributos dos produtos importados ou exportados. 4. Objeto material: é mercadoria contrabandeada ou no caso de descaminho, é o tributo não recolhido. 5. Núcleo do tipo: é o verbo “facilitar” no sentido de simplificar a prática do contrabando ou descaminho.

6. Sujeito ativo: é um crime próprio, mas não pode ser praticado por qualquer FP, mas só

aquele incumbido de impedir o contrabando ou o descaminho, em razão do tipo conter a expressão “com infração de dever funcional”. Entretanto, se um particular ou mesmo um FP que não tenha atribuição de impedir o contrabando ou o descaminho, ele será enquadrado no crime do art. 334 CP, na condição de partícipe.

7.Consumação: ocorre no momento em que o FP facilita o contrabando ou o descaminho, por ser um crime formal ou de resultado cortado, não importando se a outra pessoa obteve êxito na sua empreitada contrabandear a mercadoria, pois a facilitação é crime autônomo.

8. Competência: é da Justiça federal – art. 109, IV CF – pois ofende interesse da União no que diz ao controle de produtos ilícitos importados ou exportados (contrabando) ou ao pagamento de tributos para entrada ou saida de mercadorias no território nacional (descaminho)

É também conhecido como crime remetido, vale dizer, a descrição típica da facilitação do contrabando ou descaminho refere-se ao art. 334 do CP, que complementa o art. 318. Entretanto, se um particular ou mesmo um FP que não tem por função impedir o contrabando ou o descaminho, pratica o crime de contrabando ou descaminho do art. 334 do CP. Ambos os artigos 318 e 334 buscam combater o mesmo resultado (contrabando ou descaminho).

CRIME DE PREVARICAÇÃO – 319 CP

É não cumprimento pelo FP das obrigações que lhe são inerentes em razão de interesse ou sentimento pessoal. O FP retarda ou deixa de praticar ou o pratica contra disposição do que determina a lei, violando o princípio da impessoalidade.

Objeto jurídico: Proteger o prestígio da Administração Pública

Sujeito ativo: Funcionário público no exercício da função. Trata-se de crime de mão própria ou de atuação pessoal, pois a conduta não pode ser delegada a outra pessoa.

Sujeito passivo: O Estado, e secundariamente, a pessoa prejudicada.

Núcleos do tipo: O tipo penal tem seu núcleo composto por 3 verbos: retardar, deixar de praticar, praticar, trata-se do chamado tipo misto alternativo ou crime de ação múltiplação ou ainda crime de conteúdo variado. “retardar” significa atrasar ou adiar o ato que deveria praticar no prazo legal. “deixar de praticar” quer dizer abster-se de fazer o ato de oficio inerente à sua função. Quando o FP retarda ou deixa de praticar ato de oficio, a sua conduta é omissiva própria, pois tipo descreve qual é a conduta (crime omissivo próprio ou puro). “praticar o ato de oficio contra disposição de lei” significa que o FP sabe que o ato deve ser praticado da forma que a lei determina, mas ele prefere praticá-lo de acordo com o seu arbítrio.

Elemento subjetivo do tipo: É o dolo, somado ao especial fim, isto é, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Consumação: nas modalidades “retardar ou deixar de praticar” o crime se consuma no momento em que o FP retarda ou deixa de praticar o ato de ofício indevidamente. Já na terceira modalidade, o FP concretiza o crime no instante em que ele pratica o ato de ofício, mas contrariando o que a lei determina que seja feito. Frisa-se que, em qualquer das modalidades o crime é formal, isto é, o crime se consuma no momento em que o FP externa a intenção de satisfazer interesse ou sentimental pessoal, mesmo que o resultado não venha a ocorrer.

Tentativa: somente é possível o conatus na modalidade comissiva (praticar o ato contra disposição de lei), pois somente aqui ocorre o fracionamento do iter criminis, sendo pois, também um crime plurissubsistente. Nas modalidades “retardar e deixar de praticar” não se admite a tentativa, pois se trata de delito omissivo.

DELITO DE CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA – ART. 320 CP

Neste tipo penal o FP deixa de responsabilizar, por tolerância ou clemência, seu subordinado pela prática de infração no exercício do cargo público, ou quando lhe falta atribuição, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente para tomar as providências. Não há interesse ou sentimento pessoal para satisfazer, pois se assim fosse, teríamos o crime de prevaricação. Este artigo atende a um dos poderes da Administração Pública, que é o poder disciplinar, consectário do sistema hierárquico existente nas relações de Direito Público. Neste viés, ao superior hierárquico é dado o poder de fiscalizar o subordinado no exercício do cargo. O superior, na hierarquia da Administração Pública, não pode abrir mão de tal prerrogativa, em razão dos princípios que regem a Administração, isto é, principio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, bem como ainda da possibilidade de perseguições pessoais ou protecionismo de apadrinhados. Lembra-se que no estado democrático de direito, a vontade da lei está acima da vontade do ser humano.

Objeto material: é a infração não punida pelo superior hierárquico ou não comunicada à autoridade competente quando não for ele competente para responsabilizar o subordinado. A infração praticada pelo subordinado deve está relacionada ao cargo público, isto é, pode ser uma falta disciplinar, ou um crime, de qualquer natureza, mas deverá sempre ter relação com o exercício do cargo público ocupado pelo subalterno. Exemplo: Um oficial de justiça praticou uma lesão corporal dolosa contra um vizinho seu, quando houve uma discussão entre os dois por questões de limites de terras. Neste caso, como o fato criminoso não se deu em função do cargo que o acusado está investido (oficial de justiça), então ele não poderá enquadrado no art. 320 do CP, na medida em que o responsável por este processo é a Justiça penal. Logo, o superior hierárquico do oficial de justiça não praticou o crime de condescendência criminosa.

Sujeito ativo: Funcionário público, cuidando-se de crime próprio. Exige-se também a posição de superior hierárquico perante o autor da infração. Sujeito passivo: O Estado

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo, somado a um especial fim, que é a vontade de ser tolerante com o FP infrator no exercício do cargo. Não há previsão legal da modalidade culposa.

Núcleo do tipo: “deixar de responsabilizar”, significa não imputar responsabilidade ao subordinado que praticou infração administrativa ou penal no exercício do cargo. O superior tem poder disciplinar sobre o subordinado. Exemplo: Um diretor Geral de certa Secretaria de Estado, tomou conhecimento da prática de desvio de verbas públicas praticada por um subalterno no exercício do cargo, mas por clemência, não instaurou o respectivo processo disciplinar para apurar os fatos. O outro núcleo é a expressão “levar ao conhecimento” significando ocultar da autoridade competente para responsabilizar o FP que praticou uma infração, também tendo por móvel a indulgência. Aqui, o superior hierárquico não tem poder para investigar os fatos e aplicar punição ao infrator, mas se omite ao não levar ao conhecimento de quem de direito para fazê-lo. Exemplo: Um agente administrativo funcionário de uma promotoria pratica uma infração disciplinar na presença de um promotor de justiça, e este, por indulgência, não faz a comunicação da citada infração à Corregedoria Geral do M.P.

Consumação: o crime consuma-se no instante em que o FP tomar conhecimento da infração praticada pelo seu subordinado no exercício do cargo, e deixa de adota as providências para responsabilizá-lo, ou quando ele não for competente, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente. Assim, o dever do superior hierárquico de tomar as providências para a responsabilidade funcional é imediata, logo após tomar conhecimento da conduta do subordinado. Portanto, sendo um crime formal, a simples omissão é suficiente para consumar o delito, não dependendo da posterior impunidade.

Tentativa: é inadmissível porque o delito é omissivo próprio, e portanto, crime unissubsistente, isto é, não é possível fracionar o iter criminis.

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA – ART. 321 CP

É a defesa de interesses privados perante a Administração Pública, usando a condição de FP para obter facilidades. O termo advocacia é impróprio e indevido pois nada tem a ver com a função do advogado, mas tem o sentido de “defesa” ou “patrocínio”.

Objeto material: é o interesse privado e alheio patrocinado, podendo ser qualquer vantagem pretendida pelo particular. O interesse patrocinado pode ser legítimo (advocacia administrativa imprópria) ou ilegítimo (advocacia administrativa própria). Quando um FP defende interesse privado em qualquer repartição pública, ele está infringindo a essência da Administração Pública, que é a prestação do bem coletivo

Núcleo do tipo. O verbo núcleo do tipo é “patrocinar”, que significa proteger ou beneficiar. É a figura do funcionário público relapso que relega seu serviço a um segundo plano e passa a defender interesses privados, legítimos ou ilegítimos, ante a Administração Pública.

Esse patrocínio pode ser direto, quando o próprio FP age na função de defender o interesse privado; patrocínio indireito: quando o FP se vale de um terceiro, o qual age sob seu prestígio. Exemplo: Um Secretário de Estado de Fazenda, pretendo que um amigo seu seja beneficiado em relação ao pagamento de certo imposto, solicita a um funcionário, que é seu subordinado, para pedir ao fiscal que aplique a multa constante de lei.

Normalmente, a conduta de quem patrocina é comissiva, mas pode ser praticada por omissão, no chamado crime omissivo impróprio, que ocorre quando um FP é titular de um direito de agir, mas deixa de atuar e passa a defender um interesse privado na mesma situação. Exemplo: Um oficial de justiça deixa de fazer a citação do réu, contribuindo para a extinção da punibilidade do processo pelo advento da prescrição.

O crime de advocacia administrativa pode ocorrer, não somente na repartição em que o FP é lotado, mas também em qualquer outra onde ele tenha influência em razão cargo que exerce. Se ele não usa das facilidades decorrentes do cargo que exerce, não há que se falar no delito de advocacia administrativa.

Sujeito ativo: é o Funcionário público, pois se trata de crime próprio. Sujeito passivo: A Administração Pública

Elemento subjeto do tipo: é sempre o dolo, independente de finalidade específica, isto é, não importa o fim que leva o FP a patrocinar interesse privado alheio, podendo ser amizade, namoro, parentesco, etc. Na forma qualificada do crime – art. 321, § único – é necessário que o agente tenha ciência da ilegitimidade do interesse defendido.

Não se admite a forma culposa do crime de advocacia administrativa.

Consumação: sendo um delito formal, concretiza-se com o patrocínio pelo FP do interesse privado alheio, independente da obtenção de benefícios pelo particular.

Tentativa: é possível na forma comissiva, mas não na conduta omissiva, pois neste caso, sendo um crime unissubsistente, não se pode fracionar o iter criminis.

# ADVOCACIA ADMINISTRATIVA E CONCUSSÃO

Na ad. Administrativa, o FP vale-se de sua condição funcional, utiliza-se de sua influência perante o outro agente público para beneficiar um particular. Já na concussão o FP exige vantagem indevida de um particular, aproveitando-se da intimidação proporcionada pelo cargo.

CRIME DE ABANDONO DE CARGO PÚBLICO – ART. 323 CP

É o ato do FP, dolosamente, deixar de exercer as atribuições de seu cargo por período relevante, deixando-o ao desamparo.

Objeto material: é o cargo público abandonado pelo FP.

Núcleo do tipo. O verbo núcleo do tipo é “abandonar”, que significa deixar ao desamparo o cargo. Trata-se de delito omissivo próprio, o tipo contem uma conduta omissiva. Dar-se o abandono de 2 modos: 1- o FP afasta-se do cargo público: Exemplo: Um FP consegue emprego em uma empresa privada, e não solicita exoneração do cargo público, não fornecendo qualquer informação ao órgão público. 2- O FP não se apresenta no momento adequado determinado por lei. Exemplo: Um FP tira férias de 30 dias, e ao seu término,não se apresenta a seu órgão para retomar o exercício de suas atribuições. O afastamento deve perdurar por tempo suficiente para causar a desídia do agente no serviço público.

Não há o crime de abandono de cargo quando no fato houver uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Exemplo: Um professor de escola pública que fica ausente do trabalho por mais de 30 dias sem nada comunicar à sua chefia, por que foi ameaçado de morte por um traficante da comunidade onde a escola está instalada. Neste caso, a justificativa do professor escuda-se no estado de necessidade. Sujeito ativo: é o Funcionário público, pois se trata de crime de mão própria. Sujeito passivo: A Administração Pública

Elemento subjeto do tipo: é sempre o dolo, independente de finalidade específica.

Não se admite a forma culposa do crime.

Consumação: é um crime omissivo próprio, concretiza-se com o abandono do cargo público depois de certo tempo juridicamente relevante, capaz de causar prejuízos à Administração Pública. O STF afirma: “o crime de abandono de cargo é punido apenas na modalidade dolosa, consumando-se com o efetivo abandono do cargo público, fora das hipóteses legais, por período juridicamente relevante”.

Não se exige que haja dano à Administração Pública, mas se o abandono provocar prejuízos ao serviço, incide a figura qualificada do § 1º.

Tentativa: não é possível o conatus, pois se trata de crime omissivo próprio, e portanto, unissubsistente.

EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

O artigo 324 CP trata do fato de um FP, já nomeado para o cargo, mas não empossado, se antecipa e pratica atos como se já estivesse legalmente investido, ou já sendo FP, tenhado sido exonerado, removido, substituído ou suspenso do cargo, e mesmo sabendo disso, continua exercendo suas funções, indevidamente.

Objeto material: é a função pública ilegalmente exercida.

Núcleo do tipo: contem 2 núcleos: 1- “entrar no exercício” significa iniciar o desempenho de uma função pública antes de cumprir todas as demais exigências do provimento do cargo ou função pública. Para o provimento de cargo público há necessidade de aprovação em concurso público de provas ou provas e título. Depois há a posse no cargo e somente se aperfeiçoa o provimento com a entrada em exercício do cargo. O delito do exercício funcional ilegalmente antecipado consuma-se exatamente no momento em que, tendo sido nomeado para a função pública, o agente passa praticar atribuições antes de tomar e cumprir as demais exigências para o seu provimento. Exemplo: Um fiscal de tributos do Ministério da Fazenda, ao ser aprovado em concurso público e nomeado para o cargo, mas antes de tomar posse, comparece a uma empresa para proceder a uma fiscalização relativamente ao recolhimento dos tributos da União.

2- O outro núcleo do tipo, “continuar a exercê-lo”, quer dizer que, o agente já está legalmente exercendo a função pública, porém, ele fora exonerado, removido, substituído ou suspenso administrativamente da função, mas, mesmo sabendo dessas circunstâncias, ele continua exercendo as funções sem autorização da autoridade competente. Exemplo: Um escrivão que respondeu e fora sancionado com uma pena de suspensão do exercício cargo, tomou oficialmente conhecimento de que o DO publicou sua portaria de punição, e mesmo assim continuou praticando atos nos processo por mais duas semanas.

Sujeito ativo: é somente o Funcionário público, que fora nomeado, mas ainda não cumpriu as demais exigências para exercer a função pública. Trata-se pois, de crime de mão própria. Sujeito passivo: A Administração Pública

Elemento subjeto do tipo: é sempre o dolo, independente de finalidade específica.

Não se admite a forma culposa do crime.

Consumação: concretiza-se no momento em que o FP entrar ilegalmente no exercício da função, independente de eventualmente prejuízo a Administração Pública. Portanto, é um crime formal.

Tentativa: é admissível, pois sendo um crime plurissubsistente, permite o fracionamento do iter criminis

Exemplo: Um policial já aprovado em concurso e nomeado para o cargo, mas, sem ter sido empossado, planeja investigar uma certa pessoa. Porém, antes de adotar qualquer ato na investigação, um delegado de polícia o prende em flagrante delito.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL – ART. 325 CP

No Estado democrático de direito vige, como regra, o principio da publicidade dos atos do Poder Público - art. 37, caput da CF, pois o trato com a coisa pública exige transparência. Entretanto, nem tudo pode ser dado ao conhecimento geral, necessitando que haja sigilo. Assim, o art. 5º, XXXIII da CF impõe o sigilo das informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. A Administração Pública e seu empregado possuem um vínculo de confiança e tal não pode ser quebrada. O FP toma conhecimento de fatos e situações que devem ser

preservados, serem mantidos em segredo, e para regular essa relação na área criminal, surge a figura do crime de violação de sigilo funcional.

Objeto material: é a informação sigilosa obtida em razão da função pública.

Núcleos do tipo: contem 2 núcleos: 1- “revelar” significa dar conhecimento de um fato que está sob sigilo para conhecimento de outras pessoas de forma indevida, seja verbalmente ou por escrito. A conduta do agente é comissiva.

2- O outro núcleo do tipo, “facilitar”, quer dizer que, tornar mais simples a descoberta de algo. A conduta aqui pode ser cometida por ação ou omissão.

Formas de violação de sigilo funcional: 1- direta: aqui o próprio FP comunica o fato a terceiro, por sua vontade ou mediante determinação de outra pessoa.

2- revelação indireta: neste caso, o FP limita-se a facilitar a outra pessoa o conhecimento do fato.

É imprescindível que o fato envolva um segredo, vale dizer, seja do conhecimento de um número limitado de pessoas. É preciso também que esse segredo envolva fatos relevantes para a Administração Pública. Se o fato envolve segredo particular, está descaracterizado o delito do art. 325.

Sujeito ativo: é somente o Funcionário público, ainda que aposentado, de férias, licenças ou afastado sob qualquer natureza, pois a informação foi obtida em razão da função pública.

É crime de mão própria, pois somente aquele ocupante do cargo que tinha a atribuição de guardar segedo é que pode praticar.

Terceiro que recebeu a informação sigilosa: 1- se ele contribuiu de qualquer forma para que o FP revelasse o fato, o terceiro será enquadrado como participe do crime de violação de sigilo; 2- se o FP agiu espontaneamente, se contribuição do terceiro, ele por nada responderá, pois o fato é atípico penalmente.

Sujeito passivo: A Administração Pública, e secundariamente, a pessoa prejudicada.

Elemento subjeto do tipo: é sempre o dolo, independente de finalidade específica.

Não se admite a forma culposa do crime.

Consumação: tanto na revelação direta e indireta, o crime se consuma quando o FP conta o segredo a um terceiro, a quem não se destinava. Em ambos os casos, o crime é formal, não precisando de prejuízo posterior.

Tentativa: na modalidade “revelar”, a tentativa é admissível quando a conduta do FP for cometida por escrito.

Exemplo: Pedro, FP encaminha a João uma carta em que revela informações sigilosas sobre um fato que envolve seu trabalho. Porém, a carta é extraviada e não chega ao destinatário.

Na forma revelação verbal, não se admite o conatus, pois o crime é unissubsistente.

Na forma “facilitar” a revelação, a tentativa é possível. Exemplo: Marta, FP de um importante laboratório de pesquisa, ao sair do trabalho, intencionalmente, deixa a tela do computador aberta, a qual contem informações sigilosas, objetivando que outra pessoa a copie. Entretanto, antes da pessoa perceber o computador, houve uma pane elétrica na rede, frustrando a consumação do crime.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL EQUIPARADA – ART. 325, § 1º

QUALIFICADORA – ART. 325, § 2º

VIOLAÇÃO DE SIGILO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Violação de sigilo e crimes contra o Sistema Financeiro

O tema é tratado na lei nº 7.492/1986, no art. 18, nos seguintes:

“Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integfrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício. Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Violação de sigilo na Lei de Licitações

Se a violação de sigilo diz respeito a procedimento licitatório, aplica-se o art. 94 da Lei nº 8.666/93, verbis:

“Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. Pena – dentenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa”.

Violação de sigilo na Lei de interceptação de comunicações telefônicas

A quebra de segredo de justiça referente à interceptações das comunicações telefônicas está descrita no art. 10 da Lei nº 9296/96, nos termos seguintes:

“Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Violação de sigilo bancário

O sigilo de instituições financeiras pode ser levantado diretamente pelo Banco Central no desempenho de fiscalização e investigação de irregularidades, bem como por autoridades e agentes fazendários da União, Estados e Municípios e Distrito Federal, segundo a Lei Complementar nº 105/2001, que dentre dentre seus preceitos está:

Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. ............................................................... § 4o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:  I – de terrorismo;  II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;  III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;  IV – de extorsão mediante seqüestro;  V – contra o sistema financeiro nacional;  VI – contra a Administração Pública;  VII – contra a ordem tributária e a previdência social; VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;  IX – praticado por organização criminosa.

CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR C/ A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

São crimes comuns, pois podem ser praticados por qualquer pessoa, mas podem ser cometidos por FP, desde não estejam no exercício da função pública.

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA – ART. 328 CP

Usurpar função pública é investir-se nela e praticar indevidamente atos inerentes a ela, sem ter motivos legítimos para tal.

Objeto material: é a função pública, indevidamente exercida pelo agente. Ressalta-se, no entanto, que certas funções públicas podem ser delegadas pelo FP a um particular, em razão do seu caráter material e impessoal. Portanto, não há crime.

Núcleo do tipo: usurpar é apoderar-se indevidamente ou exercer uma função pública ilegitimamente. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

“Comete o delito previsto no art. 328 CP, aquele que pratica função própria da Administração indevidamente, sem está legitimamente investido na função de que se trate. Não basta que o agente se arrogue na função, sendo imprescindível que este pratique atos de ofício como se legitimado fosse, com o animo de usurpar, consistente na vontade deliberada de praticá-lo”.

Assim, se um agente apenas se apresenta como FP, mas sem praticar qualquer ato inerente à função, não se pode enquadrá-lo no crime do art. 328 CP, mas sim, no art. 45 da Lei de Contravenções penais, que preceitua: Fingir-se FP. Pena: prisão simples de 1 a 3 meses, ou multa.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, podendo haver co-autoria e participação. O FP pode ser sujeito ativo do crime, desde que a função usurpada seja distinta da sua. Se um FP está suspenso das suas funções por decisão judicial, e mesmo assim, ele pratica algum ato, a ele será imputado o crime de desobediência á ordem judicial, constante do art. 359 do CP.

Sujeito ativo: o estado, e segundariamente, a pessoa lesada.

Elemento subjetivo: Dolo

Não se admite a forma culposa desse crime.

Consumação: o crime se aperfeiçoa com a prática de algum ato inerente ao cargo ou função, por não ter sido legalmente investido. Não se exige a obtenção de vantagem ou prejuízo ao estado ou ao particular, pois se trata de crime formal.

Tentativa: é admissível, pois se trata de crime plurissubsistente, que permite o fracionamento do iter criminis.

USURPAÇÃO DE FUNÇÃO QUALIFICADA - § ÚNICO DO 328 CP.

Trata-se de crime com maior reprovação, em razão da finalidade de lucro do agente, bem como no dano maior causado à Administração ou ao particular. A vantagem pode ser de qualquer natureza (patrimonial, moral, política, etc.). Ressalta-se também que, no crime de usurpação de função qualificado, se houver estelionato praticado pelo agente, este estelionato fica absorvido pela usurpação de função.

CRIME DE RESISTÊNCIA – ART. 329 CP

É o antagonismo do particular revestido de violência ou grave ameaça, contra o agente público que está cumprindo um ato legal para submeter a autoridade do Estado.

Objetividade jurídica: tutela a administração pública no que diz respeito a sua autoridade e prestígio. Protege também a integridade física e moral do FP ou do particular que lhe preste auxílio. Portanto, o crime de resistência possui tutela jurídica bifacial.

Objeto material: é o FP que está cumprindo o ato legal ou o particular que lhe preste auxílio.

Núcleo do tipo: é o verbo “opor-se” no sentido de impedir ou obstruir a execução de ato legal. O crime é praticado comissivamente, pois o agente utiliza de violência física ou moral contra o FP ou em quem lhe auxilia. Pode ser cometido de forma omissiva imprópria – art. 13, §2º - quando o FP tem o dever de agir para impedir que o resultado ocorra, e ele nada faz.

Exemplo: Um oficial de justiça vai cumprir um mandado de busca e apreensão, acompanhado de um policial. O dono do imóvel, em certo momento, reage, e passa a agredir o oficial de justiça, momento em que o policial vendo a cena fica inerte.

Momento do emprego da violência ou ameaça: a violência ou ameaça contra o FP ou quem lhe preste auxílio devem ser usadas durante o impedimento do cumprimento do ato legal. Se a violência ou ameaça forem empregadas antes ou depois do cumprimento do ato legal, não há que falar no crime de resistência, mas subsistem outros crimes contra o funcionário público ou quem lhe preste ajuda, tais como lesão corporal ou ameaça ou constrangimento ilegl.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive por FP, que não use a prerrogativa da função pública naquele momento.

Também é possível seja a resistência praticada por terceira pessoa.

Exemplo: Pedro, ao perceber que sendo preso em flagrante delito pela prática de lesão corporal, passa a agredir com socos o policial que está cumprindo o ato legal.

Sujeito ativo: o estado, e secundariamente, o FP ou pessoa que esteja ajudando o FP na execução do ato legal.

Particular que presta auxílio ao FP: este, ao ajudar o FP, passa a figurar como assistente ou longa manus do Estado, razão pela qual merece proteção. A assistência do particular pode ser requisitada pelo FP, ou o particular adere espontaneamente ao ato, e neste caso, há que ter o consentimento do FP. Se o FP não aceita o auxílio do particular, e ele vem a sofrer violência ou ameaça, neste caso não se caracteriza o crime de resistência em relação a este.

Elemento subjetivo: Dolo, acompanhado de um especial fim de agir, que é a vontade de impedir a execução de um ato legal. Se houver dúvida a respeito da legalidade do ato ou da competência do FP para cumprir o ato, não haverá crime de resistência.

Não se admite a forma culposa desse crime.

Consumação: o crime se aperfeiçoa com a prática de violência ou ameaça ao FP competente ou a quem lhe preste auxílio, não importando se a conduta do agente impediu ou não a execução do ato legal, pois se trata de crime formal.

Tentativa: é admissível quando o agente usa violência, pois se trata de crime plurissubsistente, que pode fracionar o iter criminis. Se porém, o agente empregar ameaça verbal, não se pode admitr o conatus, em face de ser um crime unissubsistente. Mas, quando a ameaça for por escrito, o conatus é admissível, pois o caminho do crime pode ser dividido.

RESISTÊNCIA QUALIFICADA - § 1º

Se em razão da resistência o ato legal não se executa, tal fato justifica a elevação da pena, sob dois fundamentos: 1- a lei foi efetivamente descumprida; 2- a autoridade estatal foi redicularizada, fato que incentiva a atuação de rebeldia por outras pessoas. Neste caso, o crime de resistência qualificada passa a ser material, pois há que se comprovar efetivamente o não cumprimento do ato legal.

CRIMES DE RESISTÊNCIA E DESOBEDIÊNCIA

O crime de desobediência – art. 330 CP – se cometido no mesmo contexto fático da resistência, fica por este absorvido. Tal fato ocorre por que não se pode falar no crime de resistência sem haver desobediência, pois esta funciona como meio de execução do crime de resistência. Aplica-se o princípio da consunção para solucionar o conflito de normas.

CRIMES DE RESISTÊNCIA E DESACATO

Se se pratica os delito de resistência e desacato num mesmo contexto fático, deve o agente responder por um único crime (qual deles) ou responder por ambos em concurso? Existem 3 vertentes que se digladiam se o tema:

1- a resistência absorve o desacato – pois a ofensa física ou verbal ao FP destina-se a impedir a execução do ato legal. É a posição majoritária da doutrina.

2- o desacato absorve a resistência – pois a pena do desacato é mais elevada.

3- há concurso material entre resistência e desacato (art. 69 caput) – pois o desacato não é meio imprescindível para a execução da resistência. No crime de resistência, basta o emprego de violência ou ameaça para impedir a execução do ato legal, não sendo necessário menosprezar a função do FP. Assim, os interesses da Administração pública atingidos pela conduta criminosa são distintos.

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA – ART. 330 CP

É a ordem legal dada por um FP para que alguém faça algo ou deixar de fazer algo.

Objeto material: é a ordem legal emanada do FP dirigida a alguém para fazer ou deixar de fazer algo. Não é um pedido, mas uma ordem legal. Se for uma solicitação ou pedido emanado de FP, não caracteriza o crime de desobediência. Essa legalidade da ordem deve ser apreciada nos aspectos formal e material. No sentido formal, analisa-se de quem emanou a ordem (autoridade competente ou não) e de quem a executa (quem está fazendo cumprir a ordem, possui atribuição para tal). No aspecto material perquire-se sobre o conteúdo do ato legal, o foi colocado para ser cumprido. Não se pode obrigar alguém a cumprir uma ordem formal ou materialemente ilegal, em razão do princípio da legalidade – Art. 5º, II da CF. Exemplos: João se recusa a permitir que um oficial de justiça proceda a uma busca e apreensão em sua casa no período noturno.

Tereza, mãe do menor Pablo, não atende à ordem judicial de permitir que seu ex-marido fique com a criança nos finais de semana, ao tomar conhecimento de que a ordem partiu de um juiz incompetente para expedir tal ordem.

Núcleo do tipo: é o verbo “desobedecer” no sentido de não atender ou recusar a ordem legal de um FP competente para emiti-la. Não emprego de violência ou ameaça ao FP. O agente passivamente recusa-se a cumprir a ordem do FP. A conduta de desobedecer pode ser cometida por ação, quando a ordem do FP impõe a abstenção de um ato ao destinatário, mas ele age. Exemplo: Durante uma blitz, um policial determina que todos fiquem imóveis para serem revistados, mas um deles sai correndo.

Também pode ser praticado o crime de desobediência de forma omissiva, quando o FP ordena uma conduta positiva ao agente, e este, por vontade própria, se omite.

Exemplo: Paulo, ao entrar em um tribunal e passar pelo detector de metais, que sinalizou que Paulo estava de posse de um objeto de metal, ao ser ordenado para que abrisse a sua pasta, recusou-se.

A ordem há de ser endereçada diretamente à pessoa que possui o dever de cumpri-la.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, desde juridicamente vinculada à ordem legal. Um FP pode praticar um crime de desobediência, desde naquele momento ele esteja atuando como um particular, isto é, a ordem legal descumprida não esteja entre seus deveres funcionais.

Sujeito ativo: é o estado, e secundariamente, o FP que faz a execução do ato legal.

Elemento subjetivo: é o dolo, acompanhado de um especial fim de agir, que é o conhecimento da legalidade da ordem e da competência da autoridade que a emitiu. Não se admite a forma culposa desse crime.

Consumação: Se o FP ordena que o particular se abstenha de fazer algo, e ele faz, o crime se consuma neste momento (conduta comissiva). se o FP determina que alguém faça algo para cumprir ordem legal, e o particular não faz, o crime de desobediênca se consuma neste momento (conduta omissiva).

Tentativa: só é admissível na modalidade comissiva, pois se trata de crime plurissubsistente.

CRIME DE DESACATO – ART. 331 CP

No exercício legítimo do cargo público, o agente deve estar protegido contra as investidas violentas, sendo esta a função do crime de desacato. Qualquer FP pode ser desacatado em sua função, não importando o cargo, se de baixo ou alto escalão.

Objeto material: É o FP contra quem se dirige a conduta de desacatar.

Núcleo do tipo: é o verbo “desobedecer” no sentido de menosprezar, de humilhar a dignidade e o prestígio da atividade administrativa do Estado. O crime pode ser praticado por diversas condutas, como palavras, gestos, ameaças, violência física, e outros meios capazes de ridicularizar o FP. Exemplos: 1- dizer a um juiz de direito que ele é um incentivador da criminalidade em razão de uma sentença proferida (palavras); 2- Pedro deu um soco no rosto de um policial no momento em que cumpria a ordem de prisão preventiva (violência física). 3- Ameaçar um promotor de justiça por este ter oferecido denúncia por um crime cometido pelo agente (violência moral).

Forma de praticar o desacato: só se configura o crime se a conduta de desacatar se deu na presença física do FP, pois assim se evidencia o objetivo de inferiorizar a função pública.

Por conseqüência, não se admite o desacato praticado por meio de cartas, e-mails, telefonemas, recados, bilhetes, dentre outros meios. A ofensa praticada contra FP no exercício da função pública ou em razão dela, na sua ausência, configura o crime de injúria – art. 140, caput c/c o art. 141, II do CP.

Desacato praticado em razão da função pública: aqui o FP não está no desempenhando ato de ofício da função no momento da ofensa, mas tal ofensa se vincula à sua função pública. Exemplo: Um fiscal de tributos, está de férias em Salinas, quando uma pessoa, já o conhece, o chama de corrupto.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa.

O desacato pode ser praticado por outro funcionário público? Sobre o tema, temos 3 vertentes, a saber:

1ª corrente: o FP não pode ser responsabilizado por desacato. Alega esta corrente que, o fato do crime de desacato está inserido no capítulo “crimes contra a administração em geral”, o FP não pode ser sujeito ativo. Entende a corrente que a ofensa de um FP contra outro FP configura o crime de injúria qualificada – art. 141, II do CP.

2ª corrente: firma posição no sentido de que um FP só pode praticar o crime de desacato quando a ofensa for contra seu superior hierárquico. Mas a recíproca não é verdade. Além dos motivos justificadores serem preconceituosos e autoritários, é também inconstitucional, pois fere de morte o princípio da isonomia. O art. 331 não tutela somente a autoridade, mas tutela a função pública, não importando quem a esteja exercendo, o preceito fala em “desacatar funcionário público”, e não desacatar autoridade pública”.

3ª corrente: o FP pode praticar o crime de desacato. Se um FP ofende física ou moralmente outro FP no exercício de sua função, o primeiro se despe de sua condição funcional e se equipara ao particular. Não importa se o ofensor seja da mesma categoria ou categoria diversa do FP ofendido, pois dentre as suas atribuições não se insere a de agressão de qualquer natureza contra FP. Assim, um FP, mesmo no exercício da sua função, se ofende outro FP também no exercício da função, será responsabilizado pelo crime de desacato, pois o bem jurídico protegido é o prestígio da função pública. É a posição consolidada na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores.

Sujeito passivo: é o estado, e secundariamente, o FP que faz a execução do ato legal.

Elemento subjetivo: é o dolo, vontade livre e consciente de desprestigiar a função pública. No dolo já se inclui o conhecimento da qualidade de FP, bem como a condição de estar bo exercício da função ou a ofensa ter sido emitida em razão dela.

Não se admite a forma culposa.

Consumação: consuma-se o crime no momento em que o agente comete os atos ofensivos ou dirige palavras ultrajantes ao FP, com o fim de menosprezar a função pública.

Por ser um crime formal, não importa se o FP sentiu-se ofendido ou não, pois a lei tutela a dignidade da função pública, e não a honra de quem ocupa o cargo.

Tentativa: não é admissível, pois se trata de crime unissubsistente.

CRIME DE TRÁFICO DE INFLUÊNCIA – ART. 332 CP

O crime consiste na conduta do FP que, alardeando prestígio e influência junto à Administração, ilude e frauda o pretende que deseja ter uma providência (vantagem ou promessa de vantagem, de qualquer natureza) da Administração Pública.

Objeto material: é a vantagem ou promessa de vantagem, de qualquer natureza.

Núcleos do tipo: Há 4 núcleos: solicitar no sentido de requerer, pleitear; exigir no sentido de determinar, ordenar; cobrar no sentido de reclamar pagamento ou cumprir algo; obter no sentido de conseguir. Estas condutas se conjugam com a conduta de influir no conduta do FP para a prática do ato pelo FP (vantagem ou promessa de vantagem).Mas ele não influi na conduta do FP.

Exemplo: Marta, alegando que é amiga de uma juíza, sem realmente sê-lo, solicita de João certa quantia em dinheiro, para supostamente convencer a juíza a sentenciar seu caso justificado na absolvição.

Já o STJ, em reiteradas decisões, sobre este crime tem decidido:

“É despiciendo para a caracterização, em tese, do delito de tráfico de influência, que o agente de fato venha a influenciar no ato a ser praticado por funcionário público. Basta que por mera pabulagem alegue ter condições para tanto, pois nesse caso já terá sido ofendido o bem jurídico tutelado: a moralidade ad administração pública”.

Porém, o agente realmente possuir influência junto ao FP, e vier a corrompê-lo, deverá responder pelo crime de corrupção ativa – art. 333 CP.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive outro FP.

Sujeito ativo: é o estado, e secundariamente, o comprador da influência, aquele que paga vantagem ou promete vantagem com o fim de obter algum benefício junto ao FP. Esse benefício pode ser lícito ou ilícito, pois mesmo que seja ilícito, ainda assim o comprador da influência ser vítima.

Elemento subjetivo: é o dolo, acompanhado de um especial fim de agir, que é o obter vantagem para si ou para outrem.

Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: nos núcleos solicitar, exigir e cobrar, o tráfico de influência é crime formal,

pois se consuma com as condutas descritas, não dependendo da efetiva obtenção de vantagem. Porém, na modalidade obter, o crime é material, consumando-se no momento em que o agente alcança a vantagem desejada.

Tentativa: é admissível nas modalidades comissivas, pois se trata de crime plurissubsistente.

Exemplo: Chico remete para Beto uma carta solicitando a entrega de vantagem para influir na conduta de um FP responsável pela apreciação de um recurso administrativo por ele impetrado visando anular diversas multas de trânsito, mas a carta é extraviada nos correios.

Não será admissível a tentativa, nos casos de crime unissubsistente, quando não há o fracionamento do iter criminis. Neste casos, trata-se de solicitação, exigência ou cobrança efetuadas de forma verbal, em que a realização da conduta já consuma o crime, não sendo possível a tentativa.

CORRUPÇÃO ATIVA – ART. 333 CP

Este tipo penal tem por fim impedir que os particulares atuem ilicitamente na atividade administrativa, oferecendo ou prometendo vantagem indevida ao FP para fazer com que ele pratique, omita ou retarde ato de ofício.

Objeto material: é a vantagem ou promessa de vantagem, de qualquer natureza.

Núcleos do tipo: Há 2 núcleos: oferecer no sentido de propor vantagem indevida; Prometer significa obrigar-se a, no futuro, entregar vantagem indevida, exigindo uma contrapartida do FP. É um tipo misto alternativo.

Ato de ofício: significa aquele que está nas suas atribuições legais definidas em lei. Nesta linha, se um particular oferece ou promete vantagem indevida a FP que não tenha poderes legítimos para a prática de certo ato, neste caso não falar no crime de corrupção ativa, pois o fato é atípico penalmente. Exemplo: Um indiciado em inquérito policial oferece ou promete vantagem indevida a um agente auxiliar do Ministério Público para que não seja denunciado pelo citado crime. Neste caso, a conduta do indiciado é atípica, pois o FP do MP não tem atribuição de denunciar pessoas.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive outro FP, desde realize a conduta sem aproveitar-se das facilidades inerentes à sua função pública. O agente pode praticar o crime diretamente, sem intervenção de outras pessoas, ou indiretamente, ocasião em que usará interposta pessoa para a prática do delito. Exemplo de conduta direta: Antônio oferece certa quantia em dinheiro a Pedro, escrevente de uma vara, para que este retarde o andamento do processo.

Exemplo de conduta indireta: Edilson, a pedido de Elizabete, ré em certa ação penal, oferece uma jóia para um oficial de justiça para que este não proceda à citação.

Neste caso, Edilson será co-autor do crime de corrupção ativa praticado por Elizabete.

Sujeito passivo: é o estado, e secundariamente, a pessoa lesada. Assim, como o sujeito passivo principal é o Estado, a não identificação do FP corrompido não descaracteriza o crime, se existirem provas da oferta da vantagem indevida, pois se trata de crime formal.

Elemento subjetivo: é o dolo, acompanhado de um especial fim de agir, que é determinar que o FP pratique, omita ou retarde o ato de ofício. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: consuma-se com a oferta ou promessa de vantagem indevida ao FP, independente de sua aceitação. Também se prescinde para a consumação do crime, se o ato foi praticado, omitido ou retardado.

Tentativa: é admissível, pois se trata de crime plurissubsistente.

Já na forma verbal, não se admite o conatus, pois se trata de crime unissubsistente, onde não há fracionamento do iter criminis.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA - § UNICO

Se em razão da promessa ou vantagem, o agente atrasa ou não pratica o ato que deveria praticar ou o pratica, violando dever funcional, neste caso a pena é aumentada em um terço. Aqui o crime é material, pois exige um resultado.

CORRUPÇÃO ATIVA E O “JEITO BRASILEIRO”

Quando um particular se limita a pedir ao FP para “dar um jeitino” em alguma situação de seu interesse,não há falar no crime de corrupção ativa, pois não houve oferecimento ou promessa de vantagem indevida. Nesse sentido há 2 soluções:

1- Se o FP dar o jeito, viola seu dever funcional, sendo-lhe imputado o crime de corrupção passiva privilegiada – art. 317, § 2º CP, e ao particular que solicitou o jeitinho, será enquadrado como partícipe daquele crime.

2- Se o FP não dar o jeitinho, o fato será atípico penalmente para ambos.

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Este capítulo objetiva a prevenção e punição das condutas lesivas a uma das finalidade precípua do Estado, isto é, a distribuição e administração da justiça. Justiça aqui significa tutelar não somente os atos do Poder Judiciário, mas também todas as atividades e funções vinculadas à prestação da justiça em geral, atingindo-a no prestígio e na eficácia

dos seus atos, para evitar que a sociedade desacredite nas instituições do Estado. Assim, este capítulo abrange atos da justiça, da polícia, do sistema penitenciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, dentre outros órgãos. Não se pode conceber a Administração Pública sem justiça, pois sem segurança pública e jurídica proporcionada pelo Estado a desordem social se instalaria na sociedade.

DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – ART. 339 CP

Este tipo penal é formado pela fusão do crime de calúnia – art. 138 CP – com a conduta lícita de noticiar a autoridade (juiz, delegado, promotor, dentre outros) a pratica de crime ou contravenção e sua respectiva autoria, sabendo inocente a pessoa denunciada, dando causa à instauração de inquérito policial, processo judicial, ação de improbidade administrativa, inquérito civil ou investigação administrativa.

Objeto material: é a investigação policial, processo judicial, a ação de improbidade, a investigação administrativa ou o inquérito civil.

Núcleos do tipo: é a expressão “dar causa”, no sentido de provocar a instauração daqueles procedimentos, imputando-lhe crime ou contravenção que sabe ser o imputado inocente. É preciso que a imputação seja falsa, podendo ocorrer as seguintes situações: 1- o crime ou contravenção atribuído a alguém não existiu; Exemplo: Marcos, imputa a Jairo o homicídio de Carlos, que sabe que Carlos está vivo, porém, acha-se residindo em outro estado.

2- o crime ou contravenção foi praticado por outra pessoa, isto é, há um crime, porém, a pessoa imputada não é seu autor ou participe. Exemplo: João atribui a Doroteia o crime de roubo, que realmente houve, mas João sabe que fora praticado por Matilde.

3- a pessoa imputada praticou um crime, porém, o agente lhe imputa outra infração penal e mais grave, quando a acusação de crime mais grave não existe. Exemplo: Max cometeu um furto, mas Janete lhe imputa um crime de tentativa de latrocínio, quando somente houve o furto.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive juízes, delegados de polícia, promotores públicos, não importando se estão no exercício da função ou provocada por terceiros. Neste caso, os provocadores respondem por coautoria ou participação.

Sujeito passivo: é o estado, e secundariamente, a pessoa lesada em sua honra. STJ já admitiu a possibilidade do menor de 18 anos ser vítima do crime de denunciação caluniosa:

“Vítima menor de 18 anos. Agente que lhe irroga conduta criminosa, sabendo ser ela inocente. Conduta típica”.

Elemento subjetivo: é o dolo direto, sendo indispensável o efetivo conhecimento do agente acerca da inocência da pessoa imputada.

Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: sendo um crime material, consuma-se com a instauração do IPL, do PJ, da investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, em razão da imputação de crime de que sabe inocente.

Tentativa: é possível, pois se trata de crime plurissubsistente, por poder fracionar o iter criminis. DISTINÇÕES ENTRE CALÚNIA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Denunciação caluniosa – art. 339 crime de calúnia – art. 138 Crime c/ a administração da justiça crime contra a honra Agente faz a imputação falsa de crime ou contravenção para movimentar o Estado agente faz a imputação unicamente de crime para ofender a honra da vítima Imputação falsa de crime ou contravenção imputação falsa de crime

Ação penal pública incondicionada em regra, ação penal privada Crime de elevado ou médio poten- cial ofensivo infração de menor potencial ofensivo

COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO – ART. 340

O agente comunica falsamente à autoridade a ocorrência de crime ou contravenção penal que sabe não ter existido ou imaginária.

Objeto material: é a ação da autoridade penalmente provocada pela conduta criminosa. Autoridade aqui o sentido daquele FP que tem por atribuição investigar a existência de infrações penais, tais como delegado de polícia, promotor de justiça, juiz, servidores da Receita Federal incumbidos de investigar crimes relativas à sua área, dentre outros.

Núcleos do tipo: é o verbo “provocar” no sentido de dar causa à ação da autoridade pública. A comunicação falsa pode ser exteriorizada por qualquer meio: oralmente, por escrito, por pessoa identificada ou anônima.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive outro FP, desde não atue no exercício da sua condição funcional no momento do crime.

Sujeito passivo: é o estado.

Elemento subjetivo: é o dolo direto, acompanhado de um especial fim de agir, que é a intenção de provocar a ação da autoridade de forma desnecessária. Se há dúvidas da ocorrência, e mesmo assim, o agente comunica o crime ou contravenção, o fato é atípico. Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: sendo um crime material, consuma-se o crime no momento em que a autoridade adota alguma ação para apurar a ocorrência do crime ou contravenção falsamente comunicada. Não se exige a instauração de procedimento de polícia judiciária ou procedimento pelo MP, pois o núcleo do tipo é provocar.

Tentativa: é admissível, pois se trata de crime plurissubsistente.

DIFERENÇAS ENTRE COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO E O CRIME DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Denunciação caluniosa comunicação falsa de crime ou contravenção

Agente imputa a pessoa determinada ou determinável a prática de crime de que sabe inocente, dando causa a instauração de procedimento policial ou judicial

agente se limita a comunicar falsamente a ocorrência de crime ou contravenção de que sabe não existir.

AUTOACUSAÇÃO FALSA – ART. 341

O agente se autoincrimina falsamente perante a autoridade competente, invocando para si a autoria de crime que não existiu ou que não praticou.

Objeto material: é a autoacusação falsa prestada perante a autoridade.

Núcleos do tipo: é o verbo “acusar-se” no sentido de atribuir a si próprio a prática de crime.

Portanto, pode-se concluir que não há o crime de autoacusação falsa de contravenção penal.

O agente que se autoacusa de crime, não pode ter nenhum envolvimento com o fato comunicado à autoridade, seja como autor, coautor ou partícipe do crime anterior.

Conceito de autoridade: é todo FP a quem a lei lhe confere atribuições para investigar crimes ou aqueles que possuem poderes para determinar investigações (delegados, promotores, bem como agentes que a lei lhe dar atribuições para investigar criminalmente.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, salvo o autor, coautor ou participe do crime objeto da autoacusação falsa. Não é possível a coautoria de autoacusação falsa, pois o agente imputa a si a prática de crime inexistente ou praticado por outrem. É possível, porém, a participação mediante instigação, induzimento ou auxílio a pessoa.

Sujeito passivo: é o estado.

Elemento subjetivo: é o dolo direto, independente de qualquer objetivo específico do agente. Também não interessa o móvel do agente, podendo ser por interesse econômico, sacrifício altruístico, exibicionismo, álibi, etc.

Exemplo 1: João pratica um furto, e como as testemunhas têm dúvidas sobre a autoria, João convence Marcos a assumir a autoria perante a autoridade policial, mediante o pagamento de certa quantia. (interesse mercenário)

Exemplo 2: Um filho de 21 anos, ao dirigir de forma imprudente, atropela uma pessoa. O pai, que estava de carona, com receio de que o crime prejudique a carreira profissional do filho, assume, perante a autoridade que fora ele o responsável pelo acidente. (motivo de sacrifício altruístico).

Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: sendo um crime formal, consuma-se o crime no momento em que o agente faz a autoacusação falsa perante a autoridade, independente de ser tomada alguma providência desta.

Tentativa: é admissível somente na autoacusação falsa praticada por meio escrito, pois se trata de crime plurissubsistente. Exemplo: Clark envia uma carta ao promotor que analisa certo inquérito policial, onde afirma que fora ele o autor do crime objeto do mencionado inquérito. Porém, antes de chegar às mãos do promotor de justiça, a carta se extravia

Não é admissível na formal verbal, em razão do seu caráter unissubsistente.

CONCURSO DE CRIMES: AUTOACUSAÇÃO FALSA, COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Se o agente, além de acusar-se falsamente de crime inexistente – art. 341 -, ele também imputa sua autoria a pessoa imaginária – art. 340 -, neste caso haverá concurso formal

impróprio, nos termos do art. 70, caput do CP, pois o agente, mediante uma só ação, praticou dois crimes.

Por outro prisma, se o agente se autoacusa falsamente de um crime inexistente ou cometido por outra pessoa- art. 341 -, além de imputar o fato a pessoa determinada que sabia inocente, dando causa à instauração de investigação policial, processo judicial, inquérito civil, invesigação administrativa ou ação de improbidade administrativa – art. 339 -, neste caso também responderá por concurso formal impróprio dos citados crimes.

EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – ART. 345 CP

Neste crime, o agente despreza a missão do Estado de dirimir conflitos e atua por conta própria, na pretensão de fazer valer a sua justiça. No atual estágio da civilização, se alguém possui uma pretensão legítima, e quer fazer valer, deve recorrer ao Poder Judiciário.

Objetividade jurídica: o bem jurídico tutelado é a Administração da Justiça, especificamente o fato de alguém pretender solucionar conflitos de interesses sem a intervenção do Estado.

Objeto material: É a pessoa ou a coisa contra a qual se dirige o exercício arbitrário das próprias razões.

Núcleo do tipo: é o verbo “fazer” no sentido de satisfazer pretensão pessoal sem socorrer-se do Estado. O agente pode valer-se de violência contra a pessoa ou coisa, ameaça, fraude ou qualquer outro meio para satisfazer a pretensão que julga legítima. A pretensão deve ser legítima, sob pena de não caracterizar o crime em comento, mas outros tipos penais, tais como estelionato, furto, roubo, dano, apropriação indébita, etc.

Não há falar no crime de exercício arbitrário das próprias razões quando o agente busca algo impossível de ser obtido pela via legítima da Justiça. Exemplo: Pedro dá alguns socos e pontapés (lesões corporais graves) em Marcos para que pague uma dívida já prescrita. Neste caso, Pedro não responde pelo crime do art. 345, mas sim, pelo crime de lesões corporais ou detentiva de homicídio, uma vez que a pretensão já não é legítima perante o Poder Judiciário.

Exemplo 2: Um traficante mata outro, por que este não devolveu as drogas que o primeiro

emprestara para o segundo. Neste caso, o primeiro traficante responde somente pelo crime de homicídio, pois a pretensão dele versa sobre objeto ilícito (substâncias entorpecentes).

Sujeito ativo: o crime pode ser cometido por qualquer pessoa, por ser crime comum. Pode ser praticado por FP prevalecendo-se das prerrogativas da função, e neste caso serão imputados dois crimes, em concurso formal impróprio – art. 70, caput CP. Exemplo: Um oficial da Polícia Militar, proprietário de um imóvel alugado, dirige-se à residência do seu inquilino inadimplente e, de arma em punho, de lá o retira, jogando na via pública todos os seus pertences. No caso, o oficial militar responderá pelos crimes do art. 345 e abuso de autoridade – art. 4º, h da Lei nº 4.898/65 em concurso formal impróprio.

Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, a pessoa prejudicada.

Elemento subjetivo: é o dolo direto, acompanhado de um especial fim, que é a expressão “para satisfazer pretensão”, embora legítima. Subsiste o crime do art. 345 do CP se agente faz justiça pelas próprias mãos para satisfazer pretensão ilegítima ou responderá por outro crime? Duas correntes: 1ª posição: a pretensão há de ser sempre legítima, pois o conceito de justiça é antagônico ao conceito de pretensão ilegítima;

2ª posição: o fazer justiça pelas próprias mãos engloba também a hipótese em que o agente supõe, erroneamente, que a sua pretensão é legítima e acredito sinceramente que defende um direito assegurado pelo ordenamento jurídico pátrio. Se o agente tem consciência da ilegitimidade da pretensão, está excluído o crime do art. 345 CP. É a vertente seguida pelo STF:

“Para a configuração do crime de exercício arbitrário das próprias razões é necessário que a pretensão seja legítima, que não ocorre se o agente, mediante o uso de violência e ameaça, subtrai bens e exige o pagamento de juros oriundos do crime de usura” Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: sendo um crime formal, consuma-se o crime no momento em que o agente faz a autoacusação falsa perante a autoridade, independente de ser tomada alguma providência desta. há duas posições, dependendo da classificação que se dê ao crime do art.345. 1ª posição- se for crime material: como o núcleo do tipo é “fazer” justiça pelas próprias mãos, o crime se consuma com a satisfação da pretensão, e se essa satisfação (resultado) não acontece, o crime fica tentado;

2ª posição: se for o crime formal: neste caso, o crime se consuma com o emprego dos meios de execução, mesmo que a pretensão não seja satisfeita, pois basta a intensão de dirimir conflitos de interesse, ainda que tal propósito não seja concretizado.

Tentativa: é possível, haja vista o caráter plurissubsistente do delito autoriza o fracionamento do iter criminis.

CRIME DE FAVORECIMENTO PESSOAL – ART. 348 CP

Também conhecido como homizio, ele consiste no auxílio prestado para que o autor de crime não seja alcançado pela autoridade pública, mediante dissimulação do criminoso ou facilitação de sua fuga.

Objetividade jurídica: busca-se impedir a criação de obstáculos no combate ao crime, pois as pessoas não têm obrigação legal de colaborar com a justiça, mas de outro lado, também não podem dificultar suas ações.

Objeto material: e a autoridade pública prejudicada no desempenho de suas funções em razão do favorecimento ao autor do crime.

Núcleos do tipo: é o verbo “auxiliar” conjugado à expressão “a subtrair-se” no sentido de punir quem idoneamente ajuda o autor do crime a fugir ou de qualquer modo evitar a ação da autoridade pública. Não se amolda ao tipo penal a conduta de induzir ou instigar o autor do crime a furtar-se da ação da autoridade no caso de advogado que está patrocinando a defesa do acusado. Exemplo: Advogado que orienta seu cliente a fugir para outro Estado até que ocorra a extinção da punibilidade do crime cometido por ele.

É possível a participação tanto por induzimento ou instigação ao auxílio prestado ao criminoso. Exemplo: João convence Beto a esconder Carlos em sua casa, procurado pela Polícia em razão de um homicídio.

O crime do art. 348 do CP só pode ser praticado por ação, não admitindo a forma omissiva. Assim, o fato de não comunicar à autoridade pública o local em que se acha o autor de crime, mesmo que ele saiba onde o criminoso está, não constitui favorecimento pessoal.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, pois é crime comum. No caso autofavorecimento não se caracteriza o crime do art. 348 CP, quando o agente pratica um crime em concurso de pessoas, na qual um dos agentes, para se proteger contra a ação da autoridade pública, auxilia um ou mais coautores a fugir da ação da autoridade pública. Exemplo: Antônio e Bento, em coautoria, praticam um homicídio contra Carlos. Em seguida, Antônio compra uma passagem de avião e a entrega a Bento, que empreende fuga para outro país.

Nesta linha, Antônio visava impedir a prisão de Bento e sua confissão, prejudicando Antônio.

Sujeito passivo: é o estado.

Elemento subjetivo: é o dolo, consistente na vontade livre de auxiliar o autor do crime a subtrair-se da ação da autoridade pública. Exige-se que o sujeito ativo tenha conhecimento de que o favorecido está sendo procurado ou venha a ser procurado pela autoridade pública em razão de crime anterior. A ignorância quanto a situação da pessoa procurada ou perseguida exclui o dolo, já que ele não sabia da verdadeira situação da pessoa. Na dúvida se a pessoa sabia ou não da

situação da pessoa procurada, aplica-se o dolo eventual.

Não se admite a modalidade culposa.

Consumação: sendo um crime material, consuma-se com o efetivo auxílio, quando o sujeito ativo ajuda a pessoa procurada pela autoridade a furtar-se a ação do estado, mesmo que por breve período.

Tentativa: é admissível em razão de ser um crime plurissubsistente, que permite o fracionamento do iter criminis.

ESCUSA ABSOLUTÓRIA – § 2º

Se o agente presta auxílio a ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso para ele furtar-se da ação da autoridade pública, neste caso o agente está isento de pena. É a chamada imunidade penal absoluta ou material, que é causa pessoal de exclusão da pena. O fundamento são os laços de afeto entre parentes ou entre cônjuges, pois não há como obrigar uma pessoa a negar auxílio a parente ou cônjuge. Assim, se o agente auxilio um parente a esconder-se da ação da justiça, o crime de favorecimento pessoal subsiste, mas não poderá o juiz aplicar a pena.

FAVORECIMENTO REAL – ART. 349 CP

O agente do crime auxilia com o propósito de tornar seguro o proveito do crime anterior como medida de amizade ou gentileza com o seu autor.

Objetividade jurídica: tutela a administração da justiça no que diz respeito à proibição de incorporação de patrimônio obtido ilicitamente pelo criminoso. Também protege o patrimônio da vítima do crime anterior.

Objeto material: é o proveito do crime, que é toda e qualquer vantagem ou utilidade material ou moral obtida em decorrência do crime anterior.

O conceito de proveito do crime engloba: preço do crime: exemplo: o valor recebido pelo matador de aluguel. produto do crime: consiste em seu objeto material. exemplos: na divisão de um roubo, o participe recebe um carro. Objeto que sofreu alteração ou especificação: exemplo: uma corrente de ouro produzida com o ouro derretido de um relógio furtado. Bem substituído por objeto de outra natureza: exemplo: dinheiro recebido pela venda de uma obra de arte furtada

Núcleos do tipo: é o verbo “prestar” no sentido de dar assistência ao criminoso visando tornar seguro o proveito do crime. O favorecimento real só pode ser praticado por ação (crime comissivo). Logo não se pode prestar auxilio a criminoso de forma omissiva. Assim, se alguém não comunicar à autoridade o local em que se encontra o proveito do crime, mesmo sabendo desta circunstância, tal conduta é atípica.

Se um FP sabendo onde está o proveito do crime, e mesmo assim não comunica tal fato à autoridade pública, ele não pratica o crime de favorecimento pessoal, mas sim, o crime de prevaricação ou corrupção passiva.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, pois é crime comum, salvo o coautor ou partícipe do crime antecedente. Assim, se antes da prática do crime anterior o agente se dispuser a auxiliar o autor a tornar seguro o seu proveito, o agente será partícipe deste crime, e não autor do crime de favorecimento real. Exemplo: Pedro se compromete com João a esconder o dinheiro roubado de um banco. Realizado o roubo, Pedro será participe do crime de roubo, na modalidade auxiliar.

Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, a vítima do crime anterior, isto é, do crime que se originou o proveito.

Elemento subjetivo: é o dolo, acrescido de um fim especial, que é tornar seguro o proveito do crime anterior. Se o sujeito ativo age com a intenção de lucro, caracteriza-se o crime de receptação na modalidade “ocultar”.

Não admite a modalidade culposa.

Consumação: sendo um crime formal, consuma-se no momento em que o agente presta auxilio ao criminoso, com o fim de tornar seguro o proveito do crime, mesmo que essa finalidade não seja alcançada.

Tentativa: é admissível em razão de ser um crime plurissubsistente, que permite o fracionamento do iter criminis.

Para a caracterização do crime do art. 349 exige-se condenação definitiva com trânsito em julgado ou basta a prova da existência do crime (inquérito ou processo judicial)?

Há duas posições: 1- é suficiente a prova da existência do crime anterior: esta corrente afirma que para caracterizar o crime de favorecimento real, é suficiente que haja a prova do crime (inquérito ou ação penal em tramitação), não necessitando de condenação penal;

2- É indispensável que haja condenação com trânsito em julgado pelo crime anterior: Esta corrente entende que, como o legislador usou a palavra “criminoso” e não a expressão “acusado de crime”. Assim, o princípio da presunção de inocência impede a aplicação do crime de favorecimento real, quando por exemplo, uma pessoa ainda está indiciada em inquérito policial ou na fase de processo, mas ainda não houve condenação definitiva no crime, não se pode imputar a ela o crime de favorecimento real.

EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO – ART. 357 CP

Objetividade jurídica: tutela a administração da justiça no que diz respeito

Objeto material: é o proveito do crime, que é toda e qualquer vantagem ou utilidade material ou moral obtida em decorrência do crime anterior.

Núcleos do tipo: é o verbo “prestar” no sentido de dar assistência ao criminoso visando tornar seguro o proveito do crime.

Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, pois é crime comum,

Sujeito passivo: é o estado, e mediatamente, a vítima do crime anterior, isto é, do crime que se originou o proveito.

Elemento subjetivo: é o dolo, acrescido de um fim especial, que é tornar seguro o proveito do crime anterior.

Não admite a modalidade culposa.

Consumação: sendo um crime formal, consuma-se no momento em que o agente presta auxilio ao criminoso Tentativa: é admissível em razão de ser um crime plurissubsistente, que permite o fracionamento do iter criminis.

UNIDADE II DO PROGRAMA

LEGISLAÇÃO ESPECIAL

LEI DE CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS – 8072/90

Criada às pressas, atendendo ao clamor público, a Lei nº 8.072/90, foi editada pelo governo Collor em 25 de julho de 1990, sua promulgação foi uma tentativa de resposta à violência e combate ao crime organizado (dessas duas vertentes derivaram penas mais severas e os reflexos na esfera processual penal), como na execução das penas , trouxe consigo a classificação como inafiançáveis os crimes de seqüestro, tráfico de entorpecentes e estupro, negando aos seus autores os benefícios da progressão da pena, obrigando-os a cumprir 2/3 da condenação em regime fechado. A referida lei passou por alterações em 1994, através de emenda popular, (a primeira da História do Brasil), liderada pela novelista Gloria Perez, depois do assassinato de sua filha Daniela Perez, cuja alteração consistiu em incluir o homicídio qualificado na Lei de Crimes Hediondos.

MOVIMENTO DE LEI E ORDEM E A CRIAÇÃO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS O movimento de Lei e Ordem, que advoga o endurecimento penal, maior criminalização e aumento de tempo de encarceramento, influenciou a edição da Lei de Crimes Hediondos, sendo esta Lei, a prova material daquela filosofia de repressão criminal. Porém, a criação da referida Lei com base em tal movimenta é um equívoco, pois o aumento de pena, juntamente com um maior encarceramento, não diminuem a taxa de criminalidade. Hoje não há mais dúvida que o que realmente reflete na criminalidade é a certeza da punição. Outro erro adotado pela política governamental das últimas duas décadas é a legislativa, ao perseguir o combate da criminalidade e conseqüente diminuição da violência com uma inflação legislativa. Agora, governar virou sinônimo de punir, a exemplo das dezenas de projetos de leis em tramitação, os quais buscam a repetição da velha fórmula adotada pela Lei dos Crimes Hediondos, endurecer as leis e aumentar as penas, alicerçado no Movimento de Lei e Ordem, política criminal seguida pelos Estados Unidos, movimento

este, como já dito anteriormente, tem posição ideológico-criminal nas vozes de seus defensores da idéia de que a violência urbana somente pode ser controlada com leis severas, com a imposição da pena de morte e longas penas privativas de liberdade, apontados como únicos meios eficazes de intimidar e neutralizar a ação dos criminosos.

ESTUDO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS

Fundamento do crime hediondo: Constituição Federal – art. 5º, XLIII – trata-se de norma de aplicabilidade e eficácia limitada, que se adstringe a impor regime jurídico mais gravoso (crimes não afiançáveis e insucetíveis de graça e anistia) aos crimes de tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo, bem como aos crimes hediondos.

Conceito de crime hediondo:

O status de crime hediondo não emerge de componentes conceituais, mas o legislador brasieleiro adotou um sistema simples, de etiquetar como “hediondo” tipos penais já existentes no Código Penal ou em lei extravagante, que pelo processo de colagem, o rotulou de hediondo. A lei de crime hediondo não criou novos tipos penais, bem como não conceituou o que seja crime hediondo. O legislador apenas pegou alguns crimes preexistentes para qualificá-los com a marca da hediondez. Em outras legislações alienígenas, o delito hediondo é aquele que se mostra repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, horroroso por sua gravidade ou pelo meio cruel de execução. A lista de crimes hediondos é fechado, isto é, somente aqueles constantes da lei nº 8072/90 é que podem ser considerados hediondos. Não cabe ao juiz definir se esse ou aquele crime é hediondo, uma vez que esse conceito já está na lei.

HOMICÍDIO COMO HEDIONDO

Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio – art. 1º, inciso I da Lei nº 8072/90:

NATUREZA JURÍDICA:

Discute-se a lei acima criou um novo tipo penal de homicídio simples ou estabeleceu um requisito para o homicídio simples ser considerado hediondo. Sobre o assunto, há 2 posições:

PRIMEIRA POSIÇÃO: com a lei do crime hediondo foi criado um novo tipo penal especial de homicídio simples hediondo, integrado pelas elementares homicídio simples somada da circunstância do agente ter praticado o crime em “atividade de grupo de extermínio”. SEGUNDA POSIÇÃO: para essa corrente não foi criado um novo tipo penal de homicídio simples, mas apenas descreveu um requisito para a incidência da Lei dos Crimes Hediondos ao crime de homicídio simples.

Nesta linha, a melhor doutrina classifica o homicídio doloso simples como crime hediondo condicionado a “hediondez depende de um requisito: que o crime tenha sido praticado em ação de grupo de extermínio. De modo que, o homicídio doloso simples pode ser comum

ou hediondo, dependendo da condição modal como foi praticado.

Conceito de atividade típica de grupo de extermínio:

Grupo de extermínio não se confunde com quadrilha ou bando, pois a lei não exige número mínimo de integrantes para considerar hediondo o homicídio simples. O grupo pode ser formado por, no mínimo, duas pessoas. A atividade típica de grupo de extermínio deve ser entendida como chacina, destruição ou mortandade de pessoas. A quantidade de sujeitos passivos é irrelevante para caracterizar o homicídio simples hediondo. O que efetivamente se considera é que o exterminado tenha características comuns com outras pessoas, e tome parte de um grupo contra o qual o grupo de extermínio se dirige. O propósito dos sujeitos ativos é eliminar pessoas do grupo, podendo ocorrer por morte Isolada ou morte coletiva. Exemplos: meninos de rua; mendigos; delinquentes;

Distinção entre os crimes de genocídio e homicídio simples hediondo

No homicídio praticado em atividade de grupo de extermínio, o objetivo do agente é eliminar integrantes desse grupo. Já no crime de genocídio, o agente visa destruir o grupo.

LATROCÍNIO - ROUBO QUALIFICADO PELA MORTE

Ocorre latrocínio, no ordenamento jurídico brasileiro, quando há dolo na conduta antecedente (roubo) e dolo ou culpa na conduta subseqüente (morte). Enfim, o latrocínio é a conduta de matar para roubar, ou matar para assegurar a impunidade do crime ou para manter-se na posse da coisa subtraída. O latrocínio é crime de natureza patrimonial, pois é um roubo. Nos termos legais, o Latrocínio não exige que o evento morte seja desejado pelo agente, bastando que ele empregue violência para roubar e que dela resulte a morte para que se tenha caracterizado o delito. No latrocínio, a morte pode resultar de conduta dolosa, culposa ou preterdolosa, quando o legislador lhe atribui a mesma gravidade na sanção, que é de 20 a 30 anos;

AS ALTERAÇÕES DA LEI Nº 8.072/90 Desde a sua promulgação em 1990, a Lei de Crimes Hediondos sofreu algumas alterações, e atualmente, nela se encontram os seguintes delitos: I. Homicídio simples em atividade de grupo de extermínio; II. Homicídio Qualificado; III. Latrocínio; IV. Extorsão qualificada pela morte; V. Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada; VI. Estupro; VII. Estupro de vulnerável; VIII. Epidemia com resultado de morte; IX. Adulteração de produtos terapêuticos e produtos medicinais;

X. Genocídio. Os Crimes Equiparados: Incluso na lei está o artigo 5º, inciso XLIII da CF, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e também o crime de terrorismo, os quais terão os mesmos tratamentos penais que os crimes considerados hediondos, por serem crimes de grande potencial ofensivo à sociedade. ADULTERAÇÃO DE PRODUTOS TERAPÊUTICOS E PRODUTOS MEDICINAIS

De tantas outras falhas encontradas no decorrer da aplicação da lei, vale ressaltar um grande problema de aplicação ainda corrente, o crime de adulteração de produtos terapêuticos e produtos medicinais. No ano de 1998, diversos escândalos com adulteração de medicamentos e alimentos serviram para novas alterações na lei dos crimes hediondos. Justificativa do Projeto de lei da Câmara é a seguintes: [...] Matérias jornalísticas veiculadas recentemente nos meios de comunicação dão conta de que prática da corrupção, falsificação, adulteração ou alteração de alimentos que os torna nocivos à saúde cresce em nosso País, tendo atingido ultimamente até o leite, que constitui um dos principais alimentos consumidos diariamente por nossas crianças. Trata-se de um crime monstruoso e hediondo que deve merecer um tratamento legal severo a fim de se desestimular a sua prática. Nesse sentido, busca-se, com a modificação ora proposta da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, incluir no rol dos crimes hediondos o delito tentado ou consumado de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios destinados a consumo humano (art. 272, caput, § 1o e § 1o-A, do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998) quando a sua prática os tornar nocivos à saúde. Quanto aos medicamentos, o Microvlar de farinha foi um deles. Várias mulheres teriam engravidado pelo uso do medicamento adulterado. A Schering atendeu 189 mulheres que alegaram ter engravidado tomando Microvlar. O art. 273 do CP tem a seguinte redação:

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. § 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. § 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;  IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V - de procedência ignorada;  VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente As críticas da doutrina foram quanto à severidade da aplicação de todo o artigo, como

explana Celso Delmanto e outros, o qual afirma: “de forma absurda, este § 1º inclui entre os produtos objeto deste artigo, punidos com severíssimas penas, os cosméticos (destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados à higienização e à desinfecção ambiental), ferindo, assim, o princípio da proporcionalidade (...)”.

PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS O antigo parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 dizia que a pena (nesses casos) seria cumprida integralmente em regime fechado. Por força da nova redação dada ao mesmo parágrafo 1º, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. Ou seja: o novo diploma legal veio permitir progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Aliás, no que diz respeito à tortura, isso já estava assegurado pela Lei 9.455/1997. A Súmula 698 do STF, entretanto, proibia a progressão em relação aos demais crimes hediondos. Ela acaba de perder sua eficácia, tendo em vista que a Lei 11.464/2007, alterou o texto antigo do parágrafo 1º, permitindo que mesmo sendo hediondo ou equiparado, o crime hediondo admite a progressão de regime. Tempo diferenciado de cumprimento da pena O parágrafo 2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, introduzido pela Lei 11.464/2007, para a progressão de regime exige, nos crimes hediondos e equiparados, o cumprimento (diferenciado) de 2/5 da pena (40%), se o apenado for primário, e de 3/5 (60%), se reincidente. Antes, a única regra geral sobre o assunto era o artigo 112 da Lei de Execução Penal (que fala em 1/6 da pena). Essa regra geral continua vigente e válida para todas as situações de progressão, ressalvados os crimes hediondos e equiparados, que se acham (agora) regidos por regra especial (princípio da especialidade), isto é, Lei especial, como se sabe, afasta a regra geral.

CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI Nº 8072/90

Esclareça-se, que a prisão ex lege é aquela modalidade de prisão imposta por força de lei, em que a lei estabelece uma vedação absoluta em relação à concessão de liberdade para determinados crimes. Há de se registrar que a prisão ex lege verifica-se, por exemplo, nos casos em que o legislador veda de maneira peremptória e absoluta a concessão de liberdade provisória, dentre as quais se achava a Lei nº 8072/90. Outro ponto importante está relacionado à vedação da liberdade provisória que se encontrava prevista na Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Sobre o presente tema, RAMOS (2009) ensina que: “O cerne da questão diz respeito ao cabimento da liberdade provisória nos crimes hediondos. O artigo 2°, inciso II da Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos), em sua redação original, vedava expressamente a concessão de fiança e liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados”. Porém, a Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XLIII veda apenas a concessão de fiança (e não de liberdade provisória) nos crimes hediondos e equiparados: "XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;" Assim, o que fez o constituinte foi restringir a concessão de fiança a certos crimes, mas de forma alguma objetivou proibir a liberdade provisória, pois esta pode ser concedida com ou sem fiança, nos termos da lei processual penal, conforme artigo 5°, inciso LXVI da CF: "LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade

provisória, com ou sem fiança;" Nesta linha, o legislador revogou o inciso II do artigo 2°, da Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos) na parte em que vedada a liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados. "Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)" Ora, no atual ordenamento constitucional a liberdade é a regra, e qualquer espécie de prisão cautelar deve ser devidamente fundamentada nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Assim, observa-se que o Supremo Tribunal Federal tem afastado sistematicamente as hipóteses de prisão ex lege, por entender que a prisão é uma medida excepcional e que a prisão ex lege representa uma ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocência, do “due process of law”, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade.

LEI DE CRIMES HEDIONDOS E OUTROS BENEFÍCIOS LIVRAMENTO CONDICIONAL. O art. 5º da LCH alterou a redação do art. 83 do CP, inserindo o inciso V, através do qual o condenado por crime hediondo ou assemelhado deve cumprir 2/3 da pena para fazer jus ao Livramento condicional. No caso de reincidente específico, ou seja, do reincidente em crimes hediondos ou assemelhados, não caberá benefício algum, devendo cumprir a pena em regime fechado. Não são permitidos benefícios aos que praticaram crimes hediondos, salvo a liberdade provisória que acabamos de analisar. Há a reincidência específica quando o agente tendo sido irrecorrivelmente condenado por qualquer dos crimes hediondos ou assemelhados previstos no diploma em comento, vem novamente cometer um deles, como por exemplo: atentado violento ao pudor e estupro; latrocínio e homicídio qualificado etc., observada a restrição do art. 64, I, do diploma penal (prescrição da reincidência). O Código Penal de 1940 previa a reincidência genérica, quando os crimes fossem de natureza diversa; e específica, quando crimes da mesma natureza (artigo 46, I e II). A reincidência específica importava na aplicação da pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mínimo com o máximo (artigo 47, I, do CP). Na reforma de 84, remanesceu somente a genérica e a LCH revitalizou a reincidência específica.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

A maior parte dos crimes hediondos e assemelhados traz em sua gênese a elementar da violência, de modo que fica vedada a pena substitutiva, conforme impedimento expresso do art. 44, I, do CP. A exceção ficaria por do crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B), contudo ainda que não perpetrado com violência, a pena mínima de 10 anos supera em muito o máximo de 4 anos que autoriza a pena substitutiva. A única possibilidade ficava por conta do crime de tráfico de drogas. No entanto, a novel disciplina dada pelo art. 44 da Lei Antitóxicos (n. 11.343/06) igualmente impede o benefício da pena substitutiva. Consigne-se que a pena restritiva de direitos tem sua disciplina estatuída no CP e sua

aplicabilidade se restringe às infrações leves e médias, jamais a crimes hediondos e assemelhados. De se concluir que, atualmente, as penas restritivas são inaplicáveis, in totum, aos crimes hediondos e assemelhados. DELAÇÃO PREMIADA Sem alterações. Introduzido o § 4º ao art. 159, do Código Penal, com a seguinte redação: Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. Os requisitos legais são: a) prática do crime em concurso de pessoas; b) delação feita por um ou mais dos co-autores ou partícipes à autoridade; c) eficácia da delação, pois se não propiciar a libertação da vítima, não haverá redução de pena. O quantum da redução (de um a dois terços) dependerá da maior contribuição prestada pelo agente para a libertação do seqüestrado.

ESTUPRO COMO CRIME HEDIONDO A Lei nº 12.015/09, que, dentre outras mudanças no texto do Código Penal, revogou expressamente o artigo 224 deste diploma, implicou em retirar do Código Penal a previsão das hipóteses de violência presumida nos crimes sexuais. Essa mudança se deu pelo fato da criação de um novo tipo penal no diploma legal, artigo 217-A, sob a rubrica de "Estupro de vulnerável". Contudo, o que, por ora, ataca-se é a influência dessa revogação – entenda-se retirada do mundo normativo – na causa de aumento de pena prevista no artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos. O artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos não mais pode causar o aumento da pena daqueles que forem condenados pela prática dos crimes previstos no citado artigo por se encontrar a vítima nas hipóteses do artigo 224 do Código Penal. Como visto, não mais existem as hipóteses do artigo 224 do Código Penal. CRIME DE ESTUPRO – ART. 213 Consiste em que o agente constrange alguém a manter conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, ou a praticar ou com ele permitir que se pratique outro ato libidinoso. Conjunção carnal caracteriza-se com a introdução do órgão sexual masculino no órgão da mulher. Na expressão “outro ato libidinoso” estão todos os atos de natureza sexual que não a conjunção carnal, que tenham por objetivo satisfazer a libido. A doutrina aponta como ato libidinoso, por exemplo, o sexo oral, o coito anal, a masturbação, as apalpadelas ou toques nas partes intimas e a contemplação lasciva. O constrangimento do agente pode ter duas finalidades: 1- o agente obriga a vítima a praticar um ato libidinoso diverso da conjunção, agindo a vítima ativamente, podendo atuar sobre seu próprio corpo, como por exemplo, a masturbação. 2- Pode também atuar no corpo de agente que a constrange, por exemplo, sendo obrigado a praticar sexo oral no agente Pode também atuar sobre o corpo de outra pessoa, sendo observada pela agente. A segunda conduta a vítima é passiva, permitindo que, com ela seja praticado o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, podendo ser o próprio agente constrangedor ou por uma terceira pessoa, a mando do constrangedor. Sujeito ativo e passivo: quando a finalidade for a conjunção carnal, o sujeito ativo poderá tanto o homem quanto a mulher. Se a finalidade for a prática de outro ato libidinoso, o sujeito ativo poderá ser qualquer

pessoa, bem como o sujeito passivo. Consumação: quando a intenção do agente for manter conjunção carnal com a vítima, o crime se consuma com a penetração do pênis na cavidade vaginal, não interessando que houve penetração total ou parcial, ou ejaculação. Se a intenção do agente é praticar ato libidinoso, o estupro se consuma no momento em que ele obriga a vítima a praticar ou permitir que com ela se pratique o ato libidinoso. Tentativa: é possível quando o agente preparava-se para fazer a penetração viginal, mas por qualquer motivo, foi interrompido. Também no caso de praticar de ato libidinoso, é possível a tentativa, depois da prática do constrangimento, sem que o agente consiga praticar o ato. Elemento subjetivo: é o dolo, não admitindo o CP a modalidade de estupro culposo, por expressa falta de disposição legal. Estupro na Modalidade comissiva: o verbo constranger no artigo 213, pressupõe ação por parte do agente. Estupro na Modalidade omissiva imprória: ocorre quando o agente tem o status de garante, nos termos do artigo 13, § 2º do CP. Exemplo: um agente penitenciário, durante o seu plantão, na ala em que há um estuprador preso, teve notícia de que durante o seu plantão os outros presos iriam estuprá-lo, praticando coito anal. Mesmo sabendo do fato, o agente penitenciário nada fez para evitar o crime. Neste caso, ele na condição de garantidor, como nada fez para evitar o crime, responderá pelo crime de estupro por omissão, nos termos do artigo 213, caput c/c art. 13, § 2º, ambos do CP. Estupro nas modalidades qualificadas pelo resultado   Se da conduta adotada pelo agente no estupro, resulta lesão corporal grave ou morte da vítima de forma culposa, ele responderá por estupro qualificado – art. 213, § 1º e 2º. Entende-se por lesão corporal de natureza grave aquelas capituladas no art. 129, §§ 1º e 2º do CP. Neste caso, o crime de estupro qualificado é complexo, isto é, o estupro soma-se aos crimes autônomos de lesão corporal culposa grave e homicídio culposo. Neste caso também trata-se de crime preterdoloso, isto é, há dolo no antecedente (estupro) e culpa no conseqüente (lesão corporal ou morte da vítima). Se, porém, comprovar que o agente teve a intenção de lesionar e matar, ele responderá pelos crimes de lesão corporal de natureza grave ou morte em concurso material com o crime de estupro. Também o legislador criou a qualificadora quando o estupro for praticado contra pessoa tiver menos de 18 e mais de 14 anos. Portanto, quando a vítima for adolescente, o estupro torna-se qualificado.

MULHER VÍTIMA DE ESTUPRO PRATICADO POR OUTRA MULHER A partir da vigência da lei nº 12.015/09 é possível que uma mulher cometa o crime de estupro contra outra, mas somente na modalidade ato libidinoso, quando a vítima é constrangida, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Não importa o ato praticado, podendo ser felação, masturbação ou mesmo penetração com objetos, caracteriza o crime de estupro. MARIDO OU ESPOSA COMO SUJEITO ATIVO DE ESTUPRO Hodiernamente, o marido não pode obrigar a esposa e vice-versa a manter relação sexual sem o seu consentimento. Caso haja o ato sexual contra a vontade do parceiro, caracteriza-se o crime de estupro. Caso o marido ou a esposa se recuse ao cumprimento do dever legal, tal fato poderá motivar a separação do casal, mas nunca se justificará ações de uso de violência ou grave

ameaça para obrigar ao coito, pois tal conduta é ofensiva. Com a nova redação do artigo 213, a esposa também poderá ser sujeito ativo do crime de estupro contra o marido, mas somente na modalidade ato libidinoso contra a vontade dele.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ART. 217-A Considera-se vulnerável, nos termos do art. 217-A a vítima do sexo masculino ou feminino menor de 14 anos, bem como a vítima portadora de enfermidade ou deficiência mental, não possuindo discernimento para a prática do ato sexual.   Enfermidade mental significa moléstia, doença que compromete o funcionamento de um órgão do ser humano, e consequentemente ao aparelho mental. Como exemplos de enfermidade mental citamos as psicopatias, as demências mentais e as neuroses.  Por deficiência mental que dizer a insuficiência e o atraso do desenvolvimento psíquico. É o retardo mental adquirido desde o nascimento ou com dificuldade de aprendizado. Também é considerado vulnerável a pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência à prática do ato sexual. Caracteriza impossibilidade de resistência as situações de uso de sedativos usados por médicos com o objetivo de praticar abusos sexuais; há relatos em que pessoas que se encontravam em estado de coma sofreram abusos sexuais; há relatos de pessoas que, após serem colocadas em estado de embriaguês letárgica, foram abusadas; casos que também não podem oferecer resistência como a hipnose ou de pessoas com idade avançada ou crianças de tenra idade. Ressalta-se que, no crime do art. 217-A, não há exigência do uso de violência física ou grave ameaça. O fato de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com a pessoa vulnerável, mesmo com o seu consentimento, já caracteriza o crime.  Estupro de vulnerável na modalidade omissiva Se o agente usufrui da condição de garante ou garantidor, nos termos do art. 13, § 2º do CP, e permite que ocorra o fato delituoso tendo a possibilidade de evitá-lo, responderá pelo estupro de vulnerável na forma omissiva imprória. Exemplo: mãe que, sabendo que o seu namorado mantém relações sexuais com sua filha de 10 anos, responderá pelo crime de estupro de vulnerável na forma omissiva imprópria.

Código de Trânsito Brasileiro - lei nº 9.503/97

CRIMES EM ESPÉCIE HOMICÍDIO CULPOSO DE TRÂNSITO - ART. 302 DO CTB Este tipo penal é muito criticado por utilizar a fórmula “praticar homicídio”, por que não define a conduta criminosa, remetendo o operador para o art. 121, § 3º do CP. Conceito de direção de veículo automotor É todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas ou coisas. O termo compreende abarca apenas os veículos que circulam em vias terrestres. Está na direção de veículo automotor significa conduzir carro normalmente, mas quando ele empurra o carro e vem a causar homicídio ou lesão corporal, tal fato não se enquadra

como condução de veículo, e portanto, o autor não será enquadrado no art. 302 do CTB, mas sim, no homicídio culposo ou na lesão corporal culposa. Diferença entre o art. 121, § 3º do CP e o art. 302 do CTB Ao majorar a pena de homicídio culposo de trânsito (art. 302 do CTB), em comparação com as demais condutas previstas no Código Penal em seu art. 121, § 3.º, atribuiu-se um desvalor objetivo que é tido por muitos como inconstitucional. Entretanto, o legislador pretendeu que o condutor de veículo automotor agisse com maior cuidado objetivo no trânsito do que em outros atos da vida diária. Entendemos essa valoração legítima, sem afrontar o princípio da proporcionalidade e da adequação. Tarefa ingrata é diferenciar a situação de homicídio culposo de trânsito e de homicídio doloso do Código Penal quando da ocorrência de dolo eventual e culpa consciente.

No ensinamento clássico de DAMÁSIO, ele afirma que "no dolo eventual, o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não. Ele assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, I, parte final). Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é representado (previsto), mas confia em sua não-produção"

Fazendo menção ao aspecto processual, é importante lembrar aos operadores do direito que não se imporá prisão em flagrante ao condutor do veículo que, mesmo após ter praticado homicídio culposo, tentar minimizar o ato prestando pronto e integral socorro à vítima (art. 301). Se essa situação não ocorrer e desde que presentes as hipóteses taxativas do artigo 302 do estatuto processual penal, caberá à autoridade policial a lavratura do auto de prisão em flagrante e posterior fixação de fiança ao condutor, nos termos do artigo 322, já que o crime é punido com detenção. Dessa forma, a não ser que haja dolo eventual -onde o delito será reclassificado como sendo o do art. 121, do Código Penal -, e não ocorrendo as hipóteses do arts. 323 e 324 do CPP que vedam a concessão da fiança, o motorista que praticou homicídio culposo na direção de veículo automotor deverá ser solto pelo delegado de polícia após a lavratura da peça coercitiva e prestação da fiança. Se um pedestre, de forma imprudente, provoca a morte de um motociclista, seu enquadramento será pelo art. 121, § 3º do CP, e não pelo Código de Trânsito.

A morte culposa ocorrida no trânsito somente se aplica o Código de Trânsito se causada por alguém que estivesse dirigindo veículo automotor.

Se um carroceiro ou ciclista, de forma culposa, provoca a morte de alguém no trânsito, ele será enquadrado no art. 121, § 3º do CP, tais meios de transporte não são automotores.

A morte de alguém provocada por um Jetski ou um ultraleve, o seu enquadramento será no art. 121, § 3º do CP, visto que o CTB somente pode ser aplicado aos crimes praticados em via terrestre – art. 1º da lei nº 9.503.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – ART. 302, § ÚNICO

INCISO I - Não ter permissão para dirigir veículo: agrava a pena pela ousadia do agente presumidamente não habilitado em conduzir o carro, pois a previsibilidade de causar acidentes é maior. Parte da doutrina entende que esta causa de aumento de pena é inconstitucional por impor responsabilidade objetiva, pois o fato de está dirigindo sem habilitação não significa maior reprovabilidade na quebra do dever geral de cuidado. Não é

por que o agente não possui habilitação formal que ele tem maior grau de culpa.

INCISO II – se o fato criminoso ocorreu na faixa de pedestre ou na calçada, há aumento de pena em razão da maior cautela exigida ao ultrapassar tal faixa, havendo maior previsibilidade de que uma pessoa esteja ali passando. Ora, como há maior previsibilidade de cautela, a quebra desta merece maior reprovação social em termos de pena. INCISO III – Quando o motorista causa a morte ou a lesão corporal e não presta socorro à vítima, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, a pena aumentada justifica-se pelo abandono do bem jurídico que acaba de ficar exposto. Neste caso, o crime de omissão de socorro – art. 135 do CP – fica absorvido pelo aumento da pena. Só cabível o aumento de pena quando o condutor não socorrer a vítima e foge do local do fato se realmente ele estiver correndo risco pessoal, como por exemplo, caso de linchamento por populares. Neste caso, ele se evade do local, mas deve se apresentar a uma delegacia mais próxima, onde em razão da apresentação espontânea, não caberá a lavratura da prisão em flagrante delito. Em caso de morte instantânea da vítima e não havendo socorro, mesmo o agente tendo a possibilidade de socorrê-la sem risco pessoal, os tribunais vêm firmando o entendimento no sentido de que se justifica o aumento de pena, sob a alegação de que não cabe ao condutor avaliar se a vítima já estava morta ou não, pois a obrigação dele era socorrer. O socorro da vítima por parte de terceiros, não evita a causa de aumento de pena. A omissão de socorro deve ser sempre dolosa, pois se for culposa descaracteriza a causa de aumento de pena. Havendo aumento de pena, o motorista não pode responder cumulativamente pelo crime de deixar de prestar socorro – art. 304 do CTB – pois seria um bis in idem. INCISO IV – no caso de motorista profissional que transporta passageiros, o aumento de pena se justifica pelo maior cuidado esperado daquele que tem no trânsito a sua profissão. Se incidir esta causa de aumento de pena, não se pode levar em conta a circunstância agravante do art. 298, V do CTB, sob pena de haver bis in idem”.

LESÃO CORPORAL CULPOSA DE TRÂNSITO - ART. 303 CTB Aspecto criticado e polêmico da incriminação da lesão corporal culposa de trânsito é acerca da dosimetria de sua pena in abstracto porque ela acaba ultrapassando a pena da lesão corporal simples dolosa prevista no Código Penal – art. 129, caput. Logo, poderíamos ter a incongruência de que o condutor afirme ter praticado a lesão "dolosamente" apenas para submeter a uma pena mais branda. A redação do tipo também deixa a desejar, valendo os comentários que fizemos a respeito do crime de homicídio. De acordo com o art. 88 da Lei n.º 9.099/95, esse crime depende de representação do ofendido, independentemente da gravidade das lesões causadas na vítima. Por fim, a Lei n.º 10.259/01 modificou o conceito de infração de menor potencial ofensivo, hipótese que abarcou o crime do art. 303 que passa a ser de competência do Juizado Especial Criminal.

O art. 88 da Lei 9099/95, preceitua: Art. 88 – Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. A citada representação deverá ser intentada no prazo de 30 dias pelo ofendido ou seu representante legal, sob pena do seu direito decair, nos termos do art. 91 também da lei 9099/95. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – ART. 303, § ÚNICO

São as mesmas do artigo 302.

OMISSÃO DE SOCORRO NA DIREÇÃO VEÍCULO - ART. 304 De pouca aplicação prática, este artigo acabou caindo em desuso. Isso porque seu enunciado típico agrava a pena de homicídio culposo bem como da lesão corporal culposa, não se podendo imaginar nenhuma possibilidade de bis in idem. A única hipótese possível de aplicação desse crime autônomo é a de um motorista – sem qualquer culpa – atropelar alguém e omitir-se a prestar socorro. Mas ainda assim não haveria diferença entre a omissão de socorro comum do Código Penal (art. 135). A assistência pode imediata (prestar socorro pessoalmente) ou mediata (pedir ajuda à autoridade pública). Não importa se a vítima aceita ou não o socorro, se está morta ou não pois deve ser prestado. Sobre o tema, o STJ prolatou a seguinte decisão: “A prestação de socorro é dever do causador do atropelamento, e a causa especial de aumento de pena só é afastada em situação que impossibilite fazê-la, tal como a que comporte risco de vida ao autor ou que caracterize que ele estava fisicamente incapacitado de prestar socorro. A alegação de que houve a morte imediata da vítima também não exclui aquele aumento, visto que ao causador não cabe, no momento do acidente, presumir as condições físicas da vítima ou medir a gravidade das lesões; isto é responsabilidade do especialista médico. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso”. Consumação: o crime se concretiza no momento em que é possível prestar socorro à vítima, mas o condutor não o faz. Se estiver correndo risco pessoal, exclui-se o crime, pois a lei autoriza a fuga do local. FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE - ART. 305 Ao tentar punir criminalmente alguém somente pelo fato de não fazer prova contra si mesmo, o artigo 305 é de flagrante inconstitucionalidade. O dispositivo também viola frontalmente o art. 8.º, II, g, do Pacto de São José: ninguém tem o dever de auto-incriminar-se. Além disso, há outro aspecto a ser considerado. A obrigação de sujeitar-se ao processo (penal ou civil) é puramente moral. Dessa forma, poderia o legislador transformar em crime uma obrigação moral? Há entendimento no sentido de que o passageiro ou terceiro não envolvido no acidente não é alcançado pela norma, porém, poderá responder por concurso de pessoas. Exemplo: O condutor atropela alguém, tem a intenção de socorrer, mas incentivado (indução ou instigação) pelo passageiro, foge do local do acidente.

TENTATIVA: É possível, quando o condutor está se afastando do local do acidente, mas é impedido por terceiro ou pela polícia.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - ART. 306 No Brasil, há uma espécie de incentivo à indústria das bebidas alcoólicas. O paradoxo que chega a existir entre a lei e a realidade beira ao ridículo. Ao mesmo tempo em que o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro incrimina a conduta de dirigir embriagado, a legislação administrativa permite a venda de bebidas alcoólicas às margens das rodovias. Além disso, as restrições à propaganda de bebidas são poucas e insuficientes, permitindo uma estranha associação entre álcool e atividades esportivas, automobilismo, lazer, mulheres bonitas, sensação de bem estar, etc. ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO

Encontrar-se o condutor do veículo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Achando-se o motorista com concentração de álcool inferior ao previsto na lei: não há crime. O teor de álcool constitui elemento objetivo da figura típica. Como veremos, não é elementar única, exigindo o tipo um elemento subjetivo. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: DIRIGIR "SOB A INFLUÊNCIA" Não é suficiente que o motorista tenha ingerido bebida alcoólica ou outra substância de efeitos análogos para que ocorra o crime. É preciso que dirija o veículo "sob influência" dessas substâncias. O fato típico não se perfaz somente com a direção do motorista embriagado. É imprescindível que o faça "sob a influência" de álcool etc. Não há crime quando o motorista, embora provada a presença de mais de seis decigramas de álcool por litro de sangue, dirige normalmente o veículo. EFEITO DA INGESTÃO DE ÁLCOOL NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO MOTORIZADO Não é suficiente prova de que o agente, embriagado, dirigiu veículo com determinada taxa de álcool no sangue ou que bebeu antes de dirigir. É imprescindível a demonstração da influência etílica na condução: que se tenha manifestado na forma de afetação efetiva da capacidade de dirigir veículo automotor, reduzindo ou alterando a capacidade sensorial, de atenção, de reflexos, de reação a uma situação de perigo (time-lag), com propensão ao sono etc. (modificação significativa das faculdades psíquicas ou sua diminuição no momento da direção), manifestando-se, como ficou consignado, numa condução imprudente, descuidada, temerária ou perigosa, de acordo com as regras da circulação viária. A "barbeiragem", ainda que leve, é elementar do tipo, pois a conduta consiste em "dirigir sob a influência". Não é necessário que se encontre totalmente incapacitado de dirigir, bastando alteração ou diminuição de tal capacidade. ONDE SE ENCONTRA A ELEMENTAR "SOB A INFLUÊNCIA"? O legislador, na definição da infração administrativa, inseriu a elementar "sob a influência":

"Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer [...]" Na primeira parte da descrição do crime de embriaguez ao volante, entretanto, omitiu-a: "Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: [...]" Dividido o tipo penal em duas partes, pois cremos que foi essa a intenção do legislador, temos que a primeira reza: "Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas." A segunda parte dispõe: ("Conduzir veículo, na via pública,) estando [...] sob a influência de qualquer outra substância [...]" (grifo nosso). Na primeira parte, referente a álcool, nenhuma referência à influência etítica. Na segunda, concernente a qualquer outra substância, expressa exigência da influência alcoólica. Aplicando-se a interpretação simplesmente literal, chega-se à afirmação de que o legislador pretendeu que haja delito com a suficiência de encontrar-se o motorista, na direção de veículo automotor, com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas (primeira parte do art. 306). No caso de "outra substância", contudo, seria necessário a presença da "influência" (segunda parte). Nada mais inadequado. Estamos, pois, seguramente convencidos de que, nas duas hipóteses – de infração administrativa (art. 165 do CTB) e de crime de embriaguez ao volante (art. 306) – há uma semelhança e uma diferença:

Semelhança: os dois tipos requerem que o agente esteja dirigindo veículo automotor sob a influência de álcool ou similar; Diferença: o limite de teor alcoólico é diverso. CONCEITO DE VIA PÚBLICA Só caracteriza o crime do art. 306 se a condução do veículo for na via pública. Considera-se via pública a superfície onde transitam pessoas e animais. Dirigir veículo automotor embriagado em via particular (estacionamento, por exemplo) não caracteriza o crime do 306, podendo ser enquadrada a conduta em crime comum, se houver atingido pessoa. RECUSA EM SUBMETER-SE AO BAFÔMETRO O art. 277 do CTB, em seu § 3.º, acrescido pelo art. 5.º, IV, da Lei n. 11.705/2008, determina submeter-se às penalidades do art. 165 o motorista que se recusar a submeter-se ao bafômetro. Ora, se a recusa tem fundamento constitucional, tratando-se de atitude lícita, como aplicar pena ao condutor? Questões práticas EXEMPLO 1: Numa blitz, um motorista, dirig´PPindo corretamente na via pública, é submetido ao exame do bafômetro, apurando-se teor alcoólico superior a seis decigramas (taxa de alcoolemia). Autuado por crime de embriaguez ao volante, vem a ser punido com seis meses de detenção e mais as conseqüências legais. Certo ou errado? Errado. Diante da letra da lei nova, não há crime de embriaguez ao volante se estava dirigindo corretamente (condução normal). EXEMPLO 2: Um motorista, dirigindo incorretamente na via pública (condução anormal), sob a influência de álcool, é submetido ao exame do bafômetro, apurando-se teor alcoólico superior a seis decigramas. Autuado por crime de embriaguez ao volante, é punido com seis meses de detenção e mais as conseqüências legais. Certo ou errado? Certo, pois dirigia incorretamente e sob a influência de álcool. A prova da embriaguês (6 dg por litro) só pode ser feita por exame pericial (sangue ou bafômetro), e não mais pela prova testemunhal. O exame clínico ou de observação das características da ingestão de álcool serve apenas para atestar de substância, mas não para medir a quantidade da mesma no sangue. Veja a decisão seguinte: “De outro norte, segundo relato, quase unanime dos profissionais de saúde, embora o exame clínico seja apto a comprovar a embriaguês, só os exames de sangue ou ar expelido pelos pulmões podem determinar se foi ultrapassado o limite legal, pois há pessoas com maior resistência ao álcool do que outras. Assim, só as sanções administrativas do art. 165 do Código de Trânsito poderão ser impostas quando a embriaguês não for aferida segundo a nova legislação”. TJSP – Rel. Des. Roberto Martins Já o STJ firma posição no sentido de que a embriaguês não pode ser presumida, devendo ser demonstrada cabalmente, segundo o julgado abaixo: “Não se pode presumir que a embriaguês de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão favorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo. Precedentes”. Rel. Min. Carmem Lúcia. O etilômetro é festejado pelas autoridades como o instrumento mais adequado à verificação da embriaguês para os fins do art. 306 do CTB, pois é rápido, pouco invasivo, e preciso no exame. A questão é que a medida do bafômetro se refere, não à quantidade de álcool existente no sangue, mas à quantidade de álcool expelida pelos pulmões, fato que pode diferir sensivelmente daquela constante do sangue.

VIOLAÇÃO DA SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO - ART. 307 O comportamento do agente consiste em transgredir, infringir a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, imposta como reprimenda penal ou administrativa. O delito é consumado com o motorista colocando o veículo em movimento, estando impedido de dirigi-lo por penalidade anteriormente imposta. A hipótese do caput, e também do parágrafo único, não passa de uma nova modalidade do crime de desobediência (art. 330, CP). PARTICIPAÇÃO EM COMPETIÇÃO AUTOMOBILÍSTICA NÃO AUTORIZADA - 308 Trata-se de crime de perigo concreto, uma vez que exige para sua configuração "dano potencial à incolumidade pública ou privada". O artigo busca punir aqueles que se envolvem rachas em vias públicas. Observação interessante é que o crime exige concurso de dois ou mais motoristas, já que o "racha" não pode ser cometido por uma só pessoa (crime de concurso necessário). Há possibilidade do concurso de crimes no caso do art. 308, se no racha houver os crimes de homicídio culposo ou lesão corporal culposa. Neste caso, o homicídio culposo ou a lesão corporal absorve o crime do art. 308. Veja a decisão abaixo: “Recurso. Homicídio. Trânsito. Embriaguês. Prática de racha. Dolo eventual. Pronúncia. Motorista que após ingerir bebida alcoólica e vem a praticar racha de veículos, causando a morte de outrem, assume o risco de produzir resultado danoso, restando caracterizado o dolo eventual. O crime do art. 308 do CTB fica absorvido pelo homicídio.” DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO - ART. 309 Da mesma forma que o crime anterior, a direção sem habilitação é crime de perigo concreto, exigindo que haja "perigo de dano" para potencial configuração do tipo penal. A conduta transforma-se em crime somente quando o motorista dirige de forma anormal, rebaixando o nível de segurança viária. Exemplo: quando alguém trafega na contramão de direção, ultrapassa sinal vermelho, efetua manobra arriscada, etc. e não existindo perigo real, o fato é penalmente atípico, havendo somente ilícito administrativo (art. 162, I a V, do CT: infração gravíssima; multa; recolhimento da CNH e retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado). Dessa forma, conclui-se que o art. 32 da LCP foi derrogado por esse dispositivo. Nesse sentido: Informativo STF, 12-16 fev. 2001, p. 1. A jurisprudência também decidiu que no caso do agente surpreendido na direção de veículo depois de aprovado no exame de habilitação, porém antes da expedição do documento, inexiste crime e sim mero ilícito administrativo (TACRIMSP, ACrim 107.034, JTACRIMSP 68/117). Da mesma forma, o condutor habilitado que esquece o documento ou não o portava por qualquer motivo no momento da abordagem, responde somente pela infração administrativa (TACRIMSP, ACrim 722.639, 7ª. Câm., j. 27-8-1992). Em todo caso, compete ao réu provar ser habilitado e não à Justiça comprovar que ele não o é. No caso de condução de ciclomotor, o art. 141 do CTB não exige habilitação, mas apenas uma autorização, e por esta razão, este artigo não se aplica aos seus condutores. Agente que furto ou roubo carro, sendo pego dirigindo na fuga, há 3 posições: 1- enquanto no mesmo contexto do fato do furto ou roubo, o art. 309 é absorvido pelo crime , pois o modo normal de transportar a coisa furtada ou roubada é dirigindo o carro, ou seja, não há como subtrair a coisa sem dirigir.É a posição adotada pela doutrina. 2- Prevalece o concurso formal de crimes, pois no momento em que ocorre a subtração, já está, com a mesma conduta, ferindo outro bem jurídico, ou seja, dirigir sem habilitação. Veja a decisão abaixo: “Ocorre concurso formal entre furto e o delito previsto no art. 309 do CTB, na hipóstese em que o agente, não possuindo habilitação legal e após furtar caminhão, passa a dirigi-lo perigosamente, aplicando-se a regra do art. 70, parte final, do CP, eis que os crimes foram

praticados com desígnios autônomos.” TJSP- Rel. René Numes. 3- Concurso material de crimes, pois o momento da subtração e da condução não coincide necessariamente, sendo que o segundo costuma se manter mesmo após o exaurimento do primeiro crime. ENTREGA DA DIREÇÃO A DETERMINADAS PESSOAS - ART. 310 A natureza jurídica do crime do art. 310 é discutível. Segundo a maioria da doutrina, o crime é de perigo abstrato e deve ser considerado inconstitucional pela presunção do perigo, o que já não existe mais em nossa legislação. Entretanto, outro entendimento é possível, uma vez que considerando o crime como de lesão e de mera conduta, o comportamento do agente rebaixa o nível de segurança no tráfego. Daí punir quem entrega, permite ou confia a alguém nas condições mencionadas a direção indevida. Significa dizer que não há crime na falta de cautela na guarda da chave do veículo, por ex. Nesse sentido: JTACrimSP, 81/359. Questão polêmica é com relação à responsabilização de quem entrega veículo a terceiro que, ao conduzi-lo, comete crime culposo (homicídio ou lesão corporal). A jurisprudência se divide. Alguns julgados dão conta que ambos respondem pelo crime culposo, hipóteses em que estará absorvido o crime do art. 310. Outros sustentam que a simples entrega do automóvel não configura necessariamente conduta culposa, uma vez que o terceiro pode até ser bom motorista, situação em que o agente que entregou o carro será responsabilizado apenas pelo crime do artigo 310 do CTB. Veja alguns julgados dos tribunais: “agente que entrega a direção de veículo a terceiro não habilitado. Ausência de perigo concreto. Absolvição . Deve ser absolvido da aplicação da imputação do art. 310 da Lei 9.503/97, o agente que entrega a direção do veículo a terceiro não habilitado, se não ocorre perigo concreto, pois sendo a primeira parte desse delito eminentemente subsidiária do crime do art. 309 do CTB, não se configura automaticamente se atípico o fato principal (direção sem habilitação)”. Consumação do crime: somente com a efetiva condução do veículo o delito se consuma, sendo portanto, um crime material. Porém, há posição minoritária no sentido de que o crime se consuma a simples entrega, permissão ou confiança do veículo ao terceiro, que esteja na condição de não habilitada, embriagada ou com a saúde incompatível para dirigir o veículo, ainda que não consiga dirigi-lo. Paulo entrega seu carro a Taís, sabendo que ela está embriagada, a qual causa a morte de Jana na direção do veículo. Por que crime responderá Paulo? Sobre o tema, há 3 posições: 1- Responderá por homicídio culposo, pois, ao entregar o carro à conduta embriagada, Paulo tinha previsibilidade de que Tais poderia causar um acidente. Assim, presente previsibilidade e a falta de cuidado objetivo, Paulo responderá por homicídio culposo. Já o crime do art. 310 fica absorvido pelo crime maior (homicídio); 2- Responderá por concurso formal dos crimes de homicídio e o crime do art. 310 do CTB. Justifica-se pelo fato de que, ao entregar o veículo para a pessoa embriagada, já consumou a conduta do crime do art. 310 do CTB. Ou seja, a conduta única de Paulo lesou ao mesmo tempo dois bens jurídicos, isto é, a segurança no trânsito e a vida. 3- Responderá apenas pelo art. 310 do CTB, pois não há como se punir o agente pelo homicídio culposo na medida em que não era objetivamente previsível o resultado danoso EXCESSO DE VELOCIDADE EM DETERMINADOS LOCAIS - ART. 311 O artigo trata de hipóteses de direção perigosa com excesso de velocidade em determinados locais. O tipo penal é de perigo concreto ao afirmar que o motorista deve

gerar perigo de dano à incolumidade pública. Não é preciso, entretanto, prova de perigo real a determinada pessoa, bastando demonstrar que o condutor efetuou manobra perigosa. Interessante é que se o condutor trafegar com velocidade incompatível fora dos locais previstos no art. 311, não está configurado o crime. Da mesma forma se efetuou manobras perigosas em velocidade compatível e de acordo com a sinalização. Poderá ocorrer que mesmo em velocidade compatível para o local, mesmo assim venha a se configurar o delito em comento, como por exemplo: na rua de uma escola infantil, a velocidade permtida é de 40 km. Porém, um condutor que passa a essa velocidade, mas sem tomar cuidados especiais, vindo a atropelar uma pessoa, responderá pela lesão corporal ou outro crime, pois não tomou os cuidados necessários. Veja a decisão do TJMG neste sentido: “Quanto a tipicidade do delito previsto no art. 311 do CTB, não basta o simples desrespeitar dos limites de velocidade fixados, mas de coadunar a velocidade às circunstâncias locais, variando em função da intensidade de pessoas nas pistas e nos espaços próximos”. Também caracteriza o crime do art. 311 do CTB, mesmo que a conduta de dirigir em velocidade incompatível não ocorra em via pública, pois o tipo penal não faz tal exigência, podendo também ocorrer em locais particulares. FRAUDE PROCESSUAL - ART. 312 O crime visa proteger a administração da justiça contra eventuais modificações fraudulentas nos locais (pode-se alterar a posição de objetos, de cadáver, limpar sangue, etc) de acidentes automobilísticos com vítimas, objetivando beneficiar alguém. DAMÁSIO explica que "pretende a disposição proibir os meios de iludir o juiz, o perito ou o agente policial na coleta e na apreciação da prova, evitando-se injustiça nos julgamentos de crimes automobilísticos com vítima". É importante salientar que o dispositivo não exige procedimento criminal em andamento, bastando inovar em boletim de ocorrência, levantamento de local, inquérito policial, etc. Assim, pode a conduta ser praticada até mesmo antes da chegada dos peritos ao local do crime. Aliás, esse é o momento em que normalmente ocorrem as fraudes.