direito À informaÇÃo qualificada na relaÇÃo médico

Michael césar silvaroberto henrique Pôrto nogueira

DIREITO À INFORMAÇÃO QUALIFICADA NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE: ESTUDO DAS IMPLICAÇÕES DA DIFERENÇA ENTRE CERTIFICADO DE PÓS-

GRADUAÇÃO LATO SENSU E TÍTULO DE ESPECIALISTA EM DERMATOLOGIA

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 267 – 290 – jul/dez 2011. 267

ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrônico 2177-1758www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas

* Doutorando e Mestre em Direito Privado do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universi-dade Católica de Minas Gerais – PUC/MG. Especialista em Direito de Empresa pelo Instituto de Educação Continuada (IEC) da Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG. Professor de Direito do Centro Univer-sitário Newton Paiva. Advogado. Belo Horizonte – Minas Gerais – Brasil.

** Doutorando e Mestre em Direito Privado do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universi-dade Católica de Minas Gerais – PUC/MG. Especialista em Direito Tributário pela Faculdade Milton Cam-pos – FMC. Professor de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto – UFOP. Advogado. Belo Horizonte – Minas Gerais – Brasil.

Direito À inForMaÇÃo qualiFicaDa na relaÇÃo MéDico-Paciente: estuDo Das iMPlicaÇÕes Da DiFerenÇa entre certiFicaDo De

PÓs-graDuaÇÃo LATO SENSU e tÍtulo De esPecialista eM DerMatologia

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Michael césar silva*

roberto henrique Pôrto nogueira**

RESUMO: O trabalho aborda a pluralidade de certificados de formação técnica complementar médica dermatológica no Brasil e a necessidade de investigar a existência de eventual diferença significativa entre as mesmas. O embate acontece, principalmente, entre dois certificados, quais sejam, o de Pós-Graduação Lato Sensu em Dermatologia e o Título de Especialista em Derma-tologia. Constatada a divergência, destacou a importância da formação técnica no processo de ponderação de variáveis técnicas ao paciente, que antecede a concessão do consentimento, con-cluindo por um direito do paciente à obtenção dessa informação qualificada, como resultado do preenchimento do conteúdo normativo do princípio da boa-fé objetiva.Palavras-chave: Título de Especialista. Dermatologia. Informação qualificada. Boa-fé objetiva.

ABSTRACT: This paper studies the plurality of additional technical training certificates in medical dermatology in Brazil and the importance of the investigation about the existence of any significant difference between them. The main shock occurs between two certificates: “Lato Sensu Post Graduation Certificate in Dermatology” and “Title of Specialist in Der-matology”. Given the divergence, it was highlighted the impact of technical training in the process of balancing of scientific variables to the patient, which happens before the proper consent for treatment, in order to present the patient’s right to obtain such qualified infor-mation, as a result of the normative content of the principle of objective good-faith.Keywords: Certificates of Specialization. Dermatology. Qualified information. Objective good-faith.


DIREITO À INFORMAÇÃO QUALIFICADA NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE: ESTUDO DAS IMPLICAÇÕES DA DIFERENÇA ENTRE CERTIFICADO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU E TÍTULO DE ESPECIALISTA EM DERMATOLOGIA

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 13, n. 2, p. 267 – 290 – jul/dez 2011.268

1 INTRODUÇÃO

O atual panorama social sinaliza para novos direitos, impostos pelo sistema jurídico, na medida em que surgem celeumas antes inexistentes.

A evolução da medicina e a proliferação dos cursos de Pós-Graduação Lato Sensu em todo o país deflagram um problema, qual seja, a eventual existência de diferença na formação técnica do médico, conforme tenha realizado Residência Médica, Especialização ou Pós-Graduação Lato Sensu em determinada área de conhecimento da medicina.

O trabalho revela-se de extrema relevância à comunidade como um todo, haja vista que, com frequência, os termos de consentimento infor-mado que são entregues aos pacientes por seus médicos sucedem prévia explicação verbal que, muitas vezes, pauta-se em argumento de autoridade, envolto a uma série de variáveis técnico-científicas impassíveis de compre-ensão pelo leigo.

Significa dizer que, a despeito da tentativa do profissional ético em inteirar o paciente e a família das implicações de uma intervenção tera-pêutica, certamente que a ponderação do médico sobre os prognósticos, terapêutica, complicações e utilidade de um determinado procedimento é decisivo para a concessão de um consentimento pré-estabelecido e redigido unilateralmente.

Não se tratará do consentimento propriamente dito, pois esta seria uma outra empreitada tão desafiadora quanto a da análise do processo que o antecede. Mesmo porque são recorrentes os trabalhos que enfrentam a va-lidade do consentimento informado dado pelo paciente ao médico, diante da necessidade de tratamento específico.

Assim, tão importante quanto a tentativa de promover a compreen-são mínima sobre aspectos técnico-científicos na relação médico-paciente, é garantir ao paciente ou a sua família o direito de averiguar a legitimidade do profissional médico na condução do processo decisório que antecede o consentimento para a realização de intervenção terapêutica, por meio da prestação de informações qualificadas sobre a perícia profissional, que mui-to depende da formação técnica.

Assim, resta investigar se a dita diferença entre formações técnicas





de nomes diversos existe e, caso afirmativo, se é possível exigir do médico o dever positivo de fornecer ao paciente, informações sobre a sua forma-ção técnico-científica, para garantia da legitimidade de sua condução do processo de formação da convicção do paciente ou de sua família para o consentimento.

A esta altura, e tendo em vista a complexidade do sistema jurídico da atualidade, desponta como imperativa a definição do microssistema que servirá de pano de fundo para a superação das celeumas apontadas.

Em primeiro impulso, invocar-se-ia o Direito do Consumidor, diante da verdadeira relação de consumo que se constitui a relação médico-paciente.

Mas assim seria, necessariamente, imperioso o tratamento dos objeti-vos, princípios e direitos básicos do Direito do Consumidor, dos elementos subjetivo, objetivo e teleológico para a configuração da relação de consumo, da responsabilidade civil, penal e administrativa do fornecedor, da proteção contratual do consumidor, da defesa do consumidor em juízo. Ademais, o artigo não busca discutir políticas públicas de proteção ao consumidor vulnerável, o que poderia resultar na perda do foco no objetivo central.

A expectativa é de viabilizar a superação do problema por um ca-minho que não se restrinja a um microssistema jurídico específico ou se justifique a partir da constatação de uma relação não paritária é a razão da proposta de averiguação da existência desse direito do paciente, com funda-mento no conteúdo deôntico do princípio da boa-fé objetiva.

Interessa, particularmente, o teste da hipótese, qual seja, o reconheci-mento do direito do paciente de obter do profissional a explicação sobre o processo de sua formação, haja vista que este é elemento fundamental para o reconhecimento da legitimidade do médico na atividade de ponderação dos programas de prevenção, diagnóstico, terapêutica principal e de com-plicações, para a posterior concessão do consentimento.

Ao final, caso o estudo aponte para a efetividade da existência de dife-rença objetiva na formação técnica de médicos dermatologistas, conforme tenham obtido formação via Pós-Graduação Lato Sensu, Residência Médica ou Especialização, será possível delinear uma nova roupagem do direito à informação qualificada do paciente em relação ao médico.

Para tratamento profícuo dessa diferença é útil, metodologicamente,




o recorte do trabalho a uma área específica de atuação médica. Tomou-se por referência a Dermatologia no Brasil.

A operacionalização do trabalho acontecerá essencialmente por meio de procedimentos de coleta de dados em fonte bibliográfica e legal, para elucidar as noções de Pós-Graduação Lato Sensu, Residência Médica e Es-pecialização em Dermatologia. Em privilégio do raciocínio dedutivo, se as exigências normativas forem significativamente diferentes para a certifica-ção desses meios de formação profissional, estará estabelecida a premissa da relevância do conhecimento da diferença pelo paciente. Então, restará o estudo do princípio da boa-fé objetiva, de maneira que, em conclusão, seja alcançado o eventual reconhecimento do direito à informação qualificada.

2 DEFINIÇÃO DO PROBLEMA

É proposto responder se o Certificado de Pós-Graduação Lato Sen-su, de acordo com a Resolução CES/CNE nº 01 (BRASIL, 2001; BRASIL, 2007), pode ser ou é considerado como Título de Especialização em Derma-tologia, ou seja, se o Certificado de Pós-Graduação Lato Sensu em Dermato-logia é suficiente para que alguém se declare especialista em dermatologia.

No mesmo sentido, é imperioso investigar o que deve ser entendido por Título de especialista em Dermatologia.

Dessa maneira, a controvérsia diz respeito às semelhanças e/ou di-ferenças havidas entre o Título de Especialista, que pode ser conferido a profissionais médicos, e o Certificado de Pós-Graduação Lato Sensu.

3 VARIÁVEIS DE TRATAMENTO NECESSÁRIO

Para uma conclusão coerente acerca da controvérsia apresentada, é es-sencial verificar a competência para emitir e validar tais documentos, o fun-damento de validade dos documentos referenciados, seus regimes jurídicos e requisitos de concessão, além de seus objetivos. Ao final, restará verificar, dentro dos objetivos explicitados, se o conteúdo deôntico do princípio da boa-fé objetiva autoriza a afirmação da existência, no Direito brasileiro, do direito do paciente a uma prestação positiva por parte do médico, de





informar acerca de sua formação técnica, para reconhecimento da legitimi-dade do profissional para atuar na condução do processo de ponderação de variáveis científicas que antecedem o consentimento.

4 FUNDAMENTAÇÃO

4.1 PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

O órgão federal competente para regulamentar a Pós-Graduação Lato Sensu no Brasil é o MEC, Ministério da Educação.

Conforme a Resolução CNE/CES nº 1 (BRASIL, 2007), que es-tabelece normas para o funcionamento de cursos de Pós-Graduação, em nível de especialização, o Presidente da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação, no uso de suas atribuições legais, tendo em vista o disposto nos arts. 9º, inciso VII, e 44, inciso III, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e com fundamento no Parecer CNE/CES nº 263/2006, homologado por Despacho do Senhor Ministro da Educação em 18 de maio de 2007, publicado no DOU de 21 de maio de 2007, resolveu que qualquer instituição de ensino superior - IES devidamente credencia-da pode oferecer cursos de Pós-Graduação Lato Sensu, independentemente de autorização, reconhecimento ou renovação de reconhecimento. Devem, para tanto, atender ao disposto na referida resolução.

O artigo 5º da mesma resolução faz previsão de que os cursos de Pós-Graduação Lato Sensu, em nível de especialização, têm duração mí-nima de 360 (trezentas e sessenta) horas, nestas não computado o tempo de estudo individual ou em grupo, sem assistência docente, e o reservado, obrigatoriamente, para elaboração individual de monografia ou trabalho de conclusão de curso.

Ademais, os referidos cursos de Pós-Graduação Lato Sensu podem, ain-da, ser oferecidos a distância, desde que oferecidos por instituições de ensino superior legalmente autorizadas e que incluam provas presenciais e defesa presencial individual de monografia ou trabalho de conclusão de curso.

O Certificado de conclusão do curso é expedido, diretamente, pela instituição responsável pelo curso de Pós-Graduação Lato Sensu.




Para os fins aos quais os mesmos se direcionam, os Certificados de conclusão de cursos de Pós-Graduação Lato Sensu, que se enquadrem nos dispositivos estabelecidos na resolução, possuem validade nacional.

Insta frisar: atendidos os requisitos listados acima, os Certificados de Pós-Graduação Lato Sensu têm validade nacional. Significa que o título é hábil a provar a educação continuada, computar pontos em provas de títu-los, em concursos públicos, além de, eventualmente, habilitar seu titular a ministrar aulas em cursos superiores.

Logo, os objetivos precípuos da Pós-Graduação Lato Sensu é a educa-ção continuada. É a prova, portanto, da realização de estudos adicionais. Não possui, necessariamente, a pretensão de realização de treinamento em serviço. Trata-se de complementação de estudos, que se realiza conforme critérios esta-belecidos pelas IES, que, por sua vez, podem estabelecê-los, autonomamente.

Significa dizer que as Sociedades de especialidades médicas, tal como a Sociedade Brasileira de Dermatologia, em princípio, parecem não partici-par da formação e controle da qualidade dos referidos cursos.

Insta pontuar, contudo, que a mesma Resolução CNE/CES nº 1 (BRA-SIL, 2007) dispõe que se excluem do âmbito de aplicabilidade do referido tex-to normativo os cursos de Pós-Graduação denominados de aperfeiçoamento e outros. Logo, atividades complementares de estudo e preparação profissional não são, todos, dotados do mesmo objetivo ou fundamento de validade. Pós-Graduação é gênero do qual Pós-Graduação Lato Sensu é espécie.

Diferencia-se, portanto, o Certificado de conclusão de curso de Pós-Graduação Lato Sensu do Título de Especialista, conforme exposto a seguir.

4.2 TÍTULO DE ESPECIALISTA E RESIDÊNCIA MÉDICA

Diante da relevância social da profissão médica, e de seu contato di-reto com a vida humana, o legislador ordinário desejou constituir um título que assegurasse à comunidade em geral a realização, pelo médico que se declara especialista, de treinamento rigoroso em serviço, dotado de regula-mentação legal, além de acompanhamento pelas associações de especialida-des, tudo no sentido de assegurar o melhor exercício da profissão.

Não se trata, somente, de educação continuada, mas de treinamento em





serviço, efetivo, ou especialização equivalente, cuja concessão do título somente ocorre após a submissão, do médico, a detalhados procedimentos avaliativos de alto grau de exigência técnica, amplamente controlados e institucionalizados pelos órgãos competentes, conforme suas atribuições legais e estatutárias.

Entretanto, para a compreensão do Título de Especialista, é mister compreender o regime jurídico da Residência Médica no Brasil.

Inicialmente, o Decreto n. 80.281 (BRASIL, 1977) regulamentou a Residência Médica e criou a Comissão Nacional de Residência Médica. A Lei Federal n.º 6.932 (BRASIL, 1981) dispõe sobre as atividades do médico residente. Legalmente, a Residência Médica constitui modalidade de ensino de Pós-Graduação, destinada a médicos, sob a forma de cursos de especiali-zação, caracterizada por treinamento em serviço, funcionando sob a respon-sabilidade de instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional.

Diferente dos cursos de Pós-Graduação Lato Sensu (com duração to-tal mínima de 360 – trezentos e sessenta – horas), os programas de Resi-dência têm a duração anual mínima de 1800 (um mil e oitocentas) horas de atividade. No caso da Dermatologia, os programas, atualmente, possuem, ao todo, duração de 03 (três) anos.

Além do treinamento em serviço, os Programas de Residência Médi-ca compreendem um mínimo de quatro horas semanais de atividades sob a forma de sessões de atualização, seminários, correlações clínico-patológicas ou outras, sempre com a participação ativa dos alunos.

Aos médicos que completam o programa de Residência em Medici-na, com aproveitamento suficiente, é conferido o Certificado de Residência Médica, de acordo com as normas baixadas pela Comissão Nacional de Residência Médica.

Para que as instituições de saúde ofereçam programas de Residência Médica, devem, necessariamente, ser credenciadas pela Comissão Nacional de Residência Médica.

Assim, a lei veda o uso da expressão Residência Médica para designar qualquer programa de treinamento médico que não tenha sido aprovado pela Comissão Nacional de Residência Médica.

O rigor do treinamento em serviço, para a preparação do médico em




determinada especialidade, inicia-se quando de sua admissão em qualquer curso de Residência Médica, haja vista que o candidato deve se submeter a processo de seleção estabelecido pelo programa aprovado pela Comissão Nacional de Residência Médica.

Com a pretensão de reconhecer especialidades médicas e de regu-lamentar a possibilidade de concessão de Títulos de Especialistas a outros médicos que se submetam a programas de treinamento em serviço tão cri-teriosos quanto a Residência Médica, o Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº 3.268 (BRASIL, 1957), regulamentada pelo Decreto 44.045 (BRASIL, 1958), editou Resolução por meio da qual firmou o convênio de reconhecimento de especialidades médicas entre o Conselho Federal de Medicina CFM, a Associação Médica Brasileira - AMB e a Comissão Nacional de Residência Médica - CNRM.

As entidades mencionadas formam a Comissão Mista de Especialida-des (CME). Este convênio tem por finalidade a conjugação de esforços dos convenentes para estabelecer critérios para o reconhecimento e denomina-ção das especialidades médicas, além do modo de concessão e registro de Título de Especialista e Certificado de área de atuação médica.

Conforme a dita resolução é vedada, ao médico, a divulgação de es-pecialidade ou área de atuação que não seja reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina ou pela Comissão Mista de Especialidades.

Logo, pelo convênio, o médico só pode declarar vinculação com especia-lidade ou área de atuação quando for possuidor do Título ou Certificado a ele correspondente, devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina.

À Comissão Nacional de Residência Médica – CNRM coube creden-ciar e autorizar o funcionamento dos programas de residência médica. À Associação Médica Brasileira – AMB coube orientar e fiscalizar a forma de concessão de títulos e certificados. Ao Conselho Federal de Medicina, por sua vez, foi reservada a atribuição para o registro de títulos e certificados.

Em conformidade com o convênio, as especialidades e áreas de atuação médica reconhecidas pelas entidades convenentes têm denominação uniforme e são obtidas por órgãos formadores acreditados, quais sejam, as residências médi-cas credenciadas e com funcionamento autorizado pela CNRM e as Sociedades de Especialidades filiadas à AMB, com programas de ensino por ela aprovados.





Os Títulos de Especialista e os Certificados de área de atuação obtidos através da AMB deverão subordinar-se, portanto, aos seguintes critérios:

a. Concurso realizado na Sociedade de Especialidade, desde que seja ela filiada à AMB e atenda aos requisitos aprovados pela Comissão Mista de Especialidades – CME;b. O concurso referido deverá constar de, no mínimo, currí-culo e prova escrita e, se necessário, oral e/ou prática.

A Sociedade de Especialidade, ainda com base no mesmo convênio, pode definir os critérios para a concessão de Título de Especialista ou Cer-tificado de área de atuação, desde que conhecidos e aprovados previamente pela Associação Médica Brasileira – AMB.

Tais concursos para concessão de Título de Especialista e Certificado de área de atuação são anuais.

A AMB emite apenas títulos e certificados que atendam às determi-nações da CME, sendo que, nos editais de concurso para Título de Espe-cialista ou Certificado de área de atuação, a AMB deve observar o tempo mínimo de formação na especialidade ou área de atuação.

Assim, os Conselhos Regionais de Medicina (CRM) registram ape-nas Títulos de Especialidade e Certificados de áreas de atuação reconheci-dos pela CME.

No caso da Dermatologia, a certificação, na AMB, ocorre via Sociedade de Especialidade, ou seja, por meio da Sociedade Brasileira de Dermatologia.

Por fim, a última edição consultada do mesmo convênio, reconhecida pela Resolução CFM Nº 1.845 (BRASIL, 2008), fixou, como pré-requisito para concessão do Título de especialista em Dermatologia, a exigência de formação mínima de 3 (três) anos, em Programa de Residência Médica em Dermatologia (CNRM) ou equivalente, assim reconhecido pela Sociedade Brasileira de Dermatologia.

Para a análise das exigências para a concessão do Título de Especia-lista, tomou-se por base o edital do XLIII Exame para obtenção do referi-do título, publicado pela Sociedade Brasileira de Dermatologia. Por meio da sua Comissão de Título de Especialista, tornou pública a realização do Exame para Obtenção do Título de Especialista em Dermatologia (TED),




mediante condições estabelecidas no edital.Para a inscrição, o candidato deveria, na data da consulta ao docu-

mento público:

a) estar inscrito no Conselho Regional de Medicina (CRM de-finitivo); b) ter concluído Residência Médica em Dermatolo-gia, em Instituição credenciada pela Comissão Nacional de Re-sidência Médica (CNRM) do MEC; ou ter concluído 2 (dois) anos de especialização ou estágio em Dermatologia, equivalente ao programa de Residência Médica da CNRM, em Serviço cre-denciado pela Sociedade Brasileira de Dermatologia (SBD)1, sendo que, neste caso, o candidato deve ter ocupado uma das vagas credenciadas pela SBD e assim, deverá constar na listagem enviada pelos serviços credenciados à SBD; ou ter realizado trei-namento e ter atuação regular na dermatologia, durante pelo menos os últimos 5 (cinco) anos (a partir de 01 de abril de 2004) e possuir no mínimo 100 (cem) pontos resultantes da somatória dos itens constantes da tabela editalícia.

O exame para a concessão do Título de Especialista do concurso em apreço foi composto de 2 (duas) fases: prova teórica, com 80 (oitenta) questões objetivas, sendo exigido o mínimo de 48 (quarenta e oito) ques-tões certas, ou seja, 60% de acertos com correção pelo sistema de leitura óptica; e prova teórico-prática, realizada em computador constando de 30 (trinta) questões, sendo exigido o mínimo de 18 (dezoito) questões certas, ou seja, 60% (sessenta por cento) de acertos.

Aos candidatos aprovados, nos moldes das previsões do edital, foi concedido o Título de Especialista em Dermatologia.

Diante do estabelecimento de novos critérios, para a inscrição no concurso de Título de Especialista, a partir de 2010 passaram a ser exigidos, dentre outros, os seguintes requisitos:

a) estar inscrito no Conselho Regional de Medicina (CRM definitivo); b) ter concluído 3 (três) anos de Residência

1 Para verificação dos critérios de credenciamento dos cursos considerados como equivalentes à residência mé-dica, ver Regimento para Credenciamento de Serviços, da Sociedade Brasileira de Dermatologia. Disponível em: <http://www.sbd.org.br/down/Pdf/regimento/credenciamento.pdf>.





Médica em Dermatologia, em Instituição credenciada pela Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM) do MEC; ou--- ter concluído 3 (três) anos de especialização ou estágio em Dermatologia, equivalente ao programa de Residência Médica da CNRM, em Serviço credenciado pela Sociedade Brasileira de Dermatologia (SBD), sendo que, neste caso, o candidato deverá ter ocupado uma das vagas credenciadas pela SBD e assim, deverá constar na listagem enviada pelos serviços credenciados à SBD; ou --- ter concluído 1 (um) ano de Residência Médica em clíni-ca médica e 2 (dois) anos de especialização ou estágio em dermatologia com programa equivalente ao da Residência Médica em Dermatologia da CNRM (R2 e R3), em ser-viço credenciado pela Sociedade Brasileira de Dermatolo-gia; ou--- ter realizado treinamento e ter atuação regular na dermatologia, durante pelo menos os últimos 6 (seis) anos contados da data da abertura da inscrição do Exame e pos-suir no mínimo 100 (cem) pontos resultantes da somatória dos itens constantes da tabela editalícia.

Dessa maneira, constatam-se diferenças objetivas que respeitam à du-ração dos programas de formação técnica, que, considera-se, são significati-vas, haja vista a carga horária bastante superior de um programa em relação ao outro, além dos diversos critérios para credenciamento de serviços. Ao que parece, e partindo de uma análise objetiva, os requisitos à concessão do Título de Especialista são mais numerosos, uniforme e publicamente estabelecidos, que tendem, ao menos, a favorecer um efetivo treinamento em serviço.

4.3 DA DIFERENÇA ENTRE O CERTIFICADO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DERMATOLOGIA E DO TÍTULO DE ESPECIALIS-TA EM DERMATOLOGIA

Títulos de Especialista, ao invés de título de especialização, são so-mente aqueles outorgados em conformidade com o convênio da Comissão Mista de Especialidades, que, após concurso, são concedidos aos aprovados, somente, e que atestam a realização de treinamento de, aproximadamente, 02 (dois) a 03 (três) anos em serviço.




Parece-nos ser título qualificado de educação continuada acompa-nhado pela Comissão Mista de Especialidades e, sobretudo, que atesta o desempenho satisfatório da atividade profissional supervisionada anterior, devidamente constatada por concurso promovido pela Sociedade Brasileira de Dermatologia.

Lado outro, como dito anteriormente, o Certificado de conclusão de Pós-Graduação Lato Sensu comprova a realização de curso com o ob-jetivo de promover a educação continuada, sem a necessária pretensão de realização de treinamento em serviço. Trata-se de complementação de es-tudos, que se realiza conforme critérios estabelecidos pelas Instituições de Ensino Superior, que, por sua vez, podem estabelecê-los, autonomamente. Usualmente, tais cursos possuem carga horária mínima de 360 (trezentos e sessenta) horas. Os certificados, assim como os cursos, situam-se den-tro da autonomia das IES, não se submetendo, por obrigação, a qualquer disposição da Comissão Mista de Especialidades, tampouco da Sociedade Brasileira de Dermatologia.

É forçoso concluir que, para a comprovação de realização de treina-mento em serviço equivalente à Residência Médica e, ainda, para certifica-ção de aprovação no concurso de Título de Especialista, o Certificado de conclusão de Pós-Graduação Lato Sensu não parece ser documento ade-quado. São certificados distintos, posto que reconhecem aperfeiçoamentos distintos. Dentro de seus objetivos peculiares e de suas fundamentações legais diversas e, sobretudo, considerando as peculiaridades estruturais de cada programa, ambos são válidos em todo o território nacional, para os fins aos quais se propõem.

O paciente, para que conceda seu consentimento efetivamente infor-mado, deve ter a convicção da formação profissional do médico, na ponde-ração dos elementos científicos do diagnóstico, terapêutica e complicações. Afinal, a legitimidade no exercício de tal atividade de informação pode ser determinante da decisão de consentir.

Não é pretendida a realização de um juízo de valor. Em verdade, diante da validade de ambos, haverá, por certo, pacientes satisfeitos com ambas as formações técnicas. Mas para que o consentimento seja, efetiva-mente, informado, o paciente deve ter informações qualificadas, para que





possa julgar a articulação dos fatos e projeções pelo profissional de saúde.Logo, ao final da primeira fase do trabalho, tem lugar o estudo do prin-

cípio da boa-fé objetiva, para viabilizar o teste da hipótese em completude, de maneira que o trabalho possa posicionar-se pela eventual existência de direito do paciente a essa informação que aqui é chamada de qualificada.

5 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

5.1 LINEAMENTOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

O princípio da boa-fé objetiva apresenta-se, na atualidade, como um dos mais importantes princípios do Direito Privado. Possui grande relevância no Direito Contratual, dada sua positivação expressa tanto no Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) quanto no Código Civil (BRASIL, 2002).

A boa-fé objetiva foi esculpida, inicialmente, no Direito brasileiro, no artigo 131, I, do Código Comercial (BRASIL, 1950), no qual já se pre-via expressamente o referido princípio, de cunho contratual, no tocante ao aspecto interpretativo. No Código Civil anterior (BRASIL, 1916) havia tão somente a acepção subjetiva da boa-fé.

Posteriormente, a boa-fé objetiva foi inserida no Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) (artigo 4º, III e 51, IV) e, já recentemen-te, no Código Civil vigente (BRASIL, 2002), através da previsão legal do art. 422, em consonância com os artigos 113 e 187.

O princípio em comento ensejou profunda modificação na concep-ção tradicional de contrato (relação jurídica estática), que passa a ser vis-to como relação jurídica complexa e dinâmica (COUTO E SILVA, 1976, p.10-11)2, formado por um feixe de obrigações múltiplas e recíprocas. Nesse sentido, a autonomia privada é modelada, integrada, relativizada ou mesmo, para alguns, mitigada pela inserção da boa-fé objetiva nas relações jurídicas contratuais.

O princípio da boa-fé objetiva constitui-se regra de conduta, de com-portamento ético, social imposta às partes, pautada nos ideais de honesti-dade, retidão e lealdade, no intuito de não frustrar a legítima confiança,

2 Nesse sentido ver: MARTINS-COSTA (2000, p.382-409); NORONHA (2007, p.75).




expectativa da outra parte, tendo ainda, a finalidade de estabelecer o equilí-brio nas relações jurídicas (ROSENVALD, 2005, p.80) 3.

Destarte, fundamenta-se na necessidade de as partes atuarem, recipro-camente, com cooperação, lealdade, honestidade e confiança (FIUZA, 2006, p. 410-411)4, no intuito de concretizar a diretriz da eticidade, preconizada no Código Civil.

Por fim, o princípio da boa-fé objetiva integra o negócio jurídico por meio dos chamados deveres anexos (proteção, cooperação e dever de infor-mação, dentre outros), os quais visam a consagrar sua finalidade precípua, o adimplemento do contrato, devendo ser observados na fase pré-contratual, de execução do contrato e na fase pós-contratual.

Deste modo, a boa-fé objetiva é verdadeiro elemento transformador de todo o Direito Obrigacional, irradiando-se para os demais ramos do Di-reito, e em especial o Contratual (MARTINS-COSTA, 2002, p. 611). Esta se traduz como a concretização do princípio da dignidade no campo das obrigações, e, por conseguinte, no Direito Contratual (FARIAS; ROSEN-VALD, 2006, p.41). Trata-se de princípio a ser concretizado pelo intérprete de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

5.2 O DELINEAMENTO DAS FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

O princípio da boa-fé objetiva possui caráter tridimensional, que se exterioriza através de três funções elencadas no Código Civil (BRASIL, 2002), quais sejam: a interpretativa (art.113), a de controle (art.187) e a in-tegrativa (art.422), sendo esta, a mais importante função da boa-fé objetiva, em razão de integrar qualquer relação obrigacional.

5.2.1 Função Interpretativa

Trata-se da forma como o intérprete vai se nortear para analisar o sentido mais correto de examinar o conteúdo contratual, pautado na ob-

3 Ver ainda: FARIAS; ROSENVALD (2006, p.40); MARTINS-COSTA (2000, p.411-412); NORONHA (1994, p.152); NORONHA (2007, p.446-447); NOVAIS (2001, p. 22-23).

4 Nesse sentido ver também HIRONAKA (2003. p. 112-113).





servância da boa-fé nas relações jurídicas dessa sorte. Essa função impõe que o intérprete, ao analisar tais relações, não se atenha a uma interpretação literal do negócio jurídico, mas, precipuamente, guie-se por uma interpre-tação embasada na observância do sentido pertinente às convenções sociais inerentes àquela dada comunidade política. O princípio revela-se cânone interpretativo, ou seja, referencial hermenêutico, no mesmo sentido dos paradigmas da codificação, conhecidos por eticidade e socialidade.

5.2.2 Função de Controle

Visa a impor limites ao exercício abusivo do direito subjetivo dos con-tratantes, para determinar até onde é legítima ou não, para a obtenção do me-recimento de tutela do ordenamento jurídico. A boa-fé significa a aceitação da interferência de elementos externos na intimidade da relação obrigacional, com poder limitador da autonomia contratual, pois através dela pode ser regulada a extensão e o exercício do direito subjetivo (AGUIAR JÚNIOR, 1995, p.24). Trata-se de evitar o abuso de direito, reduzindo a liberdade de atuação das partes. Isto porque determinados comportamentos, ainda que lí-citos, não observam a eticidade preconizada pelo princípio da boa-fé objetiva, e assim negligenciam os ditames da lealdade, honestidade e confiança mútua, que devem orientar a conduta das partes nas relações jurídicas.

5.2.3 Função Integrativa

A boa-fé objetiva é fonte criadora de novos deveres especiais de con-duta (NORONHA, 1994, p.157) a serem observados pelas partes durante o vínculo obrigacional. Desta função irradiam os chamados deveres anexos de conduta, impostos pela boa-fé objetiva (BIERWAGEN, 2003, p.56). É a função mais importante do referido princípio, pois os deveres anexos que se originam deste passam obrigatoriamente a integrar qualquer relação obri-gacional, para que esta seja equilibrada, de maneira a permitir a confiança mútua e a expectativa dos contratantes. Assim o Direito Obrigacional e, em especial, os contratos irão nortear-se pelo exercício da autonomia priva-da acrescida dos deveres anexos de conduta impostos pela função integrati-




va da boa-fé objetiva, em promoção do equilíbrio contratual.

5.3 OS DEVERES ANEXOS DE CONDUTA

O princípio da boa-fé objetiva criou os chamados deveres anexos de conduta (laterais, instrumentais etc.), os quais se introjetam em toda rela-ção jurídica obrigacional, para instrumentalizar o correto cumprimento da obrigação principal e a satisfação dos interesses envolvidos no contrato (NE-GREIROS, 2002, p.153-154). Assim, além do dever da prestação (obrigação principal), surgem também outros deveres de conduta durante a relação jurí-dica (obrigação secundária) (MARTINS, 2000, p.104-105)5, os quais devem ser observados pelos contratantes, sob pena de ofensa à boa-fé objetiva.

Os deveres anexos de conduta podem ser compreendidos como de-veres positivos e negativos, que, através da sua inserção na relação jurídica, por meio da boa-fé objetiva, relativizam a autonomia privada, ao estabele-cer deveres de comportamento, que vinculam a ação dos contratantes, nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual (MELLO, 2001, p.316)6.

5.3.1 Dever anexo de proteção

Pretende proteger as partes dos riscos de danos à sua pessoa e ao seu pa-trimônio, na constância da relação obrigacional. Significa que o envolvido deve observar a proteção, o cuidado, para com os bens e integridade da contraparte, no intuito de evitar que as partes se inflijam danos mútuos (FARIAS; RO-SENVALD, 2006, p.54). Trata-se de verdadeiro dever de proteção, no aspecto moral e patrimonial, durante por toda a existência da relação obrigacional;

5.3.2 Dever anexo de cooperação

Visa a impor às partes a abstenção de condutas capazes de gerar de-sequilíbrio entre as prestações e também impor condutas positivas que fa-cilitem o cumprimento da prestação obrigacional. Assim, não basta que as partes cumpram a obrigação principal. Os contratantes devem coope-

5 Nesse sentido ver: COUTO E SILVA (1976, p. 29-30); MARTINS-COSTA (2002, p.634).6 Nesse sentido ver: COUTO E SILVA (1976, p.131); NORONHA (2007, p.80).





rar entre si para que o negócio jurídico obtenha êxito, através do correto adimplemento da prestação principal da obrigação. E nesse sentido, devem ambos os contratantes observar o princípio constitucional da solidariedade, que permeia a consecução do princípio da boa-fé objetiva;

5.3.3 Dever anexo de informação

Impõe que uma parte tem sempre o dever de informar a outra de todas as circunstâncias (fatos) que cercam o negócio jurídico. Isto porque a vontade de contratar deve ser esclarecida, devidamente informada, para permitir que a manifestação de vontade ocorra em consonância com a boa-fé objetiva. Tem-se como o mais importante desses deveres, pois a informação é fundamental para que o contratante possa ser alertado sobre fatos de que não poderia per-ceber por sua própria diligência ordinária (ROSENVALD, 2005, p.109). 7

O referido dever tem por finalidade ampliar o conhecimento das partes na relação contratual, desde a fase pré-contratual até a fase pós-contratual, pois a informação é fundamental para a tomada de decisão por parte do contratante.

Devido à importância concretizada pelos deveres anexos de conduta nas relações jurídicas obrigacionais, firmou-se entendimento no sentido de que, quando se descumprem os deveres anexos de conduta, tem-se a cha-mada violação positiva do contrato ou adimplemento ruim (GARCIA, 2007, p.120)8, pois a obrigação principal é cumprida, a despeito do descumpri-mento dos deveres anexos (obrigação secundária).

Desta forma, é imprescindível que as partes atuem nas relações jurídi-cas obrigacionais firmadas com observância aos deveres anexos de conduta, que impõem, para além da obrigação jurídica principal, deveres acessórios, ao quais objetivam resguardar a legítima expectativa e a confiança mútua existentes entre as partes.

5.4 O COROLÁRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA: PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA

O princípio da transparência, com previsão no artigo 4º caput Códi-

7 Nesse sentido ver: SCHIER (2006, p.28). 8 Nesse sentido ver: SILVA (2002, p. 82-105); NALIN (2006, p.226); SCHREIBER (2007, p.135-138).




go de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) apresenta-se como princípio básico a ser observado nos contratos em geral e, especialmente, naqueles con-tratos ditos de consumo. Preconiza a maneira como a informação deve ser prestada ao consumidor no ato da contratação (qualificação da informação), que deve ser clara, ostensiva, precisa e correta, visando a sanar quaisquer dú-vidas no ato da contratação e garantir o equilíbrio contratual entre as partes.

É um dos instrumentos, ao lado do dever de informação, aptos a pro-teger a liberdade de escolha do contratante. Alguns doutrinadores enten-dem que o princípio da transparência advém do princípio maior da boa-fé objetiva, ou mesmo que se trata de um reflexo ou subprincípio (RIBEIRO, 2003, p.146; SCHIER, 2006, p.49; NALIN, 2006, p.146 e 150) correlato ao dever de informar, qualificar a informação prestada. Para outros, a trans-parência é corolário da boa-fé objetiva. 9

A transparência impõe clareza, ou seja, informação sobre aspectos rele-vantes durante as tratativas (fase pré-contratual) e, por conseguinte no ato da contratação, sob pena de haver violação do princípio da transparência, por des-cumprimentos aos preceitos deste princípio (MARQUES, 2006, p.715). 10

Isto porque a transparência afeta a essência do contrato, pois a infor-mação fornecida integra o seu conteúdo, de modo a concretizar o reequilí-brio obrigacional, com vistas à consecução da igualdade material. Contudo, prática comum nos contratos, mormente nos contratos de consumo, é a inserção de cláusulas que deturpam o conteúdo contratual, pois entram em desacordo com outras e acabam por impedir o entendimento claro, preciso e transparente, atinente ao contrato firmado, e, por vezes, traz, a posteriori, prejuízos indesejáveis ao contratante.

O sentido da transparência seria de qualificar a autonomia privada, através da efetiva liberdade de decisão do contratante, garantida pela trans-parência de informações adequadas e necessárias à realização da avença.

Destarte, o dever de informação impõe ao contratante a obrigação de descrição rigorosa do produto/serviço prestado, sobretudo naqueles casos em que, pela natureza da prestação ou pelo modo de contratar, encontra-se ínsito a presença do risco.

Nesta esteira, o princípio da transparência e o dever de informação 9 GARCIA (2007, p.30).10 Nesse sentido ver: TOMASETTI JUNIOR (1992, p.53).





recaem sobre todas as cláusulas contratuais, que elencam direitos e deveres das partes contratantes, e permitem deste modo, o exercício adequado de direitos subjetivos.

Portanto, o princípio da boa-fé objetiva é concretizado através do princípio da transparência nas relações negociais, vinculando a parte que possui vantagens informativas, através da imposição do dever jurídico de informação clara, precisa e ostensiva de todo o conteúdo contratual, sem subterfúgios ou possibilidades de interpretações dúbias.

5 CONCLUSÃO

O trabalho partiu de um problema, em busca de duas respostas. Des-tacou a pluralidade de certificados de formação técnica complementar mé-dica em todo o país e a necessidade de investigar a existência de eventual diferença significativa entre as mesmas. Almejou, assim, saber se a aludida diferença existe e, caso positivo, se seria possível atestar a existência do de-ver do médico em prestar informação qualificada ao paciente, acerca do processo de sua formação técnica.

Partindo do recorte metodológico da área da Dermatologia, constatou-se que a celeuma se estabelece especialmente entre dois certificados: o de Pós-Gradu-ação Lato Sensu em Dermatologia e o Título de Especialista em Dermatologia.

Considerando que, com frequência, os termos de consentimento in-formado que são entregues aos pacientes, por seus médicos, sucedem prévia explicação verbal que se vale de variáveis técnico-científicas impassíveis de compreensão pelo leigo, tão importante que a compreensão prognósticos, terapêutica, complicações e utilidade de um determinado procedimento é o reconhecimento, pelo paciente, da legitimidade técnica do médico na condu-ção informativa do processo decisório para a concessão do consentimento.

A partir da análise das regulamentações de ambas as certificações, foi possível definir Títulos de Especialista como os certificados outorgados em conformidade com o convênio da Comissão Mista de Especialidades Médicas, pela Sociedade Brasileira de Dermatologia, e concedidos, após concurso, somente aos aprovados, para atestar a realização de um longo, intenso e criterioso treinamento em serviço.




O Certificado de conclusão de Pós-Graduação Lato Sensu, por sua vez, comprova a realização de curso que almeja a promoção da educação continuada, sem a necessária pretensão de realização de treinamento em serviço. Os critérios dessa modalidade de formação são estabelecidos, auto-nomamente, pelas Instituições de Ensino Superior e possuem exigência de carga horária mínima de 360 (trezentos e sessenta) horas efetivas.

Ambos os certificados são válidos em todo o território nacional, para os fins aos quais se propõem. Parecem, contudo, ser dotados de objetivos distintos e, por conseguinte, asseguram formações técnicas que não guar-dam necessária identidade.

Em conformidade com os preceitos norteadores do princípio da boa-fé objetiva, é possível afirmar pela existência do direito do paciente à obtenção de informação qualificada acerca da formação técnica do profissional médico.

A transparência determina que parte contratante (médico) com pri-vilégio informativo esclareça, de forma clara, precisa, ostensiva, detalhada e exaustiva, ou seja, através da qualificação da informação a ser prestada, to-dos os elementos que possam ser considerados pela contraparte (paciente) na decisão de consentir.

Portanto, tendo em vista que os certificados analisados guardam di-vergências significativas entre si, é direito do paciente a obtenção dessa in-formação qualificada, sob pena de ofensa à boa-fé objetiva e de risco de invalidade do consentimento informado exarado.

REFERÊNCIAS

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Correspondência | Correspondence:

Michael César SilvaPontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC/MG, Av. Dom José Gaspar, 500, Coração Eucarístico, CEP 30.535-901. Belo Horizonte, MG, Brasil.Fone: (31) 3319-4444.Email: [email protected]

Recebido: 02/12/2011.Aprovado: 25/01/2012.

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