direito empresarial - cej 2005

DIREITO EMPRESARIAL – RONALD SHARP JR.CEJ - 2005

Direito ComercialRonald Sharp Júnior

12/01/2005 - Aula 01

O curso será marcado por duas novidades: a primeira é que saiu ontem, uma medida provisória, a número 234, que prorroga por mais um ano aquele prazo que as sociedades tinham para se adaptar ao novo código civil.Existe um prazo previsto no novo código civil para que as sociedades empresárias e associações se adaptem ao novo código (art. 2031). Esse artigo 2031, que previne o prazo de um ano a partir da vigência do código, foi prorrogado uma vez. E quando ninguém mais esperava isso, ontem, saiu a medida provisória, a número 234, prorrogando por mais um ano, ou seja, até 11 de janeiro de 2006, o prazo para adaptação. Até porque a doutrina ainda discute muito quais são as conseqüências daquelas sociedades que ainda não se adaptaram ao novo código civil. Elas ficaram irregulares, que agora o código chama de sociedades incomuns; aquelas desprovidas de personalidade jurídica por falta de registro ou apenas teriam conseqüências de proibir. Seriam proibidas de participar de licitações, atividades de acesso a crédito, operação de contratos bancários, etc.A proibição de registro de novos atos quer na junta comercial, quer no registro civil, seria promovida mais dependeria de adaptação.As opiniões são as mais diversas. Então, talvez para evitar que a sociedade ficasse sobre essas conseqüências, então mais uma vez, ninguém esperava que fosse editada essa medida provisória, prorrogando o prazo do art. 2031 do novo código.A segunda novidade é a lei de falência, que foi aprovada no ano passado e que voltou ontem para a câmara. Ela já tinha sido encaminhada para sanção e promulgação e parece que houve alguns erros de grafia, digitação e a falta de assinatura do projeto que saiu do congresso. Então, o Poder Executivo devolveu para a câmara para sanar essas irregularidades, e com isso vamos esperar mais um mês até que as coisas se resolvam, até que engrene novamente e depois volte para sanção presidencial e aí, temos mais 120 dias de vacatio.Ou seja, então estamos em janeiro; janeiro, fevereiro, março, abril, maio ou junho, é que teremos a vigência efetivamente da lei de falência.

Direito Comercial (ou empresarial) ?

Vamos começar com o nosso direito comercial. Coloquei já na própria nomenclatura do direito comercial esse interrogante. Seria direito comercial ou direito empresarial?Notamos que os livros depois do novo código civil vem se inclinando com essa nomenclatura: direito empresarial, direito empresarial moderno, ou direito da empresa, mais na realidade quer dizer a mesma coisa, ou seja, que dizer a matéria que é tratada no direito comercial. Então, eu prefiro a expressão direito comercial a direito empresarial, porque mesmo quando o código civil agora adota a teoria da empresa, como categoria fundamental do direito comercial partindo da definição de empresa, como categoria fundamental do direito comercial partindo da definição de empresa, empresário, se espalhando a partir daí o movimento do direito comercial, mesmo falando em empresa, alguns atos ficam fora desse conceito de empresa.A própria sociedade simples que é o novo tipo societário, além de ser típica, ela também é uma sociedade por não ter natureza empresária. Então, a própria sociedade simples é regulada no direito de empresa do novo código civil, mais ela não é empresa.Os títulos de crédito, também são matéria de direito comercial e não estão ligados necessariamente ao exercício da atividade empresarial. Então, a própria nomenclatura empresa ou direito empresarial, também não resolvem os problemas que já existiam porque antes era direito comercial, mais o direito comercial também

antes regulava atos que não eram praticados por comerciantes, e aí nós tínhamos os chamados atos de comércio; os objetivos, aqueles que a lei considerava mercantis, independentemente do sujeito que os praticassem serem comerciantes ou não. Portanto, quando falamos em direito de empresa, apenas estamos enfocando que houve uma mudança. Porque antes o direito comercial enfocava o conceito de comerciante e ato de comércio e agora é baseado em empresa, mais nem por isso a mudança da nomenclatura resolve os problemas do título ou da definição da matéria (disciplina) a marcar todo o seu conteúdo. Continua ou não abrangendo.Mas eu tenho um argumento muito forte que sustenta o direito comercial, que é a Constituição no seu art. 21 ou 22. É um argumento forte, pois advém da autonomia legislativa, que a própria constituição reconhece como direito comercial e esta própria matéria cabe na competência privativa da união, ou seja, legislar sobre o direito comercial.

Então, qual é o conceito de direito comercial? Como era antes do novo código civil? Dizíamos que o direito comercial era o ramo do direito privado que disciplina a atividade dos comerciantes e atos de comércio, ainda que estes atos de comércio fossem exercidos por comerciantes, porque tínhamos como falei, os atos de comércio por força de lei, chamados atos de comércio objetivos, que não estavam ligados ao comerciante.E qual seria o novo conceito com o novo código civil? É o ramo do direito privado que disciplina o empresário e os atos de empresa, ainda que não ligados necessariamente ao exercício da atividade empresarial (Fran Martin).Então, realmente estuda o empresário, começa o código de empresa dizendo o que é o empresário e a partir dali vai estruturando as sociedades empresárias, os registros dos empresários, os auxiliares dos empresários, o nome da empresa, tudo a partir do elemento fundamental, o empresário.Mais também regula atos que são regidos pelo direito comercial, que eu chamaria de atos de empresa, em contra-posição aos atos de comércio, embora alguns atos de empresa não sejam praticados por empresários nem por sociedades empresárias. São praticados por aqueles que estão no exercício da atividade empresarial, como acontece então com os títulos de créditos.Os títulos de créditos são matéria de direito comercial, mais não esta ligada ao empresário, ao exercício da atividade empresarial necessariamente.Então, podemos definir dessa maneira, dizendo que é o ramo de direito privado que disciplina o empresário e as sociedades empresárias, ainda que não ligados necessariamente ao exercício da atividade empresarial.Uma observação importante é que o código civil nesse direito de empresa, nesse livro 2, da parte especial, vem inserido logo após o direito obrigacional, porque as atividades empresariais fundamentalmente se desenvolvem através do ambiente negocial de obrigações. O próprio contrato de sociedade, a própria sociedade é um contrato. O art. 981 define sociedade.A atividade empresarial é um desdobramento do direito obrigacional, por isso é que veio logo em seguida ao livro das obrigações, numa especialização das obrigações.Mais esse direito de empresa, que é o livro 2, ele não tinha esse nome. Quando o ante-projeto foi encaminhado ao Congresso, foi elaborado por uma comissão nomeada pelo Poder Executivo e encaminhada ao Congresso; quando chegou no Congresso, não chamava direito de empresa, e sim, da atividade negocial.E por que atividade negocial? Porque o código trata na parte geral do negócio jurídico. Mais o negócio jurídico que o código disciplina na parte geral, é um negócio isolado. Não está ligado ao regime jurídico funcional e unificado de uma série de atos.Então, Silvio Marcondes foi quem redigiu o direito de empresa. Ele identificou como a série de atos ou negócios que os empresários praticam não como um negócio jurídico isolado,

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mas sim, como um conjunto de atos, e todos esses atos unificados em torno de um fim, que é exercer uma atividade produtiva com a apropriação dos resultados econômicos advindos desta atividade.Então, invés de chamar de negócio jurídico, chamou de um conjunto de atos de um negócio jurídico, ou uma atividade.Então, Silvio Marcondes chamou o livro 2, da atividade negocial, e nessa atividade negocial, compreendendo os empresários, as sociedades empresárias e também a sociedade simples, que não se caracterizam por serem empresas.Por isso, ele resolveu chamar atividade negocial. Só que ai, no Congresso foi trocado isso aqui para direito de empresa, só que o direito de empresa, regula atos que também não são de direito de empresa, como acontece com as sociedades simples. Mais aqui, o elemento principal, maior parte desse livro, trata de empresa, embora nem tudo seja empresa.

Existe autonomia no direito comercial? Já que houve essa unificação parcial do direito civil com o direito comercial, existe sim autonomia do direito comercial.Miguel Reali, na exposição de motivos do código, diz que a unificação foi legislativa e não doutrinária. Agora, a mesma base legislativa para o direito obrigacional, porque antes tínhamos obrigações civis e obrigações mercantis, mora mercantil regulada no código comercial e mora civil regulada no código civil; fiança mercantil regulada no código comercial e fiança civil regulada no código civil. Eram na verdade institutos idênticos, embora com uma disciplina legislativa diferente mais fundamentalmente a categoria jurídica era a mesma, embora tratar de dois diplomas distintos.Então, o que o novo código civil faz é unificar essas matérias do ponto de vista legislativo. Passamos a ter a mesma base legal de normas para os dois ramos do direito, ou seja, direito civil e direito comercial. A mesma base legislativa, mas essa base legislativa não altera, por exemplo, aspectos doutrinários.Essa unificação ocorreu apenas no plano legislativo e não no plano doutrinário, como esta na exposição de motivos do código civil.Então, existe ainda autonomia do direito comercial? Existe. Temos uma autonomia legislativa, porque a Constituição prevê; uma autonomia didática, porque os cursos de graduação e doutorado prevêem uma matéria separada do direito civil; e a autonomia cientifica, porque tem princípios próprios, método de investigação e ainda tem critérios próprios de interpretação do direito comercial.

OBS.: Pegar os enunciados na página www.cjf.gov.br

Um enunciado importante é o 75 da primeira jornada de direito civil do conselho da justiça federal. O enunciado 75, diz que a unificação legislativa não afetou a autonomia do direito comercial.

Quais são as fontes do direito comercial? Bom, aqui tivemos uma novidade também. Porque ainda o direito civil só era fonte do direito comercial como fonte indireta ou secundária. Não era a primeira fonte, porque tinha que esgotar o direito comercial e se não houve norma própria do direito comercial, é que recorreríamos ao direito civil como fonte direta.Só que agora existe uma mudança. Porque o código civil passa a ter norma sobre o direito comercial, tanto lá no direito de empresa quanto no próprio tratamento unificado do direito obrigacional. Então, agora o código civil passa a ser fonte direta do direito comercial.Então quais são as fontes?1 – Constituição Federal – que fala sobre empresa, nome de empresa, marcas, patentes;2 – Código Civil;3 – Código Comercial – porque ele não foi totalmente revogado. Tinha três partes. A primeira e a segunda foram revogadas,

mais a terceira parte de comércio marítimo não foi revogada, continuando desta forma, ainda em vigor;4 – demais leis que tratam de matéria mercantil;5 – tratados (está no mesmo plano) e convenções, como a Lei de Genebra, o Pacto de Varsóvia, Tratado de Paris, etc.Essas cinco fontes acima traçadas, são conhecidas como fontes primárias.E as fontes secundárias, quais são? O art. 4º da LICC, diz que quando a lei for omissa, própria do direito comercial for omissa, incide o art. 4º da LICC.E o que a LICC diz? Quando a lei for omissa, o juiz julgará de acordo com a analogia, costumes e os princípios gerais de direito.Então qual a importância disso? Foi de ser indagado sobre qual alteração que houve no sistema das fontes comerciais, do direito comercial.E que alteração foi essa? É que as leis civis eram fontes secundárias indiretas que atuavam apenas quando houvesse norma escrita de direito comercial. E agora? Agora o código civil contém uma matéria de direito civil. Então, a lei civil passa a ser fonte primária de direito comercial.O costume é importante no direito comercial e existe até lei mercantil que fala da prova do costume, porque no processo pode surgir a discussão de qual a norma aplicada quando não tem norma escrita. Qual a regra aplicada? E pode ser que a regra advenha do costume. E como eu vou provar esse costume? Então, existe uma lei mercantil que é a lei das juntas comerciais, que é a lei nº 8934/94, e essa lei diz que compete as juntas comerciais proceder ao assentamento dos costumes mercantis. Então, se surgir alguma dúvida sobre costumes, eu posso ir à junta comercial e pedir uma certidão da junta em que ela vai atestar se existe aquele costume ou não.

A empresa e a teoria dos atos de comércio:Qual era o sistema adotado nos países? O sistema adotado em todos os países era o sistema de ato de comércio.O código comercial de 1850 era baseado no conceito de ato de comércio porque diz que quem pratica atos de comércio com profissionalidade lucrativa, passava a ter a qualidade de comerciante ( art. 4º do código comercial de 1850 ).O art. 19 do Regulamento 737/1850, define a competência dos tribunais de comércio.E assim o sistema caminhou até o código civil de 2002.Resumidamente: tínhamos um sistema de ato de comércio que estruturava o direito comercial, a partir de determinados atos de intermediação, a partir dos atos de comércio (regulamento 737/1850, em seu art. 19).O que o novo código civil faz? Ele rompe com o sistema de ato de comércio do comerciante, e no seu lugar a nos institui pelo exercício de uma atividade empresarial. Mais isso é a mesma coisa? Não, não é a mesma coisa. Porque o conceito de empresa, afastando-se do conceito de ato de comércio e comerciante, agora voltando para o conceito de empresa, o código também traz para o conceito de empresa algumas atividades, alguns atos que antes eram considerados civis.Por exemplo: compra e venda de imóvel. Antes do código civil de 2002, era atividade civil, porque só era mercantil se estivesse no regulamento 737 em seu art. 19, ou então, se na lei viesse escrito “isso passa a ser mercantil”.Então não dizendo, o direito civil tinha que ter caráter residual. Tudo aquilo que a lei não considera mercantil, por exclusão cai na vala comum. E essa vala comum, é a do direito civil.Então, em momento nenhum a lei mercantil dizia que a compra e venda de imóveis era mercantil. Então, se dizia, ficava na vala comum que era do direito civil.Então, antes do código civil de 2002, a compra e venda de imóveis era de natureza civil. Então, se alguém comprasse e montasse um negócio para comprar e vender imóveis, esse negócio era de natureza civil, ou seja, era uma atividade civil. E como atividade civil, não estava sujeito a falência, não tinha as

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http://www.cjf.gov.br/


obrigações típicas dos comerciantes, não cometia crime falimentar porque não tinha natureza mercantil; estava fora do regime jurídico empresarial.E agora o que faz o novo código? O novo código diz: vamos acabar com o sistema de intermediação e vamos entender a empresa como o exercício de uma atividade econômica organizada. Tanto faz se essa atividade antes era classificada como civil ou se mercantil. Então, acaba trazendo um conceito de empresa também para o seu âmago, atividade que antes eram consideradas atividades civis e que agora são consideradas empresariais, regidas pelo direito comercial.Então, essa compra e venda de imóveis, se feita hoje em dia com o caráter organizado, estável, permanente, através de uma estrutura de empregado, essa atividade de compra e venda de imóveis com o novo código civil passa a ser uma atividade empresarial, porque não se preocupa mais com o código civil de 2002, com a intermediação. O que importa, não é mais a intermediação, mais sim aqueles atos, ou seja, determinados atos que importa.O que importa agora é estruturalmente o modo pelo qual uma atividade econômica é desenvolvida. Se essa atividade econômica é desenvolvida de um modo permanente, estável, impessoal, através de uma rede de empregados, então vamos ter o exercício de uma atividade empresarial.Então, o que antes era considerado civil, agora pode ser considerado empresarial.Na definição do que é empresário (art. 966), o código exige atividade econômica organizada. Ai eu tenho que trabalhar dentro de um conceito de organização. E ai vem dizendo que organização significa uma atividade que estava de caráter permanente e que esta atividade é desenvolvida por uma rede ou uma teia de colaboradores do empresário.OBS: O camelo ou ambulante, não é considerado empresário de acordo com o novo código civil, pois não tem estabelecimentos próprios, fixos.Para ser empresa tem que haver uma estrutura impessoal em que o empresário, ele coordena, dirige e comanda o sistema de organização do trabalho que ele criou.

BIBLIOGRAFIA INDICADA:1 – Direito de Empresa-Sérgio Campinho2 – Manual de Direito Comercial- Fábio Ulhoa3 – Direito Societário- José Edwaldo Tavares Borba

19/01/2005 – Aula 02

O professor recomenda a leitura do livro "Questões de Direito Mercantil" do Sílvio Marcondes. Faz alusão tb aos pareceres que estão na xerox.

A Empresa e a Teoria dos Atos de Comércio

Primeiramente são apresentadas questões de concursos:

1) A emissão de uma letra de câmbio é um ato de comércio? (MP-RJ)

2) Quais as Teorias que embasavam o Código Civil anterior, e a atual na distinção entre a matéria civil e a comercial? (TRF)

3) O empresário individual que adota o regime de micro empresa é pessoa jurídica? (MP-SP)

O empresário individual (art. 966 CC) não é pessoa jurídica.

4) O registro na Junta Comercial é Constitutivo ou Declaratório da qualidade de comerciante (empresário)? (MP-SP)

5) Pode o menor de 18 anos de idade, excluída a hipótese de sua emancipação, exercer independentemente atos de comércio e sujeitar-se à falência? (MP-RJ)

Fora a hipótese de o menor estar emancipado (artigo 16 CC). O menor não pode iniciar, mas pode prosseguir, para não extinguir a unidade produtiva o CC prevê esta hipótese. Mas se o menor for emancipado ele já teria capacidade.

O sistema anterior do Código Civil era baseado nos Atos de Comércio. Estes Atos de Comércio encontravam-se regulados no Regulamento 737/1850, em seu artigo 19. Este sistema era por inclusão.O que a lei mercantil dissesse que era comercial, então passava a ser disciplinado pelo direito comercial.Toda a relação privada que não estivesse especificamente incluída no direito comercial, era matéria civil, por exclusão, pelo critério residual. O direito comercial relacionava-se somente com os atos incluídos no Regulamento como mercantis.

Havia três tipos de atos de comércio:(i)subjetivo, (ii) objetivo e (iii) por conexão.

(i) aqueles praticados exclusivamente por comerciantes

(ii) a lei definia como mercantil (sociedades anônimas, títulos de crédito)

(iii) Exemplo: comerciante que vendesse gêneros alimentícios. O ato de comércio dele é comprar para revender. Mas esse comerciante que revendia gêneros alimentícios precisava comprar máquinas, freezers, prateleiras, etc, embora não fosse revender esses produtos. Mas como a compra desses equipamentos visava subsidiar, visava complementar a sua atividade fim, então eles eram atraídos pela comercialidade do ato.Daí passou-se a chamar de atos de comércio por conexão. São atos que em princípio não seriam de comércio.

Então era um sistema baseado na intermediação do ato, que vinham expressamente definidos em lei. Esse era o sistema dos atos de Comércio. E aquele que fizesse desses Atos uma prática habitual, tornava-se comerciante, de acordo com o artigo 4º do Código Comercial.

O Novo Código Civil por sua vez rompe com o sistema de Atos de Comércio ( o professor faz alusão à questão do TRF supra) e introduz no seu lugar a empresa. A partir daí, o Código Civil não se importa mais com o objeto, não tem mais relevância alguma e a matéria é civil ou se a matéria é mercantil. Isso não mais importa. Isso não tem mais relevância alguma para o direito comercial identificar se se está comprando ou vendendo ou prestando um serviço, desde que essa compra e venda seja organizada de caráter habitual e impessoal ou os serviços prestados sejam também, impessoal e permanente. O Código Civil diz que tanto faz se é bem ou serviço. Basta que haja atividade econômica organizada.

Leitura do artigo 966 do código Civil.

"... para a produção ou circulação de bens ou serviços..." Antes o serviço era matéria civil, pois a lei comercial não incluía serviço como matéria de direito comercial. No novo sistema pouco importa a natureza do objeto. O que importa pelo novo sistema é que haja a prática habitual de uma atividade impessoal de um conjunto de atos interligados e coordenados entre si com a mesma finalidade, objetivando resultados econômicos produtivos; daí tem-se a empresa.

Parecer do Fábio Ulhoa: Fábio Ulhoa colocou em seu parecer "atividades econômicas civis" Após conselho do professor, passou a chamá-las de "atividades econômicas não-empresariais", pois não há mais sentido em se falar em atividade civil ou mercantil. Ou é empresarial ou não-empresarial.

O empresário comanda, controla, dirige a sociedade empresarial.Se a atividade é precária, se ela não conta com um

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suporte, com uma estruturação hierárquica piramidal, através da divisão do trabalho, da especialização das atividades, se não houver isso, esse modo de produção indica que não há empresa. haveria, pela denominação do novo código civil, uma sociedade simples. Para ser empresa não pode a estrutura depender da atuação pessoal do sócio, mas que ele apenas controle. Deduz-se que a partir das normas que ele impôs a esse sistema de que este sistema trabalhe sozinho.

Controlar o sistema consiste em verificar se esse sistema esta agindo de acordo com as normas estabelecidas para ele.

A base do nosso NCC é da Itália. Porém, na Itália o legislador especificou quais eram as atividades empresárias. Na Itália olha-se o objeto. O artigo 2195 do Código italiano arrola as atividades empresárias, inclusive para efeito de registro na Junta Comercial italiana. O nosso legislador não fez isso. ele apenas diz que é empresário quem exerce uma atividade econômica organizada, profissionalmente, para a circulação econômica de bens ou serviços. Então no Brasil ,ao contrário da Itália, não se olha mais o objeto. Aqui no Brasil passou-se a verificar o modo pelo qual é organizada a atividade dizer se há empresa ou não. Então esqueçam a distinção entre civil e mercantil. Não há mais essa distinção no Brasil em virtude do NCC.

Para ser empresa há de haver uma estrutura administrativa que dê suporte para o exercício da atividade organizada. (Bar de esquina - não é empresa- x Casa Sendas - é empresa-) Para afirmar se é empresa ou não sempre vai ter de se observar o modo pelo qual é organizada a atividade. Deduz-se também que sem empregado não há empresa.

Essa distinção (empresa ou não) no Brasil foi feita pelo legislador para evitar que o negócio familiar (botequim, papelaria de família, armarinho, etc) não fossem submetidos a exigências que a lei determina que as empresas cumpram; seria um ônus muito demasiado para eles.

Por exemplo: o açougue da esquina não tinha registro e faliu. Se fosse considerado como empresa e não houvesse registro, os dois sócios, por exemplo, teriam que responder ação penal por crime falimentar. Não se justifica que haja uma mobilização intensa de todo o aparelho estatal (juiz, MP, etc) para o tamanho da dívida do pequeno açougue. Não se justifica atrelar o sistema complexo da falência e da concordata às atividades pequenas, sem estruturação de empresa. Não significa que eles não terão um sistema de insolvência, mas nesse caos seria aplicado o sistema da insolvência civil.

Então o Código Civil foi inteligente: quando quis caracterizar empresa ele não incluiu uma atividade pequena, exígua, sem grande capital, sem tecnologia, sem alcance de mercados. Não é qualquer atividade econômica, mas somente aquelas atividades econômicas expressivas. Há necessidade de um certo grau de "sofisticação" que possa gerar novos investimentos, de acumular riquezas. Essas atividades sim merecem se sujeitar a todo o sistema empresarial.

A lei 9841 trata da micro empresa. Esta lei também define o que é o pequeno empresário. A micro empresa ou a empresa de pequeno porte também não são submetidas ao rigorismo do sistema empresarial. Mesmo que haja organização. Quem sustenta esta tese é o professor Tavares Borba. ele também diz que eles deveriam se registrados no registro civil de pessoas jurídicas e não na Junta Comercial.

Para a aula, segundo o professor, basta que nos baseemos pela estruturação da atividade para saber se se trata de uma atividade empresária ou não-empresária.

Na Itália, em 1943 (O CC Italiano é de 1942), os autores

ficaram debatendo o que seria empresa. Empresa do ponto de vista jurídico é difícil de definir, uma vez que o direito considera o critério econômico, apesar de não transpor o critério econômico na sua totalidade. Por exemplo: não há dúvida de que do ponto de vista econômico o tráfico de drogas seja atividade empresária, seja empresa. Mas não podemos transpor para o direito dizendo que o traficante é empresário. quando a lei fala de "conjuntos de atos praticados" refere-se a atos jurídicos válidos.

Então, um autor italiano (Alberto Arquini) em 1943 escreveu um tratado muito interessante sobre os perfis da empresa.

Arquini diz que o conceito econômico de empresa é unitário, mas sob o ponto de vista jurídico a empresa pode ser analisada sob ângulos diversos, que o autor denominou perfis poliédricos da empresa. Refere-se à empresa sob 4 aspectos:

Subjetivo: é o estudo da empresa sob o angulo do seu titular, de que exerce essa atividade. Neste perfil analisa-se o empresário individual e a sociedade empresária. É avaliar, é investigar, é estudar o fenômeno empresa pelo lado de quem exerce essa atividade. Então se perguntou: "quem é empresário?". Aí se estaria discutindo o perfil subjetivo da empresa.

Objetivo: várias vezes o direitos de refere a empresa como estabelecimento ou um conjunto de bens. Então que o Sílvio Marcondes (autor da parte de empresa do NCC) fez? Tratou do estabelecimento no artigo 1142 do CC. Então para ser empresário também é necessário um conjunto de bens que vão constituir o instrumento da atividade do empresário. por isso o ambulante que era considerado antigamente comerciante, não pode ser mais considerado empresário.

Funcional: significa atividade. O CC trata do negócio jurídico. No negócio jurídico os efeitos do negócio são atribuídos por vontade das partes. São os atos negociais. A atividade pressupõe negócios jurídicos não-isolados, interligados entre si. Falando com André Pontes: estes negócios jurídicos não são como crianças correndo no pátio". são negócio jurídicos coordenados, interligados entre si e dirigidos a uma mesma finalidade. Então o Sílvio Marcondes chamou essa parte da empresa no Código de: "Da Atividade Negocial".

Quando a CRB/88 fala em função social da empresa está se referindo ao perfil funcional. Está se referindo à atividade exercida com seus múltiplos interesses envolvidos que devem ser preservados; empregados, geração de negócios, ambiente favorável à compra, à venda e è exportação, à re-investimentos, etc. Então, quando a CRB/88 fala da função social da empresa, quando a nova lei de falências fala da recuperação judicial e extrajudicial da empresa está se falando da recuperação da atividade socialmente relevante que é desenvolvida pela empresa.

Corporativo ou Hierárquico: Alfredo Rocco "empresa é a organização do trabalho alheio". O CC também trata deste aspecto. O aspecto corporativo vê a empresa como uma instituição formada não só pelo conjunto de negócios jurídicos, mas também pelo conjunto de empregados. O CC trata disso quando fala dos prepostos ou colaboradores do empresário. (Arts. 1179 e ss.). Então sem empregado não há atividade econômica. Deve haver uma divisão interna do trabalho para caracterizar a empresa.

EMPRESÁRIO

O Código Civil não definiu empresa; definiu somente empresário.

Art. 966 do CC (considerando-se a pessoa física)

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Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. (conceito de empresário individual)

Como se sabe que há uma sociedade empresária?

Art. 982 do CC (leitura do artigo)

A sociedade será empresária se tiver por objeto aquela atividade que é tipicamente exercida pelo empresário individual. A partir da definição de empresário, aquela sociedade que se organizar nos mesmos moldes do empresário individual, passará a ser sociedade empresária.

Este sistema de definição assemelha-se com o do antigo Código Comercial, que definia em seu artigo 4º quem era comerciante. Se comerciante individual era aquele que fazia da prática do ato de comércio profissão habitual, então sociedade empresária era aquela organizada para exercer aqueles mesmos atos que dariam ao comerciante a qualidade de "empresário".

Então primeiro o CC define o empresário para deduzir-se a definição de empresa. A empresa então é o próprio exercício da atividade econômica organizada.

SISTEMAS DE QUALIFICAÇAO DE UMA EMPRESA

Funcional ou Estrutural: qualifica o empresário tomando como critério o modo pelo qual o empresário organiza a sua atividade. Se for organizada será empresário. Se não for organizada não será empresário.

O artigo 966 não fala em registro. O registro é importante para o empresário individual. mas nesse caso o registro na junta comercial tem apenas natureza declaratória da qualidade de empresário. essa é a regra. (o professor faz alusão à questão do MP-SP).

O registro na junta comercial não é caracterizador da qualidade de empresário, mas apenas delineador da qualidade de empresário. Então o registro não é para saber se alguém é ou não é empresário. O registro funciona apenas para saber se esse empresário está regular ou irregular.

Na prática significa que a pessoa não se registra, mas exerce uma atividade de compra e venda de imóveis, por exemplo, com 2 empregados sem registro. Apesar de não estar registrado pode ir à falência, pois o registro não é elemento caracterizador. Se não é elemento caracterizador, mesmo sem registro a pessoa pode ser considerada empresária e nesse caso estar sujeita aos rigores da sistemática empresarial.

O que vale é a declaração que os próprios sócios afirmam no contrato social. vale a teoria da asserção, vale aquilo que é declarado no contrato social.

Uma sociedade que está registrada como empresarial, mas na verdade não exerce atividade empresária, em sede de juízo isto provado, o juiz deverá não decretar a falência. Assim também vale o contrário. Neste caso a sociedade estaria irregular, seria uma sociedade empresária irregular.

Legal ou Objetivo: Leva em conta aquilo que a lei determina, sem levar em consideração a estrutura da atividade que é exercida. Por exemplo: sociedades anônimas. (artigo 982 parágrafo único). Para a SA não prevalece o sistema estrutural. O critério utilizado para a definição de sociedade empresária neste caso é o legal ou objetivo, ou seja, aquilo que a lei determina.

Pelo registro - Arts 971 e 984 do CC - Caso em que o empresário passa sê-lo após o registro (só vale para sociedade rural). Neste caso excepcional não seria natureza declaratória, mas sim constitutiva. O registro é constitutivo para adquirir personalidade jurídica. Na regra geral o registro é declaratório para adquirir a qualidade de empresário. Então são 2 os efeitos importantes do registro: 1º relacionado com a qualidade de empresário - efeito declaratório. 2º relacionado com a personalidade jurídica - efeito constitutivo.

Na regra geral (efeito declaratório) o registro não define se a pessoa é empresário ou não, mas é importante para saber se a pessoa é pessoa jurídica.

Art 971 "... caso em que depois de inscrito..."Art 984 "...depois de inscrita..."

Então, por exemplo: uma sociedade rural de médio porte, com 5000 cabeças de gado, com vários empregados, ela é sociedade empresária ou simples? A resposta é depende. Ela está registrada? se estiver será empresária. Se não estiver registrada na junta comercial, mas sim no registro civil de pessoas jurídicas ela será simples.

Então nos temos três critérios no Brasil para saber se alguém é empresário ou não. O 1º é o funcional ou estrutural. O 2º é o legal ou objetivo e o 3º é pelo registro quando se tratar de sociedades rurais. O Estatuto da Terra define o que é sociedade rural.

O registro no passado tinha somente natureza declaratória. Agora é que há esta exceção em relação às sociedades rurais.

26/01/05 – Aula 03

Atividade - é o conjunto de atos coordenados e interligados entre si tendo em vista uma finalidade

Atividade econômica no Código Civil significa a atividade que visa a obtenção de resultados positivos e visa a apropriação do resultado econômico produzido. O Green Peace vende camisas cadernos etc, mas não pratica atividade lucrativa, pois seus membros não ficam com o lucro desta atividade. O Green Peace é uma associação civil que não visa distribuir entre seus associados o resultado desta atividade de preservação do meio ambiente. Isso que diferencia a associação da sociedade.

Sociedade - Toda sociedade visa atividade econômica (art. 981 C.C.).

Associação - Reunião e pessoas que se propõem a uma atividade comum não econômica. (art. 53 C.C). Não distribui lucro entre os sócios.

Questão da magistratura: Uma funcionária pública que traz mercadorias do exterior para revender é comerciante? R: Não, porque o art. 4º do Código Comercial diz que comerciante é quem faz da mercancia profissão habitual, como ela viajava nas férias ou feriado prolongado não era atividade habitual e sim esporádica.

Requisitos do empresário (art. 966 C.C.)

Profissionalidade - O Código exige para o empresário a profissionalidade. No entanto existem atividades econômicas sazonais, que só funcionam em uma época do ano.

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Atividades Econômicas Sazonais - Estão sujeitas a determinadas épocas do ano. Ex. Estação de esqui. Estas atividades são permanentes, só que sujeitas a um ciclo. Ainda que não sejam ininterruptas elas obedecem a um ciclo periódico certo desta atividade. Assim, mesmo as atividades que não são permanentes, mas são periódicas obedecendo a um ciclo certo passam a ser profissional.

Organização - Significa a reunião de fatores da produção, é a reunião sobre a coordenação, sobre a supervisão, sobre o controle do empresário de elementos humanos e elementos materiais como capital, matéria prima, tecnologia e empregados. Se alguém exerce de maneira sistemática, metódica, bem estruturada uma atividade econômica e para exercer essa atividade econômica reúne fatores de produção sobre a sua responsabilidade e coordenação tem-se a organização que é necessária para integrar o conceito de empresário. Organização é o elemento principal para caracterizar o empresário ou não empresário. Na sociedade simples pode haver o exercício profissional permanente mas não se qualifica pela existência de uma organização qualificada a ponto de reunir esses fatores de produção da coordenação, supervisão, controle e comando do empresário. O elemento chave para distinguir o empresário do não empresário é esse elemento específico da organização. Circulação de Bens ou Serviços – Antigamente comerciante era só aquele que fazia circular bens, mas com o Novo Código Civil não existe mais a importância com o objeto, se ele é civil, se ele é mercantil, se está ligado a mercadoria ou se esta ligado a prestação de serviços. Isto era importante dentro da teoria dos Atos de Comércio para distinguir o ato civil do ato mercantil mas agora o Código Civil não se importa mais com a natureza do ato em si. O N.C.C. se importa com a maneira que é exercida a atividade econômica, se é organizada ou não, pouco importa se é de venda de bens ou de prestação de serviços. Se for uma atividade economicamente bem estruturada para prestar serviços então será considerada atividade econômica. Ex. Um corretor de seguros individual que possui várias pessoa que trabalham para ele. Ele só comanda a atividade. Neste caso ele pode ser um empresário individual, pois existe uma estrutura bem montada de suporte, existem vários empregados. Tanto faz se a circulação é de bens ou de serviços.

O Código prevê o perfil subjetivo, que é o que acabamos de tratar, quem é que pode ser empresário, requisitos para ser empresário, o perfil funcional que é o que caracteriza a atividade do empresário como é que ela se identifica, quais são as atividades que são empresárias, se esta atividade empresária está sujeita a algum sistema específico de execução patrimonial em caso de falência. Quando se fala em preservação da atividade de empresa estamos falando do perfil funcional. Perfil objetivo – é um conjunto de bens com o qual o empresário exerce a atividade. O Código Novo chama de estabelecimento (art. 1.142 C.C.). Perfil corporativo – que vê na empresa uma instituição formada não só pelo titular do negócio mas também pelos vínculos que ele mantém com seus prepostos, estando os atos dos prepostos interligados, tendo em vista a finalidade exercida por este empresário.

Alfredo Rocco diz que empresa necessariamente conta com a organização, quando não houver empregado não tem empresa.

O Jurista Jorge Ripert diz que ninguém pode dirigir-se a si mesmo. A idéia é que ninguém pode ser empresário de si mesmo.

Os empregados formam o perfil corporativo. Onde não se encontrar esses perfis não haverá a caracterização de empresa.

Perfil Corporativo - ( A partir do art. 1169 C.C.) Trata dos prepostos dos empresários. Esse preposto deve prioritariamente ser empregado. O vínculo de preposição não exige necessariamente uma relação de trabalho, mas para ser empresário é necessário haver prepostos empregados. Para caracterizar a preposição basta que alguém esteja praticando atos sobre o comando do interesse de outra pessoa. Essa preposição não se confunde com mandato. Preposto não é um mandatário, até porque as relações entre o preposto e o preponente são mais próximas e mais severas do que o mandato. O mandato pode ser substabelecido, diferente da preposição, pois o preposto não pode ser substituído a não ser com autorização expressa do preponente. (art. 1169 C.C.)

Art. 1169 - O preposto não pode sem autorização escrita fazer-se substituir no desempenho da preposição sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraída.

Art. 667 C.C. – Quando houver autorização não há problema algum

§ 4º - Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente.

No mandato pode haver o substabelecimento a não ser que haja proibição e mesmo havendo proibição há a regra de responsabilidade do substabelecente.

Já na preposição não pode sem autorização expressa do preponente o preposto ser substituído.

A preposição impõe regras mais severas, um contato mais próximo com o preponente. Um advogado, por exemplo, pode Ter vários clientes, não tem limitação mínima, mas o preposto tem uma limitação quanto à prática de atos, coisa que não acontece no mandato.

Art. 1170 - O preposto salvo autorização expressa não pode negociar por conta própria ou de terceiro nem participar, embora indiretamente, de operação de mesmo gênero da que lhe foi cometida sob pena de responder por perdas e danos e ........Então o preposto sofre uma restrição porque não pode praticar nem diretamente ou indiretamente uma atividade igual aquela que ele exerce como preposto. Isto não existe no mandato. A preposição é mais para a prática de atos materiais enquanto o mandato se refere a prática de atos jurídicos.

O Código trata do gerente e esse gerente é o gerente do supermercado, da filial. Essa expressão era utilizada para Sócio Gerente em uma limitada, mas agora não é mais sócio gerente e sim Administrador da Sociedade. Esse gerente que o Código agora trata é o preposto e não o gerente órgão. Até na sociedade de contrato social não se deve dizer exerce a gerência o sócio Fulano e sim exerce a administração da sociedade o sócio Fulano.

A expressão “gerente” ficou reservada para apenas ao preposto do órgão qualificado que fica no estabelecimento. (art. 1172)

Art. 1.177 – Contabilista, responsável pela escrituração. O contabilista que instruído pelo seu proponente adulterar, falsificar, colaborar com ele na falsificação da escrita contábil, por exemplo, vai responder pessoalmente. Antes era de responsabilidade apenas do dono do Livro. E outros empregados prepostos também.

Art. 1.171 – Diante do princípio da aparência e da Boa-fé presume-se autorizado pelo empresário o porteiro a receber os documentos e notificações. Presume-se que ele recebeu, uma

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vez que existe um preposto para fazer esta função. Isto é importante nos casos de duplicata.

Estamos falando do empresário pessoa física, daquele que não é sócio de ninguém, daquele que não mantém sociedade com qualquer pessoa, daquele que em nome próprio exerce atividade econômica organizada, porém sem ser sócio de ninguém, é aquele que exerce em nome próprio e não debaixo de uma sociedade. Quando tivermos uma sociedade quem será empresária será a sociedade, o sócio não passa a Ter a qualidade de empresário pelo fato da sociedade da qual ele é sócio se dedique a uma atividade empresária, essas qualidades não se estendem a pessoa do sócio. Neste caso estamos falando do empresário individual, empresário pessoa física, a antiga firma individual. È importante mencionar isso porque alguns artigos subseqüentes ao 972, inclusive, refere-se ao empresário individual e não sócio.

Art. 978 – O empresário casado pode sem necessidade de outorga do cônjuge, qualquer que seja o regime alienar os imóveis que integre o patrimônio da empresa ou gravá-los em ônus real. Essa empresa está tomada no sentido de empresário individual, não tem ligação com sociedade. É uma exceção ao direito de família. (art. 1647, inc. I). Em regra geral, em caso de casamento regulado pelo regime que não seja o da separação total de bens deve ser pedido autorização do cônjuge para alienar ou hipotecar bens imóveis. No entanto existe essa exceção do art. 978.

Acórdão do STJ – Uma firma individual precisou defender os interesses em juízo. Por acaso o empresário individual era também advogado. Então ele deu uma procuração da firma individual para ele. O STJ diz que é impossível juridicamente a firma individual através de seu titular dar procuração ao próprio titular que é advogado. Neste caso estaria atuando em causa própria, porque são a mesma pessoa. O mandato, procuração se refere a um ato praticado em nome e interesse de outra pessoa. Se são a mesma pessoa é impossível juridicamente a firma individual dar procuração para ela mesma. Porque estaria este titular da firma empresária exercendo em nome próprio e não em nome de outrem os atos. Mandato pressupõe necessariamente duas pessoas distintas, uma que outorga, outra que exerce os poderes recebidos.

Capacidade exigida no art. 1972. Advém da lei Civil. Identificar no C.C. as hipóteses que cessa a incapacidade. Pergunta: Cessa a incapacidade ou cessa a menoridade por emancipação?R.: Cessa a incapacidade porque menoridade é um conceito etário, refere-se a anos apenas. Maior ou menor de 18 anos. Pode ser menor de 18 anos, mas já teve cessado a incapacidade pela causas de emancipação que o Código prevê. Podem ser casos legais de emancipação ou nos casos que os pais concedem a emancipação.

A pessoa menor de 18 anos legalmente emancipada poderia Ter a qualidade do empresário, na medida em que o art. 1972 exige para ser empresário individual o requisito capacidade?

Existem duas correntes:

1º - O professor entende que não pode. Porque tendo em vista que ele não tem 18 anos ele não pode falir, inclusive 18 anos coincide com a idade mínima para ser responsabilizado penalmente. Se alguém menor de 18 anos fosse considerado empresário poderia Ter as vantagens de ser empresário como, por exemplo, a possibilidade de concordata, Ter recuperação porém sem Ter a desvantagem que é ser submetido a falência. Assim ele poderia dar um cano na praça. Tendo em vista que o menor de 18 anos não pode ser responsabilizado penalmente e

não está sujeito a falência ele não pode ser empresário. Mesmo que ele possua a capacidade não basta só a capacidade é necessário examinar outras regras que também tratam de empresário e que impõe certas restrições como o caso da lei de falências que exige idade mínima de 18 anos. Essa é a corrente do Márcio?

Saiu um enunciado da terceira Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal aprovado por maioria que a partir de 16 anos emancipado já pode ser empresário, mas não se sujeitar a falência.

A nova lei não prevê idade para falir.2º Corrente do Campinho e da Mônica Gusmão - Entende que pode o menor de 18 anos emancipado ser empresário.

Legitimação - Pode ser que mesmo sendo capaz eu não possa praticar certos atos, como acontece com a venda de imóveis. Mas o Código Civil Novo diz que o empresário individual com bens móveis aplicados ao negócio, afetados ao negócio pode vender sem a necessidade de outorga do cônjuge. Então foi dispensado em relação ao empresário individual o requisito legitimação que é exigido como regra no art. 1647 do C.C.Outra questão de legitimação também está no direito de empresa no art. 977. Trata da liberdade do sócio. Marido e mulher não podem ser sócios entre si, se o Regime for da Comunhão Universal ou da Separação obrigatória. Então, alguém pode ser maior, plenamente capaz na vida civil, mas não pode praticar certos atos que é um requisito de legislação. Então neste caso marido e mulher não podem ser sócios entre si ou com terceiros se o Regime da Comunhão for da Comunhão Universal ou Separação Legal Obrigatória.

Como ficam as sociedades constituídas anteriormente ao Código Civil formadas por marido e mulher casados no Regime da Separação Legal Obrigatória ou Comunhão Universal?

O entendimento formado e consolidado de que pode permanecer assim porque estariam ao abrigo do direito adquirido do ato jurídico perfeito. O professor não concorda com esta tese, mas é a tese que possui um entendimento consolidado.

Existe um parecer do Departamento Nacional do Registro de Comércio (DNRC) dirigido às juntas comerciais dizendo que as sociedades anteriores ao C.C. constituídas por marido e mulher podem permanecer assim sem risco de se tornarem irregulares porque estariam sobre a proteção do ato jurídico perfeito já constituído o direito adquirido de permanecer nesta situação.

Em relação a Incapacidade importante citar um Enunciado do Conselho da Justiça Federal que diz que o menor não pode iniciar a atividade empresária como menor ou como incapaz, mas ele pode continuar a atividade se ele começou a atividade quando era capaz ou quando ele herda essa firma individual do pai ou de outra pessoa.

O Código no art. 974, diz que o incapaz não pode começar esta atividade, mas se começou a atividade quando era capaz mas foi interditado por qualquer motivo, esta atividade pode continuar a ser exercida mas agora com a autorização de um Juiz sendo nomeado um representante para isso. Da mesma maneira quando ele era incapaz e herda a empresa individual do pai ou de quem quer que seja ele também autorizado por um juiz e nomeado um representante pode continuar esta atividade empresária. Mas o empresário neste caso não é como sócio. Se o pai era sócio e morre não existe problema do filho menor assumir a parte que era do pai na sociedade. No entanto, este artigo trata do empresário individual.

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Qual o princípio que inspira esta solução do Código de que não pode iniciar como incapaz, mas pode prosseguir como incapaz?

O princípio da Preservação da empresa, porque convergem para a empresa alguns dos interesses, há interesse do Estado, há interesse da comunidade local, há interesse do comércio exterior, existe uma multiplicidade de interesses que convergem para as unidades produtivas. Visa garantir a continuidade da atividade produtiva.

Prepostos:Agora com o Novo C.C. se entrega para alguém que está aparentemente encarregado para receber mercadorias e correspondências. O terceiro que mantém relações diretas com o preposto está salvaguardado.

Art. 1176 – O gerente pode estar em juízo em nome do proponente pelas obrigações resultantes do exercício de sua função.Veio chancelar algo que já ocorria na Jurisprudência. Fiz um contrato com o Bradesco no RJ. No contrato diz que a Comarca de Osasco é competente para Julgar ações contra o Bradesco. Na hora de citar o Bradesco vai Ter que citar em Osasco? Não, quando se entra com uma ação contra um banco com várias filiais, se a ação diz respeito ao ato praticado ou sob a supervisão de um gerente daquela agência pode citar o banco na pessoa do gerente empregado.

Então se eu quiser acionar uma sociedade empresária eu poço desde que seja relativa àquelas funções de exercício daquele gerente preposto recair a citação do empresário na pessoa do gerente ele pode estar em juízo, não precisa ir pessoalmente o empresário nem o diretor.

Art. 1178 – Os preponentes (empresários) são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos praticados em seus estabelecimentos e relativos a atividade de empresa.

Teoria da aparência – Se eu entro em um estabelecimento compro e pago no caixa. Mas depois se descobre que o caixa não era o caixa e embolsou o dinheiro e o empresário, dono do negócio não sabia. Eu não terei responsabilidade alguma, pois presume-se que aquela pessoa estava autorizada a praticar aquela ato.

O Código também trata do credor putativo art. 309 - O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é valido ainda provado depois que não era credor. Então se eu pago alguém que não era o verdadeiro credor, mas que tinha toda a aparência de que era o credor aplica-se o 309.

§ único – Se refere a atos praticados fora do estabelecimento. Se em viagem, exposição, na loja de outra pessoa comparece um preposto só prevalece os atos que ele praticar se autorizados por escrito. Isso deve ser bem compreendido e bem aplicado. Não pode ser levado ao pé da letra senão causará uma certa insegurança jurídica. O professor diz que deve ser compatível com a teoria da aparência, para tornar relativa a rigidez deste artigo.

02/02/2005 – Aula 04

Obrigações comuns dos empresários

Essas 04 exigências são específicas do empresário e constavam do art. 10 do velho Código Comercial.O novo código Civil distribui estas exigências em artigos distintos.

Quais seriam as exigências, ou ônus a serem observados pelos empresários?

R: 1 - Em primeiro lugar seria o sistema de contabilidade de escrituração como diz o art. 1179 C.C.. Deve haver uma contabilidade, e esta contabilidade diz respeito não só a gestão interna da sociedade ou da atividade empresária, da boa condução, da boa transparência, que o empresário tenha acesso a dados precisos relativos a condução de seu negócio. A contabilidade tem a função interna de atender a necessidade de gestão do próprio negócio. Possui também uma função externa porque através dos livros do empresário credores podem se valer desses livros como elemento de prova para as obrigações assumidas pelo empresário. Então tem interesse esta contabilidade para a gestão interna e tem interesse esta contabilidade para aqueles que contratam com o empresário que podem se valer do livro deste empresário como elemento de prova das obrigações que ele tiver assumido. Diante disto conclui-se que é importante ter um sistema de contabilidade e de escrituração.

O pequeno empresário do art. 970 do C.C. está dispensado desta contabilidade. O art. 970 tem que ser conjugado com o art.1179 porque o Código diz que o pequeno empresário gozará de certas facilidades. Então quem é o pequeno empresário do art. 970? A doutrina se posicionou que este pequeno empresário seria aquele considerado como tal pelo Estatuto da Microempresa, Empresa de Pequeno Porte (Lei. 9.841). Este é o pequeno empresário que se refere o art. 970 do C.C., e este pequeno empresário de acordo com o 1179 § 2º e de acordo com o 1180 ficaria dispensado o empresário de pequeno porte bem como é definido pelo Estatuto da Microempresa, Empresa de Pequeno Porte da contabilidade.

Um dos enunciados da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal aprovou que o pequeno empresário estaria dispensado destas exigências de contabilidade.

2 - A segunda obrigação seria levantar um balanço anual, um balanço de ativo e passivo. O patrimônio é algo que tem um conteúdo mutável, então pode ser que em determinado ano o empresário retrate uma situação patrimonial e em função de perdas ao longo do ano ele não tenha mais esta mesma situação patrimonial. Quem vai retratar isto é o balanço, basta que seja comparado o balanço de um ano com o do ano seguinte que pode-se constatar se houve uma evolução ou uma involução patrimonial. O balanço é algo de extrema necessidade para se verificar a evolução patrimonial e em se tratando de sociedade é o balanço que determina se houve lucro ou não a ser distribuído. O balanço inclusive tem a natureza de declaração unilateral de vontades, o empresário afirma unilateralmente qual é a sua situação patrimonial esta afirmação não pode ser aleatória, ela deve corresponder a sua contabilidade e a sua realidade patrimonial. Como toda declaração unilateral de vontade aquele que declarou sua vontade fica vinculado a esta declaração de vontade. Por isso que o balanço aprovado, assinado pode ser usado pelo credor como meio de prova pois é o próprio devedor que afirma qual a sua situação patrimonial.

Vale lembrar que o art. 1177 fixa a responsabilidade do contador por atos procedidos de má-fé. O Código veda que o contador esteja participando de conluios com o empresário ou de atos de má-fé. Se houver entre o contador e o empresário conluio e atos de má-fé terá por parte do contador a responsabilidade civil por ato próprio.

3 - A terceira obrigação seria o registro. O registro tem a função delineadora da qualidade de empresário. Outra função do registro é de atribuir personalidade jurídica às sociedades. No ponto de vista da personalidade o registro é constitutivo. No ponto de vista de atribuir a qualidade de empresário o registro em regra é declaratório. Será constitutivo apenas no caso rural que já foi discutido.

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O art. 45 não é específico de empresário mas é uma referência porque é citado no direito de empresa no art.1150 e art. 967, é algo que é comum a formação da pessoa jurídica. c/c art.1034.

Art. 967 – É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de empresas mercantis da respectiva sede antes do início de sua atividade. A sede aqui é tanto a sede estatutária quanto a sede administrativa, até porque para a lei de falências o que vale não é a sede do Estatuto Social, o que vale é a sede real da pessoa jurídica, o chamado domicílio real da pessoa jurídica.

Art. 985 – A sociedade que não se registrar será uma que antigamente era chamada de sociedade irregular e que agora o Código chama de sociedade em comum (art. 986). Ela pode ser empresária pois pratica atividade organizada mas ela não se registrou, não chegou a adquirir personalidade jurídica. Será uma sociedade em comum do art. 986 C.C..

Art. 1150 – O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais. Então a expressão junta comercial permanece. O art. 967 só fala de Registro Público de Empresas Mercantis, não fala Junta Comercial mas quando chega no art. 1.150 o código diz que esse registro Público fica incumbido às Juntas Comerciais. Então permanece a nomenclatura Juntas Comerciais como Registro Próprio do empresário.

Existe um prazo de 30 dias a partir da data lançada no contrato social ou no estatuto para levar a registro na junta comercial ou até mesmo que não seja empresário o prazo também é de 30 dias.

Art. 1151, § 2º - Diz que se esse documento for levado a registro dentro do prazo de 30 dias o registro terá efeito retroativo, os efeitos jurídicos retroagirão a data mencionada no documento levado a registro. Esse efeito retroativo é importante porque é incomum a sociedade.

O Código no art. 45 § único prevê o prazo de decadência para anular a constituição de pessoa jurídica. Então se houver algum defeito no ato relativo a constituição de pessoa jurídica a anulação da constituição de pessoa jurídica está sujeito a um prazo decadencial. O Código destacou muito bem porque não existem pessoas jurídicas nulas existe pessoa jurídica anulável. Porque a partir do registro começa a produzir uma série de efeitos que a pessoa jurídica começa a atuar adquirindo diretos, contraindo obrigações, se relacionando com terceiros e sujeitar a pessoa jurídica a regime de nulidade absoluta geraria uma inquietação social, uma intranqüilidade, uma insegurança. Então o Código entendeu que se a pessoa jurídica está registrada nunca haverá nulidade absoluta de sua constituição e sim haverá um prazo de decadência para a anulação da pessoa jurídica. Então há o prazo de três anos para anular a constituição de pessoas jurídicas de direito privado por defeito do ato contado o prazo da publicação de inscrição no Registro.

4 – A quarta obrigação é a conservação de documentos (art. 1194) Art. 1194 – O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e demais papéis conseqüentes de sua atividade enquanto não houver prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.Não é propriamente um dever, é mais um ônus jurídico, se eu paguei uma conta eu tenho o ônus de pagar aquela conta, pois se eu não tiver a prova de que eu paguei vou ter que pagar novamente. Quando não se cumpre um dever incide ato ilícito e não conservar os documentos não é propriamente um ato ilícito, não sendo portanto uma obrigação e sim um ônus.

Nome Empresarial

Assim como as pessoas naturais têm um nome civil e esse nome civil é o sinal externo que identifica a pessoa no seio da sociedade. Esse elemento externo caracterizador da personalidade da pessoa natural também está presente no empresário, na sociedade empresária que se chama de nome empresarial.

Nome empresarial é um sinal distintivo e revelador que caracteriza a personalidade do empresário individual ou da sociedade empresária. É importante porque os atos em que o empresário individual com a sociedade intervém, os atos que ela pratica com terceiros, os documentos que ela assina, os contratos que celebra, o empresário e a sociedade empresária vai se identificar nessas relações, nestes atos que ela pratica vai se identificar por intermédio desse nome empresarial.

Nome empresarial não tem ligação com nome fantasia nem com marca. O nome fantasia não tem correspondência nenhuma no Direito Comercial.O nome empresarial não se confunde com marca porque a marca não serve para identificar a pessoa, não serve para distinguir o sujeito de direito. A marca serve para assinalar e distinguir produtos e serviços. O nome empresarial identifica o sujeito de direito e a marca identifica o produto, comércio ou serviço.

O nome empresarial tem a ver com a própria personalidade do empresário e da sociedade empresária, não é o que ele faz, o que ele produz ou o que ele comercializa.

Art. 1.155 C.C. (Define o que é nome empresarial) – Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este capítulo, para o exercício de empresa.

Art. 1.155 § único – Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.Então mesmo para associação vai ser usado este artigo. Não há como ignorar a existência do direito de empresa.

No próprio artigo 1.155 já aparece as espécies de nome empresarial que são firma ou razão social e denominação.

Na prática tudo é chamado de razão social, mas está errado. Razão social é uma espécie de domínio empresarial que é formada pelo nome dos sócios e a denominação é aquela que utiliza uma expressão fantasia, que significa um nome inventado para compor a denominação. Neste caso nome ou expressão de fantasia é apenas o elemento nominal utilizado para compor, para integrar a denominação social, já que a denominação social não reflete, não corresponde às pessoas do sócio.

A razão e a denominação têm funções distintas.

Firma ou Razão

A firma ou razão tem função de identificação e função de assinatura.Tem função de identificação porque a partir da firma eu sei quem é que está praticando o ato.A função de assinatura é totalmente desprezada na prática. O nome Manuel Joaquim Companhia é denominação ou é razão? È razão, porque é o nome dos sócios. A função de assinatura é que por exemplo, na hora de o Manuel ( um dos sócios) assinar pela sociedade ele vai ter que assinar “Manuel Joaquim Companhia” e não seu nome civil.Na prática isso não acontece, mas deveria acontecer.

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Denominação

A denominação só tem a função de identificação. A função de assinatura não tem. Porque o sócio que assina vai aparecer na denominação e embaixo o sócio vai assinar seu nome de pessoa física. O sócio que faz uso da denominação vai colocar a sua assinatura de pessoa física.

Como se forma o nome? Como é que se sabe se é razão ou denominação?

São dois os critérios que determinam.1º - A vontade dos sócios 2º - A natureza da sociedade a ser constituída

Se for sociedade de nome coletivo será firma ou denominação e não prevalece a vontade dos sócios Art. 1.157 C.C. Se for Sociedade em Comandita Simples também é firma e essa firma composta apenas pelo nome dos sócios comanditados.Se for limitada é optativo, pode ser um ou outro. Art. 1.158 C.C.Em questão de concurso cai o nome empresarial e através do nome pedem para você identificar que tipo de sociedade que é.

Na magistratura estadual caiu a seguinte questão: A Companhia Beneficente Casa do Idoso. Os membros dessa companhia queriam que os lucros fossem distribuídos e a Administração dessa companhia dizia que como ela tinha como objeto atividade beneficente ela não tinha que distribuir lucros. Pediu-se ao candidato para dizer quem tinha razão se eram os membros que queriam os lucros ou se era a Administração. Resposta: A resposta da questão está na primeira palavra da questão. Se tiver companhia na frente, o que é o caso, é Sociedade Anônima, e toda Sociedade Anônima é de cunho empresário e toda sociedade empresária visa lucro, apuração de resultados e portanto obrigada a distribuir lucros.

Art. 1160 C.C. – A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrado pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente.

Art. 1157 C.C. - A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente o nome daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “ e companhia” ou sua abreviatura. _ Neste caso enquadra-se o exemplo dado do “Manoel Joaquim Companhia”.

Companhia atrás é indicativo de companhia com sócios de responsabilidade ilimitada. (Ex. Em nome coletivo) Companhia na frente ou Sociedade Anônima atrás ou na frente é indicativo de S/A.

Se for por exemplo sociedade em comandita por ações, é opcional, pode ser tanto firma quanto denominação. Art. 1161 C.C.

Princípios

Temos dois princípios relativos ao nome empresarial.

1º Princípio é o da nulidade relativa que significa alguém usar pela primeira vez uma expressão para se referir ao nome empresarial. Então esta nulidade significa que não pode surgir um nome empresarial que se confunda com outro nome já existente.

Para não confundir os consumidores e credores é importante que o nome possa distinguir que trata-se de sujeitos diferentes.

2º - Princípio da veracidade - no nome da firma só pode constar o nome de quem é sócio. Via de regra quando se trata de firma é porque tem-se sócios de responsabilidade ilimitada e são justamente estes sócios que constam na firma ou na razão social. A exceção a isso é sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Se um dos sócios sair da sociedade será necessário fazer a alteração do nome.

Art. 1165 C.C. – O nome do sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar não pode ser conservado na firma social.

Uma exceção a este artigo é a sociedade e advogados. Neste caso, mesmo na hipótese em que o sócio fundador falecer pode-se continuar utilizando o seu nome. Esta autorização encontra-se no Estatuto da OAB.

Proteção

Em relação a proteção o Código vacilou. Ele diz que a sociedade empresária ao se registrar adquire automaticamente a proteção do seu nome empresarial, decorre como efeito automático do registro. O Código vacilou porque restringiu esta proteção ao âmbito do Estado em que está situado a Junta Comercial.

Porque o Código vacilou?

1º - O nome empresarial é direito fundamental conforme art. 5º, inciso XXIX da C.R., porque está ligado a personalidade. A Constituição menciona que a lei garantirá a proteção aos nomes de empresas.

2º - O Brasil assinou o tratado da Convenção de Paris de marcas e patentes do nome empresarial. Essa convenção sofreu várias revisões, e a última revisão foi promulgada pelo decreto 635 de 1992. Conforme a revisão em seu art. 8º é dito que o nome empresarial tem proteção em todos os países que fazem parte desta convenção. Então se um empresário registrou-se na França ele tem direito de utilização exclusiva do seu nome não só na França mas em todos os países que fazem parte desta convenção. Neste caso o Código mandou mal porque restringe o âmbito de proteção em apenas um Estado, enquanto a Convenção de Paris assegura a proteção do nome no âmbito de todos os países que fazem parte da convenção. A Convenção tem natureza de lei ordinária e como lei ordinária de acordo com a teoria do monismo moderado o tratado se incorpora ao ordenamento Jurídico interno na mesma hierarquia das leis ordinárias. Então fica valendo aquilo que foi posterior se a lei foi posterior ao tratado fica valendo a lei. O problema é que se for admitido a revogação do Tratado o estrangeiro estaria tendo um tipo de proteção e o nacional um outro tipo de proteção. O nacional que se registrasse no Rio de Janeiro não teria a proteção em Minas Gerais, mas o estrangeiro que se registrasse em Paris gozaria da proteção não só na França mas em todos os países inclusive Brasil e em todos os estados do Brasil. Então é criada uma situação de desigualdade em detrimento do nacional. Fere a isonomia.

A conclusão de que a proteção circunscreve ao Estado não é compatível com as premissas que o Código estabelece e afirma porque em primeiro lugar tem status constitucional e em segundo lugar o Código diz que o nome empresarial é inalienável conforme art. 1164. O Código também diz que é imprescritível, as ações para proteger o nome empresarial não são feitas a prazo. O nome empresarial é equiparado aos direitos da personalidade em função do art. 52 C.C. e os direitos da personalidade, da pessoa natural são extensivos no que couber a pessoa jurídica e entre os direitos da personalidade está o nome da pessoa física. Então se o nome da pessoa física é elemento da personalidade isso se estende

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por força do art. 52 C.C. a pessoa jurídica. O Código Civil não é coerente e fere o princípio da razoabilidade.

O professor tem sustentado que apesar dessa restrição que o Código impõe de que essa proteção é circunscrita ao âmbito do Estado em que foi emitido o registro, não prevalece esta orientação em função da Convenção de Paris, em função do tratamento constitucional da matéria e em função da incoerência de premissas outras que falam o Código. O Código não é coerente com ele mesmo. Fere o princípio da razoabilidade e da Isonomia. Então o entendimento do professor é de que se o registro é feito no Rio de Janeiro o nome empresarial terá proteção em todos os estados brasileiros e em todos os países que fazem parte da Convenção de Paris.

16/02/05 – Aula 05

Ler o parecer do Tavares Borba, onde ele esclarece o que é elemento de empresa.

Elemento é algo constitutivo, integrante de alguma coisa.Quando a atividade intelectual é integrante, não elemento principal, mas é integrante como outros elementos de uma atividade econômica organizada então passa a ser empresária. Mas se é o componente principal então esse caráter principal da atividade intelectual afasta a empresarialidade Se a atividade intelectual for atividade fim, a intelectualidade afasta a empresarialidade. Ex.: Todas as montadoras têm um departamento de tecnologia, de pesquisa, uma área altamente sofisticada de engenharia, só que essa atividade intelectual está situada na atividade meio, é apenas um componente, entre vários outros organizados pelas montadoras para que elas coloquem então seu produto pronto e acabado para ser comercializado e oferecido para o consumidor. A atividade intelectual é apenas um componente. Se as montadoras vendessem o produto intelectual, como por exemplo uma empresa de engenharia que constrói o apartamento e entrega o apartamento pronto e acabado o que o cliente está comprando é o produto final materializado, por outro lado, se uma empresa de engenharia que apenas desenvolve projetos, você esta contratando atividade intelectual e não o produto pronto e acabado. Então se o elemento principal é a intelectualidade afasta-se a empresarialidade. A intelectualidade afasta a empresarialidade.

Alguns enunciados dizem isso que a atividade predominantemente intelectual afasta o caráter empresarial e ao contrário, caracteriza o exercício da sociedade simples. Mas se for ao contrário, se a atividade intelectual for apenas um componente, um mero elemento inserido diante de tantas coisas que são desenvolvidas, permite a caracterização de empresa.

É um critério impírico, não há nenhum critério rígido que possa identificar aprioristicamente o que é e o que não é, temos algumas premissas, alguns pressupostos que podemos nos basear para identificar, mas antecipadamente não podemos dizer o que é e o que não é empresa, é necessário analisar cada caso concreto.

Em várias questões de concurso cai a descrição, para se identificar se é empresa ou não é.Ex.: Uma sociedade que desenvolvia atividade pecuária, com cinco mil cabeças de gado em uma extensão de muitos equitares. Essa sociedade é simples ou é empresária? Resposta: Vai ser empresária ou simples conforme opção no Registro.

Outro Ex.: Três médicos se reuniram, montaram uma sociedade para que eles mesmos realizassem a atividade médica dentro

de suas especializações. Essa sociedade é simples ou é empresária? É simples.

Antes era simples, antes era só ver o objeto, se o objeto era mercantil ou civil. Se o objeto é mercantil não se tem dúvida, a atividade era empresária. Se o objeto social se identificasse com os atos de comércio mencionados no art. 19 do regulamento 737 de 1850 a sociedade era mercantil. Mas agora o critério é o da organização e mesmo quando tem organização se atividade for predominantemente intelectual essa intelectualidade afasta a empresarialidade. O que o código quis foi não amarrar a atividade empresarial apenas em certos objetos.

Tavares Borba – A palavra elemento inclusive no sentido (?). Elemento tudo que entra na composição de outra coisa que serve para formá-la. As palavras são os elementos do discurso.(?) O trabalho intelectual somente se reduziria ao elemento de empresa quando considerada a sociedade seu objeto, a criação científica literária ou artística apenas representasse o componente desse objeto, ou seja, uma parcela do produto ou serviço oferecido pela empresa no mercado, jamais o próprio produto oferecido.

Podemos ter sociedades empresárias com objeto que antes no Código Civil seriam sociedades civis, como também podemos ter sociedades simples mas que antes no Código Civil seriam consideradas sociedades mercantis pelo critério do objeto. Se três sócios se reúnem para comprar um negócio e eles mesmos que constituem o elemento principal, quando o núcleo principal da sociedade estiver focado no próprio sócio essa sociedade não é empresária, é simples.

A Lei de Falências não inclui a sociedade simples.

Inalienabilidade

Quando há inalienabilidade no nome empresarial? O Código em regra prevê a inalienabilidade do nome empresarial e essa inalienabilidade está muito em sintonia com a idéia de elemento da personalidade. Assim como as pessoas naturais têm um nome civil, as pessoas jurídicas, os empresários possuem um nome que é um sinal distintivo e revelador da personalidade do empresário com que se identifica nas sus relações com terceiros. O nome empresarial está ligado à personalidade pois identifica a pessoa. E os direitos da personalidade têm a característica de que são inalienáveis, imprescritíveis, indisponíveis. Em princípio o nome empresarial é inalienável, porém, como exceção o parágrafo único do art. 1164 C.C.

Art. 1164, Parágrafo único – O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

Então como regra não pode mas como exceção em caso de venda pode. Em primeiro lugar só em caso de venda.Em segundo lugar o contrato tem que permitir, não basta só a venda do estabelecimento.E em terceiro lugar tem que haver a utilização da expressão “ sucessor de”.

Ex. : O supermercado Zona Sul compra o Farinha Pura. O nome pode ficar “Supermercado Zona Sul sucessor de Farinha Pura”.

Pergunta feita no concurso do MP. – Decretada a falência de uma sociedade limitada, um síndico arrecadou a marca e o nome empresarial da sociedade limitada. O síndico poderia ter feito essa arrecadação?

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Resposta: A questão é saber se a marca e o nome empresarial são penhoráveis, são arrecadáveis, se são objetos de apreensão judicial e expropriação forçada. A marca é totalmente alienável e tudo que é alienável é penhorável e arrecadável. (Resposta antes do Novo C.C.) Como é uma limitada, a limitada pode ter firma ou pode ter denominação. Então se aquela limitada tiver firma, essa firma não poderia ser arrecadada e vendida, mas se essa limitada adotasse denominação ela poderia ser arrecada e vendida na falência para pagar os credores.( Resposta de acordo com o novo C.C.) A marca pode ser arrecadada mas o nome empresarial quer firma, quer denominação não pode ser mais arrecadado, só por ato negocial, por acordo de vontades, se o contrato permitir.

O Código no artigo 1.164 prevê a regra da inalienabilidade. Não é penhorável, não pode ser arrecadável na falência, não é objeto de apreensão judicial bens que não sejam alienáveis.O Parágrafo primeiro diz respeito tanto a firma como a denominação.

Imprescritibilidade Art. 1.167 – Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.

Ausência de prazo, não há decadência para anular a inscrição do nome empresarial feita com relação da lei ou do contrato. Então mesmo que alguém tenha surgido com o nome igual a cem anos, conserva ainda o prejudicado uma ação para anular aquele nome empresarial que foi registrado em desacordo com as regras legais ou contratadas. Então não prescreve. Mas a indenização pela violação do nome só cabe de três anos para cá. Conflito entre Marca e Nome

A marca é registrada no INPI e o nome é registrado na Junta Comercial. Então o registro da marca se dá em uma Autarquia Federal e o registro do nome se dá em uma entidade estadualizada e os dois não se comunicam. Não existe uma cadastro único onde um possa consultar o outro. Então o que acontece é que alguém vai no INPI e registra uma marca e uma outra pessoa registra essa mesma marca como nome. Às vezes acontece o contrário, já o nome é registrado de uma pessoa e depois alguém ou uma outra pessoa registra como marca o nome alheio. Isso acontece porque não há um sistema de comunicação entre o registro público das empresas mercantis e o regime da propriedade Industrial. Não tem um entrosamento.

Resolve-se o conflito entre marca e nome através de dois princípios.

1º - Princípio da especialidade - A marca é registrada para determinados seguimentos (marca só para alimentos, marca só para livros, marca só para vestuário). A marca é seguimentada por classe de produtos. O nome não o nome é genérico. Se a marca for registrada por um seguimento e o nome empresarial de acordo com o objeto que aquela sociedade exerce não houver conivência, se estiverem em um mercado diferente, sem prejudicar a clientela (Ex. Existe o biscoito globo e existe a rede globo), então se for um mercado diferente embora com a mesma expressão, ou seja semelhante, podem conviver. Isto seria o princípio da especialidade, cada um fiica com o seu específico.

O art. 124 da Lei de Propriedade Industrial prevê várias coisas que não podem ser registradas como marca. Por exemplo, não pode ser registrado como marca bandeiras, sobrenome conhecido de outra pessoa (ex. Senna), não pode registrar

como marca o nome comum das coisas (Ex. Chocolate). Não se pode registrar também como marca nome empresarial que acarrete confusão. Se na acarretar confusão pode conviver. Pode acontecer que a marca e o nome sejam do mesmo ramo de atividade, nesse caso o critério da especialidade não vai resolver, pois trata-se do mesmo ramo de atividade.

Então utilizamos o Princípio da Anterioridade.

Quem foi o primeiro que registrou. Se primeiro foi registrada uma marca e após outra pessoa registrou um nome com essa marca alheia, permanece a marca. Registros

Registro da Propriedade Industrial – Registro de marcas, patentes, modelos (?), ou seja, obras utilitárias. São elementos de criação da concepção humana, mas que vão ser utilizados em uma atividade produtiva. Essa expressão propriedade industrial, esse industrial significa na verdade trabalho, ou seja, são elementos de criação que vão ser utilizados em uma atividade produtiva, por isso tem esse nome propriedade industrial, ligado ao trabalho que está sendo desenvolvido. É diferente da propriedade autoral porque ela nasce com essa vocação, ela nasce para propriedade industrial, marca, patente. Por isso que se a marca não for utilizada ocorre a caducidade da marca, porque é para registrar e ser usada. Difere do regime da propriedade autoral. O direito autoral não é necessariamente ligado a uma atividade produtiva. O Autor pode registrar a obra, mas não publicá-la, pois ele tem direito de mérito, o direito de não publicar a obra. O direito autoral, embora ele possa ser comercializado, ele não é predestinado a comercialização. O registro feito no INPI tem caráter predominantemente constitutivo. O registro no direito autoral tem caráter declaratório, mesmo que alguém registre a autoria de uma música, se for comprovado que você é que foi o autor vai valer a autoria e não o registro.

Registro Público de Empresas Mercantis – Art. 967 – É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Alguma pessoas acham que a expressão Junta Comercial não existe mais, mas existe. Foi reconhecida e incorporada no art. 1.150 C.C..

Art. 1.150 C.C. – O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

As Juntas Comerciais têm caráter híbrido. A Lei 8.934/94 é a lei que regula as juntas comerciais. Essa lei diz que as juntas comerciais compõem um sistema nacional de registro das empresas e esse sistema é composto pelo DNRC e pelas Juntas Comerciais. Só que o DNRC é Órgão da União e as Juntas Comerciais são órgãos ou entidades estaduais. O DNRC tem a função normatizadora e regulamentadora do registro das empresas e as juntas têm a função executória nesse sistema. Quem executa e implementa as normas baixadas pelo DNRC são as juntas comerciais. Por isso esse caráter híbrido das juntas comerciais. Apesar de as juntas serem órgãos ou entidades estaduais seus dirigentes são nomeados pelo (?), estão sujeitas ao controle e fiscalização orçamentária pela Assembléia Legislativa e Tribunal de Contas. Se alguém quiser entrar com um Mandado de Segurança contra o Presidente da Junta Comercial porque foi preterido em um concurso público, deve se dirigir a Justiça Estadual, mas se alguém tiver levado um contrato social à junta comercial e a junta indeferir o registro alegando um certo vício, uma exigência, se quiser buscar a justiça, deve-se buscar a Justiça

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Federal. Por isso essa competência híbrida, pois para questões relacionadas a gestão financeira, patrimonial e pessoal, nomeação de dirigentes é submetido à autoridade judiciária Estadual, em relação a competência executora das normas baixadas pelo DNRC ela está no exercício de uma competência federal delegada. E por ela estar no exercício de uma competência federal delegada inúmeros acórdãos do Supremo e do STJ (alguns com divergências) sustentam este posicionamento de que aos atos relativos ao registro são na Justiça Federal e para questionar concurso público, licitação tem que buscar a Justiça Estadual.

O DNRC tem função normatizadora e a Junta apenas executa, a função dela é executora e nessa função executora está exercendo uma competência federal delegada. Por que federal delegada? Porque o DNRC é um órgão federal ele baixa a norma para a junta cumprir, então quando a junta está cumprindo, está no exercício desta competência executora ela apesar de ser Estadual, é como se fosse um órgão federal. Tirando essa matéria, se ela está fazendo a licitação, sendo fiscalizada pelo Tribunal de Contas ela é totalmente estadual.Se eu fizer um concurso para a Junta Comercial e houver algum problema e eu quiser fazer um recurso administrativo, eu faria um recurso para o Governador do Estado. Mas se eu quiser fazer um recurso porque a junta criou uma exigência e não deferiu o registro do contrato social, o recurso vai para o DNRC. Isso é um caso excepcional porque via de regra recursos contra entidades estaduais vão para o Governador do Estado.Na realidade quem controla, quem exerce o controle final desse dado de registro da Junta Comercial é o DNRC. Por isso que quando a Junta está cumprindo determinações do DNRC ela está agindo dentro de uma competência Federal delegada e nesses casos sujeita a controle judicial.

O registro tem caráter predominantemente declaratório da qualidade do empresário, tirando o caso do rural.

Art. 1.151 § 1º - Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de 30 (trinta) dias, contado da lavratura dos atos respectivos.

Direito EmpresarialDia 23.02.05

Perfis do Asquini para o vacábulo empresa:1) Perfil subjetivo – empresário ou sociedade empresária.2) Perfil profissional – que era a atividade empresária;3) Perfil corporativo – os empregados ;4) Perfil objetivo – corresponde ao instrumento da atividade empresário. Corresponde ao que o NCC chama de estabelecimento.Estabelecimento era o que se chamava de FUNDO DE COMERCIO, que para Fabio Ulhoa já se referia, pouco antes de entrar em vigor o novo código, em “fundo de empresa”, porque o conceito de empresa já foi se espalhando pelo ordenamento através de leis esparsas (ex. lei do inquilinato, que é de 91 – perite que sociedades, que a época eram civis com fins luicrativos udessem ter dirteito a renovação de seu contrato de locação não residencialç. A sociedade civil não era mercantil, e se não o era, não tinha fiundo de comercio. Mas se podia pedir a renovação de seu contrato, não fazia sentido falar em “fundo de comercio”. Então a doutrina rebatizou essa expressão para “fundo de empresa”, porque, assim como os antigos comerciantes que já desfrutavam desse direito, as sociedade civis sem fins lucrativo também passaram a dele gozar).Estabelecimento constitui o instrumento da atividade do empresário ou sociedade empresária. É o complexo de bens ligados entre si por uma destinação unitária dada pelo empresário ou pela sociedade empresária, para o cumprimento de uma determinada atividade economia organizada.

Artigo 1142 do CC - definição de estabelecimento – considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizados para o exercício da empresa por empresário ou sociedade empresaria.A definição fala em complexo ou conjunto de bens. Mas quais são os elementos desse estabelecimento? 1) Elementos corpóreos;2) Elementos incorpóreos.1) elementos corpóreos – são elementos físicos, materiais, tangíveis (ex. máquinas, equipamentos, moveis, utensílios, etc.)2) Elementos incorpóreos – são os elementos virtuais. São aqueles nação dotados de existência física, que não podem ser tangíveis (crédito, marcas, patentes, titulo de estabelecimento ou símbolo, que é o letreiro, contrato, endereço eletrônico, site). OBS: Dinheiro do banco – é incorpóreo. O banco recebe dinheiro do cliente, só que ele empresta 11 vezes mais aquele dinheiro. O dinheiro que foi depositado é corpóreo. Mas a capacidade que ele tem de multiplicá-lo através de empréstimos, seria incorpóreo.OBS: Há uma duvida em torno do imóvel. Requião não considera o imóvel como pertencente ao estabelecimento. Mas a maioria da doutrina entende que o imóvel integra sim o estabelecimento se ele for utilizado como instrumento da atividade do empresário. Empresário individual é aquele que não tem sócios, que exerce a atividade em nome próprio, se a ajuda de ninguém. Se esse empresário individual tiver a casa onde mora, e mais outro imóvel que ele destina o exercício da atividade, este imóvel em que ele mora não integra o estabelecimento. Mas aquele outro imóvel que ele aplicou, que ele destinou a atividade produtiva dele, intregara o estabelecimento como instrumento do exercício da atividade economicamente organizada.Essa doutrina entende que cada elemento do estabelecimento possui a sua individualidade própria, em separado, podendo ser objeto autônomo de direito. Ainda que o direito que resulta do fundo tenha uma natureza móvel, se o fundo é uma universalidade de fato, cada bem que compõe essa universalidade possui a sua idividualidade própria, podendo ser tranferido pelo modo que lhe é peculiar. Se houver no estabelcimento um imóvel, quando for ele tranferido, não poderá ser tranferido através de escritura partícula, ainda que o drireito ao fundo tenha natureza móvel.Mas Requião excluía o bem imóvel porque dizia que o fundo tinha uma natureza imóvel, que não era compatível com o bem imóvel. Em contrapartidfa, a doutrina diz que embora o direito ao fundo tenha natureza jurídica de bem móvel, como ele é uma universalidade de fato, cada bem que integra esse conjunto conserva a sua identidade própria, e quando for tranferido,deverá ser obedecido o modo próprio de tranferencia desse bem. No caso do imóvel, por escritura pública. Vc deverá fazer dois registros, um na Junta Comercial e outro no Registro de imóveis., porque a venda do estabelecimento, para ser oponível a terceiros, depende de averbação no regiastro de empresa, segundo diz o código. Porem a transmissão da prorpriedade imobiliária depende do registro de imóveis.O sirte é considerado estabelecimtno virtula, o que é extramemanete importante para fins de direito do consumidor. O artigo 49 do CDC diz que quando a venda não for feita no estabelecimento, especialmente a venda feita em domicilio ou por telefone, o consumidor tem o prazo de 7 dias pra se arrepender. Discute-se se o site seria considerado esteblecimento para fins de aplicação do CDC. FUC entende que sim, caso o site enha uma gama suficiente de informações que equivalha às informações que seriam prestadas ao consum,idor como se estivesse na própria loja. Equiparando-se ao estabelecimento físico, não há possibilidade de arrependimento.Ainda como elemento incorpóreo, temos também o ponto, que é aquele obtido através de contrato de locação nção residencial que prefaza aqueles requisitos: mínimo de contrato de 5 anos, que esteja no exercício da mesma aitividade, que esteja adimplente com as suas obrigações, om locatário pode

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ingressar com uma ação para renovação do contrato de locação.Esse direito de renovação locatária também é estendido a shopping-centers. O lojista do shopping teria um ponto a ser protegido, e uma ação renovatória a prorrogar o rpazo de locação? Antes da lei do inquilinato, se achava que o lojista não tinha direito a essa ação, porque o pp shopping concorria para formar a atratividade do shopping, já que lê possui o mix, que é a distribuição das atividades dentro do shopping que ele comanda. De forma que a doutreina entendia que se houvesse algum direito pela clientela, esse direito pertenceiria ao shopping.Conceitualmente, o dono das lojas é o empreenderdor, que aluga aquelas lojas para o lojista, q eu não é dono da loja. E aí se discurte se esses locatários teriam direito a renovação a contrato. A doutrina era dividida, até que veio a lei do inqiuilinato em 91 e disse que o lojista tem dsirieot a renovação do contrato de locação e do ponto.Nesse caso, a doutrina entedned que e há um duplo estabelecimento, já que o empreendedor do shoping contribui para atrair a clientela com segurança, limpeza, estacionamento etc. E o lojista também contribui pessoalmente, pela qualidade do produto, pelo atendimento ao cleinte, pelo crediot que concede, erc. Então a doutri9na enxergou um duplo estabelecimento, que permite o lojista a obter a renocvação do seu contrato de locação.É o mesmo racicinio do posto de gasolina, que tem a bandeira. O cliente é atarido pela bandeira, mas também pelo atendimento, pela quliadedade daquele posto de gassolina especifico. Ambos os estabelecimentos são capazes de atair a clientela.A clientela não é direito coporeo, porque o lojista não tem direito de proriedade sobre a pessoa. Logo a cliente não integra o fundo de estabelecimento. O que beneficia o lojista é o direito de proteção contra o desvio de clientela, e isso é que integra o establecimenrto (ex: direito de não sofrer cocorrencia desleal, direito a proteção a marca, ao nome etc.)Tanrto que o artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial, em seu artigo 195, prevê o crime de d34svio de cleintela..O conceito de clientela é diverso do de freguesia. Clientela é mais permanente, havendo uma relação contihnuada de procurad pelos bens ou serviços naquele estebelcimento. Já a freguesia é mais passageiro, não havendo o costume de comprar naquele estabelecimentio, sendo o vinvulo mais frágil.

CONTRATO DE TRESPASSE - é a alienção dôo estabelecimento. Nesse contrto se fala em alienação de clientela. Como isso seria possível? Na verdade, não há como ceder a clientela, já que ela não ontegra o estabelecimento. O que corresponde a cessão de clientelasão os elementos que atarem a clientela, como a marca, o nome, etc.A dícida não faz parte do estabelecimento, já que eneste conceito so entram elemtos ativos. Mas pelo NCC, com a alienação do estabelecimento, se repassam os débitos referentes ao estebelecimento. Na verdade, não é trasnferencia do debito, mas responsabilidade subsidiária do adquirente 9artigo 1146). O debito não passa a ser do adquirente, mas ele passa a responder solidariamente pelo debito.

NATUREZA JURIDICA DO ESTABELECIMENTO:O estabelecimento não é pessoa jurídica, já que não pode ser sujeito de direitos e obrigações. O rol de pessoas jurídicas de direito privado previsto no CC é taxativo, somente enquadrando as associações, as sociedades e as fundações.

Poderia ser considerado um patrimônio em separado ou de afetação?O patrimônio é uno, devido ao principio da unidade patrimonial. É o conjunto de relações economicamente titularizadas por uma pessoa.

O patrimônio em separado seria uma exceção ao principio da unidade patrimonial. Significa que a lei dá uma discipliona autônoma a essa parcela patrimonial especifica.A lei nº 10931/04 cria o patrimônio de afetação. Ex. imóvel em construção; fica separado dos demais bens da construtora para que possa ser entregue aos que compraram na planta. Surgiu com o caso Encol, quando diversos apartamentos que ainda não tinham sido entregues foram penhorados pela divida da empresa.O mesmo acncete com a Bolsa de Valores, que possui um fundo de garantia destinado a indenização de danos que a especulação possa causar a investidores. Esse fundo, que é um patriminio de afetação, não pode ser usado para nada que não seja a sua destinação espcifica, nem mesmo para pagar empregados.O FGTS também pé um patromino de afetação. Não pdoe ser sdacado a qq tempo, senão naquelas hipótese prevista em lei (aposentadoria ou demissão), não pode ser penhorável, só para pagar dividas alimentícias, não se comunica com o casamento, etc.O estabelecimento não é um patrimônio em separado ou de afetação.Há uma outra corrente que entende que o estabelecimento seria uma universalidade, com base nos artigos 90 e 91 do CC. A universalidade de fato, prevista no artigo 90, é a pluralidade de bens singulares que pertence a mesma pessoa que, por sua vontade, tem uma finalidade especifica. Já o universalidade de direito é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotada de valor econômico.Para a doutrina, o estabelcimento seria uma universalidade de fato, porque seria um conjunto de bens destinados a uma finalidade por vontade do empresário. Por sua vontade, ele institui, reúne bens, que também pode negocia-los isoladamente.O parágrafo único do artigo 90 diz que os bens da universalidade de fato isoladamente considerados podem ser objeto de negociação própria.Vejam que isso não acontece no espólio. A herança, por exemplo, é uma universalidade de direto, pois mesmo que um imóvel seja vendido durante o inventário, o dinheiro o subsituti, passando a integrar o inventário em seu lugar. Isso porque a herança, o espolio, a massa falida são exemplos de universalidade de direito, porque é a lei que diz que havenbdo sucessão, os bens ficam indvisíveis até o final do inventário. É a lei que cria essa unidade.Agora, no estabelecimento, quem dá essa unidade é a própria vontade do titular, e por isso que é uma universalidade de fato.A universalidade de fato não só não é despersonalizada como também não é capaz de direitos e obrigações. O condomínio, a massa falida, por exemplo, não tem personalidade, mas tem capacidade de direito, podendo estar em juízo, por exemplo. Mas o estabelecimento não. O estabelecimento é apenas objeto de direito, e não sujeito de direito. Para ser sujeito de direito, a lei deve atribuir personalidade, ou então a lei deve atribuir capacidade para ele, o que não ocorre com o estabelecimento.Ex. de universalidade de fato: biblioterca, rebanho.

NOME EMPRESARIAL seria elemento do estabelecimento?Para ser objeto do estabelecimento, tem que ser possível a propriedade. O NCC dá características personalíssimas (direito à proteção contra terceiros de má-fé, direito à exclusividade, etc)ao nome empresarial, que não possui características paenas econômicas. O nome empresarial não pode ser livremente alienado, como já vimos nas aulas passadas. Para o professor, então, o nome empresarial não integra o conceito de estabelciemtno, porque este é composto de parcela com caráter econômico. Há normas dizendo que o nome empresarial não pode ser alienável, normas deizendo que é imprescritível, não havendo prazo para propor uma ação para anular um nome empresarial igual ao meu; diz tb o CC que às pessoas jurídicas são atribuídos também direito da

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personalidade atribuídas as pessoas naturais, dentre os quais o direito ao nome, que é direito personalíssimo.Vc até pode ceder a utililzação parcial e restrita do nome, como por exemplo, pneus Fitipaldi, como também a voz, que tb é direito personalíssimo mas que eu possoceder de forma temporária para uma finalidade liitada. Eu não posso ceder a minha voz totalmente, deixando de ser dono dela, , mas posso fazer negocio jurídico limitado de utilização temporária. Então, essa características personalíssimas tb estão agora presentes no nome empresarial. Tanto é que qdo vc aliena o nome empresarial, naquelas hipóteses excepcionais, vc deve utilizar a expressão “sucessor de”. Não o nome, mas a utilização limitada do nome é passível de apreciação econômica.

AVIAMENTO – denota a capacidade os bens do estabelecimento têm de, uma vez vendidos em conjunto, gerarem lucro. Discute-se se seria elemtno ou atributo do estabelciemnto empresarial.Para quem o considera elemento, seria ele incorpóreo.Mas para Oscar Barreto Filho e para a maioria da doutrina, é atributo (característica, qualidade) do estabelecimento, já que é resultado da combinação dos elementos constitutivos dop estabelecimento.Ex: no curso CEJ, o quadro, as cadeiras, o ponto eletrônico do professor, se vendido conjuntamente, terão maior valor econômico do que se cada um desses objetos fossem vendidos separadamente.O valor do todo é maior do que a soma dos bens individualmente considerados. É esse valor maior que é o aviamento. Isoladamente, não gerariam lucro, ao contrário se fossem vendidos juntos.A Nova Lei de Falências prioriza a venda do estabelecimento como um todo, e não mais e venda isolada de cada bem. Logo, ela prioriza o aviamento.Artigo 50, VII, da Lei 11101, de 09 de fevereiro de 2005 (Nova Lei de Falências). Meios de recuperação judicial – o trespasse ou arrendamento do estabelecimento.Artigo 140, I – venda do estabelecimento em bloco.Os elementos da universalidade de fato podem ser objeto de relações autônomas. Seria possível a venda separada do aviamento?Para Oscar Barreto Filho o valor do aviamento depende da boa organização, da boa pré-disposição dos elementos dos elementos do estabelecimento, da forma como a atividade é oferecida, Logo, não tem como ser elemento do estabelecimento, não podendo ser vendido em separado. Por isso é que é considerado atributo do estabelecimento.

QUESTÃO DA FRANQUIA – pela franqui, vc vende a marca, a tecnologia, mas não o aviamento separadamente. O avaiamento é algo que resulta do letreiro, da marca, dos produtos utilizados do treinamento. Isso tudo reúne é que tem um valor, não podendo ser alienado separadamente. O aviamento depende desses ouitros elementos que vão lhe dar valor.

CONTRATO DE TRESPASSE E OUTROS QUE ENVOLVEM O ESTABELECIMENTO:Art. 50, VII da Nova Lei de Falências – meios de tentar recuperar a empresa – um deles é através do contrato de trespasse, que é o contrato de alienação, de transferência onerosa do estabelecimento.Além do trespasse, outros contratos também podem ter por objeto o estabelecimento.Arts. 1143 e 1144 – Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e negócio translatícios (transferência onerosa pelo trespasse) ou constitutivos (constituir hipoteca, usofruto, hipoteca, embora não esteja aqui, mas é constitutivo, arrendamento, locação, que são atos constitutivos, e não translatícios de direito), que sejam compatíveis com a sua natureza.

Art. 1144 – o contrato que tenha por objeto alienação (que são esses contratos de trespasse), o usofruto, ou arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos contra terceiros depois de averbado no registro da junta comercial. 02/03/05 – Aula 06

A cessão de quotas não se refere à cessão de transferência do estabelecimento. Na primeira se transfere a titularidade de quotas de uma mesma sociedade, já a segunda refereÀse a transferência dos bens afetados pelo empresário.O Código Civil procura cercar a alienação do estabelecimento de certas cautelas. O elemento patrimonial mais importante para o empresário é o estabelecimento. Sabe-se que o estabelecimento é o complexo de bens utilizado pelo empresário para o exercício da atividade econômica produtiva. Se não for com este intuito o bem pertence ao patrimônio, porém não é elemento do estabelecimento.O artigo 1142 do CC, versa que se considera estabelecimento o conjunto de bens organizados pelo empresário ou pela atividade empresária. Empresário aqui considerado o individual.O CC impõe três alternativas. A primeira consiste em obter a concordância expressa de todos os credores do empresário individual ou da sociedade empresária. A segunda é o consentimento tácito, ou seja, quando o empresário deseja vender o seu estabelecimento ele notifica todos os credores. Se estes não se manifestarem no prazo de 30 dias, presume-se a concordância em relação à referida venda. Desse modo, o empresário poderá vender normalmente, pois ninguém se manifestou de forma diversa. A terceira alternativa consiste em permanecer com bens suficientes. Ou seja, ele não notificou, não obteve a concordância expressa, porém mesmo vendendo parte dos bens, a massa ou o conjunto que resta ainda é suficiente para atender a todos.Essas cautelas são alternativas que deverão ser observadas na venda do estabelecimento.

O CC prevê, ainda, a responsabilidade por débitos, ou seja, o contrato de trespasse responde pelos débitos oriundos daquele estabelecimento. Com a ressalva de que tais débitos estejam contabilizados, isto é, façam parte do negócio. É importante dizer que o artigo 1146, do CC, não se aplica ao artigo 448 da CLT e ao artigo 133 do CTN.

Há, também, em relação ao estabelecimento a sub-rogação em contratos. Todos os contratos de prestação de serviço, compra de matéria prima, ou seja, todos os contratos celebrados para exercer o estabelecimento, na venda do mesmo haverá uma sub-rogação automática destes contratos. Esta sub-rogação não é estranha ao direito, há o art. 12 da Lei do inquilinato. Por exemplo, o marido celebra um contrato de locação em seu nome. O casal se separa, e a mulher permanece no imóvel. Basta que a mulher comunique ao locador que automaticamente haverá a sub-rogação do contrato, tendo como locatária, a mulher.Nos contratos personalíssimo não há sub-rogação.Diz, ainda, o art. 1148, que os credores podem reclamar no prazo de 90 dias. Aqui refereÀse a justa causa. O que seria isto? Seria, por exemplo, esse adquirente do estabelecimento não ter idoneidade financeira e econômica. Assim, a pessoa tem todo o direito de não querer continuar o contrato.A parte final do art.1148 até admite a sub-rogação, mas terceiro se sente prejudicado com ela, por inexistência de idoneidade financeira.A cláusula de não-restabelecimento possui um princípio muito badalado que é o da boa-fé contratual. Os arts.: 421,422,187,112,113, todos do CC, falam da boa-fé. A boa-fé e a lealdade seriam aqueles padrões normativos da maneira das partes se comportarem. A boa-fé pode ser antes do contrato, durante a execução do contrato, ou até mesmo após.

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O professor Maurício, da Uerj, denomina este último como pós-eficácia das obrigações.O artigo 1147 cria uma obrigação negativa, de não fazer. Ou seja, o vendedor do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente do mesmo. Pois, o princípio da boa-fé indica que celebrado o contrato as partes têm direito às legítimas expectativas de fruição das vantagens adquiridas do negócio. Não pode, assim, prejudicar as vantagens econômicas do negócio.Se não for venda do estabelecimento, se for usufruto, locação, arrendamento, continua utilizando o prazo de cinco anos conforme diz o Código.A cláusula que prevê a boa-fé não precisa ser expressa, pois já está implícita.

A nova lei de falências estabelece uma regras quanto ao estabelecimento. Antes, decretada a falência o bem será arrecadado imediatamente. No entanto, a venda dos bens será feita após todo o processo da falência. Isto se mostrou muito prejudicial. A nova lei de falências é algo muito inteligente, porque diz que arrecadados os bens, a venda será feita imediatamente. Esta venda será feita em bloco do estabelecimento, isto é, será vendido tudo junto.A referida lei diz, também, que na venda do estabelecimento, na falência e na recuperação judicial. A recuperação pode ser judicial e extrajudicial, esta última significa que o devedor já entra em juízo com um plano aprovado pelos credores. Na recuperação judicial o devedor entra em juízo com seu plano, e o juiz dá um prazo para os credores concordarem ou impugnarem.Pela nova lei, na falência e na recuperação judicial não haverá sucessão do adquirente em relação à sucessão tributária e trabalhista. A lei desestimula a recuperação extrajudicial, pois, segundo o CTN, perderia-se mais tempo e se judicializa mais o procedimento.Outra importância na falência se refere ao ato de falência. Já foram vistos as cautelas: concordância expressa, consentimento tácito ou a preservação de bens suficientes. Se o empresário não observar tais cautelas, está configurado, então, ato de falência. Pode-se pedir a falência com base neste ato, tanto na lei atual quanto na que entrará em vigor. A falência pode ocorrer pela impontualidade das obrigações e por certos comportamentos que denotam a situação financeira precária, ou seja, atos de falência (arts. 1º e 2º da lei de falência). Assim, além de ser ato de falência, é possível poder propor ação revocatória. Porque o estabelecimento foi vendido, não houve comunicação com os credores, nem consentimento, nem restaram bens suficientes. Como caracteriza ato de falência, pode-se pedir sua decretação. Para aquele estabelecimento que já foi vendido vai caber ação revocatória, pois consiste em um meio processual para tornar ineficaz a venda do estabelecimento e fazer com que o estabelecimento retorne a massa falida. Aqui na falência não precisa demonstrar o elemento subjetivo. Esta ação existe também na fraude contra credores, porém, nesta exige a demonstração do conluio fraudatório. Outra reprodução da lei de falência é a proibição de retirada de bens essenciais no aguardo da recuperação judicial. O devedor entra com a petição oferecendo um plano ao juiz de salvamento da empresa. O juiz, então convoca os credores, publica edital, e eles dirão se concordam ou não. A partir do momento que o devedor entra com o plano, em 180 dias os credores quirografários terão a noção de suspense, ou seja, se o juiz vai deferir ou não. Neste prazo as ações ficam paralisada, exceto ações de alienação fiduciária, ação de busca em apreensão de posse, do leasing, de compra e venda com reserva de domínio. Porém, apesar destas ações não paralisaram, os credores não poderão fazer a retirada, no prazo de 180 dias, dos bens essenciais da empresa, criando uma restrição.Houve uma polêmica quanto às empresas aéreas não estavam sujeitas a falência, só intervenção. Com a nova lei a Varig quer

entrar com o pedido de recuperação. (art. 99) Fica derrogado o Código da Aeronáutica. Por último, tem-se os enunciados 233 e 234 da III Jornada de Conselho da Justiça Federal. O 233 diz que o contrato de trespasse aplica-se somente ao conjunto de bens transferidos e importar a prevenção da funcionalidade do estabelecimento comercial. Ou seja, só vai haver as conseqüências se a presunção for à funcionalidade do estabelecimento, podendo-se caracterizar a sub-rogação do contrato a sucessão .O 234 cancela o enunciado 64. Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação, transferência de estabelecimento, não se transmite automaticamente ao requerente.

Aula 07LIVROS DO EMPRESÁRIO

1. Natureza e Importância dos Livros.

2. Obrigatoriedade – 1179.

3. Livros Obrigatórios:a. Comuns (Diário) – 1180 e Enunciado da III Jornada do Conselho da Justiça Federal.b. Especiais – 1179.

4. Formalidades:a. Intrínsecos – 1183 a 1184.b. Extrínsecos – 1181.

5. Sigilo dos Livros – 1190, CTN art.195, Lei 8212/91 art. 33 §1°.

6. Exibição Judicial:

a. Quanto à extensão:Total (exceção) – artigo 1191, art. 105 LSA e NCC art.1021.Parcial – demais casos 1191 § 1°.

b. Quanto ao momento:Cautelar.Incidental.Autônoma.

c. Súmulas STF 439 e 260.

7. Eficácia Probatória:a. Plena – 370 CPC.b. Relativa – 378.___________

NATUREZA E IMPORTÂNCIA DOS LIVROS:

Através dos livros o empresário vai documentando, reduzindo a escrito os acontecimentos da vida econômica de seu negócio. É uma forma de documentar de maneira racional, lógica, informada pelos Princípios da ciência contábil, aqueles fatos e acontecimentos que tem repercussão na sua atividade econômica. É uma maneira de o empresário acompanhar, controlar, ter idéia do seu negócio quando os livros são consultados.

O Código Penal no seu artigo 297 § 2° do Código Penal pune com as mesmas penas aquele que falsifica documento público e aquele que falsifica o livro empresarial. Assim como o documento público por força da característica ou atributos do ato administrativo goza de presunção de legalidade, de veracidade, legitimidade quanto ao seu conteúdo, os livros do empresário também gozam da presunção de legitimidade quanto ao seu conteúdo. Por isso que há uma eficácia

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probatória nos livros empresariais que são provas plenas. O livro é suficiente para lastrear uma condenação contra o empresário ou até mesmo a favor do empresário se ele estiver litigando com outra pessoa que também seja empresária. Em suma, há uma eficácia probatória que atribui aos livros uma presunção iuris tantum da veracidade de seu conteúdo. Claro que não é qualquer livro, e sim aquele que preencha as formalidades intrínsecas e extrínsecas. Natureza: Então os livros têm natureza de documento público, porque o Código Penal tutela da mesma maneira. O bem jurídico protegido é a confiança que se deposita no documento público, porque há uma presunção de legitimidade quanto ao seu conteúdo.Há importância nos livros não só para quem controla a sua atividade, mas também para os credores que têm interesse de examinar os livros do empresário para colher provas a seu favor. O credor propõe ação contra o empresário, mas não possui a prova do crédito. O autor da ação pode ir a Juízo pedir a exibição dos livros do réu.A falência é caso de exibição judicial total do livro, que fica a disposição para verificar quais são os credores do falido, tentar identificar as causas da falência, para saber quem tem condição de recuperação.

OBRIGATORIEDADE DOS LIVROS:

Um dos deveres do empresário é ter um sistema de contabilidade e escrituração. Os livros são obrigatórios. Quem não possuir livros ou aqueles que possuem os livros de maneira irregular, que não preencha as formalidades intrínsecas e extrínsecas não poderão se valer da prova a seu favor. Da mesma forma não poderão pedir a recuperação judicial porque um dos requisitos da recuperação judicial é conhecer os fatos dos livros. Se tiver ido a falência, estará cometendo um crime falimentar.

Os livros se dividem em obrigatórios e facultativos. Existem os OBRIGATÓRIOS comuns e os especiais e os FACULTATIVOS.

OBRIGATÓRIOS:

COMUNS: No passado existiam vários. Hoje em dia só passa a ser um único livro obrigatório comum: LIVRO DIÁRIO = é aonde o empresário vai lançando um por um de maneira individualizada todos os passos do negócio. Se ele vendeu mercadoria para alguém, se comprou o estoque de alguém, se pegou fogo no armazém (para calcular o prejuízo). O livro é um sistema que pode ser livro físico, eletrônico ou qualquer outro que garanta o lançamento do dia a dia com organização e clareza de todos os fatos que interessam a vida econômica.Para constituir uma formalidade extrínseca (que é a autenticação dos livros pelas Juntas Comerciais) por meio eletrônico ele imprime o livro, encaderna e submete a autenticação.

De acordo com o artigo 970 e 1179 § 2° o microempresário ou de pequeno porte estão dispensados da obrigatoriedade do livro diário. É levado em consideração quem é microempresário o faturamento.

ESPECIAIS: depende do tipo de empresário. Se for S/A terá os livros específicos que estão no artigo 100 da Lei da S/A.Se for S/A tem que ter livros de registro de ações, livro de transferência de ações, livro que registre atas e outros, além do livro diário obrigatório. Se for banco terá o livro de balancete diário. Então cada espécie de empresário terá de acordo com a lei de regência terá seus livros específicos.NOTA: Essa abordagem diz respeito exclusivamente ao Direito Comercial.

FACULTATIVOS: o artigo 1179 & 1° diz que os empresários, além dos livros obrigatórios poderão adotar qualquer livro que for de seu interesse. O empresário pode estabelecer, por exemplo, um livro sobre o volume de produção de uma máquina industrial, livro para registrar o volume de vendas de uma filial. Ou seja, os livros facultativos servem para atender qualquer situação, qualquer contexto, qualquer prioridade.Os livros facultativos de acordo com o Direito Comercial que são adotados pelo empresário são:o Razão que consta os valores globalizados. Funciona como simplificador das informações lançadas no livro diário.Ex: aluguel pago no mês de fevereiro, salários pagos no mês de fevereiro (tem que ser discriminado um por um os empregados que receberam e os valores totalizados). o Caixa só vai registra entrada e saída de dinheiro. Ex: o empresário comprou mercadoria, portanto vai ser registrado o gasto do dinheiro.o Conta corrente : eu estou fazendo obra na minha casa e fui numa loja de material de construção e abri uma conta corrente para pagar um mestre de obras, tirar mercadorias. É um livro para essas operações de renda. Durante a semana um preposto retira as mercadorias e lança neste livro somente essas operações. FORMALIDADES:

As formalidades podem ser intrínsecas e extrínsecas:

INTRÍNSECAS: São relativas a boa técnica da contabilidade. É uma maneira, metodologia específica pelo qual são feitos os lançamentos. A ciência contábil, por exemplo, vai lançando o livro de acordo com a ordem cronológica.Portanto a primeira formalidade intrínseca é uma ordem cronológica.As informações são lançadas de acordo com a sucessão dos fatos no tempo.A segunda formalidade é o livro ser escriturado na moeda e idioma do país. O livro é de interesse do credor também, portanto tem que ser feito de maneira legível.A terceira formalidade é que os livros não podem ter rasuras e sem intervalos grandes.

EXTRÍNSECAS: são relativas a segurança dos livros, para preservar a integridade dos livros. As medidas para preservar a segurança dos livros são:1) O livro tem que ter folhas seqüencialmente numeradas.2) Tem que ter um termo de abertura e um termo de encerramento. O termo de abertura diz quando o livro foi aberto, finalidade do livro, quantas folhas ele tem, quem é o dono do livro. O termo de encerramento encerra o livro, não podendo ser acrescentado mais nada.3) Requer a autenticação dos livros pelas Juntas Comerciais. As Juntas Comerciais fazem um exame formal dos livros (se está escrito em idioma do país, se as folhas estão numeradas, se está rabiscado, se obedece à ordem cronológica). Não examina conteúdo.

SIGILO DOS LIVROS:

É inegável que os livros representam uma fonte de segredo porque através dele se descobre quanto é o pagamento dos empregados, quem são os fornecedores, qual é a margem de lucro obtido. A lei cerca o livro de um certo sigilo como uma proteção ao direito à privacidade que a Constituição reserva para as pessoas naturais, como também para as pessoas jurídicas.

O direito ao sigilo não é absoluto. Há interesse da sociedade em verificar se o empresário está pagando tributos, se está furtando ao pagamento de uma obrigação específica. Não há sigilo em relação às autoridades fazendárias (artigo 1190 do NCC e artigo 195 CTN e na lei da previdência em seu artigo 33 §1°). O agente da fiscalização terá que manter sigilo, só poderá

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extrair do livro elementos que digam respeito à matéria fiscalizada.Súmula 439 do STF editada antes do NCC.O Código Comercial antigo no artigo 18 prevê um sigilo total do livro. Nem a autoridade fazendária podia examinar os livros. Hoje em dia esse sigilo é relativo, podendo ser quebrado pelo interesse da sociedade.

EXIBIÇÃO JUDICIAL:

1) A exibição quanto à extensão pode ser:TOTAL: É exceção porque o próprio sigilo é a regra. A exibição total só acontece nos casos específicos previstos na lei. Os casos estão no artigo 1191 que são questões relativas à sucessão, liquidação de sociedade, administração de sociedade, de falência e outros. Outro dispositivo que prevê a exibição total é o artigo 105 da lei da S/A que diz que se os acionistas estiverem desconfiados de irregularidades praticadas pela administração, malversação do patrimônio das sociedades anônimas, os acionistas que representem no mínimo 5% do capital podem ir a Juízo pedir a exibição dos livros.Além disso, o dispositivo previsto no artigo 1021 do NCC prevê que o sócio a qualquer momento pode verificar os livros. Esse dispositivo vale também para a sociedade limitada se o contrato social não tiver regulando época própria para o exame de livros.

PARCIAL: São os outros casos que não se enquadrem na exibição total. Ex: Um empregado alegando ter direito a receber comissões entrou com uma reclamação trabalhista e pediu a exibição total do livro do empregador para verificar as vendas efetuadas. O juiz indeferiu porque não está prevista na lei a exibição total nessa hipótese. A exibição só pode ser pedida por quem for parte da lide (Súmula 260 STF).A exibição judicial é restrita a lide entre as próprias partes.

2) Quanto ao momento a exibição pode ser cautelar, incidental e autônoma:

CAUTELAR: É muito comum a cautelar preparatória quando a diretoria está com uma má gestão e os acionistas estão desconfiados que há irregularidades, os acionistas pedem em Juízo cautelarmente a exibição do livro da companhia.

INCIDENTAL: Se houver necessidade de meio de prova na fase probatória.

AUTÔNOMA: Quando se discute o próprio direito de exame de livro. Não está argüindo irregularidades, nem má gestão. O sócio pede a exibição do livro e o sócio majoritário não permite. Se o contrato social não disser a época própria de exame de livro, a qualquer momento ele pode examinar o livro. O sócio pode entrar com uma ação para que garanta esse direito.Se o Juiz determinar a exibição do livro e o requerido não exibir = artigo 1192 NCC (terá efeito de confissão).

EFICÁCIA PROBATÓRIA:

EFICÁCIA PLENA: Quando o livro é suficiente por ele mesmo para fundamentar uma condenação. Não precisa de outro meio de prova.O primeiro caso é uma lide de um empresário contra um outro empresário. (artigo 379 do CPC). Os empresários são obrigados a ter os livros. Então os livros serão comparados.Será plena também contra o nome do livro. Ninguém pode agir contrariamente a própria conduta. Se eu mesmo coloquei no livro que devo a alguém, essa pessoa pode me acionar e eu não tenho como dizer que não devo.

EFICÁCIA RELATIVA: Quando só o livro não basta. O livro funciona como um início de prova. Isso acontece na lide entre o

empresário e o não empresário, quando se quer usar o livro a favor de seu dono. O empresário está se valendo de seu próprio livro como meio de prova. Terão que ter outros meios de prova: documental, testemunhal, pericial.

OBS: A duplicata, mesmo sem o aceite expresso, quando é acompanhada com o recibo da entrega da mercadoria e o instrumento do protesto será TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. Ás vezes o credor não pega o canhoto. O STJ tem entendido que a duplicata junto com o livro funcione como TÍTULO MONITÓRIO. O título monitório não é necessário propor a ação de conhecimento. Pode propor uma ação monitória baseada no livro empresarial. Isso graças à eficácia probatória do livro empresarial.

16/03/05 – Aula 08

SOCIEDADES

- Conceitos e Importância;- Dupla acepção: .contrato (art. 981);.entidade social (art. 44, II).- Elementos das Relações Societárias:. contribuição individual dos sócios;. intenção permanente de perseguir fins econômicos;.co-participação nos lucros e perdas 9art. 1008).- Sociedade e empresa.- Enquadramento da sociedade empresária: exercício de atividade própria de empresa (art. 982); determinação legal (art. 982, § único);. por opção de registro;. por ausência de vedação legal (art. 966. § único e art. 982, § único) e Estatuto da Ordem.

Importância da sociedade – no passado, era admissível que uma pessoa sozinha coordenasse os negócioas. Hoje, com o aumento da produção e dos mercados, é mais difícil de a pessoa física mantê-los sozinho. Até porque a vida da pessoa física, via de regra, é menor do que a da pessoa jurídica, além de quer, quanto mais velha a pessoa física, menor a sua credibilidade, enquanto que com a empresa essa regra é diferente: quanto mais velha, maior a sua confiança no mercado.As sociedades são a mola propulsora do capitalismo, daí porque são o elemento mais importante de acumulação de riquezas.Conceito de Sociedade – forma associativa(ou corporativa) de produzis bens econômicos para a sua oferta no mercado.O CC traz como regra: são pessoas jurídicas as associações, as sociedades, as fundações, os partidos políticos e as entidades religiosas.O CC distingue a associação da sociedade _ associação é o agrupamento de pessoas sem fim econômico, enquanto que a sociedade é aquela que busca esse fim.Artigos 53 e 981 do NCC.Atividade econômica – é aquela que visa o lucro que será apropriado pelo sócio, o que não ocorre com a associação (onde não há partilha do lucro entre os membros; pode praticar compra e venda, mas o lucro é revertido para a própria associação.

O termo ‘sociedade’ tem uma dupla acepção:1) Pode significar contrato, sem que se fale em pessoa jurídica – art. 981.Há hipóteses de sociedade que são apenas contratos, sem que originem pessoas jurídicas.Ex: art. 986 – sociedade em comum;

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Ex: art. 991 – sociedade em conta de participação.Natureza do contrato societário – contrato plurilateral (segundo Túlio Ascarilli) – não há interesses contrapostos, antagônicos; a sociedade é o somatório de vontades em um mesmo sentido (qual seja, o objetivo de gerar lucros para os sócios).Segundo Tavares Borba, sendo um contrato plurilateral, a ele não se aplicariam algumas regras aplicáveis ao contrato bilateral (ex: exceção do contrato não cumprido).Uma outra diferenciação é quanto ao vicio de vontade: no contrato bilateral, o vicio e vontade de um dos sócios contamina todo o contrato, enquanto que no contrato bilateral, o vicio de um não contamina as demais vontades.2) Pode a sociedade assumir, ainda, uma acepção de pessoa jurídica (art. 44, II).Pelo artigo 44, são pessoas jurídicas: as associações, as sociedades, as fundações, as fundações, os partidos políticos e as entidades religiosas.OBS: Partidos políticos e entidades religiosas já estariam abarcados mno conceito de associação. Na verdade, houve uma manobro legislativa ao incluir expressamente essas duas últimas espécies, que não estavam incluídas na redação original do artigo. O que se buscou foi excluí-las da obrigatoriedade de procederem a adaptação prevista no artigo 2031 do NCC.Essa segunda acepção de sociedade seria a pessoa jurídica que surge desse contrato.

- ELEMENTOS DAS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS:Art. 981.

1) contribuição individual dos sócios – através de bens ou de serviços.Art. 1055 – sociedades limitadas – não pode haver sócio cuja participação seja exclusiva de serviço (o mesmo em relação as sociedades anônimas).Sociedade simples – art. 981 c/c art. 997, V – podem ter sócios com colaboração exclusiva de serviço.Sociedade de capital e indústria não mais existem pelo NCC, mas era comum ter sócios de participação exclusiva de serviloes. Mas hoje, essa participação exclusiva de serviço só é possível nas sociedades simples.Os sócios também podem contribuir com bens – dinheiro, ou até mesmo imóveis, acções, etc (art. 997, III)

2) intenção permanente de perseguir fim econômico – é o chamado “affectio societatis”. É elemento de qualquer sociedade; na sociedade de pessoas a “affectio societatis” está baseado em predicados, características pessoais de cada sócio. Mas na sociedade de capital, não há esse lemento personalíssimo. Porém, mantém o affectio em razão da credibilidade daquela sociedade no mercado (elementos capitalistas não pessoais “affectio pecúnia”). Basta que o capital esteja totalmente integralizado, independente da qualidade dos sócios.Eunápio Borges entende que o “affectio societatis” é o mesmo consentimento que estaria presente em todos os contratos (ex: artigo 482 – contrato de compra e venda – os requisitos desse contrato são coisa, preço e consentimento – res, pretium et consensus). Só que na sociedade, esse consentimento é continuamente renovado. Não é instantâneo como ocorre no contrato de compra e venda.

3) co-participação nos lucros e nas perdas (art. 1008).Pose haver participação nos lucros desproporcional. Silenciado o contrato, será feito de acordo com a participação no capital de cada um (art. 1007).Sócio de serviço – recebe pela média do que foi distribuído para cada um dos sócios de capital.Art. 1008 – socidade leonina – será nula a cláusula que disser que o lucro ficará todo com apenas um sócio, e as dividas ficaram todas com o outro.Curiosidade: o termo cláusula leonina surgiu através de uma fábula de Freddo: o leão havia combinado uma caça com a

vaca e com o bode, ficando esses encarregados de distrair a caça enquanto o leão atacava. Quando da distribuição do alimento, o leão quis ficar com tudo para si, sendo essa a origem da cláusula leonina.

- SOCIEDADE E EMPRESA:

São conceitos diversos.Empresa é o exercício da atividade econômica (art. 966).Pode haver sociedade sem empresa? Sim: a sociedade simples e a cooperativa (não se enquadra a associação, porque esta não exerce atividade econômica).Holding Pura – é aquela que só controla outras sociedades, sem exercer qualquer outra atividade, em contrapartida a holding mista. São aquelas que não produz nada para oferecer no mercado; não tem sede. Também seria um exmplo de sociedade sem empresa. Para George Ripert, as holdings puras seriam sempre sociedade simples. Já Tavares Borba entende que a holding seria contaminada pela sociedade que controla ( se fosse empresária, a holding seria empresária; se fosse simples, a holding seria simples também).Pode haver empresa sem sociedade? Sim. É o exemplo do empresário individual.

- ENQUADRAMENTO DA SOCIEDADE COMO EMPRESÁRIA:

Pode se dar das seguintes formas:

1) Exercício de atividade própria do empresário (art. 982) – sociedade empresária é definida a partir da definição de empresário individual dada pelo CC.

2) Determinação legal – art. 982, § único – SA, ainda que não tenha os requisitos da empresalidade, será socieade empresária por força de lei. A holding pura, se for SA, será empresária.

3) Por opção de registro – é o caso da sociedade rural (art. 984).V. Enunciado 201 e 202 da Jornada do Conselho de Justiça Federal.

4) Ausência de vedação legal – a lei pode afastar a empresalidade em determinadas hipóteses.E: art. 966, § único – exercício de atividade intelectual, salvo quando constituir elemento da empresa, será sempre sociedade simples.V. Enunciados 193, 194 e 195.V. também o Estatuto da OAB – art. 16.

Artigo 982, § único – cooperativa – ainda que seja uma CCPL, com grande produtividade, será sempre sociedade simples.23/03/05 – Aula 09

Primeiramente iremos analisar algumas questões. Esta questão foi da prova específica da magistratura do RJ de 1994. Um agente publicitário tem as suas atividades em uma loja da qual é inquilino. Sua mulher, funcionária pública, aproveita o mesmo espaço para revender artigos de beleza que trouxe do exterior. Ele é comerciante? Não, pois o que definia era a prática do ato de comércio. E a mulher dele seria comerciante? Primeiramente ela é funcionária pública, há vedação. Porém, o fato de a lei vedar a pratica do comércio por funcionário público não a impende de ser, como no caso, uma comerciante irregular. Eles são uma sociedade? Não, pois as atividades são diferentes, não há partilha de lucros, dentre outros. A firma individual tem personalidade jurídica? Não possui personalidade jurídica própria. Ela se confunde com a própria pessoa do seu titular. Atenção!!! Esta questão é de 1994. Comerciante = empresário, Firma individual = empresário individual etc.

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Pergunta de aluno. Qual a relação entre CNPJ e a qualidade de empresário? A falta de CNPJ não gera a impossibilidade de ser empresário. A qualidade de empresário vem com o registro. O CNPJ é mais uma questão fazendária, pois com ele o empresário diminui a carga tributária referente as suas atividades empresariais. Outra questão, esta do MP/SP 76º concurso. Como podem ser classificadas as sociedades empresarias quanto a sua estrutura econômica? Podem ser de pessoas ou de capitais.Questão de Procurador do Estado RJ, 6º concurso. Admite a lei brasileira a existência de sociedade unipessoal? A subsidiária integral é uma sociedade unipessoal? Pode a S/A existir com um único sócio? Comente as questões. Bom, como podemos verificar a classificação das sociedades é matéria muito importante nos concursos. Iremos iniciar nosso estudo com relação as classificações, mas primeiramente, devemos entender que a classificação consiste em estabelecer certas características para definir critérios que irão servir para agrupar as partes.

Classificação das sociedades

A) Quanto à personalidade jurídica – este critério se divide em sociedades personificadas e sociedades despersonificadas. As sociedades sem personalidade jurídica estão previstas no c.c. (sociedade em comum e a soc. em conta de participação, arts. 991 e 986 c.c.). O artigo 986 excetuou a S/A que está se formando desta classificação. A S/A mesmo ainda não tendo o seu registro definitivo já possui uma personalidade jurídica prévia. A doutrina, como Tavares Borba, afirma que a S/A mesmo sem o registro definitivo dos seus atos constitutivos, já possui uma personalidade jurídica prévia, anterior ao seu registro definitivo. Ela já possui uma capacidade para alguns atos referentes a sua constituição definitiva. Alguns doutrinadores fazem uma equiparação entre a S/A em constituição com o nascituro. De outro lado temos as sociedades personificadas, aquelas que adquirem uma personalidade jurídica própria (art. 997 c.c.). A existência da pessoa jurídica se inicia com o registro dos seus atos constitutivos, embora o contrato de sociedade já pode existir mesmo antes do registro. Isto responde inclusive uma questão do 32º concurso da magistratura aqui do RJ. A pergunta era: em qual momento a sociedade passa a existir legalmente? Ela passa a existir desde o seu contrato. É a partir do acordo entre as partes (art. 997 e 985 c.c.). A sociedade irregular/ em comum possui personalidade jurídica? Não, pois o que caracteriza a personalidade jurídica é o registro.

B) Quanto à estrutura econômica – podem ser sociedades de pessoas (intuito personae, arts. 1002, 1003 e 1057 c.c.) ou sociedades de capital (intuito pecuniae, arts. 1088 c.c. e arts. 1º e 36 LSA). Sociedade de pessoas são aquelas que se formam em atenção as qualidades, características pessoais dos sócios. O que importa são as aptidões do sócio. Há importância quanto a presença daquele sócio especificamente. É exemplo a sociedade simples, onde um sócio não pode ser substituído por outra pessoa, exceto se todos os sócios autorizem. Na limitada (art. 1057 c.c.) há uma possibilidade de vedar a entrada de um novo sócio. Esta possibilidade caracteriza a sociedade como sendo de pessoas. Mas atenção, isto é em caso de contrato omisso, conforme disposto no art. anteriormente citado. O contrato pode prever a alienação de quotas a terceiros sem o consentimento dos sócios, tornando-se assim uma sociedade de capitais. Atenção a LTDA, pois ela é híbrida, pois pode assumir características de capitais como de pessoas. Por outro lado temos sociedades em que não interessa a pessoa do sócio. É irrelevante a pessoa do sócio para qualificar a sociedade. São sociedades que se formam em função da capacidade econômica do sócio. Não interessa a pessoa do sócio. São aglutinações de capitais.

Um assunto muito importante é com relação a penhorabilidade das cotas dos sócios (arts. 591 e 391 c.c.) por dívida particular dele. Por exemplo o sócio sofre uma ação de responsabilidade civil e é condenado. O autor executa e verifica que o único bem do cara é uma quota na sociedade. A primeira coisa que o exeqüente tem que fazer é verificar se estas quotas são ou não alienáveis. Caso sejam, nesta hipótese seria uma sociedade de capitais, o cara passaria a ser sócio da sociedade. No caso de não poderem ser transferidas as ações, sociedade de pessoas, não haverá penhora. Depois de muitas discussões nos tribunais, o STJ resolveu os dois problemas, o referente ao direito do credor e o de não atrapalhar no andamento das sociedades. Para isso decidiu que é possível a penhora de quotas de sócios das sociedades LTDAs. Por dívida particular deste em razão de inexistir vedação legal. Tal possibilidade tem sustentação inclusive no art. 591 do CPC. O c.c. também tem o principio da responsabilidade patrimonial, art. 391. Os efeitos da penhora devem levar em conta os princípios societários. (acórdão – REsp. 221625). Um outro art. importante referente a penhorabilidade de quotas é o art. 1026 c.c. Prova de Procurador do Município. A sociedade por cotas de responsabilidade limitada tem apenas 3 sócios e de acordo com seu contrato social elas são intransferíveis. Ocorre que um dos sócios passou a ser devedor perante terceiros, motivo o qual seus credores consultam você sobre: A) podem requerer a falência da limitada? Não, pois a sociedade corresponde a uma pessoa diferente da do sócio. Uma coisa é a sociedade outra coisa é o sócio. Não podemos cobrar da sociedade uma dívida exclusivamente do sócio. B) Podem pedir a penhora das cotas do sócio? Sim, mas observados os casos previstos anteriormente. C) Que outras providencias, além da penhora das quotas, podemos adotar? A resposta é prevista no art. 1026 c.c. Seria a penhora dos dividendos. Com relação a S/A, intuito pecuniae, as ações são livremente negociáveis, não podendo haver impedimentos. Só na companhia fechada pode se estabelecer algumas restrições , porém não pode impedir a compra ou a venda (art. 36 LSA).

C) Quanto à pluralidade dos sócios – a sociedade pode ser plurisubjetiva ou multisubjetiva, essa é a regra no nosso direito. Veja o art. 981 c.c.( “... as pessoas...”). também é regra para S/A, conforme o art. 80, I, com exceções para a subsidiária integral que veremos adiante. Há um projeto de Lei para criação da sociedade limitada unipessoal. Isto já existe em alguns lugares do mundo.De um outro lado temos as sociedades unipessoais, aquelas com apenas um sócio. Isto em nosso direito irá acontecer em dois casos. Um de natureza permanente e outra de natureza temporária. A permanente é o caso da subsidiária integral (251 LSA). São exemplos a BBTVM, BNDEspar, DOCENAVE e Banco Itaú S/A. Cria-se a subsidiária integral para separar as pessoas jurídicas, isolando as personalidades. Isola-se a responsabilidade. Por exemplo, a DOCENAVE tem relação com a Vale do Rio Doce. Se a DOCENAVE falir a Vale não será atingida, não haverá responsabilidade nenhuma. A de natureza temporária ocorre conforme o art. 206, I, d, LSA. Trata-se de unipessoalidade incidental. Ex.: falecimento do sócio, direito de retirada etc. Temos também o art. 1033, IV c.c. A existência desta possibilidade se dá em observação ao princípio da preservação da empresa. Antes do c.c., art. 1033, utilizava-se o 206 da LSA de forma analógica para todas as sociedades.

D) Quanto ao regime de Constituição e dissolução – nós temos sociedades contratuais (arts. 999, 1077 e 1029 c.c.) e temos as sociedades institucionais (art. 137 LSA).As sociedades contratuais são aquelas que se regem com os princípios da teoria geral dos contratos. O c.c. apresenta toda a teoria contratual, disposições gerais dos contratos. Estas disposições é que regulam as sociedades contratuais. Um dos

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princípios da teoria geral dos contratos aplicáveis às sociedades contratuais é o previsto no art. 473 c.c., a denúncia. Denúncia vem a ser a possibilidade de um contratante comunicar ao outro que não quer mais continuar com o contrato. Trata-se de direito potestativo. Temos também as sociedades institucionais. Nestas predominam as normas de ordem pública em detrimento de algumas vontades dos sócios. Há uma limitação da autonomia de vontade. Por exemplo, o direito de retirada somente pode ocorrer nos casos previstos.

30/03/05 – Aula 10Classificação das Sociedades

Em relação à responsabilidade dos sócios:

Qualquer que seja a sociedade, a sociedade responderá sempre de forma ilimitada pela suas obrigações. Quem poderá ter uma responsabilidade limitada serão dos sócios, nunca da sociedade. Então esta classificação leva em conta a responsabilidade dos sócios nas diferentes sociedades.Quanto à responsabilidade dos sócios as sociedades podem ser ilimitadas. São as sociedades que como matriz, como substrato do seu tipo societário já prevê de partida uma responsabilidade ilimitada de todos os sócios. Na sua própria regulamentação já é prevista que todos os sócios responderão de maneira ilimitada por suas obrigações. Caso a sociedade não tenha bens para responder por suas obrigações, seus bens particulares responderão. Esse tipo de sociedade quase não é mais utilizado porque a partir do instante que se concede ampla autonomia de vontade para constituir sociedade, se o sócio pode optar por uma sociedade com responsabilidade limitada claro que eles não vão optar pelo tipo de sociedade que a responsabilidade é ilimitada. Mas elas ainda existem. São: a Sociedade em Comum, que não tem personalidade jurídica e por isso não há separa cão entre o sócio e a sociedade.

Existe um enunciado que diz que a sociedade em comum não tem personalidade jurídica e os sócios respondem de forma ilimitada por suas obrigações.

Art. 990 C.C. – Primeiro os credores vão ter que executar o patrimônio dos sócios que eles aplicaram na sociedade, para que depois sejam executados outros bens dos sócios. Os bens dessa sociedade em comum pertencem aos próprios sócios, não pertencem a uma sociedade jurídica. Os credores terão primeiro que penhorar o bem dos sócios que eles tiverem destinado a essa sociedade, para depois penhorar outros bens dos sócios.

Art. 1.026 C.C. – O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Art. 6º da Nova Lei de Falência – A decretação da falência ou deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição de todas ações e execuções em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares dos sócios solidários.

Então toda vez que aparecer na Lei de Falências, dos sócios de responsabilidade solidária, dos sócios de responsabilidade ilimitada, deve se conhecer que tipo de sociedade é esta que está falindo pois dependendo do tipo de sociedade que esteja falindo terá ou não responsabilidade pessoal solidária dos sócios. Por exemplo, no art. 6º acima se falir uma sociedade anônima não tem sócio solidário, agora se houver a falência de uma sociedade em comum ou de uma sociedade em nome coletivo então aqui se aplica o artigo. Só terá eficácia dependendo do tipo de sociedade que falir.

O mesmo sentido no art. 77 N.L.F. – A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis.

Então se não souber quais são as sociedades que prevêem a responsabilidade solidária ilimitada dos sócios, não consegue-se resolver se o sócio será ou não atingido, se as dívidas particulares dele serão consideradas vencidas ou não.

Art. 81 N.L.F. - A decisão que decreta a falência da sociedade ou dos sócios ilimitadamente responsáveis acarreta também a falência destes.

Art. 190 N.L.F. - Todas as vezes que esta lei se referir ao devedor falido compreender-se-á que a disposição também se aplica aos sócios ilimitadamente responsáveis.

Art. 1039 e art. 990 C.C. – Sociedade em Comum e Sociedade em Nome Coletivo são as sociedades onde os sócios respondem solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Sociedades onde os sócios respondem de forma solidária limitada, de uma maneira contingenciada. Há um limite na responsabilidade dos sócios. Em princípio o que passar da responsabilidade o sócio não responde por coisa alguma. Essas sociedades são: As Sociedades Anônimas (art. 1.088 C.C. e art. 1º da L.S/A), Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada (arts. 1.052 ao 1.087 C.C.) ( No C.C. é chamada de Sociedade Limitada).

Sociedades que prevêem uma responsabilidade diferenciada entre os sócios. Um sócio respondendo de maneira solidária e ilimitada e outros respondendo de maneira limitada. Temos a Sociedade em Comandita Simples (art. 1.045 C.C.). Na Sociedade em Comandita Simples existem o sócio comanditário e o sócio comanditado. O comanditário responde limitadamente e o comanditado ilimitadamente. Essa sociedade tem origem histórica porque isto vem da época em que não se tinha uma idéia de que a sociedade, a pessoa jurídica pudesse ser algo distinto dos sócios. Pois como alguém pode ser sócio de uma sociedade e ele não é comerciante e não responde com seus bens pessoais. Então achava-se que pelo menos aqueles sócios que fossem comerciantes deveriam responder ilimitadamente com seus bens. Então daí esse sócio comanditado, que necessariamente era um comerciante tinha responsabilidade ilimitada em relação às obrigações assumidas pela sociedade. Porém os outros sócios não precisavam ser comerciantes e podiam ter uma responsabilidade contida, limitada.

Sociedade em comandita Simples, a Sociedade em Comandita por Ações que tem duas espécies de acionistas, o acionista comum e o acionista diretor. O acionista comum responde igual na S/A e o acionista diretor que é nomeado pelo estatuto responde ilimitadamente pelas obrigações.

Alguns empreendimentos estão começando a utilizar a sociedade em comandita por ações porque são investimentos de longo prazo em que por exemplo um Banco se associa com uma grande empresa e participa do projeto financiado. Antigamente os bancos só davam o dinheiro e esperavam o dinheiro de volta. Agora não, como os investimentos são de longa duração, se estabelece que o banco participa com capital nessas sociedades e que o pagamento dos empréstimos será feito na medida do fluxo de caixa, do fluxo de vencimento da operação desse projeto financiado e com uma forma de responsabilizar mais ainda o controlador, o banco exige uma forma de comandita por ações.

Os diretores têm uma maior responsabilidade mas em compensação têm uma maior estabilidade.

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Art. 1.091 § 2º - Os Diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo 2/3 (dois terços) do capital social.

Sociedade em Conta de Participação também é mista.Art. 991 - Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.O sócio ostensivo também chamado de sócio operador responde ilimitadamente perante terceiros e o sócio oculto, chamado de sócio participante responde apenas pelas obrigações que tiver assumido no contrato com o sócio ostensivo.

Responsabilidade na sociedade Simples. O problema é na compatibilização entre o art. 997, VIII com o art. 1.023.

Alguns autores que sem fazer a interpretação sistemática, lançam seus olhos apenas sobre o 1.023. O art. 1.023 diz que os sócios respondem proporcionalmente às suas cotas pelas obrigações sociais em caso de ausência de bens da sociedade, a não ser que entre eles ajustem que responderão solidariamente. Vários autores como Márcio Guimarães dizem que a responsabilidade na sociedade simples pura seria ilimitada, não solidária, proporcional, mas ilimitada. Só que se esqueceram de compatibilizar o 1.023 com o 997, VIII. O art. 997 inciso VIII, diz que o contrato social da sociedade simples estipulará se os sócios respondem ou se não respondem pelas obrigações na sociedade. O 1.023 prevê a responsabilidade subsidiária proporcional e o 997 permite que os sócios estipularem no contrato esta responsabilidade.

Tavares Borba, Fábio Ulhôa, Sergio Campinho sustentam que há uma aparente antinonímia. Mas não há. O Borba ensina que na verdade a incidência do art.1.023 dependerá do que os sócios estiverem previsto no contrato social. Então se os sócios tiverem pactuado que respondem pelas obrigações da sociedade então incide o 1.023, se ao contrário os sócios tiverem previsto que não respondem pelas obrigações da sociedade simples então não incide o 1.023. Esse é o raciocínio mais concreto.

Na sociedade simples tanto os sócios podem regular se respondem ou não respondem e na sociedade simples se admite que o sócio seja pessoa jurídica. E como pessoa jurídica pode pegar uma pessoa jurídica com limitação de responsabilidade.

Verificar o art 997, I onde é admitido como sócia pessoa jurídica. E na sociedade em nome coletivo somente podem ser partes pessoas físicas. Na sociedade simples como se pode regular se responde ou não responde nada impede que se coloque como sócio uma pessoa jurídica.

Se o contrato silenciar há uma polêmica, para o professor não deveria aplicar neste caso o art. 1.023, partindo-se do princípio de que a sociedade é separada dos sócios e pelo princípio de que o direito societário moderno se baseia na separação da pessoa do sócio da sociedade. Então se considera que apenas se o sócio tiver pactuado essa responsabilidade é que incidiria o art. 1.023. A doutrina está dividida mas o professor acha que esta posição não é a dominante, mas não tem certeza.O art. 1023 é mais ou menos a cópia do Código Civil Italiano, mas na Itália a sociedade simples não está sujeita a registro e não é pessoa jurídica. Mas no Brasil é diferente, a sociedade simples é a primeira sociedade personificada do Código.

Critério da nacionalidade

A sociedade é nacional de acordo com os requisitos de sede e constituição.Art. 1126 C.C. - É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País sede de sua Administração. È necessário sede no Brasil e constituição de acordo com as leis brasileiras, pouco importa a origem do capital.Se houver mudança de nacionalidade a mudança dependerá da unanimidade dos sócios ou acionistas. Porque quando muda a nacionalidade está mudando a lei de vigência.

Estrangeiras são as sociedades que não obedecem a esses requisitos. Se tiverem sede no exterior ou se a constituição não está de acordo com as leis brasileiras. Para sociedade estrangeira ter uma filial no Brasil e atuar aqui é necessário ter uma autorização do Poder Executivo. O Brasil tem um tratado com a Argentina de empresas binacionais, uma empresa pode ser ao mesmo tempo do Brasil e da Argentina se cumprir com alguns dos requisitos deste decreto. Ela terá dupla nacionalidade. Dentre esses requisitos tem que ter sede no Brasil ou na Argentina. Desde que ela cumpra com estes requisitos ela passará a ser nacional do Brasil e da Argentina ao mesmo tempo. Então pode existir uma sociedade com sede na Argentina, constituída conforme as leis da Argentina que ao cumprir estes requisitos será nacional.

Convenção Interamericana sobre conflitos de Leis em matéria de sociedade mercantil. Esse tratado incorpora ensinamento doutrinário sobre direito internacional privado.

Empresarialidade

Quanto a empresarialiade elas podem ser simples, pelo critério da estrutura, pelo critério funcional, não é mais pelo critério do objeto. Acabou o ato de comércio como delimitação da matéria mercantil. Só haverá empresa de acordo com o modo pelo qual é exercida a atividade econômica organizada. Se não houver a organização qualificada no art. 966 a sociedade será simples e ao contrário se houver essa organização ou se for S/A a sociedade será sempre empresária.

Quanto a origem do capital elas podem ser públicas (lato sensu), estando incluídas as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas como empresas públicas e privadas as demais. De acordo com Nova Lei de Falências as empresas de Economia Mista e Empresas Públicas estão excluídas da lei de Falências. Não se submetem à falência. São privadas mas em função da origem do capital, origem pública é que se estabelece o regime da exclusão da falência e da recuperação.

06/04/2005 – Aula 11

ESQUEMA

ATRIBUTOS DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS

- Nome empresarial (1155)- Domicílio (75, IV, NCC e art. 3º L.Falência)- Estado (LSA, art. 91, 207; NCC, art. 1105 §ú e 1.126; art. 69 da lei Fal.)- Direito da personalidade (art. 52 NCC) – Súmula 227 (dano objetivo e dano subjetivo).

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

- Conceito- Plano em que atua- Requisitos do art. 50 do NCC- Teoria Maior e Teoria Menor- Desconsideração a favor- Desconsideração Inversa

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- Leis (CDC, art. 28; Lei antitruste, art. 18; Lei crimes ambientais, art. 4º)

SOCIEDADE LIMITADA

- Conceito- Limitação de Responsabilidade (1052, 1055, §2º)- Regência (1055)- Sociedade entre Marido e Mulher e sócio menor (977, enunciados 204, 205 e 221)

ATRIBUTOS DA SOCIEDADE PERSONIFICADA

Efeitos e conseqüências da Personificação

1) Nome empresarial: nome empresarial surge do registro. A proteção do nome empresarial se obtém a partir do registro do ATO CONSTITUTIO ou da operação do ATO CONSTITUTIVO que modificou o nome empresarial. Só pode ter nome empresarial e a sua proteção àquele que está registrado. A sociedade em conta de participação pode ser até registrada, mas ela não possui personalidade JURÍDICA, o próprio código diz que mesmo que ela venha ser registrada não possui PERSONALIDADE JURIDICA. O código teve o cuidado de insistir que a sociedade em conta de participação mesmo registrada não possui personalidade e, apesar disso, não obstante isso, ainda vem o art. 1.162, dizendo que a sociedade em conta de participação não pode ter nem firma nem denominação e porque que não pode? Porque a sociedade em conta de participação ainda que venha a ser registrada, ela não possui personalidade jurídica e, não possuindo personalidade jurídica, não pode ter o nome empresarial.

Temos ainda o art. 993 que diz que o contrato social da sociedade em conta de participação só produz efeitos entre os sócios e a eventual inscrição de seus instrumentos em qualquer registro não confere a esta sociedade personalidade jurídica, não tem personalidade jurídica ainda que registrada, e mesmo registrada não possui nome empresarial, visto que não apresenta os efeitos da personificação.

Domicílio

O código civil trata do domicílio das pessoas jurídicas, sendo das pessoas jurídicas personificadas, estando disposto no art. 44, que diz:Art. 44 – “são pessoas jurídicas de direito privado”: entes personalizados de direito privado.Art 75, IV diz que o domicílio das pessoas jurídicas de direito privado será o lugar onde funcionar as respectivas diretorias e administrações ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.Desse art. 75, IV extrai-se as duas espécies de domicilio: a real e a especial ou de eleição. O domicilio real encontra-se na primeira parte do art. 75, IV, enquanto que o domicílio especial na parte subseqüente. No entanto, para fins de falência, deve-se observar o que dispões no art. 3º da nova lei de falência que corresponde ao art. 7º da lei atual. “É competente para homologar o plano de recuperação extra-judicial, definir recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor”. Ou seja, a Lei de falência está se referindo a que espécie de domicílio? O real ou o especial? Neste caso a hipótese é de domicílio real, mesmo que a pessoa jurídica tenha em seu estatuto elegido outro domicílio. Este não valerá para o caso de falência, valendo apenas o domicílio real. O autor Miranda Malverde, autor da atual lei de falência, dissertando sobre o tema domicílio, disse: se o comerciante, pessoa natural ou jurídica, tiver vários estabelecimentos em jurisdição diferente, o seu domicílio para os efeitos da lei de falência será o local onde se encontra a

sede administrativa1 do negócio, perante o juízo cuja jurisdição se localiza, será o local da abertura da falência, pouco importando o que foi estipulado no estatuto, ato constitutivo ou no contrato.

O artigo terceiro da nova lei de falência é igual ao artigo 7 da lei vigente, sendo que, na nova lei de falência, o artigo terceiro, diferentemente do artigo sétimo parágrafo único, não trata da falência do comerciante ambulante, visto que pelo novo conceito de empresa, o comerciante ambulante não existe mais, ou se é empresário e conseqüentemente ter-se-á um estabelecimento, ou, então, não havendo estabelecimento, não se configurará o empresário. Em virtude disso a nova lei de falência deixou de disciplinar a hipótese de comerciante ambulante, já que comerciante ambulante não é empresário, assim sendo, não está sujeito a falência.

Vale ressaltar que a competência ressaltada no art 3º da nova lei de falência é absoluta, podendo ser reconhecida de oficio, alegada em preliminar de contestação, defesa, não estando sujeita a prorrogação de competência. Ou seja, é competência absoluta, tem haver com as funções desempenhadas pelo juiz, estando este mais próximos das causas da falência, da administração dos livros, razão pela qual é improrrogável por vontade das partes.

Estado das sociedades

A classificação das sociedades quanto a nacionalidade é na realidade uma questão do estado político ou estado nacional. A pessoa natural tem o estado de nacional ou estrangeira, o mesmo ocorrendo com a pessoa jurídica que também tem nacionalidade. Art. 1.126 “É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.”

Art. 1.134 “A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização o Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade anônima brasileira.”

O art. 69 da Lei de Falência – se a sociedade está em estado de recuperação, deve aparecer em todos seus atos que ela encontra-se em recuperação judicial.

Art. 69 da Lei de Falência “Em todos os atos, contratos e documento firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida após no nome empresarial a expressão em recuperação judicial”.

Referida exigência se deve principalmente para demonstrar o estado da sociedade, que ela não se encontra em seu estado normal, está em crise, em estado patológico e conseqüentemente haver a proteção de terceiros.

O art 207 da L.S.A -diz que a sociedade está em estado de liquidação, fase posterior da dissolução da sociedade, que pode se dar pela decretação da falência, por força de lei2 ou a

1 A sede administrativa é o ponto central do negócio de onde se parte todas as ordens, que imprimem e regularizam o movimento econômico do estabelecimento produtor: as relações externas com fornecedor, bancos, clientes etc. realizam-se por seu intermédio. Na sede da administração também se faz a contabilidade geral das operações. Em virtude disso, devem estar nos livros legais de escriturações, os quais mais que o valor pecuniário ou importância do estabelecimento produtor o que interessa na falência ou concordata é o local da sede administrativa da empresa, para assim determinar o foro competente. 2 Se a sociedade ficar reduzida a um sócio, e não houver recomposição do quadro social, isto determinara sua dissolução, ou seja, a falta de pluralidade de sócios, e caso não seja feita a recomposição no prazo determinado em lei e sob

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pedido dos sócios. Esta fase consiste em vender bens para o pagamento de credores, conseqüentemente, sua capacidade ativa está restringida, porque a pessoa jurídica na fase de liquidação não pode praticar novos negócios, só pode concluir as negociações, os contratos pendentes, sem poder se enveredar pelo caminho de novas obrigações, não pode perseverar na prática o objeto social.

Vale ressaltar que sociedade em estado de liquidação continua com a personalidade, esta não é perdida no primeiro instante da dissolução, permanecendo apenas para que o processo de encerramento se conclua, sem, contudo, poder praticar novos atos, negócios, contratos.

Art 1036 do Código Civil – tem a ver com o estado e a restrição a capacidade ativa da pessoa jurídica. Trata dos administradores e diz:

“Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente.”

Art 1105 – fala dos liquidantes e demonstra o estado da pessoa jurídica e da restrição da capacidade ativa.“Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação.”

Direito à personalidade

O código expressamente prevê que as pessoas jurídicas terão também os direitos da personalidade, que são atribuídos as pessoas naturais, no que couber, ou seja, no que for compatível com sua natureza. Dentro disso pode-se falar em dano moral a pessoa jurídica, porque a esfera íntima, própria, valorativa, imagem integram direitos extra patrimoniais e a violação a estes direitos extra patrimoniais configura direito da personalidade e conseqüentemente direito a indenização por dano moral.

A súmula 227 do STJ vislumbra a hipótese de indenização por danos morais a pessoa jurídica, mas esta súmula não faz a distinção entre dano subjetivo e objetivo. Esta distinção é importante para o caso de indenização por danos morais a pessoa jurídica, visto que esta não fica doente, não tem honra etc...

O Dano objetivo significa um dano as repercussões externas da pessoa jurídica, as projeções externas da PJ no meio social, que é nome, a imagem reputação, e a isso a pessoa jurídica é capaz de sofrer dano.

O dano subjetivo atinge a auto estima, o decoro, dignidade, e é própria da pessoa natural, não sendo possível ás pessoas jurídicas, não cabendo assim indenização por danos morais subjetivos.

Mesmo aqueles que defendem a possibilidade de indenização por danos morais a pessoa jurídica, deve-se, sempre, verificar esta distinção, visto que não cabe a qualquer dano moral.

Com relação à gratuidade de justiça, o STJ tem entendido que a pessoa jurídica faz jus a ela, uma vez que é direito fundamental e é decorrente da própria condição do sujeito de direito para poder ter acesso ao judiciário. Enquanto para a pessoa natural basta a afirmação de pobreza, a pessoa jurídica

suas exigências, esta sociedade será dissolvida por força de lei.

para se beneficiar da gratuidade de justiça, no caso de sociedade com fins econômicos, não basta apenas á afirmação de pobreza, não milita a pessoa jurídica a mesma presunção que ocorre em relação á pessoa natural, é necessário prova prévia de sua incapacidade econômica que pode se dar através de uma falência, dos livros de contabilidade, declaração de imposto de renda etc...

Quando se tratar de pessoa jurídica sem fins econômicos, associações e fundações, a exigência é a mesma das pessoas naturais, isto é, a mera afirmação de impossibilidade de arcar com as custas judiciais.

Impenhorabilidade do bem de família

Aqui tem uma situação muito interessante. Há entendimento de desconsideração da personalidade jurídica a favor. Dois acórdãos do STJ reconhecem a impenhorabilidade do bem imóvel pertencente a sociedade, pessoa jurídica, composta por membros de uma mesma família, sociedade uni familiar, sendo o imóvel também utilizado para fins de moradia. O STJ3

estendeu esta proteção da impenhorabilidade a uma pessoa jurídica, embora a lei restrinja a consecução desse beneficio as pessoas naturais. Isso se deu porque houve a equiparação do patrimônio dessas pessoas jurídicas pequenas, que atualmente pode-se dizer que são as sociedades simples e somente estas, aos patrimônios das próprias pessoas dos sócios, na medida em que eles utilizavam o próprio bem da sociedade e residiam nesse próprio bem. Em casos extremos pode-se vislumbrar esta hipótese, visto que na verdade estar- se-á protegendo o bem de família de pessoa natural.

O STJ alterou sua jurisprudência baseado nesse livro – Estatuto jurÍdico do patrimônio mínimo, que defende a igualdade de tratamento a essas formas corporativas de sociedade de exploração econômica, que não tem uma estrutura qualificada para se converter em empresa, merecendo o mesmo tratamento dado as pessoas naturais, desde que o imóvel seja destinado também a moradia.

Isso se estende aos equipamentos, visando, assim, proteger além da moradia dos sócios, a continuação do exercício da atividade. A nova lei de falência inclusive proíbe que durante a tramitação da recuperação judicial, o credor de alienação fiduciária retire os equipamentos essenciais ao exercício da atividade, porque assim há a paralisação da atividade.

O único credor que pode retirar bens, mesmo que essenciais, na fase de recuperação é o de companhias aéreas, não se submetem assim à restrição elucidada acima. (ver art. 199 da Lei de Falência)

“ Não se aplica o disposto no art. 198 dessa lei, as sociedades que se referem o art. 187 do Código aeronáutico. Na recuperação judicial e na falência da sociedades que trato o caput desse artigo em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício do direito privado do contrato de arrendamento mercantil, Leasing de aeronave ou de suas partes.”

Este artigo diz que pode haver falência e recuperação das empresas aéreas, diferentemente do que dispõe o código aeronáutico, que impedia que as empresas aéreas se submetessem a concordata. Além disso, o credor não está impedido de retirar desde logo os equipamentos (aeronaves) mesmo que sejam essenciais, visto que a grande facilidade de locomoção das aeronaves possibilitaria ao devedor esquivar-se do pagamento de suas dívidas.

3 A decisão do STJ está calcada nas lições Luis Edson Fakin – “estatuto

jurídico do patrimônio mínimo”24


Desconsideração A pessoa jurídica é sujeito de direito, ser sujeito de direito significa ser capaz de direitos e obrigações, e ser pessoa jurídica significa ser capaz de direitos e obrigações separadamente de seus sócios.

Pontes de Miranda diz que a PJ é o direito de existir separadamente de seus membros.

O Fabio Ulhoa diz que a personificação das pessoas jurídicas é uma técnica de segregação, separação patrimonial e jurídica. Distinguindo-se então as individualidades dos sócios e da pessoa jurídica, são, assim, duas realidades distintas.

Essa autonomia da pessoa jurídica é absoluta ou relativa?

A PN é um valor em si. É o próprio fundamento do direito, mas a pessoa jurídica não existe por si só, ela é uma técnica que foi elaborada no direito para atribuir capacidade a certos entes que não são propriamente PN. Para atender certas aspirações, interesses que transcendem a esfera individual.

A ordem jurídica se encarrega de atribuir a este grupo de pessoas uma personalidade própria, distinta de seus membros, permitindo, assim, a consecução de objetivos humanos que não podem ser feitos por uma única pessoa natural. Assim sendo, só se justifica a criação da pessoa jurídica enquanto ela estiver cumprindo as finalidades admitidas pela própria ordem jurídica. Não foi a ordem jurídica que criou as pessoas naturais, a pessoa natural tem personalidade jurídica pelo simples fato de ser PN, a ordem jurídica apenas se limita a declarar a existência da personalidade jurídica, visto que é inerente a própria condição humana.

Já para as PJ a personalidade não existe no plano real, e a ordem jurídica reconhecendo certos efeitos válidos e certas finalidades que serão cumpridas por esta PJ é que vai atribuir a esta pessoa jurídica efeitos próprios de PJ, de entes capazes de direitos e obrigações.

Contudo, a partir do momento que o direito concede a estas pessoas a personalidade, e estas não se comportam ou não é utilizada para os fins da ordem jurídica, esta é retirada, e é isto que faz a desconsideração da personalidade, ou seja, os efeitos da personificação que levam a uma autonomia patrimonial e jurídica são relativos, não são absolutas, podendo em alguns casos afastar-se a existência da pessoa jurídica, a fim de alcançar pessoas e coisas que estão dentro dela e que se escondem com o objetivo de cometimento de atos ilícitos.

A desconsideração é o afastamento dos efeitos da personificação para alcançar pessoas e coisas que nelas se escondem para fins não admitidos pela ordem jurídica. A autonomia é relativa. Com relação a PN não é possível afastar os efeitos da personalidade, tendo em vista que a personalidade humana é um valor em si, não havendo como privar a PN da personalidade.

Qual o plano que ela atua?

Se pensarmos que existem aqueles planos do negocio jurídico, podemos falar em inexistência, invalidade (nulidade, anulabilidade), ineficácia (o ato é válido, contudo, não produz efeitos) e ineficácia relativa - ineficácia relativa a certas pessoas.

No ato Inexistência, não há se quer a configuração do ato, faltam os elementos essenciais a sua configuração.

Na Invalidade, estão presentes os elementos constitutivos do ato, mas contém vícios, e se forem irremediáveis e caso de nulidade, caso contrário, de anulabilidade.

Em que plano vai atuar a desconsideração?

A desconsideração atua no plano da ineficácia relativa, porque o ato é existente, válido, contudo, não produz efeitos em relação a determinadas pessoas. Então, atribui-se a responsabilidade direta do ato àquele que tenha o praticado pela pessoa jurídica, e que naquele caso concreto não prevalece os efeitos da personificação.

Caio Mario chama isso de ineficácia episódica (momentânea) da PJ, porque não vai dali para frente, para todos os casos permanentemente, mas, apenas para aquele caso concreto em julgamento, ou seja, para os demais casos prevalece os efeitos da personificação.

A ineficácia momentânea é mais ou menos o que ocorre no caso de fraude a execução em que o devedor aliena bens capazes de acarretar a sua insolvência. O juiz da execução pode pegar aquele bem vendido no curso do processo. A venda é válida, mas, não pode vir a prejudicar o credor naquele processo, isto é, em relação a este credor a venda não produziu efeito, podendo o juiz mandar penhorá-lo, mesmo que o bem já esteja em nome de outrem.

Não havia até o Código do Consumidor a positivação da desconsideração da personalidade jurídica dentro de nosso ordenamento jurídico. O art. 28 CDC veio regulamentar a hipótese de desconsideração, que foi utilizada em larga escala. Mas, mesmo antes dessa positivação, a desconsideração da personalidade jurídica era utilizada, porque ela é a união de diversos fundamentos: significa o combate a má -fé, abuso de direito, enriquecimento sem causa, demonstrando assim que a idéia é de autonomia relativa, e, não se respeitando os fins colimados pela personificação, esta era retirada.

Quais são os requisitos do artigo 50?

O Código Civil vem disciplinar a desconsideração da personalidade, ressaltando que por ser lei geral não derroca as estipulações contidas na lei de crime ambiental, lei anti -truste e do código do consumidor. Este será aplicado quando não houver legislação especifica regulamentando o assunto.

Pressupostos:

1) existência de uma pessoa jurídica;

Sociedade em comum – art 990 - todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais – neste caso não há o que desconsiderar, que só deve ocorrer quando a existência da pessoa jurídica for obstáculo para a responsabilização dos sócios ou devedores. Se não há os efeitos da personificação, não há o que afastar, não há autonomia a ser afastada.

Também não é caso de desconsideração da personalidade quando a própria lei prevê uma responsabilidade direta dos próprios sócios ou de seus administradores.

Ex art. 1039 – sociedade em nome coletivo. Não há porque falar em desconsideração de personalidade jurídica, visto que a lei já prevê a responsabilização dos sócios.

“Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações sociais.”

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Art. 1016 –“ O s administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.”

Art. 1080- “As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”.( Ver tb Enunciados 229 do Conselho da Justiça Federal.)A Teoria da desconsideração é utilizada naqueles casos em que a não desconsideração da personalidade inviabiliza a responsabilização dos sócios, não se consegue atingir os sócios ou dirigentes

Ex: Um comerciante vendeu seu estabelecimento (este comerciante não pode fazer concorrência ao estabelecimento que acabou de vender, deve aguardar o prazo de 5 anos – art. 1147). O Comerciante (pessoa física), por não poder fazer concorrência ao estabelecimento que ele vendeu, constitui uma pessoa jurídica, esta veio a concorrer com o estabelecimento que ele vendeu.

O ato da pessoa jurídica que foi constituída pode explorar determinado ramo de comércio, isto é licito, desde que o objeto não seja contrario ao direito. O ilícito não foi dela, da pessoa jurídica, mas sim do sócio que se valendo dos efeitos da personificação queria contornar a proibição de fazer concorrência.

Caso não se valesse da desconsideração da personalidade não se teria como atingir o sócio, visto que o ato da pessoa jurídica é licito, ou seja, a exploração de determinada atividade econômica.

O professor entende que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é muito mais aplicada às associações e fundações do que às sociedades, e isso se justifica pelo fato do artigo 50 estar inserido na parte geral (parte que trata das associações e fundação), já no direito de empresa é que se trata das sociedades. E nas sociedades verificam-se inúmeras regras que dispõem sobre a responsabilidade dos sócios e administradores, não havendo dessa forma a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica, o mesmo não ocorrendo nas hipóteses de fundações e associações, visto que não a disposição a cerca da responsabilização de seus administradores por atos ilícitos por eles praticados. (ver art 1105 e 1016)

2) Abuso da personalidade – caracteriza-se pelo desvio de finalidade (natureza subjetiva teleológica) e por confusão patrimonial (natureza objetiva).

No desvia de finalidade os administradores ou sócios desviam-se da finalidade juridicamente permitida, já o abuso configurado na confusão patrimonial não há, em tese, finalidade ilícita, há um estado de confusão patrimonial em o sócio usa os bens da pessoa jurídica ou vice-versa, não se podendo na prática vislumbrar a separação dos bens. Materialmente falando não houve a separação entre a sociedade e os sócios.

Isso pode ocorrer, também, entre as sociedades, pessoas jurídicas. (Resp 332763)

Ementa

Processual Civil. Recurso especial. Ação de embargos do devedor à execução. Acórdão. Revelia. Efeitos. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Gestão fraudulenta. Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica devedora. Extensão dos efeitos ao sócio majoritário e às demais sociedades do grupo. Possibilidade.

- A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em face à revelia do réu é relativa, podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do Juiz. Precedentes.- Havendo gestão fraudulenta e pertencendo a pessoa jurídica devedora a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da devedora para que os efeitos da execução alcancem as demais sociedades do grupo e os bens do sócio majoritário.- Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores.- A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletivo), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.

3) Insuficiência patrimonial da pessoa jurídica;4) O requerimento, ao juiz, da parte ou do MP. Está descartada a possibilidade de desconsideração da personalidade de ofício nos casos regidos pelo Código Civil.

Aula 13Teoria Maior

Fabio Ulhoa Coelho vem dizendo que a Teoria Maior é aquela que é aplicada com cautela na Teoria da desconsideração e que exige um elemento subjetivo, o dolo, culpa para aplicação da Teoria da desconsideração.Adotado o princípio da limitação de responsabilidade que seria a princípio a regra, que representa um fomento, um incentivo a aglutinação de capitais e isola a necessidade da exploração de atividade econômica e não atrai qualquer tipo de gravame.Aquilo que ultrapassa, aquilo que eu investi na sociedade, o que ultrapassa meu patrimônio pessoal não responde, eu só perco aquilo que eu entrei, recursos com os quais eu me obriguei com a sociedade. O que exceder haverá uma espécie de solidariedade do risco, de todas as pessoas, toda a coletividade, só o que supera esse limite de responsabilidade do sócio que é repartida entre toda a coletividade.A partir do século XIX, que passou a adotar como regra para a sociedade. Passou a se identificar uma autonomia da sociedade própria separada de seus membros nada impedindo que a sociedade tivesse uma responsabilidade própria diferente da de seus membros. O membro só respondendo, o risco máximo vai até a importância que tenha assumido para essa sociedade. No caso da sociedade falir, quem responde pela sociedade não será ninguém caso não haja desconsideração, sendo os prejuízos suportados por toda a coletividade, principalmente os credores na sociedade, na qual se buscará a decretação da falência já que não há bens a serem arrecadados. Nem sendo o Estado o provedor universal. O prejuízo será repartido em solidariedade social pelo risco advindo da exploração da atividade econômica, parece ser injusta tal situação mas se não for assim não há atrativo para investimentos.A autonomia do risco patrimonial a limitação da responsabilidade do sócio é a regra. A desconsideração é a exceção. Se não fosse assim porque haveria Limitada ou S.A. uma limitação dos sócios pois não

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haveria lógica, negaria toda a construção em torno da limitação da responsabilidade.Não basta, segundo a Teoria Maior não ter bem a sociedade, não basta o credor tentar executar o sócio por não encontrar bens na sociedade é preciso raciocinar por exceção, e identificar que estão presentes nesse pedido do artigo 50 do NCC.A desconsideração traz fundamentos da responsabilidade subjetiva que vai ser dolo ou culpa, a não ser no caso de confusão patrimonial que é de índole objetiva. No caso de desvio de finalidade e abuso de direito vai reger a prova do elemento subjetivo.Basicamente a Teoria Maior é de índole subjetiva, só atinge aqueles que praticaram atos ilícitos. Aquele que não praticou não será responsabilizado, não havendo solidariedade. Por exemplo: os sócios deliberam sem que outro sócio soubesse que praticasse um ato ilícito qualquer. Nesse caso só responderá os sócios que violaram a lei, que contribuíram com votos.Na Teoria Maior a responsabilidade é subjetiva e pessoal daqueles sócios que agiram de forma contrária à lei causando prejuízo a terceiros. Esse é o problema da Teoria Maior pois, deve apurar a participação de cada pessoa contra quem quer desconsiderar. Devendo analisar em que medida essa pessoa é sócio ou administrador, e que colaborou no índice da conduta ilícita contra os credores pelo desvio de finalidade, se não houver prova dessa participação será inviável a desconsideração.O Código Civil aplica a Teoria Maior.Teoria Menor

A Teoria Menor se baseia apenas na falta de bens da sociedade, na insuficiência de bens desta sociedade, para que assim haja uma responsabilidade solidária dos sócios e administradores. Não é necessário conduta subjetiva ou pessoal bastando apenas a falta de bens da sociedade.

A Teoria Menor é aplicada no CDC, na Lei Antitruste e na Lei de Crimes Ambientais.O CDC no art.28, §3º, incorpora a Teoria Menor, não vinculou a qualquer conduta subjetiva, “o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor.” Bastando isso para que haja a desconsideração.

(vide REsp. 279.273/SP – Shopping Osasco – no âmbito das relações de consumo aplica-se a Teoria Menor basta não ter bens para responsabilizar todos os administradores e sócios.)

Primeiro deve-se constatar que não há bens. A responsabilidade é objetiva mas, vinculado ao fato de não haver bens na sociedade daí poderá ir solidariamente em cima dos administradores e sócios.A Lei Antitruste, o art.4º da Lei de Crimes Ambientais (parecidos com o §5º, art. 28 do CDC), são outras hipóteses de desconsideração.Desconsideração a favorQuando se fala em desconsideração sempre se tem a idéia de responsabilizar o sócio. Mas tem a desconsideração que beneficia, embora seja o ato da sociedade eu não vou responsabilizar o sócio, eu vou favorecer, acarretando um benefício para a sociedade.Desconsideração significa eliminar as fronteiras que existem entre sócio e sociedade. Se a pessoa jurídica existe separadamente do sócio. A desconsideração significa apagar essa separação entre sócio e a sociedade quer para responsabilizar, quer para favorecer o sócio ou a sociedade.Ex.1: sociedade unifamiliar embora protegida pela impenhorabilidade do bem de família é exemplo de desconsideração a favor. O imóvel registrado no nome da sociedade e esta sociedade formada por membros da mesma família, na qual moram no próprio imóvel da sociedade, o

imóvel pertence a sociedade mas acaba beneficiando os próprios sócios.Ex.2: art.51 e 52 da Lei do Inquilinato, Lei 8.245/90 – existia até Súmula antes da LI – “se a pessoa física, assina o contrato como locatário e este contrato permite que passe a funcionar no imóvel, pessoa jurídica da qual o locatário é sócio. Na hora de propor ação renovatória quem proporá serão os dois, sendo portanto legitimados concorrentes, tanto o sócio (pessoa física, inquilino) ou pessoa jurídica que passou a explorar o imóvel. Isso também é um ato praticado na pessoa do sócio que vai acarretar num benefício e até mesmo um direito potestativo em favor da pessoa jurídica. Teoricamente quem teria que propor a Ação Renovatória seria a pessoa física mas abre-se a exceção para que tanto um como outro possam. No art.52 da Lei 8.245/90, é diferente, nesse caso o locatário propõe ação renovatória e o locador se opõe alegando direito de retomar o imóvel para que ele ou em favor da sociedade do qual é sócio principal faça uso. O direito de renovar passa a ser inferior ao direito de favorecer a sociedade do qual o locador faz parte.Ex.3: Penhora das cotas na sociedade de pessoas. Numa sociedade de pessoas pode haver penhora das cotas. Permite-se que outro sócio pague o valor da execução ou até a mesmo a sociedade arremate as cotas que foram a leilão. Tendo estes, preferência no arremate das cotas em relação a terceiros estranhos a sociedade. Esse direito de preferência é chamado de remição de bens na execução. Remição é a preferência que o Código Civil dá aos cônjuges, aos ascendentes e descendentes para fazer a arrematação de bens na execução, pagando o valor e ficando em poder da família. O STJ entende que o sócio tem esse direito de remição e a sociedade também, desde que pague o valor, isso evita que o bem saia da sociedade.Desconsideração inversa ou invertida A gente encontra várias situações que o sócio utiliza bens da sociedade, por exemplo, cartão de crédito da pessoa jurídica, carro, apartamento, o empregado da empresa,... Embora o ato danoso seja da pessoa física, e este não tem nada em seu nome, tudo está no nome da sociedade. Embora a dívida seja particular do sócio há um estado de confusão patrimonial. Ao invés de ser a dívida da sociedade e quebrar a concha jurídica para atingir a pessoa física do sócio. Nesse caso é ao contrário, a dívida é originariamente particular do sócio, e transcende a existência da pessoa jurídica para acarretar uma responsabilidade a pessoa jurídica por uma dívida particular do sócio. Isso não pode ocorrer a torto e a direita, somente no caso de confusão patrimonial porque não há distinção do patrimônio da pessoa jurídica e da pessoa física no plano prático. Justificando estar no mesmo caso de desconsideração.(vide caso de Luis Estevão – onde este dava dinheiro para o empregado para participar em leilões, e seu empregado não tinha nenhum dinheiro para se responsabilizar. Podendo ter desconsideração pois se não houvesse geraria uma fraude absurda.Algumas leis tratam de desconsideração

Além do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) também trata de desconsideração.Outras leis que tratam também é a Lei Antitruste (Lei 8.884/94), art.18, bem como, a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), art.1º, estas duas leis tratam de forma específica da desconsideração da personalidade jurídica. Muitos autores falam no art.135, inciso II, do CTN, quando diz que se admite a responsabilidade do bem dos administradores.Entretanto a jurisprudência já consolidada do STJ, não considera que o mero inadimplemento tributário gere desconsideração em relação ao administrador. O mero inadimplemento de tributos não justifica a responsabilidade tributária do dirigente. O STJ acredita que só se responsabiliza o dirigente quando a obrigação tributária resultar de ato praticado em usurpação da lei ou estatuto. Deve-se diferenciar

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o que é mero inadimplemento tributário que é a pessoa não pagar por não ter condições financeiras para tal, não concorrendo como mero crime financeiro, com aperto de liquidez, crédito escasso.Ex: As lojas do Fashion Mall, que quando tiveram a Rocinha invadida gerou insegurança, afastando os clientes de irem lá. Conseqüentemente a sua arrecadação ficou reduzida não tendo como pagar os tributos, pois não tinha receita para tal.Para responsabilizar precisa ser na obrigação tributária, principal ou acessória, resultante de ato ilícito praticado, objetivando não pagar o tributo, diferente de não ter condições para pagar. Neste caso o inciso II, do art.135 do CTN, segundo o STJ não é caso de desconsideração é responsabilidade do ato direto e pessoal do administrador, que viola a lei.Deve-se examinar o ato praticado para se falar em má gestão. Má gestão seria no caso da empresa estar quebrada a muito tempo e não ser pedido a falência, seria a sociedade se dissolver de boca, fazendo com que ela passe a ser irregular. Isso sim é um ato ilegal. No caso do administrador deixa de pagar tributo, faltando com uma obrigação tributária, sendo desta maneira ilegal, cabe ao administrador convocar uma reunião entre os sócios, para legalizar mas se nada faz para resolver. O STJ diz que neste caso ele viola a lei sendo responsabilizado neste caso.A gestão por falta de competência é complicado porque a Lei 6.404 no art.159, §6º prevê o “business judgement rule” – julgamento de acordo com o homem de negócio.O juiz pode deixar de responsabilizar o administrador quando estiver convencido de que embora o administrador agiu culposamente e que visava o benefício da sociedade, agiu de boa-fé. A gestão diária, técnica, financeira e operacional da sociedade é preciso analisar que embora tenha havido prejuízo, este administrador agiu de boa-fé.Ex: Empresa Ilion – empresa de telefonia por satélite. 70 satélites foram enviados, entretanto não deu certo por ser muito caro as tarifas e o mercado não aceitou. Não houve gestão temerária pois havia estudos técnicos que respaldassem.Em que momento do processo o juiz pode decretar a desconsideração? Na execução ou no processo de conhecimento?- Professor entende que no processo de conhecimento se for caso de Teoria Maior, caso da teoria subjetiva, haja vista a garantia processual, defesa através de processo prévio.- Quando for caso da Teoria Menor, onde basta não ter bens automaticamente é no processo de execução pois, não é preciso investigar a conduta, apurar a responsabilidade basta não ter bens.Entretanto, isso ainda está dividido.

(vide REsp 230.135; ROMS 4566-8 até porque o art.592 II do CPC permite).Sociedade LimitadaÉ um tipo de sociedade mais novo que existe.Antigamente não tinha essa divisão que a sociedade era uma coisa e o sócio outra. Surgiu com as grandes companhias, separando o sócio da sociedade. Surgindo as sociedade por cotas com responsabilidade limitada. É uma sociedade contratual por pessoas como as comanditas simples com a estrutura de responsabilidade semelhante com uma S.A.Surgiu na Alemanha em 1892, em Portugal (1901) e na França (1926).O Novo Código Civil reestruturou a Limitada revogou o Decreto 3708/1919 pelos arts.1.052 a 1087.É uma sociedade contratual em que o interesse particular dos sócios prevaleceu sobre o interesse público, apesar de seguir ordens públicas em regra irrevogáveis, mais regras congentes pelo qual cada sócio fica obrigado pela integralização (pagamento) das suas próprias cotas e responde solidariamente com os demais pela parte ainda não integralizada do capital.Vamos primeiramente falar sobre o estudo da teoria obrigacional.

Shuld e Hafting – essas expressões significam débito (shuld) e responsabilidade (hafting), ela se encontram presentes no conceito acima pois cada sócio é obrigado pelas suas próprias cotas a pagar, a integralizar suas próprias cotas que ele comprou (shuld) mas ele tem uma responsabilidade pela cota dos outros sócios que ainda não integralizados (hafting).Ele tem shuld com suas próprias cotas que é uma obrigação, dever jurídico originário de prestação de pagar suas cotas (débito).O hafting é a responsabilidade que é igual a um dever sucessivo ou derivado de garantir o pagamento das outras cotas ainda não integralizada pelos outros sócios.Cada sócio tem shuld de suas próprias cotas e hafting enquanto o capital ainda não estiver totalmente integralizado.(vide livro “Programa de Responsabilidade Civil” – Sergio Cavalieri Filho”)O art.1055, §1º, CC, o sócio pode utilizar bens para integralizar o capital. Não necessariamente tem que ser em dinheiro, pode acontecer dos sócios darem um valor para esses bens que não corresponda com o valor do capital. Todos eles ficaram solidariamente responsáveis para completar a integralização durante o prazo de 5 anos. Porque na verdade o capital não chegou a ser integralizado.O Enunciado 224 CJF, diz que essa responsabilidade embora o Código mencione na constituição da sociedade numa interpretação construtiva também abrange caso de aumento do capital social e que vá integralizar esse aumento. Prevalece o 5 anos da data do aumento e na constituição, 5 anos da data da constituição do registro.

Aula 14 – Dia. 20.04.2005

Responsabilidade Solidária dos Sócios diante da integralização do capital social na sociedade limitadaObserva-se que o art. 1052 do Código Civil, que trata sobre a responsabilidade dos sócios pela integralização do capital, revogou tacitamente o art. 9º do Decreto 3708/ 1919, o qual regulava as limitadas antes do novo código civil e, dizia que, somente em caso de falência os sócios respondiam solidariamente pela parte que faltasse para preencher o pagamento das cotas não integralizadas; ou seja, com o advento do art.1052 do CC, os sócios passam a responder solidariamente pela integralização do capital social em qualquer ato, não apenas na falência, inclusive na execução individual proposta por qualquer credor, bastando que não exista bens na sociedade, esse é o entendimento majoritário da doutrina. Divergindo Fabio Ulhôa Coelho sobre o tema, achando que, apenas, ocorre isso na falência, tendo o administrador judicial da falência, chamado antigamente de síndico, legitimação, em nome da massa falida, para propor ação de integralização, art.50 do antigo código comercial, e, para exigir dos sócios a integralização do capital social, porém, o professor não concorda com aquele, pois, a restrição que a lei fazia em relação a ser somente na falência, não existe mais. Contudo, quando se tratar de hipótese de falência quem deverá propor ação de integralização de capital continua sendo, o agora chamado, administrador judicial, art.1016 CC, e, nos outros casos, qualquer um dos credores poderá propô-la.Um ponto importante que deve ser analisado, é que para a integralização solidária do capital social só será exigida, haja vista, quando a sociedade não possuir bens o suficiente e, somente, a responsabilidade dos sócios perante a integralização do capital, é que será solidária, enquanto que, a responsabilidade dos sócios perante a sociedade é subsidiária, em qualquer tipo societário, inclusive na sociedade em nome coletivo.Além disso, quando os sócios no contrato social se obrigam a integralizar o capital social, essa obrigação passa a ser um crédito da sociedade, isto é, a sociedade passou a ser credora de um direito a receber a integralização.

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Por exemplo, se a sociedade é algo distinto dos sócios, se esta, separa-se dos sócios, e, se os sócios se obrigaram a integralizar o capital, a integralização passa a ser um direito da sociedade, podendo cobrar esta integralização, dos sócios, e, inclusive, se o sócio não integralizar pode ser excluído da sociedade. Podendo isso ocorrer em todas as sociedades, incluindo-se na Sociedade Anônima.Questão: A sociedade só pode cobrar do sócio que ainda não integralizou, ou pode cobrar solidariamente de qualquer sócio a parte que falta integralizar?Primeira corrente: Tavares Borba defende que esta responsabilidade solidária só existe perante credores, mas, perante a sociedade cada sócio tem uma responsabilidade não solidária e individual, só respondendo pela sua própria integralização perante a sociedade.Segunda corrente: Jorge Lobo e professor sustentam que a responsabilidade dos sócios é solidária perante os credores e a sociedade, posto que, a posição do Tavares Borba cria uma restrição que a lei não traz, conforme observado art.1052 CC. Além disso, comparando o Direito Brasileiro ao Português, ao Alemão, ao Espanhol e ao Francês, nota-se que, a responsabilidade dos sócios pela integralização do capital social, nestes países, é solidária também perante a sociedade.E, ainda, Fabio Ulhôa Coelho completa dizendo que, a sociedade é credora dessa integralização, na medida em que, o sócio declara no contrato social o valor do capital social. Isso significa dizer que, aquela importância é necessária para que a sociedade receba os valores, pois é, com essa importância, que esta, vai começar a realizar os seus atos. Então, não integralizar o capital significa privar a sociedade dos recursos necessários para se desenvolver.Por exemplo, pode acontecer do sócio principal não ter capital para integralizar, se não puder cobrar dos demais sócios, a sociedade ficará prejudicada. Dessa forma, a responsabilidade solidária é uma maneira de garantir que a sociedade receba os recursos necessários para se desenvolver.Ressalta-se também que, a responsabilidade dos sócios do art. 1052 CC é ordinária sempre que, de maneira objetiva, não houver integralização do capital.Enquanto que, a responsabilidade extraordinária encontra-se no art.1080 CC, que diz que, os sócios respondem ilimitadamente de forma subjetiva e individual, se tomarem deliberações infringentes a lei ou ao contrato, neste caso, não há necessidade de se invocar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica para chegar até os sócios, porque a lei já atribuiu a responsabilidade direta aos mesmos. Por exemplo, no caso do art.1074, parágrafo 2º CC, “nenhum sócio por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente”, se violar este, responderá subjetiva e individualmente. Já, o art.1010, parágrafo 3º CC, “responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças ao seu voto”, nota-se que, tem a mesma natureza do art.1074, parágrafo 2º CC, porém, o sócio só responde por perdas e danos, se o voto tiver sido decisivo para aprovar o ato que tenha causado prejuízo à sociedade. Outro exemplo é o art.1017, parágrafo único CC, “Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação”; esse artigo fala do enriquecimento sem causa, e, a doutrina diz que não há necessidade da sociedade ter prejuízo, bastando que haja enriquecimento de alguém as custas de outrem, para que o administrador responda por esse enriquecimento.Exemplo: o administrador que, utiliza-se dos caminhões da sociedade para proveito próprio, sem a autorização dos sócios, durante o fim de semana e, na segunda de manhã, devolve os caminhões abastecidos para serem utilizados pela sociedade. Assim, mesmo a sociedade não tendo prejuízo, o administrador vai ter que repor à sociedade, o proveito econômico que teve

ao utilizar-se de bens da sociedade, e, se esta, tiver tido prejuízo também responderá por esse.Cabe ressaltar que, o administrador tem o cargo, a responsabilidade, de dirigir o capital, porém, não tem responsabilidade de integralizar o capital, respondendo pelos arts. 1052, 1080 e 1016 CC.Observa-se que, a sociedade simples tem natureza de sociedade, mas não é empresária, sendo o seu tipo jurídico societário, de fonte subsidiária para os outros tipos societários, segundo Silvio Marconde e Tavares Borba. Dessa forma, a técnica do código civil foi criar normas detalhadas e operacionais aplicadas a todos os tipos de sociedade, estando essas normas dentro da sociedade simples, e, fazendo referência aos outros tipos societários apenas, no que tange ás suas peculiaridades.Exemplo: a sociedade limitada se rege no seu capítulo próprio indo do art.1052 ao art.1087 CC, porém, no seu art.1053CC prevê que, nas omissões de seu capítulo, rege-se pelas normas da sociedade simples.Contudo, durante a tramitação legislativa foi incluído o parágrafo único ao art.1053 CC, que diz: “O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”, gerando o mesmo, parágrafo único, três correntes doutrinárias:Primeira corrente: Sergio Campinho - se no contrato social vier prevendo a adoção das regras da Sociedade Anônima, esquece as regras da sociedade simples e aplicam-se aquelas, por força desse parágrafo único.Segunda corrente: Tavares Borba e Jorge Lobo – o caput fala em regência subsidiária e o parágrafo único fala em regência supletiva, nota-se que, subsidiária decorre da lei, por exemplo, quando a lei diz que, aplica-se subsidiariamente, então, essa subsidiariedade decorre da lei, sendo um mandamento imperativo, a norma é cogente. E, quando o parágrafo único fala em supletivo, norma supletiva, facultativa, é aquela que pode ter o seu conteúdo modificado por vontade das partes e quando houver previsão legal. Então, primeiro tem que atender ao comando do caput, e, este determina a aplicação subsidiária das regras da simples, ou seja, essa aplicação supletiva depende da autonomia da vontade, só poderá ser efetivada quando houver espaço para a atuação da autonomia de vontade dentro da regra da simples.Um exemplo de artigo da sociedade simples que dá espaço para a atuação da autonomia da vontade, é o art.1021CC – “Salvo estipulação que, determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade”. Outro exemplo é o art.1015 CC – “No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir”.Dessa forma, qualquer interpretação que vise a pular as regras da sociedade simples gera inconvenientes porque a regulação da limitada fica capenga, uma vez que, na limitada, por exemplo, não tem regra sobre a responsabilidade e impedimento dos administradores, nem regras de dissolução do contrato social, estando ambas presentes, na regra de sociedade simples. Além disso, da sociedade limitada ficar prejudicada, as regras da sociedade anônima nem sempre serão compatíveis com ela. Na realidade, há uma integração no código civil, da sociedade simples com as demais sociedades, com isso, simplesmente aplicar o parágrafo único e isolar a sociedade simples causa problemas interpretativos e alguns atos ficam sem regulação, mesmo que o contrato social preveja que se aplica a lei da sociedade anônima, devemos observar as regras da sociedade simples, e, onde estas, prevejam a atuação da autonomia da vontade, ai, sim, aplicar a lei de sociedade anônima, essa é a posição mais coerente ao ver do professor.Terceira corrente: Fabio Ulhôa Coelho, somente ele a defende, tendo sido combatida com enunciado do Conselho Nacional de

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Justiça. Ele defende que, se o contrato social da sociedade limitada prevê a regência supletiva da lei de sociedade anônima, aplica-se esta última, em bloco, isto é, aplica-se toda a Lei da S.A., sem poder escolher quais dispositivos se aplicariam ou não, separando apenas as regras incompatíveis. E, complementa dizendo que, poderá ter eventualmente a aplicação da Lei da S.A., mesmo que, o contrato social não preveja, através da aplicação analógica, haja vista que, a Lei da S.A. regula muito bem quase tudo. Por exemplo, a matéria relativa a fusão de sociedades está pessimamente, sofrivelmente, regulada pelo CC, não possuindo este, norma o suficiente, somente, mencionando o instituto, não trazendo nenhuma regulamentação adequada a este; também ocorrendo o mesmo, com a cisão. Neste caso, mesmo que o contrato social não preveja a aplicação supletiva, só há um recurso, é equivaler-se da analogia, já que, nos deparamos com um problema de lacuna da lei, quando a lei não oferecer uma solução, aplica-se o art.4º da Lei de Introdução ao Código Civil, aplicando-se a analogia.Nota-se que, antes do CC a regência da S.A. era automática, sendo previsto pelo art.18 Decreto 3708/1919, sem o contrato social precisar prever.

27/04/2005 – Aula 15

Obs.: CC = Código Civil; Ccom = Código Comercial.Lei de Falências – art. 130 – eventus damni – consilium fraudis.Direito societário – sociedade entre marido e mulher – art. 1077:Mesmo antes do atual CC a doutrina já dizia que marido e mulher podiam ser sócios entre si e com terceiros, desde que não houvesse fraude no regime de bens adotado no casamento. Agora o CC criou uma grande restrição: proibiu que marido e mulher sejam sócios entre si, ou sócios com terceiros numa sociedade, se o regime de bens for o da comunhão universal, ou o da separação legal obrigatória. Isso criou um questionamento sobre o que aconteceria com as sociedades que já existiam com essa configuração.As sociedades que já existiam entre marido e mulher, ou destes com terceiros, de acordo com o o parecer do DNRC e o Enunciado do CJF, devem ser preservadas em nome da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.Também há um Enunciado do CJF que diz que essa vedação do art. 1077 se aplica às novas sociedades que vierem a ser constituídas na vigência do atual CC, mas também se aplica às sociedades que já existiam e que agora queira entrar na sociedade o marido ou a mulher.Esse entendimento não se aplica às sociedades simples. De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, as sociedades simples podem ser constituídas por marido e mulher, independentemente do regime de bens. Então, a vedação do art. 1077 só se aplicaria as sociedades empresárias. - Outro problema é o sócio menor. Pode o menor ser sócio numa limitada? O entendimento que existia era o do art. 308 do CCom. O CCom entendia assim, porque o menor tinha o problema da responsabilidade solidária, mas a sociedade limitada prevê a limitação da responsabilidade do sócio, então a doutrina entendia que era possível o menor ser sócio na sociedade limitada, desde que o capital estivesse totalmente integralizado, e desde que o menor não exercesse a administração da sociedade. Esse entendimento se mantém até hoje na vigência do atual CC, e está de acordo com o Enunciado do CJF do Sérgio Noronha, que inclusive se reporta ao art. 1028, III, CC.- Sobre as cotas:- Art. 1057 – as cotas podem ser transferidas a terceiros, se não houver oposição dos titulares (sócios) de mais de ¼ do capital social. E um sócio pode ceder suas cotas a outro sócio sem precisar consultar os demais sócios. O contrato social também pode dispor de forma diferente, pode até dizer que é livre a transferência das cotas, ou restringir tal transferência.

- Quanto à administração social:O CC inovou bastante no que diz respeito à administração. A nomenclatura mudou, antes era sócio-gerente, agora fala-se em administrador. Hoje só se fala em gerente preposto. Não há mais o sócio-gerente.A administração da limitada fica a cargo do administrador, mas nada impede que o contrato social diga que a administração será exercedida por um conselho de administração e uma diretoria . - Art. 1060 – administração social.- Art. 1169 – preposto.- Art. 1172 – gerente preposto.O admistrador pode ser nomeado no contrato ou em ato separado. O antigo sócio-gerente só podia ser nomeado no contrato.Tem que haver a nomeação do administrador. Isso é uma novidade, porque o Decreto 3708 das sociedades limitadas dizia que se o contrato fosse omisso, todos os sócios eram considerados sócios-gerentes – art. 13, Dec. 3708/19. O art. 1060, § único reforça a exigência da nomeação do adminstrador. Na sociedade simples pode haver essa omissão – art. 1013.O administrador pode ser sócio ou não sócio – art. 1061.Há um entendimento majoritário (o prof. é contra) no sentido de que somente pessoa física pode ser administradora, isso por causa de uma interpretação que fizeram do art. 1062, § 2º, do Manual das Juntas Comerciais e de um Enunciado da 1º Jornada do do CJF.O prof. discorda desse entendimento, junto com o Tavares Borba, porque na sociedade simples o CC diz diretamente que o administrador deve ser pessoa natural (art. 997, VI, CC), mas no art. 1060 o CC não criou essa restrição para a sociedade limitada, ou seja, o CC não falou se deve ser pessoa física ou jurídica. Além disso, o art. 1062 fala em elementos identificadores da pessoa natural, mas para o caso de ser o administrador pessoa natural.A nova Lei de Falências no art. 21 fala em administrador oficial que pode ser pessoa jurídica também. Sendo a pessoa jurídica sujeito de direitos e obrigações, como a pessoa natural, não se deve fazer essa restrição à capacidade de atuação da pessoa jurídica como administradora.A administração da sociedade limitada pode ter uma estrutura unitária ou dualista – semelhante à Lei das S/A.A responsabilidade do administrador está no art. 1016 do CC. No capítulo das limitadas não há regras quanto a isso, por isso aplicamos as regras das sociedades simples. Há um enunciado do CJF que diz que mesmo que o contrato social preveja a aplicação supletiva da Lei das S/A, ainda assim a responsabilidade é regida pelo 1016 do CC. Isso porque a preocupação das regras de Direito Societário é no sentido de que o conselho fiscal responda tal qual a administração. Essa é a tônica, inclusive da Lei das S/A – art. 1070, então o conselho fiscal tem os mesmos direitos e deveres que a administração.Então, mesmo que o contrato social da limitada preveja a aplicação supletiva da Lei das S/A, ainda assim o conselho fiscal responde tal qual a administração. (Art. 1016 c/c 1070, CC).- Deliberações sociais:O CC agora também apresenta regras sobre o modo pelo qual os sócios decidirão os assuntos sociais.Antes bastava assinar uma alteração contratual, e se nessa alteração houvesse maioria dos sócios representando a maioria absoluta do capital social, a alteração estava valendo.Agora o CC exige um conclave, prevê assembléia e reunião. As deliberações dos sócios devem ser tomadas em assembléia ou reunião. Assembléia é obrigatória sempre que houver mais de 10 sócios. O problema é que a assembléia só ocorre por convocação. Essa convocação para assembléia tem que ser publicada três vezes em jornal de grande circulação e três vezes no Diário Oficial – art. 1152, §§1º e 3º.

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A assembléia também tem regra de instalação – tem que haver quórum em 1ª convocação de ¾ do capital e a 2ª convocação pode ter qualquer quórum para deliberação. Também há regras sobre a documentação da assembléia. Deve ser lavrada ata, feita num livro de atas da assembléia dos sócios – art. 1072.A reunião é feita se tiver até 10 sócios na sociedade, e eles podem deliberar nessas reuniões. E o contrato social pode estipular como vai funcionar essa reunião, como será convocada, qual o quórum, etc. O contrato social também pode dispensar o livro de atas de assembléia dos sócios.Art. 1079 – se o contrato não disciplinar detalhadamente sobre como vai funcionar a reunião, as regras da assembléia serão aplicadas.Art. 1072, §3º - a reunião e a assembléia serão dispensadas quando todos sócios decidirem por escrito sobre a matéria que seria objeto delas. Então, é possível não ter assembléia nem reunião.Art. 1072, §2º - convocação pode ser dispensada.

Aula 16 04/05/2005

Aumento e Redução de Capital : - Arts (1081 ao 1084 NCC ) As regras na LTDA são muito mais complicadas e tornam a LTDA muito mais complexa, se comparadas com a Sociedade Simples, porque na Sociedade Simples, não existem regras que restrinjam o aumento ou a redução de Capital Social, na LTDA é o contrário, temos regrinhas para aumentar o Capital e também regrinhas para que a Sociedade possa diminuir o seu Capital.

Essas regras são: Em 1º lugar: Pode a LTDA aumentar o seu Capital, ou seja, os sócios decidem num determinado momento aumentar o Capital Social e nesse momento em que eles aumentam o Capital Social, novos recursos entram para a Sociedade, com esses recursos novos, titularizados pelos sócios, eles decidem acordar na Sociedade, ou então, o lucro que houve em determinado momento, eles resolvem incorporá-lo ao Capital Social elevando o Capital Social, ou dividem entre eles, levam para casa o dinheiro do lucro ou então decidem manter na própria Sociedade e elevar o Capital.A 1º restrição que o código criou, é que só pode haver aumento do Capital Social da LTDA depois de totalmente integralizado o Capital, então o Capital Social da LTDA só poderá ser aumentado, se previamente integralizado, após isso pode haver um novo aumento de Capital, isso é uma grande restrição na LTDA, porque não há essa restrição na Sociedade Simples e nem mesmo na S/A. Na S/A se já tiver integralizado ¾ do Capital, já pode haver aumento, não precisa estar tudo integralizado, basta que ¾ que é a maior parte esteja integralizado para que a S/A possa promover um novo aumento de Capital, diferente da LTDA, como vimos, é só nós compararmos isso no art 170 LSA com o art 1081 NCC, então há uma restrição na LTDA que não há na Sociedade Simples e que não há nem mesmo na S/A que seria o modelo societário mais complexo, ou seja, com uma estrutura de maior porte em que deveríamos observar maiores formalidades, maiores cautelas, por isso muitos escritórios de advocacia especializados em Direito Societário, ao invés da LTDA estão preferindo S/As fechadas porque dá até em certos casos uma mobilidade maior.E nesse aumento de Capital, se houver emissão de novas quotas, diz o NCC que os antigos sócios tem preferência para subscreverem, para tomarem para si as novas quotas emitidas em decorrência do aumento de Capital. Na verdade, é muito simples explicar isso, se eu tenho um Capital de R$ 100,00 e tenho 100 quotas, se eu aumento esse Capital Social para R$ 200,00 eu crio novas 100 quotas, os antigos sócios tem direito a comprar ( subscrever ) essas quotas, na mesma proporção que eles tinham no Capital Social.

Então, se eu tinha 10 quotas, na hora em que forem criadas 100 novas quotas, eu tenho direito a comprar na mesma proporção, ou seja, 10 quotas. Isso existe porque é um direito do sócio manter a sua participação no Capital Social, então se eu tenho 10% a cada novo aumento, eu tenho direito a concorrer a também 10% desse novo aumento e com isso desde que eu tenha dinheiro para bancar, eu vou assegurar a minha participação no Capital Social.Então este é o mecanismo no Direito de Preferência, para assegurar que o sócio mantenha a sua participação, mantenha a sua posição proporcionalmente no Capital Social. Diz também o art 1081 NCC, que pode haver cessão no Direito de Preferência. Eu sou sócio, vai ocorrer um aumento, eu tenho Direito à Preferência nas novas quotas criadas, mas diz o NCC que o sócio pode ceder, é um direito transmissível, é um direito disponível, ele pode ceder esse direito.E cedendo esse direito vai incidir nessa cessão, aquela mesma solução que o NCC adotou no art 1057 para a cessão de quotas, ou seja, o sócio pode ceder suas quotas a outro sócio e pode ceder também a quem não seja sócio desde que não haja oposição dos outros sócios representando mais que ¼ do Capital Social, então na cessão de Direito de Preferência para tomar novas quotas, também o código determina que se aplique a solução adotada para a transferência, para a cessão de quotas, do art 1057, visto na aula passada.

Inclusive eu lembrei a vocês à época que o contrato social pode regular pelo art 1057 NCC, lembra? “sendo omisso o contrato, se o contrato não dispuser nada, então os sócios podem regular” e não regulando prevalece a redação do art 1057 NCC, então na cessão da preferência, também vai acontecer a mesma coisa, aleais na LSA se nós pegarmos o art 109, um dos direitos essênciais, um dos direitos individuais dos acionistas é o Direito a Preferência, é a maneira de assegurar que o acionista mantenha a sua participação no Capital Social.

Na LSA tem o direito a preferência e também a cessão do Direito de Preferência, então já vimos a hipótese de aumento. E na redução, pode o Capital ser reduzido? – R: Na Sociedade Simples não tem problema, ou seja, pode, mas na LTDA tem restrições. Basicamente na LTDA o Capital Social pode ser reduzido por 2 motivos que correspondem ao art 173 e 174 da LSA, e pelo art 1082 inc I e II, do NCC, ou seja, em 1º lugar: perdas irreparáveis e em 2º lugar perdas excessivas. Então pode ser reduzido o Capital por esses 2 motivos.Perdas irreparáveis, significa: Ai eu estou falando um pouco de balanço, contabilidade, nós temos aqui falando no balanço, ativo e o passivo, do lado do Ativo eu coloco bens e direitos e do lado do passivo eu tenho o passivo exigível e ainda dentro da coluna do passivo nós temos o Patrimônio Liquido. Então numa coluna bens e direito, na outra coluna o passivo, que se divide em: Passivo exigível e uma outra parte também na coluna do passivo, o patrimônio líquido.

Tanto é que nós já fizemos essa conta aqui, patrimônio líquido, é igual ao ativo menos o passivo exigível, então o patrimônio líquido é o que sobra, é o que sobrou se eu vender todos os bens da sociedade e pagar todos os credores, o que sobra? – R: Sobra o Patrimônio Líquido. Isso é uma conta diferencial, é o resultado da subtração do ativo menos o passivo exigível.

É aquilo que em última instância tocaria aos sócios na hora em que a sociedade fosse liquidada, fosse dissolvida, vendido todos os bens, atendido todos os credores, o que sobra, o remanescente líquido da sociedade e que deve ser atribuído aos sócios, corresponde então ao patrimônio líquido.

Só que esse patrimônio líquido, ele tem um desdobramento interno, ele se subdivide da seguinte maneira: Capital, Lucros, Perdas e Reservas, então internamente ele é composto por esses pontos.

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O que é o capital ? – R: Exemplo – vai constituir com R$ 100,00 inicialmente, então esse é o capital que consta no patrimônio líquido, ou seja, Patrimônio Líquido, Capital ? R: R$ 100,00.

A sociedade não tem lucro, então “zero” de lucro, no 1º ano teve perda de R$ 20,00, prejuízo de R$ 20,00, no 2º ano prejuízo de R$ 20,00, no 3º ano prejuízo de mais R$ 10,00, então foi tendo seguidamente perdas, foi acumulando perdas sucessivas, não teve lucro, “zero” de lucro e ao contrário, foi tendo prejuízo e por exemplo esses prejuízos chegaram a R$ 90,00.Para simplificar a conta, não vou colocar nenhuma reserva. Então o que aconteceu? – R: O patrimônio líquido, corresponde ao valor total, então está lá R$ 100,00 só que esses lucros ou perdas, eles aumentam ou diminuem o capital na verdade, desta maneira, num determinado momento, eu posso fazer ajustes para que esse capital social não fique tão defasado em função das perdas sucessivas que a sociedade foi experimentando, então é possível fazer uma adequação meramente contábil, porque ao invés de eu figurar aqui 100 e 90 reais que vai consumindo na realidade o capital, porque é menos 90 de perdas.

Eu posso fazer um ajuste de números, é só um ajuste contábil, e dizer o seguinte: Eu vou zerar as perdas e com isso, o novo capital social passa a ser de R$ 10,00, eu zero as perdas e essas perdas então consomem, esgotam o capital social, então é um mero ajuste contábil, sai de um lugar e vai para o outro ninguém teve prejuízo, a situação patrimonial da sociedade não mudou em nada, apenas foi uma troca de posições para fazer uma mera adequação ou ajuste, isto é o que significa perdas irreparáveis, na realidade os prejuízos são imputados ao capital, como os lucros também aumentam o capital, então se a sociedade hora com um capital social muito elevado com perdas, essas perdas vão consumir na realidade o capital, vão ser imputadas ao capital para diminuí-lo.

Por isso é que é importante, quando vocês olharem o balanço da sociedade, podem ficar impressionados, “puxa mais que capital elevado em, 1 bilhão de reais, maravilha” agora olha lá, no próprio balanço quanto ela tem de perdas acumuladas, de prejuízos acumulados, você tem 1 bilhão de capital social, mas tem 1 trilhão de perdas acumuladas, esta com o patrimônio líquido negativo, o que significa que ela esta em situação falimentar.

Então o capital social em si não é tão importante, o mais importante é o patrimônio líquido, porque é pelo patrimônio líquido que agente verifica a efetiva solvência da sociedade porque podem não ter promovido esse ajuste contábil diminuindo ou aumentando o capital em função das perdas.

Essa é a situação de perdas irreparáveis, outra situação que permite a redução é de quando for excessivo, quando o capital social é excessivo? – R: Os sócios constituíram uma sociedade com capital muito elevado, imaginaram que eles iriam com um sistema de distribuição bom, uma produção intensa, um mercado consumidor absolutamente demandante, então constituíram uma sociedade com uma sede grande, compraram muitas máquinas botaram muito dinheiro aplicado.

E no 1º ano, poucos recursos foram utilizados, no 2º ano também não houve necessidade de contar com todos os investimentos feitos, então constituíram uma sociedade com capital muito elevado! em função das necessidades daquela sociedade, isso indica que o capital social é excessivo, por exemplo : é como se eu fosse montar uma cantina aqui no CEJ e constituísse uma sociedade e vou colocar 1 milhão de reais no capital social, ai com esse 1 milhão, comprei um balcão, comprei uma geladeira, um estoque de bebidas e de comida e embora tenha constituído com um capital de 1 milhão de reais.

Eu todo mês só tiro 10 mil e fica lá sobrando dinheiro numa conta bancária ou numa aplicação financeira, a sociedade não usa aquele capital todo, não há necessidade daquele capital todo, então nesse caso é possível reduzir o capital quando ele é excessivo, reduz-se o capital e os sócios então pegam de volta, são restituídos do valor do capital.

Então foi constituída com 1 milhão, chegaram a conclusão que 100 mil é o suficiente, então vamos reduzir esse capital de 1 milhão para 100 mil e ai o novo capital passa a ser 100 mil e os 900 mil vão ser restituídos, devolvidos mesmos em dinheiro para os sócios, ai não é um mero ajuste contábil, aqui é uma apropriação de recursos ou um retorno de recursos que tinham saído dos sócios, foram para a sociedade e que agora com essa nova realidade de se mostrar excessivo e ser devolvido aos sócios, então aqueles recursos vão sair da sociedade e vão ser devolvidos aos sócios.

Só que nesse caso, não é um mero ajuste contábil, é uma situação que envolve uma efetiva mudança patrimonial, no estado do patrimônio e ai nesse caso a lei é mais severa. Para haver uma redução de capital nessa 2º hipótese de excessivo, é bem mais complicado, 1º o sócio tem que deliberar o que vão reduzir, 2º tem que publicar num jornal de grande circulação e no DO a ata da reunião da Assembléia que tiver deliberado reduzir.

E passados 90 dias se não houver oposição de credores é que então eles podem fazer a alteração contratual e registrarem na junta comercial, art 1084 parágrafos 1º, 2º e 3º Então é bem mais complicado, nessa 1º hipótese de perdas irreparáveis a situação patrimonial não se altera, na 2º hipótese se altera porque os sócios vão pegar de volta dinheiro ou patrimônio líquido que haviam se transferido para a sociedade que agora vão ser devolvidos para eles.

Então a lei é mais severa com isso, porque pode haver com essa redução eventual prejuízo ao credor, tanto é que o código abre um prazo para impugnação, se nenhum credor impugnar durante esse prazo de 90 dias a sociedade pode pagar ou consignar, depositar em juízo o valor que esse credor esta reclamando e com a prova desse depósito, é que é possível registrar essa redução do capital social. Na LSA existem as mesmas duas hipóteses, só que o prazo é de 60 dias, no caso do NCC o prazo é de 90 dias, acaba o NCC sendo mais formalista, mais cauteloso, mais cheio de solenidades do que a própria LSA no art 174, menciona o prazo de 60 dias, no NCC, o prazo é de 90 dias que tem que aguardar para saber se nenhum credor vai querer impugnar.

É bem complicado, por isso é que eu tenho sugerido nesses pequenos negócios, pequenas estruturas societárias, com poucos sócios, basicamente são os sócios é que trabalham, a melhor coisa é a sociedade simples porque foge dessas complexidades.

Pode cair uma questão desta: “Os sócios resolveram reduzir o capital, que providencias poderão tomar se entenderem que o capital era excessivo em relação as necessidades da sociedades? ” – esta ali a resposta no art 1082 / 1083, é mais o candidato saber se situar do que ter grandes conhecimentos sobre capital social, várias questões em D. Comercial são muito mais para testar se o candidato sabe se posicionar, sabe qual é o assunto que a questão se refere, onde esta a orientação legal do dispositivo, dentro do universo comercial, se é no NCC, se é na LSA, se o candidato sabe manusear a legislação comercial, isso é que é importante.

Só o credor quirografário teria legitimidade para opor-se ao deliberado, art 1084 parágrafo 1º, porque os outros credores, o próprio título legal de preferência já asseguraria uma posição privilegiada a ele no caso da falência, se essa sociedade cujo o

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capital for a falência em seguida, esse credor que tinha garantia real, que tinha crédito fazendário, crédito de privilégio, ele já vai ter assegurado a titularidade na falência, o credor quirografário é que fica numa posição inferiorizada na falência.

Aliás, é a mesma solução, repare que não é tão estranha. Na aula passada, nós falamos aqui de fraude contra credores, é a mesma solução que o código civil dá para a ação pauliana, quem pode entrar com a ação pauliana no NCC é o credor quirografário, é sempre a preocupação com o quirografário, no pressuposto que o credor com preferência, com privilégio, ele já tenha uma posição favorecida que o beneficia na hipótese de uma falência, então ele não teria interesse em impugnar certos atos.LIVROS SOCIETÁRIOS:

Além dos livros dos empresários, falamos do diário na época, o código agora cria novos livros específicos para a LTDA, além dos livros que seriam comuns a todo empresário. Então quais são esses livros?Aparece aqui uma referencia meio perdida, porque a LSA é muito clara no art 100, onde diz quais são os livros das S/As, esse art lista de maneira sistematizada quais são os livros da S/A .

Mas o NCC quando trata da LTDA, vocês vão ver que incisos pequenos, parágrafos meio escondidinhos a referência que o código faz aos livros da LTDA, mas como ele faz referência aos livros, pressupõe-se que os livros sejam necessários, se não, não haveria referência do próprio capítulo da LTDA aos livros.

E esses livros que agora são próprios da LTDA são: Livros de Atas das Assembléias art 1075 CC, como nós vimos na aula passada, é possível pela reunião dos sócios, inclusive optando por reunião até 10 sócios, conforme previsto no contrato, é possível afastar a existência desse livro, pela reunião e reunião só é possível até 10 sócios e desde que no contrato social, eles afastem as regras sobre as assembléias.

Ai eles podem regular como lhes aprouver a reunião e dizer inclusive como será documentada a reunião, serão documentados, registrados, levados a termo os trabalhos dessa reunião, inclusive podendo dispensar o livro, então é como nós brincamos na aula passada, os contratos entre exportadores, dizendo que os sócios decidirão na reunião, ponto não dizendo mais nada, estão trocando seis por meia dúzia, porque vão ter que ter o livro de atas da assembléia.

Porque, quem não tiver com os livros obrigatórios ou mantê-los de maneira inadequada e incorrer numa falência, é crime falimentar, por isso é que eu tenho feito bastante esse negócio, estruturas societárias pequenas fujam de LTDA, se tiver que orientar alguém fujam da LTDA, porque se der uma zebra qualquer, vai a falência, a LTDA que não tiver os livros o MP está doido para oferecer denúncia por crime falimentar.Eles acham que tem poucas condenações por crime falimentar, então estão doidos para processar por crime falimentar, era assim na antiga lei e na nova lei também é crime falimentar.

O outro livro que aparece também é o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal, mas isso ai se houver Conselho Fiscal na LTDA, não é obrigatório ter e o Contrato Social é que cria isso, esse livro somente se faz necessário caso exista o Conselho Fiscal na LTDA, se não houver Conselho Fiscal e para isso é preciso previsão no contrato, se não houver, então não há Conselho Fiscal e não há que ter esse livro.

E aparece finalmente um outro livro, que é o Livro de Atas da Administração, este vai ser obrigatório não tem jeito, o Livro de Atas do Conselho Fiscal, só se houver Conselho Fiscal, o Livro de Atas da Assembléia dos Sócios pode ser afastado se houver

reunião, mas o Livro de Atas da Administração terá que existir, não tem jeito.

E se tiver só um administrador? – R: Também será obrigatório ter, porque o livro não é só para o atual administrador, o livro é feito para que a própria sociedade, os sócios, outros administradores que entrarem possam consultar o livro e identificar nesse livro quais foram as decisões, quais foram as soluções adotadas, o que aconteceu na sociedade, para que possa acompanhar o fio da meada da administração.

Então por isso é que esse livro é importante, mesmo que só tenha um administrador, “mas são dois sócios apenas, um é administrador ou os dois são administradores” , mesmo assim vai ser obrigatório ter o livro, para os administradores novos que entrarem posteriormente, vão saber que tipo de decisões foram tomadas, o que aconteceu na sociedade, esse livro passa a ser realmente obrigatório.

Eu trouxe aqui um trecho muito pequeno do Modesto Carvalhosa, que nos seus comentários ao novo Código Civil da Saraiva, em que ele diz o seguinte: “Ressalte-se a obrigatoriedade desse livro de Atas da Administração mesmo para o caso de LTDA com apenas um administrador, o qual deverá registrar nesse livro as decisões por ele tomadas individualmente” , então esse livro é mesmo obrigatório, imagina a LTDA com dois sócios esse livro é mais do que uma formalidade de procedimento. Isto está no Modesto Carvalhosa naquela coleção dele de Comentários ao Código Civil da Saraiva, que tem vinte e poucos volumes do Comentário ao Novo Código Civil, onde cada autor comenta uma parte do código, então essa parte de LTDA quem comenta é o Modesto Carvalhosa, que é autor também dos seis volumes do Comentários a LSA é um ótimo autor societário. Então o comentário acima em negrito esta no volume 13 do Comentários ao Novo Código Civil da Saraiva, na página 117.

E quem não tiver esse cuidado na falência, não pode pedir a recuperação, a recuperação também tem que ter os livros.

A Pequena e Micro – Empresa, a nova lei de falências criou um sistema novo, que é uma recuperação simplificada, muito nos moldes da velha concordata, mas falência tem que ter os livros também que tem a Micro – Empresa, mas ela se libera do Livro Diário, significa que a Empresa inscrita no Sic Tributário Federal, basta só o Livro Caixa, mas são livros da contabilidade, são livros societários e esses vão ter que ter para estar dentro de um contexto de regularidades.

DIREITO DE RECESSO:Na LTDA, as alterações do Contrato Social podem ser feitas por maioria, porque o código permite os sócios que representem ¾ do Capital, podem alterar o Contrato Social, tem força suficiente, força representativa do Capital suficiente para promover alterações no ato constitutivo da LTDA. Esse sócio da LTDA pode discordar e em discordando pode pedir para sair da sociedade.

Ele pode exercer um direito potestativo de comunicar a sociedade, que não deseja continuar na sociedade, tendo em vista discordar da alteração contratual feita por decisão dos sócios que representem ¾ do Capital Social e com isso ele exerce o seu direito de retirada ou direito de recesso, é o direito do sócio de se retirar da sociedade quando ele discorda de alterações do Contrato Social aprovado pela maioria dos sócios, nesse caso, maioria são ¾.

Como nós falamos da classificação de sociedades, nós identificamos as sociedades contratuais, sociedades institucionais; Nas contratuais, há um maior predomino da autonomia de vontade, nas sociedades institucionais, ao

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contrário há uma predominância de um órgão de ordem pública sobre a vontade particular dos sócios.

E isto aqui tem tudo haver com o direito de recesso, porque na LTDA como a autonomia de vontade é maior, os sócios tem a opção de discordar de qualquer alteração de contrato que ele não concorde e diante dessa alteração que ele não concorde, ele pode sempre exercer o seu direito potestativo ao recesso, de se retirar da sociedade.

Mas na S/A não, aqui não é toda alteração estatutária, não é qualquer deliberação das assembléias que provoca esse direito de recesso, são apenas aquelas situações especificamente elencadas na LSA, então mesmo que o sócio tenha vontade de exercer o seu recesso, a LSA não dá espaço para a vontade privada ao sócio para que ele possa exercer esse recesso, porque a S/A um modelo mais institucional, ou seja, mais imune ou mais indiferente à vontade dos sócios do que na LTDA.

Esse direito de recesso é para deliberações que altomodificão o Contrato Social, não é qualquer uma, na S/A não, na S/A eu tenho algumas deliberações que mesmo não alterando o estatuto, algumas deliberações permitem o recesso, só que na S/A não é qualquer alteração no estatuto que provoca o recesso, são só as situações fundamentalmente previstas no art 137 da LSA , esse artigo, embora existam outros casos, ele tenta sistematizar os casos de recesso na S/A, ele aponta quais são esses casos.

Já na LTDA, o Código Civil não, qualquer alteração que o sócio não concorde, ele tem o direito de exercer esse recesso, por exemplo: “Faz uma alteração no Contrato Social para abrir uma filial em Friburgo e um dos sócios diz: não Friburgo eu acho que não é mercado novo, eu acho que não deve abrir filial nenhuma em Friburgo, eu discordo” e essa discordância, permite o recesso na LTDA, na S/A está longe de permitir o recesso, não existe essa possibilidade, porque a LTDA pressupõe um circulo mais restrito, de maior proximidade em que a participação dos sócios é mais ativa, eles tem a condições de influir mais diretamente sobre a vida da Sociedade, pressupõe uma estrutura menos complexa, mais atuante, eu diria até mais intimista no relacionamento do dia a dia da Sociedade, dos sócios entre si e nas suas relações com a sociedade.

Então essa sociedade pode refletir mais intensamente os anseios, a vontade particular dos sócios, na S/A como há um modelo institucional, a lei procura isolar a S/A contra capricho, desejos ou qualquer manifestação dos sócios, é mais ou menos imunizada para que a S/A tenha um ar mais perene para que os grandes empreendimentos não fiquem ao sabor de oscilações de temperamentos ou mudanças de opinião dos sócios como na LTDA que os sócios ficam mais próximos, mais fechados em relação a ela.

EXCLUSÃO DOS SÓCIOS:O sócio pode ser excluído, esse direito de exclusão do sócio é um mecanismo de autopreservação de qualquer grupamento social, em qualquer grupamento, como até uma forma de preservar esse grupo social há essa hipótese de exclusão. Todo aquele sujeito que não esta se comportando bem pode ser excluído, afastado do grupo, isso pode ocorrer em clube, pode ocorrer nas associações.

O código inclusive na parte geral do código, há previsão expressa de expulsão ou exclusão do associado de associações no art 57 NCC, por exemplo numa associação de moradores onde o morador fica tumultuando, só cria caso, ele pode ser excluído da associação, também no condomínio de apartamento, agora há também abertura para a expulsão do condômino que pratique ato ante-social, é uma novidade do NCC, ele pode ser multado num valor de até 10 vezes o valor

do condomínio e se persistir essa situação, a assembléia decide o que fazer, inclusive pode fazer segundo a doutrina, a expulsam do condômino, não é desapropriação.

Não é que ele fique com perda da propriedade, é que não pode mais habitar a propriedade, ele não perde o seu direito de propriedade, mas ele perde o direito de habitar a propriedade, continua com o poder de gozar, de dispor, mas não pode mais habitar, é a expulsão do convívio e não da perda da propriedade e sim a expulsão do convívio do ambiente condominial, isso é possível no NCC.

Essa aula não é de condomínio e nem de associação mas só para mostrar para vocês que essa idéia de exclusão do sócio, pode parecer um absurdo, mais na verdade não é nenhum absurdo, é só um mecanismo de autopreservação de qualquer grupo onde haja um indivíduo que esteja comprometendo as atividades desse grupo, prejudicando o aprimoramento, o desenvolvimento das atividades desse grupo, esse indivíduo tem que ser afastado, senão ele prejudica, um só esta prejudicando o próprio grupo.

Então aquele sócio que prejudica o grupo, que comete faltas graves, justas causas pode ser afastado pela sociedade. E quais são essas hipóteses? – R: Nós temos a hipótese de afastamento ou exclusão extrajudicial e a hipótese judicial.

Na Sociedade Simples não tem a possibilidade de extrajudicial, só tem a possibilidade de judicial que é o art 1030 do NCC, esse art é de Sociedade Simples e o art 1085 NCC, é especifico para LTDA, então é possível excluir, aleais já caiu isso em prova “ DISCORRA O CANDIDATO SOBRE A EXCLUSÃO DO SÓCIO DE SOCIEDADE” , então na LTDA, são duas hipóteses de exclusão extrajudicial, exclusão promovida pelos próprios sócios e judicial.

Para ser promovida a exclusão extrajudicial e ai agente consultando o art 1085 NCC , o que é preciso? – R: é preciso 1º que haja previsão no Contrato Social, o contrato tem que ter a previsão de que o sócio poderá vir a ser excluído por justa causa tem que ter uma cláusula nesse sentido, por uma questão de garantia, de segurança, a pessoa saiba que há essa possibilidade de exclusão extra judicial, desde que o contrato tenha essa cláusula prevendo a possibilidade de exclusão extrajudicial.

Em 2º lugar, ele tem que ter ciência da acusação que é feita a ele em tempo hábio para apresentara e exercer o seu direito de defesa, há um contraditório e há o princípio do Devido Processo Legal, tem que estar no contrato, tem que ser cientificado e essa cientificação tem que ser em tempo hábil para que ele apresente a sua defesa.

Essa defesa para cumprir o Contraditório e o Devido Processo Legal, tem que ser refutada, tem que ser considerada adequadamente e isso vai ser deliberado em assembléia “deliberação tem que ser em assembléia é a reunião dos sócios” para o qual ele tem o direito de ser convocado e apresentar a sua defesa na assembléia, ser ouvido na assembléia, então não é algo tão fácil assim.

Tem um procedimento que deve ser cumprido: Previsão contratual, ciência da acusação, faculdade da defesa e a deliberação dos sócios a ser tomada em reunião ou assembléia realizada especialmente convocada para essa finalidade apreciar a expulsão do sócio, expulsão ou exclusão, recesso também do sócio.

Outro caso, é a exclusão judicial, identifico 3 hipóteses: 1º mais clara, quando não houver previsão no contrato, se não houver previsão no contrato, não há como promover a exclusão

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extrajudicial, então nesse caso, o sócio teria que recorrer a via judicial.

2º hipótese: É quando não conseguirem o córum que é a maioria absoluta, porque para fazer a exclusão extrajudicial, o córum exigido é de maioria absoluta do Capital, ou seja, metade mais um e se não conseguirem metade mais um, então se não conseguirem esse córum, o caminho será ingresso em juízo.

3º hipótese: Que a doutrina gosta muito de debater, que é quando o minoritário que não tem nem a maioria absoluta, que não tem como fazer a exclusão extrajudicial e ele (minoritário) quer excluir o majoritário, é uma hipótese bem interessante, que é quando o sócio minoritário se sente prejudicado por atitudes do sócio majoritário e esse minoritário não possuindo córum em assembléia, mesmo que haja previsão contratual, esse sócio não tem córum na assembléia.Então o caminho que ele terá que tomar será ingressar em juízo, porque o sócio majoritário é sócio de 2 sociedades, mas ele esta prejudicando uma e favorecendo a outra e o sócio daquela sociedade que esta sendo prejudicada quer o afastamento dele. Já tem um caso desses, o majoritário tinha 2 distribuidoras de água ( água mineral ) e numa ele tratava muito bem e a outra ele queria que quebrasse para que a que ele preferia assumisse o mercado.

Então ele estava prejudicando uma em favor da outra, ai o sócios minoritários da que estava sendo prejudicada queriam afastar da sociedade, então como não tem córum ele terá que recorrer em juízo para poder pedir esse afastamento.

E o Controle Judicial como é que fica? – R: Na exclusão extrajudicial, o Controle Judicial é a posteriore, ou seja, ocorrido o afastamento é que o sócio excluído poderá entrar em juízo questionando procedimento ou questionando as razões mas na verdade ele exercerá o seu questionamento já fora da sociedade, já foi excluído e agora vai tentar voltar e ser reintegrado na sua posição de sócio, mas já na qualidade de excluído da sociedade.

Então o controle judicial ocorre posteriormente a saída dele, quer dizer nada impede que durante o procedimento ele ingresse em juízo pedindo liminares, cautelares, antecipação de tutela, quando já for afastado, o controle será à posteriore.

Já na exclusão judicial, o controle é apriore, porque na hipótese judicial, depende de sentença, enquanto não houver sentença, o sócio esta lá na sociedade, o que também não impede nessa ação de exclusão do sócio que são originadas pelo sócios, que postule também liminares para afastar o sócio, impedindo de participar de assembléias, impor uma multa cominatória para ele em função, em função das atitudes que ele vem tomando, quer para forçá-lo de fazer algo ou para inibi-lo de fazer outras coisas que venham se mostrando prejudiciais a sociedade.

Mas o fato é que na 1º hipótese de exclusão extrajudicial, o controle é à posteriore e na judicial claro como depende de sentença, a exclusão passa 1º pela apreciação judicial.A 3º hipótese,é o seguinte. Mas 1º pode ser que não tenha previsão contratual, 2º que detenha a sociedade o seguinte: “A” tenha 30% do capital , “B” com 30% também, o “C” com 30% e o “D” com 10% . Ai o B quer afastar A da sociedade, o C não quer e D se absteve do voto. Dá para fazer exclusão extrajudicial? – R: Não dá porque tem que ter maioria absoluta, tem que ter metade do capital mais um e o D aqui sozinho não tem

2º lugar, não é hipótese de exclusão do majoritário, na verdade aqui, os 3 tem participação até iguais. Então qual é a hipótese que B teria para promover a expulsão de A? – R: Seria entrar em juízo e não é hipótese de minoritário aqui.

Agora vamos imaginar aqui a 3º hipótese de exclusão do majoritário, vamos imaginar que C e D querem expulsar A e B juntos, será então uma exclusão do majoritário, porque A e B juntos tem 60% e 60% são ambos majoritários, só que C e D, que são minoritários tem 40% apenas querem a expulsão de A e de B juntos, então será uma hipótese de exclusão dos majoritários, a pedido dos minoritários.

O sócio é expulso da sociedade, no sentido de que ele perdeu o direito de receber aquilo que era devido, ele vai receber o valor correspondente as quotas dele e ai o código dá diversas possibilidades, ou os outros sócios repõe o valor da quota dele, pagam para ele a quota dele, repõe o valor, compram essas quotas dele, se a sociedade tiver reservas, lucros disponíveis, a própria sociedade pode ficar com as quotas.

E ai ela fica numa situação de sócia dela mesma, quotas em tesouraria, ou podem ser vendidas as quotas dele para um terceiro que queira ficar com as quotas dele, ou a última alternativa, se ela não tiver dinheiro, o sócio não quiser e nem o terceiro quiser tem que reduzir o Capital Social, é uma hipótese de redução, que inclusive não esta contemplada nos arts 1081 e 1084 NCC é uma hipótese de redução não prevista expressamente nesses arts.

O art 1031 NCC parágrafos 1º e 2º, (não só nesse art como também no sócio remisso) a solução esta basicamente aqui no art 1031 NCC, tem que liquidar o valor da quota. O que se discute, já que você tocou nesse ponto e é um assunto que eu gosto também, é qual o momento em que o sócio é expulso? – isso é uma discussão muito grande na doutrina, qual é o momento que o sócio escolhido esta realmente fora da sociedade? – é o dia em que a assembléia delibera? – se não for assembléia, se for sentença, é o dia que em que o juiz dá a sentença? – é o transito em julgado da sentença? – é da citação inicial desse processo de exclusão? – é no pagamento da liquidação da quota? – em que momento isso acorre?

R: Gente não tem solução doutrinária unânime, é muito dividido, “o professor” entende que é apartir, se for da exclusão extrajudicial, a partir do momento que a assembléia decide, se for por sentença judicial, é a apartir da citação, ou seja, retroage a data da citação para o processo, tem jurisprudência aqui no RJ que enquanto tramitação, os sócios que se em contrato social previam pró – labore referente ao pagamento mensal do sócio, ele tem direito a ficar ganhando pró – labore até o final do processo.

E tem jurisprudência ainda aqui do RJ que diz que até que receba o valor das quotas dele, ele ainda não se desvinculou da sociedade totalmente, mesmo que já haja sentença, que a sentença tenha transitado em julgado, mas enquanto se esta discutindo na execução o valor da quota dele, até ele receber o valor da quota , ele continua ainda vinculado a sociedade.

Então, o rompimento do vínculo societário, só ocorreria, de acordo com essa última corrente, quando ele recebesse finalmente o valor correspondente as quotas dele, então para isso não vale a citação, não vale a sentença, não vale transito em julgado, vale ao final o pagamento que a sociedade for fazer para ele do valor das quotas, mas isso gente, não tem solução unânime. Acho que dificilmente vai cair isso em concurso.

Porque, é muito polêmico tem um livro só para isso, da Priscila, só para discutir os casos de exclusão e toda discussão dela é centrada basicamente em que momento se verifica efetivamente o desligamento do sócio da sociedade? – é uma questão bastante complexa, ai eu ( o professor ) acho que depende também um pouco de cada sociedade, as soluções não tem uma lógica formal, uma lógica prévia, depende muito

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do exame das circunstâncias no caso. Podem ficar tranqüilos que não vai cair isso em concurso não.

O que pode cair é o seguinte: Qual é a data base de calculo do valor das quotas do sócio? – até que dia para calcularmos o que o sócio tem a receber? – isto é importante, e ai diz o código civil no art 1031, que é da data da resolução, da data em que ocorre ou a sentença, ou a exclusão extrajudicial, ou seja, na data do fato que ensejou a saída do sócio, se for extrajudicial é a assembléia, se for judicial será a sentença.

A essa data base, agora, em que momento se dá o desligamento do sócio é aquela outra polêmica anterior que eu mencionei.

Respondendo a pergunta de um aluno:A legitimidade, eu entendo que seria da sociedade, mas como os sócios são minoritários, provavelmente vão pedir não teria como, nem obriga-los, o administrador da sociedade entrar em juízo, porque ai entra um problema sério de efeito subjetivo da coisa julgada, porque essa exclusão do sócio, ela na verdade produz efeitos na sociedade como pessoa jurídica e produz efeitos nas relações dos sócios entre si, então deverão fazer parte dessa ação, o sócio excluído, os demais sócios e a própria sociedade, então se a própria sociedade não for a autora e os sócios estejam pedindo, vão ter que incluir essa sociedade no pólo passivo, para que os efeitos da coisa julgada possam se produzir em relação a todos, é um problema ai de efeito subjetivo da coisa julgada .

Os efeitos são retroativos porque vai ser anulado, desde que seja possível materialmente o retorno dele, é como se não tivesse havido aquela reiteração, na verdade ai é tudo problema dos efeitos da anulação dos atos, o código civil diz que é anulável, o ato retorna ao espaço da situação original, desde que seja possível, desde que haja por exemplo interferência de direito de terceiro, vamos imaginar por exemplo que o sócio tenha sido excluído, os sócios que permaneceram venderam todas as suas quotas para terceiro, e aquele 1º sócio que foi excluído ingressa em juízo, não há como ele retornar a qualidade de sócio, a ação anulatória terminará em mera indenização, porque não há mais como voltar a situação original, senão ele prejudicaria aquelas pessoas que compraram as quotas dos sócios que saíram e não pode haver anulação em prejuízo de terceiro, ou seja, não pode haver anulação que afete a esfera jurídica de terceiro. Nulidade sim, porque a nulidade absoluta é erga ominis, mas a anulação gera efeito interpartes, não sendo possível retornar a situação original, converte-se a anulação em indenização, ai tem que examinar os planos da existência, validade e eficácia do negócio jurídico

SOCIEDADE ANÔNIMA:

Características Gerais:

Em 1º lugar, S/A, é sempre empresária, terá sempre natureza empresária e isso significa dizer que esta sujeito a falência e agora com a recuperação e também haverá o direito a participação do lucro, porque se ela adotar a forma de S/A o art, tanto 982 parágrafo único, que elimina esse intuito lucrativo dela, de repartição dos lucros, como também a LSA no artigo 2º , que determina esse caráter lucrativo, de fim econômico.

Então qualquer que seja o objeto da S/A, mesmo que seja um objeto filantrópico se no exercício desse objeto filantrópico, mas que no final do ano teve alguma sobra, o fato dela ser S/A, esse dinheiro tem que ser distribuído entre os acionistas. Caíram 2 questões disto na magistratura aqui do RJ, “A Companhia beneficente casa do idoso não distribui lucros, mas os sócios reclamam, dizendo que tem que haver repartição de lucros, mas a administração responde que é de fins filantrópicos e

portanto não teria lucro a ser dividido, os sócios estavam certos, porque sendo S/A tem todo esse ar de caráter empresarial, então tem lucro e se houver lucro tem que ser dividido entre os sócios.

Em 2º lugar, a S/A possui sempre uma denominação social, lembrando que um dos atributos das sociedades personificadas é o nome e esse nome pode ser tanto a firma ou razão social, ou do outro lado pode ser a denominação social, no caso da S/A tem sempre denominação, ainda que escolha o nome do fundador, ainda que escolha o nome de alguém que tenha contribuído para o sucesso da sociedade, ainda assim será denominação social.

Apenas uma homenagem, mas não é razão social, porque a razão social, só pode ser adotada quando houver algum sócio que a razão social espelhe o nome desse sócio, não pode ter uma razão social com o nome de alguém que não seja sócio.

Em 3º lugar e agente encerra aqui nesse ponto, ela é sempre uma sociedade de capitais, embora, nós classificamos a sociedade; Temos visto, que em alguns casos, é possível dar a característica da sociedade de pessoas, mas a regra geral, característica básica geral, é que a S/A é uma sociedade de capitais e nessa sociedade de capitais, é livre a entrada e saída de sócios.

Enquanto na LTDA pode haver impedimento a entrada de novo sócio, na S/A não pode haver impedimento a entrada do novo sócio e isso esta garantido no art 1º da LSA que prevê o capital dividido em ações a possibilidade dessas partes representativas do capital serem objeto de negociação autônoma, como também o art 36 da LSA diz que o estatuto da Cia Fechada, apenas a Fechada pode haver restrições a venda das ações mas nunca impedimento total a circulação, a venda das ações, então eu ( o professor ) diria que uma das características da S/A é a circulabilidade ou livre cessibilidade das ações.

É assim que a doutrina identifica, cessibilidade, de ser cessível, passível de cessão, livre circulação ou cessibilidade das ações, é o fato de não poder ter obstáculos que empeçam em definitivo a livre circulação do comércio jurídico das ações. Isso ocorre porque ele tem intuito pecúnia, não é intuito personae, então pouco importa se o Fernandinho Beiramar vai comprar ações, ninguém pode barrar a entrada dele.

A S/A prevê o direito de exclusão? – R: na S/A, não há previsão, há previsão no art 120 da LSA de suspensão do direito do acionista, mas poderia ser decretada essa expulsão? – R: O professor particularmente acha que sim, só na S/A fechada ele entende que sim, na S/A aberta não e agente identifica isso pelo art 1089 do NCC, porque este art supõe que a S/A é regida por lei especial que é a Lei 6.404/76 e no que esta lei for omissa e claro no que for incompatível aplica-se o NCC.

Ou seja, não há previsão na LSA de exclusão de acionista, mas se houver uma S/A fechada com característica de sociedade de pessoas, então eu posso aplicar o art 1089 NCC e ai chegar ao art 1030 NCC, possibilitando então a expulsão por via judicial, esse é o meu entendimento e é também o que esta no livro de título: “Sociedade Anônima” da Editora Del Rey que é do Correia Brima, esqueci o primeiro nome dele, que é Doutor professor da Universidade Federal de MG e ele sustenta essa solução, de que em Cia Fechada através do art 1089 e do art 1030 do NCC é possível decretar a expulsão do sócio. É interessante o livro dele porque é o estudo de casos concretos, ele pega a doutrina e vai destrinchando esses casos.

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Aula 17 dia 18/05/05

AçõesAs ações são unidades representativas do capital. O capital é dividido em frações. A menor divisão é a unidade. Na sua totalidade, as ações compõem o capital social. São as ações que atribuem ao seu titular a condição de acionista ou de sócio. A ação conduz direitos de dupla natureza: patrimonial (ex.: receber os dividendos, participar do acervo da companhia) e pessoal (ou status soci). Ou seja, somente aquele que for titular da companhia terá a condição pessoal do sócio, por exemplo: a de votar nas assembléias.

O art. 146 CC diz que somente acionista pode exercer o cargo de conselheiro na companhia. Cada ação vale um voto.

O art. 110 informa que cada ação ordinária corresponde um voto em Assembléia Geral. O §2 º versa que é vedado o voto plural. Uma ação não pode render mais que um voto.

As ações possuem valor imobiliário. Alguns autores o equipara ao título de crédito (Ex: Luis Emigdio defende tal postura no que tange aos títulos impróprios.) Falando stricto sensu, os valores imobiliários não se identificam com os princípios cartulares da legislação do título de crédito, ou seja, as ações pertencem aos valores imobiliários.

Os títulos de crédito gozam de literalidade, cartularidade e autonomia. Pela cartularidade tudo aquilo que não está no título não vincula cambialmente, isto é, todo direito tem que está contido no título. Já a literalidade significa que não há obrigação cambial assumida fora do título.

Os direitos e as obrigações decorrentes dos valores imobiliários decorrem de decisões da assembléia, de decisões da CVN, ou seja, há uma série de circunstâncias que também incidem sobre o título e que não estão contidos no próprio título. Assim, não se aplica o princípio da cartularidade como se identifica nos próprios títulos. E também, o papel do título é meramente elemento probatório, não é elemento constitutivo do direito. Consiste no elemento necessário para exercer o direito.

Nos valores imobiliários o papel é elemento probatório e nos títulos de crédito é elemento constitutivo do direito. De modo algum, cada transferência do título gera condições autônomas. Resumindo, não há autonomia, nem inoponibilidade das exceções como é típica dos títulos de crédito. Além disso, os títulos de crédito são títulos de resgate de uma prestação pecuniária. Os valores imobiliários consagram outras prestações, como: direito de voto, direito de participar das assembléias, direito de fiscalização. Não é apenas um direito de crédito, tem um status soci, uma questão pessoal envolvida nos valores imobiliários que não se esgota numa mera prestação pecuniária. Já nos títulos de créditos quando a prestação pecuniária é satisfeita, termina a vida útil do título. No título de crédito há um vencimento, é pago no vencimento, e sua vida útil se extingue.

A ação não é um título de resgate, mas um título de permanência. Não havendo a idéia de uma prestação pecuniária pré-determinada como acontece nos títulos de crédito.

Outra característica consiste no fato de que os valores imobiliários são emitidos em série. E os títulos são emitidos singularmente, individualmente.

Os valores imobiliários só podem ser emitidos por sociedades anônimas ou outras entidades autorizadas. O art. 2º, da Lei 6385/76, traça uma lista exaustiva dos valores imobiliários no Brasil. Quando falamos em valores imobiliários nos referimos a títulos de investimento coletivo que são emitidos para a

captação de recursos para fins de atender as necessidades coletivas, isto é, para investimentos produtivos. Este artigo prevê também os contratos de parceria pecuária. Já os títulos de crédito podem ser emitidos por qualquer pessoa.Por fim, quando se endossa um título de crédito torna-se um co-responsável pelo título, um devedor solidário, um garante. Assim, o endossante responde pelo pagamento do título caso ele não seja pago pelo principal devedor. Isto não existe nas ações, nos valores imobiliários. Quem transfere as ações não responde pelo pagamento dos dividendos que a companhia tem que fazer. Essa garantia cambial típica de título de crédito, de co-responsabilidade na transferência, não ocorre nos valores imobiliários. Portanto, não podemos comparar os títulos de créditos aos valores imobiliários em sentido estrito. Lato sensu falando são documentos que contém obrigações que consagram o direito.

Temos a nota comercial (comercial paper) que é um título de crédito negociado mercado de capital, ou seja, é negociado como valor imobiliário. Trata-se de um único exemplo de título tratado como valor imobiliário.

Outro ponto é que a responsabilidade dos acionistas é restrita ao preço da emissão das ações, vai até o valor das próprias ações que ele tomou diretamente da companhia ou adquiriu no mercado de revendas de ações. É possível comprar ações ainda não integralizadas. É possível também negociar ações antes mesmo de completar a integralização (ver art. 108). Respondem, por este artigo, o antigo e o novo acionista pelo prazo de dois anos.

A obrigação de integralizar está no art. 106. A assinatura no boletim de subscrição tem força de título executivo extrajudicial garantido pela lei S/A. A companhia vai cobrar como título extrajudicial ou até mesmo vender as ações em leilão. (art. 107, inciso I). Comparar o art. 106,§2º, da Lei S/A com o 1004 do CC. Agora é chamada mora ex persona no CC, ou seja, depende de interpelação, já na lei é ex ré.

O capital pode ser tomado por um dos sócios em dinheiro ou em bens suscetíveis de avaliação pecuniária e transferência para a companhia. Os bens passam por uma avaliação por três peritos ou empresa especializada. O laudo do bem é submetido à assembléia. Este ato de integralizar ações transferindo bens para a companhia tem natureza de alienação. (vide art. 10 da Lei S/A).

Nos negócios onerosos os quais se transferem bens, o alienante responde pelos vícios da evicção. E se a coisa transferida apresentar defeitos que as torne imprestáveis? Vício redibitório (também art. 10).

A compra e venda considerar-se-á perfeita desde que as partes acordem no preço da coisa. A entrega é elemento de execução.

Crédito também pode ser utilizado para integralizar o capital, só que em caráter pro solvendo.

As companhias podem ser abertas ou fechadas. A primeira consiste naquela que tem os valores imobiliários de sua emissão admitidos a negociação no mercado de capitais ou de valores imobiliários. Quando a companhia é aberta esses típicos investimentos que ela emite podem ser negociados num ambiente público em que haja apelo a economia popular, a poupança popular, ou seja, posso fazer prospecto, anúncios, colocar prepostos, corretores, pessoas para negociar os papéis, podem ser negociados na bolsa no mercado aberto, etc. Enfim, se refere aos casos em que a companhia pode ter um ou mais valores imobiliários que estariam sendo negociados neste mercado público aberto e que qualquer um pode a ele dirigir-se

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e efetuar negócios jurídicos relativos aos títulos. Tem um apelo ao público investidor. Precisam ter registros de companhias abertas na CVM. E cada valor imobiliário também necessitará de registro. É a CVM que fiscalizará as companhias abertas, estabelecendo penas restritivas de direito, penas pecuniárias ...

A companhia fechada é aquela que não tem tal característica, tem que negociar com o mesmo ciclo de pessoas que se conhecem, não podendo fazer apelo ao público.

A lei 6385 prevê a partir do artigo 24 crimes contra o mercado de capitais.

Há artigos que diferenciam a companhia aberta da fechada, são eles: 4, 15, 17, 36, 47, 78-§2º, 141, 177, § 3º (trata da empresa de auditoria externa, que é obrigatória na companhia aberta), 254-A (só p/ companhia aberta).

Há um tempo atrás, alguns autores fizeram uma estimação de quanto custaria o funcionamento de uma companhia aberta. Cada registro de emissão pagava taxa na CVM, além disso, tem que fazer demonstração financeira, relatórios enviados periodicamente a CVM. Tem que possuir publicações obrigatórias determinadas pela CVM. Existem uma série de obrigações financeiras na companhia aberta que foram estimadas em cem mil dólares anuais. Isto, apenas, para se manter como companhia aberta, ou seja, pagar taxas da CVM, pagar a empresa de auditoria externa, só para se manter em dia com os pagamentos.

Vamos aos valores imobiliários emitidos por sociedades anônimas ou comandita por ações, que aparecem nas provas jurídicas. Para concurso de analista na CVM tem que estudar tudo.O art. 2º da lei 6385 há vários valores imobiliários.

Quais são os valores imobiliários? O rol do art.2º era exemplificativo, mas agora é exaustivo. Porque a redação originária deste artigo, além de traçar os valores imobiliários dizia que o Conselho Monetário Nacional poderia, na sua competência normativa, criar outros valores imobiliários. Só que a redação deste artigo foi modificada pela lei nº 10603/01, virando um elenco exaustivo e fechado.

Vamos tratar das ações, das debêntures, das partes beneficiárias e do bônus de subscrição.

Debênture consiste em título executivo extrajudicial – art. 585, inciso I, do CC.

O que são espécies de ações? A própria lei esclarece que significam uma divisão das ações em relação aos direitos e vantagens que são atribuídas as ações.( art. 15) São as ordinárias, as preferenciais e as de fruição.

As ações ordinárias são aquelas que prevêem direitos e deveres comuns dos sócios, sem privilégios ou restrições.

As ações preferenciais são as que possuem vantagem de natureza patrimonial. (art. 17) O artigo 111 diz que por causa desta vantagem, pode ser retirado o direito de voto das ações preferenciais. Porque elas têm esta compensação que as colocam patrimonialmente em uma situação superior as das ações ordinárias. De um lado atribuem vantagens patrimoniais e de outro cortam direitos políticos.

Nas companhias em que as ações preferenciais possuem restrições ao direito de voto, o máximo que podemos ter são 50% do capital composto por ações preferenciais (art. 15, §2º).

O art. 111 fala que PODE privar o direito de voto, não sendo automático. O estatuto tem que informar explicitamente. Se a

vantagem patrimonial não ocorre como deveria ser, ver a solução apresentada pelo mesmo artigo. O que move alguém a comprar ações preferenciais sem direito ao voto? A expectativa de rentabilidade, mas se esta não se configura, então há uma quebra desta expectativa, aí a lei diz:Ação preferencial sem direito a voto ou com restrição a este exercício ficará até três anos seguidos sem pagar o dividendo preferencial e automaticamente os acionistas adquirem o direito de voto até que eles ganhem o seu dividendo preferencial.

É possível dentro da mesma espécie de ação preferencial criar subcategorias destas ações criando vantagens e direitos diferenciados em relação às demais ações preferenciais. O artigo 17 menciona esta questão.

Aula 1825/05/2005Ações ordinárias espécies (15) preferenciais (art. 17, LSA) fruição (art. 44, § 5º, LSA)classes (art. 16, LSA) nominativa Forma escritural-------------

Os valores mobiliários, cuja emissão é obrigatória pelas Companhias, são as ações. As ações são aquelas unidades que fracionam, que dividem o capital social.

Em uma LTDA o capital social não precisa ser dividido em frações iguais, como acontece com as S/A. Na LTDA cada sócio pode ter apenas uma cota. O capital social não precisa ser dividido em partes iguais conforme ocorre nas S/A. Na prática, no contrato social de uma LTDA, especifica-se que o capital social é dividido em tantas cotas de iguais valor assim distribuídas entre os sócios. Essa divisão não é prevista em lei, e ocorre por mera opção prática.

As cotas não possuem proporcionalidade. Por exemplo: pode haver um sócio com uma cota que corresponde a 50% do capital e social, e outro sócio com também uma cota, mas que corresponde a somente 15% do capital social. Isso pode ocorrer, porque não há na LTDA, a obrigatoriedade do capital social ser dividido em partes iguais, ao contrário do que ocorre com as S/A.

O único valor mobiliário que obrigatoriamente tem que ser emitido são as ações. São elas que representam a unidade do capital e quem detém a titularidade dessas ações passa a possuir o status de sócio ou de acionista na S/A.

No caso das debêntures, estas não são obrigatórias. A Cia somente as vai emitir se quiser obter um empréstimo, para suprir suas necessidades de investimento. As debêntures não conferem a participação acionária.As espécies referem-se ao direito de vantagens atribuídos às ações. Então, conforme a vantagem oferecida as ações serão ordinárias, preferenciais ou de fruição.

Conforme visto, as ações ordinárias não auferem qualquer vantagem especial aos acionistas que as detém. As ações preferenciais por seu turno oferecem vantagens de natureza patrimonial, econômica aos seus detentores. Tais vantagens podem ser um dividendo maior do que das ações ordinárias, ou então uma prioridade no reembolso.

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Em se tratando de Cia aberta, a última reforma da LSA encarregou-se de explicitar melhor ainda em que consistem essas vantagens econômicas da ações preferenciais.

Por seu turno, as ações de fruição. Quando a Cia tem $$ sobrando em caixa, ou seja, lucro não distribuído entre os acionistas, a Assembléia Geral Ordinária decide o que vai fazer com esse lucro. Decide se esse lucro vai ser divido entre os acionistas, ou se vai permanecer na própria Cia para investimentos futuros. O que a lei determina é que no mínimo 25% do lucro tem que ser dividido entre os acionistas. Com relação aos outros 75%, há uma certa liberdade sobre o que será feito.

Então, quando tem $$ em caixa sobrando, a Cia pode amortizar, ou seja, pagar ao acionista o valor que ele hipoteticamente receberia caso a Cia fosse dissolvida. A lei só permite esta operação se houver $$ em caixa, pois não pode haver prejuízo no capital social. Essa ações amortizadas deixam de representar o capital social, pois elas representam um retorno completo, um retorno integral do investimento que o acionista fez.

Então as ações amortizadas, isto é, as ações pagas aos acionistas, e que por isso não representam o capital social. O capital social continua normal, mas as ações representativas desse capital social diminuem, pois as ações pagas deixam de representar o capital social. Ocorre automaticamente a valorização das ações que continuaram a representar o capital social. E aí vem o art. 44, § 5º da LSA e diz que essas ações pagas, isto é, as ações amortizadas ao acionista, poderão ser substituídas por outras, onde o estatuto ou a Assembléia Geral que promoverem essa substituição, ditarão os direitos inerentes a essas ações, ou seja, as ações de substituição não possuem automaticamente os mesmos direitos das ações que substituíram (ações amortizadas). Essas novas ações de substituição são chamadas de ações de fruição. O que a doutrina diz é que deverão ser respeitados pelo menos os direitos mínimos individuais de cada acionista, que estão no art. 109 da LSA.

As ações de fruição podem ser, portanto, ações ordinárias amortizadas ou podem ser ações preferenciais amortizadas. Então as ações ordinárias são pagas e em substituição, são dadas aos acionistas ações de fruição. Da mesma forma, quando ações preferenciais são pagas, são dadas em troca também ações de fruição. Tanto as ações amortizadas, quanto as ações de fruição não representam o capital social.

Isso que cai em concurso público, principalmente em provas de múltipla escolha. Pergunta-se ao candidato se as ações amortizadas deixam de integrar, deixam de refletir o capital social.

Essa amortização também terá reflexos se no futuro a Cia venha a ser extinta. Então, houve a amortização, o acionista recebeu a quantia referente ao valor hipotético que deveria receber pelas ações que possuía, mas mais à frente, a Cia foi realmente dissolvida. Neste caso, após serem vendidos os bens e pagos os credores, o que sobra constituiu direito dos acionistas. Contudo, os acionistas que tiveram as suas ações amortizadas, não terão direito a concorrer a esta sobra, a não ser que os acionistas atuais, já tenham recebido a mesma quantia que foi paga anteriormente, no ato de amortização das ações, com as devidas correções monetárias. Aí sim, o acionista de ações de fruição poderá participar desse rateio. (art. 44, §§ 2º e 5º)

Com a amortização de algumas ações, as que não o foram, têm o seu valor nominal aumentado automaticamente, pois houve redução do número de ações sem redução do capital social.

Há vários tipos de valores das ações: há o i) valor de mercado, ii) valor nominal, iii) valor patrimonial, iv) valor de emissão, v) valor econômico. Esses valores são interdependentes, onde a variação é conjunta. Por exemplo: não se podem emitir novas ações abaixo do valor nominal. Então, se se quiser valorizar as ações e tiver dinheiro sobrando em caixa, é posível utilizar esse mecanismo de amortização para que as ações se elevem. O valor nominal se elevando, ele tende a puxar para cima o valor de mercado das ações, o valor de negociação, valor de Bolsa.

A lei determina que a escolha de uma espécie ou de uma classe para ser amortizada depende de sorteio, uma vez que para o acionista é vantajoso ter suas ações amortizadas.

CLASSES

Classes são subespécies de ações. São variantes de uma mesma espécie. Numa Cia aberta, não podem haver classes de ações ordinárias, uma vez que estas representam um papel importante de participação da vida acionária. Então haver variantes de ações ordinárias em uma Cia aberta, podem trazer prejuízos para os acionistas que compram e vendem ações na Bolsa. Seria difícil identificar entre as ações ordinárias aquelas que possuiriam um direito ou uma restrição. Isso dificultaria a negociação de ações no mercado da Bolsa de Valores. Havendo essa diferenciação, haveria problemas na fungibilidade das ações negociadas na Bolsa. Contudo, pode haver classes de ações preferenciais na Cia aberta.

Por seu turno, na Cia fechada pode haver classes de ações ordinárias, uma vez que não há negociação na Bolsa de Valores. Também pode haver classes de ações preferenciais.

O art. 17, § 7º esclarece um pouco sobre as classes nas ações preferenciais. Isso existe na EMBRAER, por exemplo.

FORMA

A Forma é o mecanismo, meio, pelo qual a ação é negociada. Antigamente havia as ações nominativas, as ações ao portador, as ações endossadas e as ações escriturais. Desde 1990, acabaram as ações ao portador e as ações endossadas. O Collor acabou com o título ao portador através de uma Medida Provisória. Então atualmente só há as ações nominativas, que são as ações com certificado (uma cártula) que traz o nome do acionista. As ações nominativas são transferidas por um termo de registro. Tem-se que ir na Cia e no Livro de Transferências de Ações realizar a modificação nominal. O novo acionista só o é de fato após o registro no Livro da Cia. A ação por si só não é nem elemento constitutivo da qualidade de acionista. A cártula é mera prova da qualidade de acionista, mas não elemento constitutivo. Aí se tem uma diferença para os Títulos de Crédito, que para transferirem direitos e obrigações não dependem dessa formalidade. Por isso a doutrina mais moderna não considera as ações como título de crédito.

Por seu turno há as ações escriturais. Como o próprio nome diz, não existe papel, não existe cártula da ação. Elas somente existem eletronicamente. Tavares Borba diz muito bem que embora não se tenha o papel, embora não se tenha o certificado da ação, embora haja o mero registro contábil, esta ação em verdade uma variante das ações nominativas, uma vez que elas também trazem o registro, embora eletrônico, com o nome do acionista. Conforme ocorre com as ações nominativas, a transferência só se perfaz com a alteração do registro eletrônico do nome do acionista. Podem-se acompanhar as ações escriturais através de um extrato. Através deste extrato comprava-se a titularidade das ações.

DEBÊNTURESDebêntures – classificação - reais

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- flutuantes- garantias- quirografárias- subordinadas- conversibilidade - simples - conversível - comunhão de interesses

As Cias são o instrumento por excelência que permitem o apelo público para a captação de recursos que a Cia necessita para exercer suas atividades. Historicamente, num primeiro momento, a mensurabilidade da riqueza de uma pessoa passava pelas suas posses relativas a terras. Posteriormente o status social remetia-se a existência de um título ou um documento que representaria essas terras. Mais adiante, o ser humano passou a dar maior atenção a títulos que representassem a certeza de um retorno financeiro.

As Cias têm duas opções de obterem empréstimos. O primeiro deles é através do empréstimo convencional, adquirido em bancos.

O segundo é através da emissão de debêntures. A debênture nada mais é do que um grande empréstimo que a Cia faz com o investidor. A Cia divide esse empréstimo em fatias, e cada fatia desse grande empréstimo chama-se debênture. Então esse mesmo $$ que a Cia iria adquirir no banco a juros altíssimos, ela oferece debêntures aos possíveis compradores e através da venda dessas debêntures adquire o $$ que estava precisando. Basicamente as debêntures são títulos da Cia que representam uma dívida da mesma para com o debenturista que emprestou $$ para a Cia. Para o debenturista também é bom, pois ele pode ganhar mais do que ganharia se investisse seu $$ em um banco. A Petrobrás, por exemplo, vende muitas debêntures com variação cambial, ou seja, a Petrobrás pega $$ emprestado com debenturista e ela promete devolver esse $$ atrelado ao câmbio. Verifica-se que as debêntures são extremamente valiosas para as empresas, principalmente as que têm as obrigações em dólar.

Por exemplo: uma pessoa jurídica (PJ) que uma grande importadora. Comprou hoje um equipamento que só vai pagar no final do ano. A PJ não sabe quanto vai estar a moeda estrangeira no final do ano. Essa PJ então adquire debêntures de uma Cia que atrela o pagamento da debênture ao dólar. Isso é o que se chama de Hedge (proteção), ou seja, adquirir debêntures que serão pagas em moeda estrangeira se eu tiver obrigações a vencer também em moeda estrangeira. Pelo Hedge, a PJ se protege das variações cambiais.

Debênture – conceito

É o título de dívida, que confere ao seu titular, o direito de crédito a ser exercido contra a Cia. A Cia é a mutuaria e o debenturista é o mutuante do empréstimo. É uma fração de um grande empréstimo.

Questão – MP-RJ. Foi perguntado qual era a posição geral dos debenturistas no quadro geral de credores da Cia. A resposta deveria abordar que dependeria das garantias oferecidas. A resposta está no art. 58 da LSA.

GarantiasDebênture com garantia real

Ocorre quando da emissão de debêntures, há cláusula proibindo a alienação de bens da Cia enquanto não forem pagas as debêntures. A própria lei garante essa oponibilidade a terceiros. (art. 58, § 5º LSA). Isso é chamado de negative pledge. Essa oponibilidade, para ter eficácia, tem que ser levada a registro. Note-se que em qualquer outro contrato, só

há efeito inter partes. No caso das debêntures, esse efeito é erga omnes. Com é empréstimo, a debênture pode ter garantias. Têm-se como exemplos a hipoteca, o penhor, que em caso a Cia não pagando no vencimento o valor das debêntures, pode o debenturista promover a execução.

Debênture com garantia flutuante (art. 58 LSA)

Garantia flutuante é aquela que assegura um privilégio geral sobre os bens da Cia. Relembra-se que o privilégio pode ser geral ou especial. Um outro caso de privilégio geral é no caso do advogado. Art. 24 do Estatuto da OAB, sobre o crédito de honorários advocatícios, que constituem um crédito privilegiado da falência. Trata-se de um privilégio geral, ou seja, está acima do quirografário.

Debênture com garantia quirografária

É aquela debênture que não possui garantia alguma. Credor quirografário é aquele que fica na mão. Quiros – mão, grafos – grafia = grafado à mão. Há apenas o comprometimento, a assinatura do devedor, sem nenhuma garantia que lastreie esse crédito.

Debênture com garantia subordinada

É aquela que vai exercer seu direito de crédito depois dos quirografários. Não se deve confundir com o sub-quirografário da nova Lei de Falências. Antes dessa Lei, a debênture com garantia subordinada era chamada de sub-quirografária. Mas a Nova Lei de Falências tratou a sub-quirografária como intermediária entre a quirografária e a subordinada. (Art. 83, VI, da nova Lei de Falências)

Uma hipótese de ocorrência de debêntures com garantia subordinada é quando há a recuperação judicial no processo de falência de acordo com a nova lei. Na recuperação da empresa pode surgir como alternativa viável um acordo em que fica acertado que os sócios colocarão $$, e esse $$ terá como garantia de pagamento debêntures subordinadas. Nesse caso, se a empresa vier realmente a falir, os acionistas não disputarão com os outros credores.

Conversibilidade

As debêntures podem ser ou não ser conversíveis em ações da Cia. O debenturista é fundamentalmente um credor. E como credor, no vencimento ele exige o pagamento. Mas é possível que a Cia ao emitir debêntures, emita algumas que possam ser convertidas em ações. Nesses casos, o debenturista ao invés de receber no vencimento o valor do crédito, ele tem a opção de receber seu crédito em ações da Cia. A lei determina que tem de estar previsto. Ademais, é livre escolha do debenturista.

Para Borba, a debênture conversível é um tipo de renda fixa e um título de renda variável. É um título de renda fixa porque que assegura o crédito a receber. Por seu turno é um título de renda variável porque pode ser convertida em ações. Ainda conforme Borba, as debêntures conversíveis têm um piso (o crédito a receber), mas não têm um teto (pois o valor das ações que correspondem a uma debênture pode estar valorizado no mercado). Comunhão de Interesses dos Debenturistas (Art. 71 LSA)

Embora cada debenturista seja um credor, em verdade todos eles compõem um conjunto de credores de um grande empréstimo. No seu conjunto eles compõem uma unidade, pois se trata de um mesmo empréstimo captado pela Cia.

Nas emissões de debêntures pelas Cias abertas, é obrigatória a figura do agente fiduciário. O agente fiduciário é quem vai

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representar os interesses dessa comunhão e zelar pelos mesmos. Ele vai zelar pelos direitos em seu conjunto. Ele não zela por interesses individuais dos debenturistas. O agente fiduciário vai agir na hipótese de, por exemplo, a Cia deixar de pagar no vencimento as debêntures.

Nessa hipótese, pelo art. 66, o agente fiduciário pode executar as debêntures e pode inclusive requerer a decretação da falência da Cia. Ele funciona como um substituo processual, pois em nome próprio pleiteia direitos alheios. Mas somente com relação a direitos que estejam relacionados à comunhão de interesses. Só o agente fiduciário pode agir pelo conjunto dos debenturistas. Se qualquer um dos debenturistas puder requerer a falência, ele pode colocar em risco a comunhão de interesses. A própria Cia elege o agente fiduciário, mas ele pode ser destituído por deliberação da Assembléia de Debenturistas, além de sofrer fiscalização da CVM.

Aula 19Dia 08.06.05

Ficou faltando apenas falar sobre as partes beneficiárias, para que um grupamento de pessoas seja beneficiado por alguma coisa; não se trata de pessoas; na realidade, é um valor mobiliário, assim como nós temos as ações, as debêntures. Algumas legislações chamam também de parte de fundador.

A origem das partes beneficiárias se deu com a construção do canal de Suez, onde se estipulou um benéfico adicional para os fundadores: caso a companhia desse lucro, este lucro adicional iria render para os fundadores que investiram no projeto de construção do canal de Suez.

Portando a parte beneficiária é um valor imobiliário, que contém um crédito, porém um crédito eventual, porque esse credito esta condicionado companhia dar lucro. Caso não dê lucro, o titular desse valor mobiliário não recebe nada. É um titulo que confere um credito, porem, um credito condicional, ou um credito eventual porque só haverá direito ao credito se a companhia der lucros.

A idéia desse títulos é que sirvam para remunerar um custo interno da cia: administradores, prestadores de serviços, empregados, tanto é que a lei sinaliza que a parte beneficiária, se for dada a fundação de empregados não estará sujeita a prazos, e se for emitida a parte beneficiária a outras pessoas que não sejam os empregados, terá um prazo máximo de 10 anos, e mesmo assim, no máximo 10% do lucro da cia pode ser dirigida a essas parte beneficiárias.Então, é um valor mobiliário, que consagra um crédito, porém, um crédito com exigibilidade condicionada a cia apresentar lucros.

Então, só terá direito a receber se a cia der lucro, e mesmo assim, 10% dos lucros da cia é que podem ser alocadas para pagar essas partes beneficiárias. Tem prazo máximo de 10 anos, a não ser que seja dado para associação ou fundação de empregados, que ai, pode não estar sujeita a prazo.

E a grande novidade presente é que a última lei que reformou a Lei das Sociedades Anônimas proibiu que as cias abertas emitissem partes beneficiárias, porque se a cia desse lucro, parte desse lucro ia ser destinada a pagar as partes beneficiarias, o que diminuía o montante do lucro a ser partilhado entre os acioniostas que investem nesse mercado de capitais.

O artigo 46, §1º, já dá a definição: a cia pode criar a qualquer tempo títulos negociáveis, sem valor nominal e estranho ao capital social, partes beneficiárias. As partes beneficiárias compreenderão os seus titulares e o direito de crédito eventual, consistente na participação dos lucros.

Artigo 47 – É vedado as cias abertas emitir parte beneficiárias.

O importante é saber que é um crédito, eventual, que não integra o capital social, porque o que integra o capital social são apenas as ações, e está sujeito ao prazo de 10 anos (artigo 48).

O outro titulo também previsto de maneira sistemática é o bônus de subscrição, disciplinado a partir do artigo 75 da lei: a cia poderá emitir, dentro do limite do aumento do capital autorizado no estatuto social títulos negociáveis denominados bônus de subscrição.

O que é, então, o bônus de subscrição? A cia é de capital autorizado. O que é capital autorizado? Se o estatuto diz que o capital é de 150 reais, é o capital autorizado no estatuto. Porém, o montante subscrito pelos acionistas, ou seja, o montante que a cia ofereceu para que os acionistas comprassem, foi apenas 100 reais. Então, o valor declarado no estatuto é 150, e o valor que foi oportunizado e oferecido aos acionistas, é inferior, de 100 reais.

O que acontece com essa diferença de 50 reais? Essa diferença de 50 reais pode ser levada ao capital social sem necessidade de haver um quorum de reforma do estatuto, porque a assembléia geral extraordinária pode ser invocada para reforma do estatuto, e para a reforma do estatuto, deve haver um quorum qualificado de instalação da assembléia, e um quorum qualificado de deliberação da assembléia. Quando já se tem o capital autorizado, é muito fácil elevar o capital social, porque não precisa ter uma assembléia para a reforma do estatuo e elevação do capital social.

Na realidade, até o próprio conselho de administração pode deliberar o aumento de capital, no montante subscrito, até o limite do capital autorizado no estatuo. Depois que iguala, somente com a assembléia para se alterar o estatuto, para deliberar um novo limite de autorização do capital.

Esse procedimento é ágil: reúne-se rapidamente o conselho, eleva-se o capital, emitem-se novas ações, alguém compra essas ações, o dinheiro entra na cia, isso tudo em 24 horas. Muito melhor do que convocar assembléia, o que da um trabalho de custo, de preenchimento de quorum.Esses bônus de subscrição funcionam como uma espécie de reserva de preferência, porque aquele que adquire o bônus de subscrição passa a ter o direito de preferência a comprar ações que serão emitidas dentro desse limite de capital autorizado. Se a cia tem o capital autorizado, significa que o conselho pode elevar o capital. Então, dentro desse limite de aumento de capital, a companhia pode emitir bônus de subscrição. Quem adquire esses bônus, quem subscreve esses bônus, passa a ter o direito de comprar as ações que serão criadas dentro desse limite de capital.

E qual é a vantagem para quem adquire? Ele já compra o bônus, e já tem no bônus o valor pelo qual ele comprará as ações futuras; já garante o preço para comprar as ações futuras, com preço pré-estabelecido. Seria uma espécie de reserva, ou sinal.Neste caso, pelo capital que não foi integralizado, não ocorre responsabilidade subsidiária dos sócios. Primeiro, porque a LSA é muito clara, em seu artigo 1º, sobre qual é a responsabilidade do acionista: será sempre pela ação que ele tiver adquirido. Em segundo lugar, a própria lei prevê, no artigo 68, que a cia funcione com o capital declarado no estatuto, mas aquilo que ela disponibiliza para ser adquirido tenha uma quantia inferior. Então, eles não podem ser responsabilizados, não só porque a lei permite essa circunstância, como, também, como a própria lei diz que a responsabilidade não é pela totalidade do capital, mas sim, pela ação que cada um tem. Então, se a cia não colocou a quantidade total de ações que ela

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poderia colocar em função do valor do capital social, e essas ações foram posteriormente colocadas e adquiridas, são por essas ações adquiridas que eles serão responsáveis, e não pelo valor total que pode ser adquirido pelo aumento de capital.

Artigo 75, § único – os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes nos certificados, direito de subscrição ações de capital que será exercido mediante a apresentação do título perante a cia.

ÓRGÃOS OFICIAIS:

A cia é uma pessoa jurídica. Como toda a pessoa jurídica, ela não tem capacidade física de manifestação da vontade. A manifestação da vontade da pessoa jurídica é realizada por intermédio de órgãos da pessoa jurídica. Esse órgãos, como diz Pontes de Miranda, “presentam” a pessoa jurídica, porque a pessoa jurídica se torna presente, age, por intermédio de órgãos próprios. Portanto, o órgão não é representante da pessoa jurídica; o órgão seria, pelo neologismo criado por Pontes de Miranda, o “presentante” da pessoa jurídica. Portanto, a teoria que explica a atuação das pessoas que expressam a atuação das pessoas jurídicas é a Teoria do Órgão e não a Teoria da Representação.

É a Teoria Organicista e não a representativa, que explica a origem daqueles que expressam a vontade da pessoa jurídica. Isso acontece com todas as pessoas jurídicas, até mesmo com as de direito publico. A pessoa natural é titular, ou ocupa o órgão. O órgão é a própria pessoa jurídica. Já que a pessoa jurídica não tem capacidade psíquica, o órgão será titularizado por uma pessoa natural, e é essa pessoa natural que exprime a vontade do próprio órgão, o que significa dizer que é a vontade da própria pessoa jurídica.

A S.A. acaba tendo uma estrutura muito semelhante ao Estado, a ponto de Jorge ______ fazer a afirmativa de que a sociedade não é um estado dentro do Estado, pois não tem soberania e nem território. Mas é concebida sob o modelo de Estado. É um agrupamento de forças destinado a reunir e utilizar capitais. Esse grupamento copia a forma do Estado Democrático.

Uma sociedade anônima é legalmente um tipo perfeito de democracia com governo popular. O poder máximo é exercido pela Assembléia Geral da sociedade. Então, aqui que a gente começa a entender que a estrutura da cia copia a estrutura do Estado Democrático. Então, tem o órgão que exerce o poder maximo de uma cia: um órgão deliberativo, que seria dentro da estrutura do estado democrático o Parlamento (Poder Legislativo).

Tem também o Poder Executivo, que é composto pela administração da cia. E há também o órgão de fiscalização e controle, e em algumas cias existe até uma arbitragem, também para resolver os conflitos internos, muito semelhante ao Poder Judiciário.

Essa idéia de cometer essas funções a órgãos distintos, de tal maneira que a atuação de um representasse a forma de contenção da atividade de outro, vem daquela linha de Montesquieu se faz presente em uma cia.

CONCEITO DE ÓRGÃOS SOCIAIS: são as unidades de ação da pessoa jurídica destinadas à formação e expressão de sua vontade.

Já que ele copia essa forma de estado democrático, nós temos o parlamento, que seria a assembléia geral.A assembléia geral é o órgão deliberativo máximo na estrutura da cia, e corresponde à reunião de todos os acionistas convocados e instalados, que decidem na forma da lei.

Pode acontecer de um dia todos os acionistas se encontrarem num bar, baterem papo, e discutir muita coisa sobre a cia. Mas isso não será assembléia de acionistas, porque a Assembléia tem que ser convocada, instalada, e delibera de acordo com o rito previsto na própria lei. Então, só poderá haver assembléia, aquela reunião de acionistas, cujo funcionamento esteja previsto na própria lei. Não será um encontro casual de acionistas sem essas características.Artigo 131 – a assembléia geral é ordinária quando tem por objeto as matérias previstas no artigo 132, e extraordinária nos demais casos.

Nós temos também o artigo 121 que diz que ‘a assembléia-geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento.’

Então, ela é órgão supremo, superior, na estrutura da cia, e decide de maneira deliberativa. Nenhum acionista pode decidir sozinho. Eles têm que se encontrar nesse conclave (conclave significa ‘com chave’, ou seja, encontro fechado), porque a assembléia não é publica, ela se realiza em um recinto privado, fechado, que não é aberto ao público.

Tanto que existem regras de representação dos acionistas na assembléia: na assembléia, somente podem participar acionistas, administradores e procuradores de acionistas e seus advogados.

Então, ele representa o órgão máximo, pode resolver sobre todos os assuntos da cia, exerce o poder supremo da cia, de maneira colegiada, não é um órgão singular.

É nesse contexto que surge o problema do voto, porque cada acionista vota na assembléia. O voto é uma manifestação de vontade tendente à formação de uma vontade coletiva. E as vezes surge o problema do voto nulo; do voto que é proferido por alguém que não é acionista; o voto que é proferido por alguém que não pode ser procurador, que não tem legitimação pra receber mandato.

Então, são questões que estão ligadas a assembléia. Se nó entendermos que os acionistas decidem como colegiado, pode ser que o voto de um acionista seja anulado e que esse voto não afete o resultado da assembléia. E nesse caso não há porque se anular a assembléia; anula-se apenas o voto dado. Só se anula a própria assembléia se há se a anulação daquele voto implicar em alteração do resultado das votações.

O artigo 131 traz as espécies de assembléias: ordinária ou extraordinária.Ela será ordinária quando decide assuntos rotineiros, corriqueiras, que se sucedem periodicamente. Estão previstas no artigo 132 que trata das matérias relativas a assembléia geral ordinária. E quais são esses assuntos?Todo ano tem que aprovar ou rejeitar as contas dos administradores. Saber se eles aplicaram mal ou aplicaram bem, então, é a assembléia que vai aprovar as contas. Assim como é o Congresso Nacional que aprova as contas, também, do presidente, com o apoio do parecer do Tribunal de Contas.Também compete a assembléia geral saber sobre o lucro; o que vai ser feito com o lucro. Vamos distribuir esse lucro entre os acionistas, ou esse lucro vai ficar na própria cia, fazer o que com esse lucro. Então, ela delibera sobre o destino do lucro.

Pode acontecer também que seja caso de renovação do mandato dos administradores e membros do conselho fiscal. Neste caso, o mandato máximo é de 3 anos, muito embora o comum nos casos é a cia prever mandato de até 1 ano, de acordo com o estatuto.

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Tem também a questao da eleição dos cargos da cia, que é algo que também se sucede com uma certa freqüência e dentro de uma certa periodicidade.Então, essas são as matérias do artigo 132.

Se a assembléia se reunir para tratar de qualquer outro assunto, então, será assembléia geral extraordinária (AGE, em contraposição da AGO). Por exemplo, reforma do estatuto, deliberação sobre a emissão de partes beneficiárias, enfim, decidir sobre qualquer outro assunto que não constem no rol do artigo 132.

O que é muito comum também é aproveitar o mesmo dia para a assembléia decidir assuntos da assembléia ordinária e da extraordinária. Aí, deverá constar no jornal a data da realização da assembléia geral ordinária E extraordinária, porque, além das matérias ordinárias, haverá outras a serem decididas.

O artigo 122 trata da competência privativa da assembléia. Somente a assembléia geral pode deliberar sobre esses assuntos.

Somente a assembléia pode, por exemplo, eleger o Conselho de Administração; reformar o estatuto; tomas as contas; a transformação, cisão e incorporação.

Reparem que essa competência é privativa; nesse caso, só a assembléia pode deliberar. Mas o artigo 121 disse que ela pode deliberar sobre qualquer assunto, mas aqueles do artigo 122 somente ela pode. Essa é a interpretação que se deve fazer, porque algumas das outras matérias não podem ser decididas pelo Conselho de Administração.Como fica a questão da representação do acionista na assembléia?

Já caiu, inclusive, no concurso da magistratura estadual aqui do RJ. Houve uma assembléia, e nessa assembléia o acionista estava representado por alguém que não era acionista, não era administrador e nem era advogado. E a questão queria saber se era válida a presença desse procurador que não era nem acionista, não era administrador e não era advogado. A lei diz que não pode. Só pode estar presente o próprio acionista, ou ele pode dá procuração. Quem tem legitimação para receber o mandato do acionista e comparecer a assembléia?Diz o artigo 126, § 1º - somente um outro acionista, um administrador da cia e advogado.

Tecnicamente falando, é um problema de legitimação. A lei restringiu a legitimação das pessoas que podem receber procuração de acionistas para representá-lo nas assembléias.OBS: Artigo 115 – se o administrador também for acionista, na hora da prestação de contas, ele não pode votar. O mesmo caso se ele recebe procuração para votar uma prestação de contas: ele tem esse impedimento, devido ao conflito de interesses, que é o que a lei procura impedir.

A lei diz que somente quando todos os administradores forem acionistas é que eles poderão votar, ou seja, não haverá impedimento. Se todos os administradores forem também acionistas, não teria ninguém para aprovas as contas. Então, nesse caso, a lei autoriza que eles votem. Mas em principio, os administradores não podem votar, de acordo com o artigo 115, §1º - o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

Quais matérias teriam interesses conflitantes? Para uma parte da doutrina, não podem votar sobre quaisquer desses assuntos do artigo 115, §1º. Mas, por outra parte da doutrina, só tem um

impedimento real de voto no laudo de avaliação e na aprovação de contas. Nas outras matérias, dependeria de verificação concreta e a posteriori ao voto para saber se houve ou não um conflito de interesses; se o administrador agiu ou não em beneficio próprio ou em interesse da cia. Então a discussão é: todas essas hipóteses são de impedimento absoluto de voto, ou se o impedimento de voto é apenas para o laudo de avaliação e aprovação de contas, e quanto a qualquer outra matéria que tiver interesses não seria o impedimento de voto; seria preciso verificar em cada caso concreto para saber se houve a quebra da lealdade em relação à cia e se alguém agiu em beneficio próprio. É o que alguns chamam de conflito substancial de interesse.

ADMINISTRAÇÃO:

Seria o poder executivo.A estrutura típica de uma S.A. é dualista, e não unitária. É o Conselho de Administração e a Diretoria. São esses dois órgãos distintos que compõem a administração.O que é o Conselho de Administração? Está previsto no artigo 138, §1º. O conselho de administração é órgão administrativo de deliberação colegiada, situado em uma posição intermediária ente a Assembléia Geral e a Diretoria.

Em primeiro lugar, é órgão da administração. Em segundo lugar, é órgão colegiado: as decisões do conselho também são tomadas em reunião. O conselheiro não delibera sozinho. É preciso haver uma reunião, onde são proferidos os votos dos conselheiros, sendo a decisão tomada pela maioria dos votos. E ainda é deliberativo: porque não executa, mas apenas decide, delibera; não age, não altera a transformação da realidade.

E porque ele é intermediário entre a assembléia e a diretoria? Porque ele funciona como se fosse um posto avançado da assembléia geral. Na assembléia geral é complicado ficar reunindo todo mundo. A idéia é existir um órgão intermediário entre a assembléia e a diretoria que exerça também uma função semelhante à assembléia. Várias as funções que normalmente seriam exercidas pela assembléia, que acabam sendo exercidas pelo conselho.Por exemplo: eleição de diretoria é feita pelo conselho. Quando não tiver conselho, quem elege a diretoria é a assembléia geral.Se tiver com capital autorizado: a lei diz que compete elevar o capital dentro do limite estatutário, a assembléia geral ou o conselho. Então, o conselho ajuda a eliminar um pouco o excesso de tarefas, atribuições, da assembléia. E por isso, como ele é órgão intermediário, somente pode ser membro do conselho aqueles que forem acionistas (artigo 146).Artigo 138, §1º.No próprio artigo 138, §2º, temos a obrigatoriedade do conselho: as companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração.Além dessas, as sociedades de economia mista também terão obrigatoriamente conselhos de administração (artigo 239). OBS: Artigo 26 da Lei nº. 8666 – Lei de Licitações e Contratos. Prevê que os termos da licitação na sociedade de economia mista é aprovado pelo órgão administrativo superior. Ou seja, é aprovado pelo conselho de administração. Então, temos a Lei das S.A.s exigindo o conselho, e temos também a Lei de Licitações e Contratos, dizendo que é o conselho que aprova os termos das licitações dessas estatais.

Composição:

O Conselho de Administração é composto por acionistas, que não precisão de ser residentes no Brasil, eleitos pela assembléia geral, e, no mínimo, em três membros. Não tem máximo, só tem mínimo.

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Pra ser diretor, tem que ser residente no Brasil, mas para ser membro do conselho, não. O próprio artigo 146 diz isso.Como o conselho não atua diariamente, no cotidiano, na ação imediata da cia, ele é deliberativo, se reunindo de mês em mês, u a cada dois meses, seu membro não precisa ter visto permanente no Brasil. Se for estrangeiro, e não tiver visto permanente, não tem problema: ele vem pra cá episodicamente. Não precisa ficar tomando conta do dia á dia da cia. A função dele é deliberativa, e não executiva.

Funções:

Podemos dividir em duas grandes funções o conselho:1) Funções institucionais;2) Funções de gestão superior.Funções institucionais significam, por exemplo, o conselho convocar as assembléias. Se existir o conselho de administração, será ele quem convocará as assembléias (artigo 123).Outro exemplo de funções institucionais: eleger e destituir os diretores da cia.

Exemplos de funções de gestão superior: artigo 142, inciso I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia. Exemplo: contratação de pessoal, horário de abertura e enceramento dos trabalhos. Essa gestão cotidiana, essa atuação imediata, do dia à dia, operacional, técnico, administrativo, operacional, é típica da diretoria. O conselho apenas fixa a orientação geral. Quais os exemplos de orientação geral? ‘Vamos destinar metade da nossa produção ao mercado internacional’. Ou então ‘proibir a diretoria de fazer empréstimo de curto prazo’ Ele baliza, vai dando alguns rumos para a diretoria agir. As grandes orientações estratégicas são feitas pelo conselho de administração.

Outro exemplo de gestão superior: fiscalizar a cia, fiscalizar os diretores. Inciso VIII também: autorizar a alienação de bens do ativo permanente.Quando não existir conselho, quem autoriza é a assembléia, porque os poderes da diretoria são poderes de gestão, não sendo poderes de disposição. Diretoria não tem poder de disposição: abrir mão de receita, transacionar créditos, fazer renuncia a direitos etc. Não pode, porque os poderes são de administração, a não ser que o estatuto comporte isso, ou esteja autorizado pela assembléia. Os poderes da administração são poderes de gestão ordinária, não sendo poderes de disposição de bens e de interesses.

________________________________E a Diretoria?Diretoria é um órgão singular encarregado da execução das operações sociais.É obrigatório porque toda a cia tem que ter diretores, no mínimo, dois diretores. Não precisam ser acionistas.É eleita pelo conselho, se houver. Quando não há, é a assembléia geral que escolhe.No artigo 143, §1º, a lei permite que no máximo 1/3 dos membros do conselho sejam também diretores. Ou seja, é possível haver uma acumulação parcial de cargos. Não há impedimento nisso porque o conselho é órgão deliberativo, e a diretoria é órgão executivo. A diretoria é órgão singular, pois cada diretor age individualmente, singularmente Apenas por exceção é que a diretoria age por colegiado. A regra é que cada diretor aja por si, de forma independente. Apenas por exceção é que ele pode agir de maneira colegiada 9artigo 143, §2º).2º - O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria.

Funções:

1) Representação legal da cia;2) Garantir o funcionamento normal da cia. Fazer com que a cia vá cumprindo o seu objeto, com que ela vá cumprindo as suas operações. É por isso que falei que os diretores atuam no cotidiano, atuam na ação imediata, no dia à dia, técnico, administrativo, operacional da cia, representando a cia em negócios jurídicos, e também fazendo com eu a cia possa funcionar normalmente (artigo 144, § único)Art. 144. No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração (artigo 142, n. II e parágrafo único), competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular.Sendo que a representação é privativa dos diretores, como diz o artigo 138, §1º.

Aula n°. 20. Data: 15/06/2005.

Questão do concurso da OAB: Thiago Gomes diretor da Cia Paulista de tecido procura seu advogado indagando o seguinte: é possível ajuizar ação de responsabilidade civil contra os administradores da Cia, apesar da Assembléia Geral ter aprovado sem reservas as contas do administrador?

A Assembléia Geral Ordinária, como já vimos, ocorre sempre uma vez por ano, onde os acionistas se reúnem para aprovar ou rejeitar as contas dos administradores. No problema a Assembléia não só aprovou as contas como o fez sem reservas, ou seja, sem ressalvas, sem qualquer observação, aprovou integralmente as constas. Neste caso é possível o ajuizamento de ação de responsabilidade civil contra as contas dos administradores?

1º tem que se distinguir a ação social de responsabilidade civil que é uma ação uti universi quando a ação é proposta pela própria Cia ou pelos seus administradores da ação social uti singuli que é uma ação também social (que visa indenizar a cia), mas esta ação é proposta por apenas um acionista, proposta individualmente pelo acionista (previsão no art. 159, hipótese de substituição processual ou legitimação extraordinária, já que a lei prevê que pode o acionista em nome próprio propor uma ação cujo resultado se reverterá em benefício da Cia). Esta ação pode ter ou não um caráter subsidiário, depende, pois se a Assembléia apoiar que vai se proposta esta ação então qualquer acionista pode fazer se a Cia retardar em mais de 90 dias para a propositura desta ação. Mas se a Assembléia aprovar NÃO ingressar com esta ação, os acionistas que representem mais de 5% do capital social poderão propor. Portanto, quer a Assembléia aprove mais demore a entrar com a ação, quer a Assembléia não aprove os acionistas, que juntos ou separadamente, tenham um percentual mínimo de 5% podem entrar com ação em nome deles acionistas, mas em beneficio da Cia.

A lei determina no art. 134 §3º que se a Assembléia aprova sem reservas exonera a responsabilidade dos administradores, somente é possível a ação de responsabilidade se antes for proposta uma ação anulatória de Assembléia (art. 286) e esta ação servirá para comprovar a existência de vícios do consentimento (erro, dolo, simulação, fraude, etc.), se a Assembléia aprova as contas à propositura desta ação vai depender de uma previa anulação desta Assembléia em juízo.

E aí sim, anulando-se a Assembléia convoca-se uma nova Assembléia para saber se vai ser proposta uma ação ou não. Se forem aprovadas as contas, para propor ação de responsabilidade civil só por meio de uma outra ação judicial (ação anulatória). Esta ação a qual o problema esta se

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referindo é ação proposta em benefício da Cia seja por meio da própria Cia ou de acionistas. Mas essa ação é da própria Cia ou proposta pelo acionista em favor da Cia. Mas o art. 159 §7º ele não inclui a possibilidade de um 3º propor esta ação, exemplo: um credor da Cia que tenha sido lesado por um comportamento praticado pelo diretor. Então neste caso, se ele não é acionista, não participa da vida da Cia, claro que esta questão da legitimação, da assembléia, da anulação da assembléia, não se aplica neste caso, só se aplica ao chamado “publico interno da Cia”, externamente temos a ação indenizatória comum. A última lei de reforma (Lei n°. 10.303) acrescentou no art. 297 “g” III aumentou para três o prazo para o acionista entrar contra a Cia nas hipóteses em que ele tenha prejuízo. Para os 3º, aplica-se os prazos do Código Civil que conseqüentemente também é de 3 anos para as ações indenizatórias.

Aprovado sem reservas, só pode a ação social, a ação da própria Cia com pretensão indenizatória se antes for proposta uma ação anulatória da Assembléia, comprovando que houve erro, dolo, simulação, etc. nessa assembléia. E os 3º podem propor a ação independente da prestação de contas, da aprovação, ele não tem que aguardar o final de uma ação anulatória de assembléia.

Como se define a responsabilidade do administrador internamente? Diz o art. 158 que o administrador começa com a afirmativa de que o administrador não é pessoalmente responsável. O fundamento desta afirmação legal é que o administrador não age em nome próprio, ele é um Órgão da Cia e o órgão quando age é como se a própria pessoa jurídica estivesse agindo. A pessoa física é meramente a titular deste órgão. Esta afirmativa deriva da Teoria Organicista dos poderes da administração. O administrador quando incorrer, mesmo dentro das suas atribuições, em dolo ou culpa responderá pelos danos causados.

Exemplo: Diretor Comercial que identificou uma grande oportunidade de mercado e realizou uma campanha de marketing para lançar um determinado produto. Se esta campanha for um fracasso e gerar prejuízo a Cia, gerar fracasso por que o diretor não avaliou bem a situação, foi precipitado, não fez uma avaliação critica satisfatória da situação para deflagrar esta campanha de marketing. Mesmo dentro das suas atribuições agindo de maneira negligente, precipitada, afoita, ele vai responder por culpa ou se for o caso por dolo perante a Cia pelos danos causados a Cia.

Pergunta de um aluno, resposta: você levantou um aspecto interessante, vamos repara o art. 159 § 6º da Lei S/A, há uma excludente de responsabilidade, pois há muitas decisões que o administrador tem que tomar sozinho no dia-a-dia e às vezes algumas delas pode ser errada, por isso a lei já trás esta hipótese de exclusão de responsabilidade, p.ex: se o administrador tomou uma decisão sob pressão pois soube que um concorrente ia lançar uma campanha publicitária também aí ele foi lá e lançou a dele na frente para tentar conquistar o mercado, e que embora seja feito de uma avaliação apressada, ele estava agindo no interesse da Cia, neste caso o juiz pode deixar de impor a responsabilidade, essa culpa (não pode ser dolo pois, como já ensinava o prof. Tavares Borba “ quando o juiz estiver convencido que o administrador agiu de boa-fé e quem está em dolo não pode alegar boa-fé, por isso o juiz pode excluir esta responsabilidade em caso de culpa , negligencia ou imprudência do administrador”).

Portanto, a 1ª hipótese do art. 158 é chamada de culpa provada, mesmo dentro das atribuições, mas se agiu com culpa ou dolo, será responsabilizado pelos danos causados à Cia. Sendo que o juiz poderá aliviar esta responsabilidade quando estiver convencido de que agiu no interesse da Cia e estava de boa-fé.

Art. 158, II: quando o administrador viola a lei ou o estatuto, responde pessoalmente pelos danos causados e aí a doutrina majoritária (Borba e Fábio Ulhoa entre outros) sustenta que esta é uma hipótese de culpa presumida, por que quando se fala no art. 158 I “culpa ou dolo” não se estabelece qual o ato em si ele praticou ou deveria ter praticado o que a doutrina chama de conceito jurídico indeterminado, por que se deve verificar em cada caso concreto as condutas que seriam esperadas e qual a foram a conduta praticada pelo administrador. Mas na hipótese do inciso II fala quando o administrador violar a lei ou o estatuto. Neste caso, a lei e o estatuto já estão dizendo como o administrador tem que agir, qual é a conduta exigida para aquele caso, é uma culpa pré-fixada na própria lei, a própria lei já estabelece a conduta que tem que ser praticada e se esta conduta não é praticada há uma presunção de culpa do administrador por não atendimento daquele dever previamente fixado, previamente estabelecido, há uma presunção de culpa sobre aquele que deveria ter observado a pratica de um determinado comportamento.

OBS: Qual a diferença entre culpa presumida e culpa comprovada? É o ônus da prova, ou seja, toda vez que se fala em culpa presumida há uma inversão do ônus da prova, é o autor da lesão (lesante) que deve comprovar que não agiu com culpa. Exemplo: vamos imaginar que a Cia não pagou o tributo no prazo, à responsabilidade será do administrador, pois a lei define o tributo, o seu fato gerador, o seu vencimento e ele não paga na data certa a Cia vai incorrer em juros de mora gerando prejuízo para Cia. Presume-se que o administrador seja o responsável pois não atendeu a este ditame legal de pagar o tributo no prazo estipulado pela lei. Ma ele consegue provar que só não pagou o tributo por que não tinha dinheiro, por que houve uma penhora sobre todos os bens da Cia, se ela prova que não tinha condições de pagar, que não deixou de pagar por culpa dele, ele se afasta, se exime desta responsabilidade.

OBS: Cabe culpa presumida na hipótese prevista no art. 159 § 6º. A culpa presumida excluiria a aplicação do art. 159 § 6º? Não por que ele vai dizer não paguei o tributo por que não tinha dinheiro para pagar tudo, pagava ou débito trabalhista ou tributo e o administrador optou por pagar os débitos trabalhistas, agindo com extrema boa-fé por que garantiu o pagamento das verbas necessarium vitae que são os salários dos empregados.

Finalizando este ponto demonstrou-se que a responsabilidade do administrador de sociedade anônima é subjetiva. Também é subjetiva pelo disposto no art. 1016 do Código Civil.

OBS: Combinar com art. 927 § único 2ª parte do Código Civil que diz que a responsabilidade civil é objetiva. O administrador está o tempo todo expondo a Cia a risco, então eu poderia aplicar o art. 927 § único? Não por que há regra própria, há regra própria que regula a responsabilidade do administrador, no confronto entre lei geral e lei especial prevalece à lei especial, não se aplica a lei geral, ver art. 1089 do Código Civil.

Ação Social de Responsabilidade

O art. 159 prevê a ação que será proposta pela própria Cia que deve ser aprova da em assembléia ordinária ou extraordinária, mesmo que não conste na ordem do dia (constar do edital), mas seja decorrente da deliberação do dia. A propositura desta ação depende de deliberação da assembléia.

É na assembléia ordinária que se aprovam as contas logo se durante a assembléia as contas não forem aprovadas já se aprova a propositura da ação.

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Após a aprovação da assembléia a Cia tem que contratar um advogado e propor a ação (ação social uti universi) no prazo de 90 dias, após este prazo qualquer acionista pode propô-la em nome próprio, mas no interesse da Cia (o que se denomina de ação social uti singuli).

(art. 159 §4º) Se a assembléia deliberar contra a propositura da ação, um grupo de acionistas com no mínimo 5% do capital social pode propô-la em nome próprio em interesse da Cia “ação social uti singuli”.

Art. 159 § 6º: se o juiz verificar ter o administrador agido de boa-fé e no interesse da Cia, ele pode deixar de aplicar a sanção, elimina-se a responsabilidade. Está ligado ao art. 944 § único do Código Civil.

Art.159 § 7º: lembrando que todas estas ações não excluem as ações de terceiros e/ou acionistas por danos causados por atos praticados diretamente pelo administrador, danos pessoais (ação em nome próprio e em interesse próprio). Os art. 158 e 159 regulam a responsabilidade pelos danos causados a própria Cia, se o dano for causado a 3º ou a um sócio específico (atos regulares de gestão, mas que causam danos à 3º), aplicar-se-á regra de responsabilidade civil geral. Se a ofensa tiver mais de um autor todos responderam solidariamente, pode ser que a própria Cia seja responsabilizada juntamente com o autor do fato, exemplo: preposto (autor imediato) e preponente (autor mediato), administrador e Cia, etc. Ver art. 942 c/c 932 do Código Civil.

OBS: Lei 6024/74, art. 40: responsabilidade dos administradores de instituição financeira: responsabilidade solidária e objetiva.

OBS: Lei 8620/93: a responsabilidade do administrador em relação as contribuições previdenciárias é objetiva.

OBS: Art. 158 § 1º da Lei S/A: a responsabilidade é pessoal e subjetiva, salvo se for conivente, negligente ou deixar de agir. C/c o art. 155 que determina o dever de lealdade do administrador e com art. 153 que determina que o administrador deva agir de forma diligente.

Conselho Fiscal

É o órgão da Cia encarregado de fiscalizar os atos e operações sociais. Realiza um controle de legalidade em relação ao controle formal dos atos examina o ato em relação ao disposto no estatuto e na lei. Não examina o mérito, só examina a legalidade.

1.1 Funções:

A. Apuração de regularidade: pode fiscalizar através de qualquer um de seus membros;

B. Denunciar: havendo irregularidades ele deve comunicar a Assembléia Geral para que esta tome as providenciais que entender cabível;

C. Convocatória: o Conselho poderá convocar Assembléia, conforme art. 163 da Lei S/A;

D. Opinativa: a Assembléia pode realizar consultas ao conselho, conforme entendimento do art. 163, III.

1.2 Composição:

O Conselho Fiscal é eleito pela assembléia Geral entre os membros que possuam curso superior, salvo se demonstrar já possuir experiência na administração de Cia (fazer leitura do art. 162). Se não tiver ninguém com curso superior ou comprovar a experiência, pode o juiz dispensar a Cia do preenchimento deste requisito.

O art. 161 §1º determina que o Conselho Fiscal poderá ser composto por no mínimo 3 e no máximo 5 membros.

A responsabilidade dos conselheiros esta disposta no art. 165 da lei S/A, ou seja, é a mesma dos administradores.

OBS: o Conselho é obrigatório em todas as S/As, na Ltda. só será obrigatório se o contrato social expressamente prever. Na S/A, mesmo que o estatuto seja omisso, se houver pedido de acionista é obrigatório que este seja instalado pela Assembléia Geral (ver art. 161§2º) não há como se evitar o funcionamento do Conselho Fiscal.

Aula 2122.06.20051º tempo – 1h 10`57``Prof. Ronald Sharp

DEVER DO ACIONISTA

Considerando que a S.A é uma sociedade de capital, que é, na verdade, uma aglomeração de recursos para fins produtivos, ela traz na Lei um modelo institucional de organização e funcionamento indicando que o primeiro dever do acionista é integralizar as ações que ele teria subscrito. Pode ter comprado diretamente da companhia ou pode ter adquirido quando ele compra ações de uma outra pessoa. Nas duas hipóteses, quer quando ele compra diretamente da companhia (subscrição de ações), quer através da aquisição de ações (compra feita de um outro acionista), ele tem o dever de integralizar as ações, arts 106 e 107 da Lei.

Nesses artigos tem uma enorme discussão da mora. Vale lembrar que no Código Civil a mora pode ser ex re ou ex persona. Mora EX RE é aquela que independe de interpelação. O nosso CC optou pela mora EX PERSONA, que depende de interpelação.Mas na S.A, o art. 106 prevê que a mora se configura de forma automática (de pleno direito) quando fixado o prazo no Boletim de Subscrição ou quando a companhia faz anúncio informando os acionistas de quando deverão fazer a subscrição, ou na chamada de aumento de capital. Diferentemente do art. 1004, caput do CC em que a mora é EX PERSONA.

O 107 também prevê que o Boletim ou Lista de Subscrição - que é o documento em que o acionista diz que quer comprar as ações - é título executivo extrajudicial. A companhia teria que ingressar com ação de execução para cobrar o acionista as parcelas relativas a integralização de suas ações.

Se as ações tiverem sido compradas de terceiros e ainda não tiverem sido integralizadas o art.108 diz que aquele que adquire ações de terceiro que ainda não integralizou as ações, o que comprou fica obrigado a integralizar estas ações e aquele que vendeu permanece solidariamente responsável pelo prazo de 2 anos.

O art. 115 trata do voto. O segundo dever é votar no interesse da companhia. Esse é um dever de lealdade, dever ético para com a companhia, isto é, o acionista deve exercer o direito de voto visando não um interesse próprio, dele ou de um grupo,

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mas visando ao interesse da companhia de forma a beneficiar o interesse social.O art.115 veda o voto abusivo e também o chamado voto conflitante.Voto abusivo – aquele que visa causar prejuízo à companhia ou a outros acionistasVoto conflitante – aquele em que o acionista está envolvido por seus interesses, ou seja, ele coloca o interesse dele acima do interesse da companhia. Isso gera o chamado conflito de interesses.Existem 4 hipóteses no art.115, § primeiro de conflito de interesses.

1ª Corrente:Há autores, como o Modesto Carvalhosa, que dizem que todos os conflitos de interesses são “Conflito Formal”, isto é, seriam hipóteses perante as quais os acionistas não podem votar de forma alguma. Diante dessas hipóteses está proibido o direito de voto dele. Ele não pode exercer o direito de voto nessas hipóteses elencadas no parágrafo primeiro do 115.Quais são essas hipóteses:- votação relativa ao laudo de avaliação;- também não pode votar se além de acionista também for administrador e a matéria for relativa a uma prestação de contas (NEMO IUDES em causa própria – ninguém pode ser juiz em causa própria);- em quaisquer outras matérias que possam beneficiar o acionista- quando tiver interesse conflitante com a companhia

2ª CorrenteHá uma outra corrente que sustenta que essas duas primeiras hipóteses são chamadas Conflito Formal, mas as outras 2 hipóteses, as duas últimas, seriam “Conflito Substancial”, isto é, teria que se verificar em cada caso concreto, deveríamos verificar empiricamente, temos que verificar na hipótese específica se está ou se não está havendo um conflito de interesses. Para esta corrente, nas duas primeiras hipóteses está excluído o direito de voto ANTE e essas duas últimas hipóteses seriam conflito substancial, logo, não se pode excluir o direito de voto antecipadamente. Verifica-se EX POST se houve voto conflitante ou de interesse particular.Esta foi a posição adotada na CVM recentemente em que o voto vencedor foi do Luis Sampaio, que foi diretor da CVM e saiu agora.

3ª CorrenteHá uma outra posição intermediária que diz que os 2 primeiros casos são de conflito formal. Aliás esses dois primeiros casos ninguém contesta. E dizem que a 3ª hipótese também seria de conflito formal, mas a 4ª seria de Conflito Substancial.Na verdade toda essa discussão está na última revista da EMERJ em artigo assinado pelo Pedro Batista Martins em que ele fala da responsabilidade do acionista controlador e comenta esses casos do conflito de interesses.Porque dessas discussões todas? Quem pensa que as hipóteses são de conflito formal, como o Modesto Carvalhosa, diz que a Lei é clara e que não se pode votar, só que as outras correntes que dizem que nem todas as hipóteses são de conflito formal justificam que o voto é um direito e que o dever de votar no interesse da companhia é um dever jurídico primário e que não se pode presumir antecipadamente que o voto será abusivo. Estão excluindo a votação pela simples suposição de que o voto contrariará interesse da companhia.Nas primeiras duas hipóteses a matéria é clara, as outras duas hipóteses não dizem qual é a matéria, não indicam qual o caso específico, então se deve permitir o direito de voto e após é que será verificado se houve ou não houve o conflito de interesses. Esta 3ª corrente também entende que o presidente da Assembléia ficaria com um poder muito grande, pois caberia a ele decidir se há ou não conflito de interesses.

Reparem que a lei parte do pressuposto de que houve o exercício do direito de voto, pois diz que é sujeita a indenização. Este é mais um argumento a favor da 2ª corrente que é mais liberal quanto ao direito de voto.Por exemplo, art.115, § 4º - a decisão é anulável. Se é anulável houve o direito de voto, este não foi excluído. Esta é a posição de Luis Antonio Sampaio.

Pode acontecer também de todos os administradores serem acionistas e como se faz, se a lei diz que não pode votar? A lei faz uma ressalva: art.134, § 6º. Neste caso se afasta a regra de proibição de voto.Na revista da Emerj, Pedro Batista Martins ressalva que esta regra vale quando todos os acionistas forem administradores ou quase todos. Esta regra vale para evitar que um pequeno acionista minoritário crie problemas para a maioria acionária.

DIREITOS DOS ACIONISTAS

A lei no art. 109 procurou traçar esses direitos que são denominados de direitos individuais. Porque individuais? Porque diz respeito a cada um dos acionistas.Ao lado desses direitos individuais existe também o direito chamado da Minoria Qualificada. Enquanto os direitos individuais dizem respeito a cada acionista individualmente, o direito da Minoria Qualificada vai exigir certos quantitativos mínimos de ações para se ter acesso, ou para poder exercer esses direitos.Quais acionistas minoritários? Tem vários, o art. 105 é um bom exemplo. Outro exemplo é o pedido de instalação do Conselho Fiscal, art.161 § 2º. Não são direitos individuais, são direitos da minoria qualificada.

Os direitos individuais estão espalhados pela Lei. Um dos direitos essenciais é o de participar das assembléias (art. 109). A Lei não diz expressamente isto, mas os acionistas têm esse direito, mesmo aquele que não tem direito a voto, ou que tenha ação preferencial. Os acionistas têm voz na assembléia, mesmo nos casos que não têm direito a voto. Outro direito individual é o de ser representado nas assembléias. Pode ser por outro acionista, por administrador, ou por advogado.

Vamos ao art. 109:

- O primeiro direito essencial é o direito ao dividendo, que é o lucro da companhia. Este lucro é apurado e partilhado entre os acionistas. Este lucro apurado e partilhado entre os acionistas é chamado de dividendo.

- Depois, no 109, tem o direito de participar do acervo líquido no caso de liquidação da companhia. È o que acontece, por exemplo, no final da falência. Pagos os credores se sobrarem bens eles serão divididos entre os acionistas. Na associação (art. 61 do CC) isto não ocorre. Pagos os credores na extinção da associação, o remanescente irá para uma outra associação de finalidade similar. O estatuto pode estabelecer que poderá ser devolvido aos sócios o valor da integralização (ou o valor das contribuições) (corrigido), isto pode, mas o lucro não poderá retornar aos sócios. A nova Lei de falências, art. 116, II impede que durante a falência o acionista receba qualquer parcela do patrimônio da companhia falida.

- Art. 109, III: fiscalizar a companhia. Esta fiscalização é feita de maneira institucionalizada, através da eleição do Conselho Fiscal; através da obrigatoriedade de certos documentos estarem à disposição dos acionistas antes das assembléias; quando eles podem, em juízo, pedir a exibição de livros da companhia (art. 105), então esta fiscalização é feita por meio de mecanismos indiretos.

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- Art. 109, IV: preferência para a subscrição de ações. Toda vez que a companhia for emitir novas ações, ou novos valores mobiliários que possam ser convertidos em ações, os antigos acionistas têm direito de preferência para comprar essas novas ações. Porque a Lei previu isso? Para garantir que o acionista possa manter a sua participação no capital social. Então, por ex, se eu for acionista com 5% do capital, eu posso usar o art. 105 e pedir a exibição dos livros da companhia? Posso. Se não houvesse esse direito essencial à subscrição, a companhia emitiria novas ações e eu não pudesse compra-las, antes eu que tinha 5% agora cairia para 4%. Poderia pedir exibição de livros em juízo? Não. Então a alteração da participação pode prejudicar a condição que o acionista tem na companhia, inclusive em relação aos seus direitos.

- Direito de retirada da companhia : Também denominado direito de recesso. Ocorre, por ex. quando um acionista discordar de decisões tomadas pela companhia. Aprovação, por ex. da transformação da companhia de S.A para Ltda. As matérias que permitem a retirada do acionista estão elencadas na Lei.

- Art.109, §3: arbitragem societária – A Lei foi modificada em 2001 e passou a permitir que o estatuto da companhia pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários poderão ser solucionados mediante a arbitragem, nos termos em que especificar.

A Bolsa de Valores de São Paulo para avaliar bem uma companhia, para ver se uma companhia tem mecanismos interessantes capazes de atrair investidores criou o que se chama de “ níveis de governança corporativa”. Na verdade isto é um selo de qualidade, como se tem a ISO 9000, há também um selo de qualidade dado pela Bolsa de São Paulo. Um dos requisitos para tal selo é de que a companhia tem que ter no seu estatuto a previsão de arbitragem.

Inclusive a Petrobrás e o Banco do Brasil para merecerem este selo tiveram os seus estatutos alterados para incluir a arbitragem societária e com isso trouxeram a reboque outra discussão:

Por serem a Petrobrás e o Banco do Brasil sociedades de economia mista poderiam incluir nos seus estatutos a previsão de arbitragem? E o Estado, Poder Público controlador, está submetido à regra da arbitragem? E aí vem toda a discussão se a arbitragem pode ou não ser adotada no âmbito da administração pública. Houve parecer da PFN contrário, depois foi à AGU que admitiu que essas sociedades de economia mista tenham previsão de arbitragem em seus estatutos. Quais foram os argumentos. Tem um artigo que está na minha pasta, é uma palestra do Marcos Juruena. Ele sustenta que as sociedades de economia mista e Empresas Públicas se sujeitem à arbitragem, porque a arbitragem em si não significa renúncia a direitos, significa a opção por uma das alternativas, e até sugerida pela Constituição, como uma das alternativas de solução de litígio. Além disso nós temos algumas leis que prevêem a arbitragem, inclusive vinculativa aos órgãos do setor público. É o que acontece na Lei das concessões e na Lei das PPPs. A doutrina se encarrega de dizer que o que o Poder Público não pode é interferir no interesse Público Primário. Celso Antônio Bandeira de Mello e Helly Lopes Meirelles definem que o Interesse Público Primário é o interesse geral da coletividade (segurança pública, saúde, etc). Nas questões que envolvam interesse público secundário, que são as questões meramente patrimoniais da Administração, estas podem ser colocados em arbitragem.

Há várias discussões: Se há mudança no estatuto e o acionista ingressa na companhia depois dessa modificação, por ex.

Quem resume bem esses entendimentos é o Luiz Eduardo Cantidiano, ex presidente da CVM, no livro dele de reformas da Lei das S.A, que comenta este dispositivo e diz que não se pode automaticamente submeter alguém à arbitragem. Então se eu sou acionista e votei a favor da arbitragem, claro que a ela me submeto. Sou acionista, mas não votei a favor da arbitragem, a submissão desse acionista depende de manifestação individual dele no sentido de se submeter à arbitragem.

Em relação àqueles que ingressam na companhia depois da arbitragem, existem duas correntes:

1) uma diz que quando ele ingressa na companhia, se já estava no estatuto ele fica automaticamente vinculado;

2) a posição do Cantidiano é que mesmo para esse novo acionista, deverá ser feito um termo individual em que ele manifeste sua concordância de se submeter à arbitragem.

O assunto é polêmico e não tem decisão judicial.

Não há previsão de que esta mudança estatutária provoque o recesso. Esta hipótese não é prevista na lei.

ACIONISTA CONTROLADOR

Definição no art. 116 e no 143.

É importante que em uma companhia exista um centro de interesses que seja capaz de orientar a companhia e seja capaz de lhe dar uma certa estabilidade.

Temos o acionista preferencial, que, pelo estatuto não exerce direito de voto e que só quer o dinheiro no bolso.

De outro lado temos o acionista ordinário, que vota, que elege, preenche os cargos, influencia na política de investimentos da companhia.

Então há diversos focos, núcleos, círculos, relações de poder distintas dentro de uma companhia. Para harmonizar esses interesses é importante que haja um órgão relativamente coeso que possa imprimir a sua orientação na condução da companhia e que, inclusive, responderá pelos abusos cometidos na condução da orientação da companhia, esse, então, é o acionista controlador.

Existem os acionistas controladores diretos e os indiretos através de uma Holding, através de uma sociedade que controla outra sociedade. (art. 243, § 2)

Na definição do 116 nós extraímos dois requisitos:

1) permanência: letra a)

2) efetividade: letra b)

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Ex: um acionista que tenha 51% das ações mas que nunca vai nas assembléias e o outro grupo é que acaba decidindo tudo. Ele não é acionista controlador, para sê-lo ele tem que ter esse poder permanente, que a maioria dos votos lhe assegura, mas que não basta, ele tem que exercer efetivamente o seu poder na orientação da companhia. Os requisitos são cumulativos.

Como é que a gente identifica o acionista controlador? Não é só pelo número de ações. Tem que pegar as três últimas assembléias e verificar quem compareceu e o voto de quem foi o preponderante nessas assembléias. O conceito de acionista controlador e acionista majoritário, portanto, não se equivalem. Por isso existe a figura do controle minoritário.

Há uma antiga resolução do Conselho Monetário Nacional que é válida até hoje: Resolução 401/76 (não completou a informação).

06/07/2005 – Aula 22

Obs.: LSA=Lei das S.A.

Artigo 116 LSA – acionista controlador.

Sociedade controladora art. 243, § 2º LSA – a definição de sociedade controladora, que é igual a definição de acionista controlador.

O que a LSA regula é o controle interno, ou seja, é o controle que se dá através de participações societárias, relações societárias. A LSA não cuida do controle externo, que se refere as fluências de poder dentro da companhia. A responsabilidade do controlador interno está prevista na própria LSA.

O professor acredita que o poder da sociedade controladora sobre a controlada se confunde um pouco com o poder jurídico que detém, por exemplo, os administradores públicos, o titular do poder familiar. Quando estudamos Direito Administrativo, vemos os poderes da Administração Pública, por esses poderes a Administração pode impor condutas e exigir condutas de pessoas sujeitas ao seu império, e a Administração o faz , por ser um instrumento de persecução e realização do Direito Público. Então o poder jurídico é para ser exercido não em favor daquele que exerce o poder jurídico, mas em favor da coletividade ou do próprio sujeito passivo do poder jurídico. E é assim também que vamos identificar o poder de controle da companhia. O acionista que tem esse poder deve exercê-lo em favor da própria companhia, e não em benéfio próprio, deve fazer com que a companhia progrida, realize seu objeto social. O poder de controle é, na verdade, um poder dever.

Art. 116, § único LSA – disciplina o poder do acionista controlador, e como ele deve exercê-lo. A doutrina discute sobre a separação entre propriedade e administração. A idéia antiga era a de que quem tinha a propriedade dos bens também tinha a sua administração. Na companhia, mesmo aquele acionista que possui uma única ação também é considerado co-proprietário da companhia, de uma fração dela, mas como ele não tem poder de controle, não tem também a administração da companhia. É por isso que há esse separação entre propriedade e administração. A companhia é de todos os acionistas, mas a admininstração é exercida pelo acionista controlador.

O art. 117 da LSA prevê a responsabilidade do acionista controlador. Existe também uma responsabilidade administrativa, porque a CVM pode aplicar penalidades; há a

responsabilidade penal por crimes contra o mercado de capitais.

Art. 117§ 1º - arrola as modalidades abusivas do poder de controle que gera a responsabilidade. É uma rol exemplificativo.

Art. 117§ 1º, g – o objeto do acordo deve ser lícito. Atos de verdade são proibidos, não podem ser objetos de acordo entre os acionistas. Esses atos são atos de mera constatação.

O art. 238, LSA se refere a companhia de economia mista. O Estado exerce o controle sobre as sociedades de economia mista. Contudo, ainda que exista as responsabilidades do acionista controlador, o Estado deve obedecer ao art. 117, mas a companhia pode ser orientada pelo Estado a atender aos fins que justificaram a criação da companhia, mesmo contrariando alguns dispositivos do art. 117. E nesse caso, não haverá responsabilidade do acionista controlador.

Acionista especulador é aquele cujo objetivo é apenas ganhar com o movimento especulativo, com o sobe e desce da bolsa.

Acionista empreendedor é o que deseja participar das assembléias anuais, fazer alianças com outros acionistas, ou seja, é aquele que deseja participar da companhia.

Acionista investidor é aquele que está interessado nos dividendos que as ações podem trazer, não está interessado em participar da companhia.

Podem haver divergências, interesses conflitantes entre aqueles acionistas que desejam participar ativamente da companhia. Para dar maior estabilidade a essas relações de poder que existem na companhia, a lei previu os acordos entre acionistas. Através dos acordos entre acionistas pode-se obter o controle da companhia.

Art. 116 e 118 – falam também em acordo entre acionistas. Este acordo está previsto em lei, é um contrato típico, que tem por objeto disciplinar os direitos decorrentes da qualidade de acionista. É um acordo parasocial, ou melhor, um pacto parasocial, é um ajuste “ao lado” da companhia, ele não integra os atos constitutivos da companhia, não integra o estatuto (por isso parasocial).

Esses acordos tem algumas peculiariedades. A 1ª é a oponibilidade do acordo. Na teoria geral dos contratos estudamos os efeitos dos contratos, e um desses efeitos é dar relatividade em relação as partes, porque o contrato não prejudica nem beneficia terceiros. Então, os contratos além de produzirem efeitos para as partes é também oponível, também produz efeitos perante a companhia e perante terceiros, é um contrato de eficácia real – art. 118, caput; §1º e §8º. Imagine que dois acionistas tenham feito um acordo de acionistas, determinando que os dois deverão comparecer à assembléia, e que deverão votar no mesmo candidato à presidência do conselho de administração. Durante a votação, um dos acionistas que assinaram o acordo decide votar em outro candidato. O acordo é oponível à companhia? Devemos ler o § 8º do art. 118. Da leitura, percebemos que a companhia deve acatar o que ficou disposto no acordo entre acionistas, assim o acionista que fez o acordo terá seu voto anulado, caso decida votar de forma contrária ao que estava disposto no acordo. Devemos lembrar que um acordo de acionistas não deve prejudicar a companhia, assim, se um acionista entender que o acordo pode prejudicar a companhia ele pode se negar a cumpri-lo. Devemos lembrar também, que os acionistas que fizerem parte de um acordo de acionistas costumam fazer reuniões antes de uma assembléia, para decidirem como eles irão votar. Pode ser que um dos acionistas assinantes do acordo não concorde com o que ficou decidido na reunião,

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então esse acionistas tem direito à justa recusa, desde que entenda que a companhia pode ser prejudicada pela decisão da reunião. Entende-se que mesmo pactuações verbais podem gerar acordos de acionistas.

Objeto típico do acordo de acionistas – art. 118, caput – o foco das assembléias – preferência para vender ações, condições da venda das ações, poder de controle. Quaisquer outras matérias podem constar no acordo.

É muito comum acordos de acionistas onde os acionistas controladores se obrigam a dar garantia pessoal caso a companhia precise de recursos, empréstimos. Não é matéria típica, por isso não está protegida pela regra da oponibilidade. Tudo que for matéria típica do acordo (art. 118) pode ser onponível a terceiros. Matéria atípica só produz efeitos entre as partes. Deve-se respeitar o princípio da legalidade.

A duração do acordo pode ser por tempo indeterminiado (art. 473, § único, Código Civil), ou determinado, segue a regra da teoria geral dos contratos.

Execução específica da obrigação – é prestação jurisdicional em entregar ao credor ou a quem tem direito exatamente a prestação que foi prometida – art 118, § 3º, LSA.

O acionista que se sentir prujudicado quando um outro acionista se recusa a cumprir o acordo de acionistas pode recorrer ao Poder Judiciário, pedindo a execução específica da obrigação (art. 639, CPC). Tando a matéria atípica quanto a típica, desde que sejam materialmente possívesi, podem ser objeto de execução específica, por causa do art. 639 do CPC.

Art. 118, § 9º - quando o acionista não comparece à assembléia, ou comparecendo se abstém, ele está automaticamente investindo os outros acionstas para em nome dele proferir o voto. É o que chamamos de mandato tácito.

Aula 2313.07.2005

REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA

Esse assunto não fica só adstrito ao fim de normalidade das empresas. Também tem uma larga aplicação diante de situação de crise econômico-financeira das empresas a ponto da nova Lei de Falências considerar que a reorganização societária é uma das alternativas postas à disposição das empresas como meio de recuperação destas (v. art. 50, II da Lei 11.101/05). Esse artigo prevê 16 meios exemplificativos de recuperação. O elenco não é números clausos, é exemplificativo.

A sociedade tem a capacidade de sofrer mudança na sua estrutura, tem a capacidade de se consorciarem com outras sociedades. Embora a sociedade seja construída à imagem e semelhança das pessoas naturais, não tem as limitações biológicas das pessoas naturais, ao contrário, quanto mais antigas, melhor o conceito que temos dela, em regra. Além disso, por exemplo, a sociedade pode produzir descendência à vontade, sem limitações. Um S.A. pode virar LTDA e vice-versa, por exemplo.

TRANSFORMAÇÃO (LSA, art. 220; CC, art. 1.113): É a mudança de tipo societário. Ex.: De Limitada para Anônima. Tipo é a vestimenta societária.

A LSA define melhor, mas o CC também trata agora da transformação. Como antes a transformação só era prevista na LSA, o operador jurídico tinha que utilizar a integração analógica para operar com essas figuras. Não havia previsão

de transformação da LTDA ou de Soc. em Nome Coletivo, então nós utilizávamos como paradigma legislativo a LSA. Agora o CC prevê regras específicas sobre essas figuras, assim como a LSA também prevê. A diferença agora é que vamos aplicar a LSA quando se tratar de Sociedade Anônima e o CC quando se tratar de sociedades por ele regidas. Quando for uma S.A. incorporando uma LTDA, para esta vamos aplicar o CC e para aquela vamos aplicar a LSA. Isso é importante, pois os institutos serem idênticos, as regras são um pouco diferentes. Na verdade a LSA regula esse instituto com muito maior propriedade que o CC. A LSA é mais técnica e mais minuciosa.

Obs.: O Capítulo do CC que trata a transformação, a incorporação, a fusão e a cisão, apesar do nome do nome do capítulo incluir a cisão, nós não temos regras específicas sobre a cisão no CC por causa de um cochilo do legislador. O Marcondes quando redigiu, esqueceu de incluir a Cisão, até que no Congresso Nacional lembraram de incluir a Cisão, mas apenas alteram o nome do capítulo, não tendo regras específicas sobre a cisão. A única vez nesse capítulo que vai aparecer a cisão é no direito dos credores. Este artigo trata genericamente dos direitos dos credores na transformação, na fusão, na incorporação e na cisão. Quando o CC diz que o capítulo é relativo à cisão e não traça regras sobre a cisão, temos que aplicar a LSA. De que maneira vamos aplicar a LSA? Supletivamente, subsidiariamente ou analogicamente? Aplicação subsidiaria é quando a própria norma se encarrega de remeter a outro repositório legislativo (ex.: art. 1.053, que trata da LTDA). A aplicação subsidiária decorre da lei, ou seja, a lei obriga que o operador jurídico aplique o outro sistema de normas. Aplicação supletiva de outra norma é fruto da autonomia da vontade das partes (art. 1.053, parágrafo único). A analogia é quando falta a norma e não há previsão de aplicação de outra. Temos que nos socorrer de um dispositivo que trate de assunto semelhante e que essa semelhança justifique o seu emprego (ubi eadem ratio ibi eadem dispositio = onde há mesma razão deve haver o mesmo dispositivo legal). Não há dispositivo no CC dizendo que as partes podem escolher a LSA ou na falta de regra do CC se aplica a LSA, não há dispositivo nesse sentido. Eu poderia, quando muito, ver se caberia na LTDA, porque o art. 1053 permite que as partes escolham a aplicação supletiva na LSA, mas se não for LTDA e for uma sociedade simples que queira sofrer uma cisão? Se for uma sociedade em nome coletivo? Se for uma sociedade em comandita simples? Então, a aplicação da LSA para resolver o caso de cisão, será com aplicação analógica. Não será nem subsidiária nem supletiva.

Tanto o CC quanto a LSA dizem que a sociedade se transforma independentemente de dissolução e liquidação. O que significa isso? Ela não vai se extinguir e seu patrimônio não vai ser vendido para pagamentos aos credores.

Aquele que era credor de uma sociedade em nome coletivo. Quando ela se transforma em limitada, a responsabilidade dos sócios fica diferente, porque na limitada, se o capital já estiver integralizado, em princípio, não responde por nada, mas antes aquele indivíduo era credor de uma sociedade em nome coletivo e a transformação dela para limitada poderia prejudicar o direito desse credor que antes da transformação, se a sociedade não tivesse patrimônio, atingiria o patrimônio do sócio e agora que ela já está integralizada esse patrimônio não pode ser atingido. Então o que o CC e a LSA dizem? A transformação não prejudica os direitos dos credores anteriores à transformação. Então se essa sociedade era em nome coletivo, onde havia uma previsão legislativa de responsabilidade pessoal do sócio, solidária e ilimitadamente, o fato de ela transformar-se em limitada não prejudica os direitos dos credores anteriores à transformação e, mesmo agora, os

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credores da limitada poderão ir em cima do patrimônio pessoal dos sócios. Mas lembrem-se, só os credores anteriores ao ato de transformação (art. 222, LSA e art. 1115, CC).

Nós vimos que a transformação atinge o direito do sócio, porque antes ele estava numa sociedade que tinha responsabilidade ilimitada, na sociedade em nome coletivo, e agora se transforma numa sociedade limitada. No entanto, poderia acontecer o inverso. A LTDA se transformar em sociedade em nome coletivo, por exemplo. Então a transformação afeta substancialmente as relações dos sócios entre si e dele em relação a terceiros. Acontece que para haver transformação a lei vai exigir a unanimidade da concordância dos sócios ou acionistas, porque um conjunto de direitos e obrigações é substancialmente afetado com a transformação (art. 221, LSA). O art. 221 admite que o estatuto já possua uma regra sobre a transformação. E se o estatuto contem essa regra, prevendo que poderá ocorrer a transformação, nesse caso não precisaria da unanimidade, mas aquele que discordar da transformação poderia pedir o direito de recesso e receber os direitos inerentes às suas ações. A regra é a unanimidade. A LSA, inclusive fala de contrato social ou estatuto, porque ela se aplicava aos outros tipos societários (v. também o art. 1114, CC). Mas a LSA contem um parágrafo único que não vamos encontrar no CC que diz que no contrato social poderia haver uma cláusula em que o sócio renunciava justificadamente ao direito de se retirar caso a sociedade resolvesse se transformar. Ocorre que esse dispositivo não é previsto no CC. Aí fica a dúvida! Poderia ser aplicado ao CC. Eu acho que não. O CC regulou totalmente a transformação para as sociedades regidas por ele e não previu essa hipótese. Reparem que previu a mesma regra de unanimidade, a mesma regra de que poderá haver direito de retirada, mas não previu essa regra de renúncia no contrato social. Poderia tê-lo feito. Houve uma revogação tácita.

INCORPORAÇÃO (LSA, ART. 227; CC, ART. 1.116): É um processo pelo qual uma sociedade incorpora, absorve uma ou mais sociedades, com dissolução da(s) sociedade(s) incorporada(s). Mas essa dissolução é sem haver liquidação, ou seja, elas deixam de existir, mas não vão ter que pagar os seus credores. A incorporadora vai tomar o lugar das incorporadas e continua a sua subsistência.1) FUSÃO (LSA, ART. 228; CC, ART. 1.119): É a união de duas ou mais sociedades que se fusionam para surgir uma nova sociedade, extinguindo-se as fusionadas.

2) CISÃO (LSA, art. 229): É o fracionamento da sociedade. Parcela do seu patrimônio passa a compor uma nova sociedade. Ocorre do fenômeno da cissiparidade da célula (biologia). Cisão total – A sociedade cindida deixa de existir, porque a totalidade do seu patrimônio migrou para duas novas sociedades que surgiram no momento que foi feita a cisão. Cisão parcial – Apenas uma parcela do patrimônio da sociedade vai sair para construir uma nova sociedade. A sociedade cindida continua existindo.

É importante saber se a cisão é total ou parcial, porque a regra é diferenciada na LSA e nos direitos dos credores, conforme a cisão seja total ou parcial. Obs.: o CC não tem regra sobre a cisão. Como não há regra, prejudicou outro ponto do CC, que é o ponto relativo ao quorum. Qual é o quorum relativo a cisão numa Sociedade Limitada? (v. art. 1.076 c/c art. 1.071). Na Jornada do CJF entendeu-se que o quorum seria de ¾ por dois motivos: 1º) A cisão não deixa de ser uma alteração contratual. 2º) O CC previu ¾ para a fusão e para a incorporação, então não teria sentido que, dentro do quadro geral da reorganização societária, nós tivéssemos um quorum diferente para a cisão. Todos são processos de reestruturação.

Enunciado nº 227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quorum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social.

Há um documento prévio e indispensável na fusão e na incorporação. Esse documento se chama protocolo. É um documento que é assinado pelas administrações das sociedades envolvidas e será apresentado na assembléia de acionistas para que eles saibam exatamente o que vai ocorrer depois da fusão e da incorporação. O CC não previu esse documento. Nas sociedades regidas pelo CC o protocolo não é obrigatório. Só é obrigatório para a S.A.Enunciado nº 232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica.DIFERENÇAS ENTRE TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO

A transformação não implica em dissolução da sociedade anterior. Não há sucessão na transformação. Ninguém pode ser sucessor de si mesmo (Tavares Borba). Na incorporação há extinção das sociedades incorporadas e há sucessão. Na fusão, onde se tem pelo menos duas sociedades envolvidas, todas elas se extinguem e surge uma nova sociedade que será sucessora das que se extinguiram. Na cisão pode haver a extinção completa da sociedade cindida com surgimento de novas sociedades ou na hipótese de cisão parcial a sociedade cindida continua a existir e a parcela dela que sofreu o corte vai compor uma nova sociedade.

Direito dos Credores: A incorporadora passa a ser responsável pelas obrigações que antes pertenciam às incorporadas. Existem regras de proteção aos credores (v. arts. 222, 232 e 235, LSA e art. 1.122, CC). Eles têm o direito de manifestarem oposição e com prazo de 60 dias para isso (art. 232, LSA). Na fusão e na incorporação os credores podem se opor. Na transformação não há prejuízo para os credores. A sociedade pode pagar a esses credores que estejam reclamando e esses processos prosseguem.Como poderia ser o credor prejudicado? Simples. Vamos imaginar que eu sou credor da TAP e a ela está numa situação bem saudável, mas está de olho na recuperação da VARIG. Pode ficar combinado que a TAP absorverá a VARIG. Eu, que era credor da TAP posso impugnar isso com uma ação anulatória, dizendo que meu pleito foi prejudicado, pois antes eu era credor de uma empresa absolutamente saudável e esta empresa saudável está incorporando uma empresa que não é saudável e agora vai ter que responder pela dívida da outra.Na cisão – Art. 233 – No caso de cisão total, as sociedades que surgiram respondem solidariamente em relação às dívidas anteriores à cisão. Na cisão parcial também, em princípio, respondem solidariamente. Tanto aquela que ficou como aquelas que surgiram. No entanto, no caso de cisão parcial, poderá ser estipulado no ato da cisão que não haverá solidariedade entre a sociedade que ficou e a nova que surgiu e, nesse caso, os credores anteriores podem notificar as sociedades, dizendo que querem preservar os seus direitos de poder cobrar tanto de uma, quanto da outra. Para exercer isso tem que ser no prazo decadencial de 90 dias.Vamos imaginar que uma companhia de concessões rodoviária tenha concessão da Dutra e da Rio-Petrópolis na mesma sociedade. Pode se fazer uma cisão, deixando com a sociedade que já existia a concessão da Dutra e criando uma nova companhia que vai ser a titular do direito de concessão da Rio-Petrópolis.No CC, temos o art. 1.122 que tratou genericamente desses direitos dos credores na cisão. Esse prazo é decadencial. O

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Código Civil não trata de cisão total ou parcial, logo, em se tratando de cisão parcial, aplica a LSA.

Aula 2420.07.2005

CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL- Planos1) Intersocietárioa) Controlada: LSA, art. 243 §2º NCC, art. 1098b) Controladora: idemc) Coligadas ou filiadas: LSA NCCd) Simples participação: NCC, art. 1.100e) Grupos de fato (regime jurídico das sociedades isoladas: artigo 245 LSA) e grupos de direito (atuação conjunta, coordenada e subordinada: LSA, art. 265).

2) Extra-societáriaConsórcio (art. 278 LSA)- Semelhanças e diferenças entre o grupo de direito e o consórcio.

Este assunto é de suma importância, porque ocorre muito na prática. É extremamente comum que sociedades se unam para o exercício de atividades econômicas conjugadas. Ou seja, diferentes sociedades que tem certa complementariedade entre suas atividades se propõem a realizar atividades de forma conjugada.

Ex: uma sociedade tem um bom produto e a outra sociedade tem boa logística, distribuição de produtos. Então estas sociedades se unem, para que uma possa produzir e a outra distribuir a produção.

Ex: uma sociedade tem bom canal de distribuição de cerveja e outra tem bom canal de distribuição de refrigerante. Elas se unem em parceria para utilizar mesmo sistema de transporte da cereja e do refrigerante, atingindo o mesmo mercado.

Estas formas de relacionamento é o que se chama de concentração empresarial. Pode se dar em dois planos: plano intersocietário e extra-societário.

No plano intersocietário, há sempre um liame de participação societária. Uma é sócia da outra. Ou uma sociedade controla ou tem mera participação na outra. Relações de participação societária.

Plano extra-societário, uma não é sócia da outra, embora desempenhem atividades conjuntas, participem de empreendimento comum, atendam finalidade comum. É o que ocorre no consórcio – societário – em que não é requisito que as sociedades pertençam ou tenham relações de natureza societária. Uma consorciada não é sócia da outra consorciada. Sociedades distintas configuram como consorciadas, mas no consórcio não tem por essência que uma sociedade tenha cunho de participação societária com outra sociedade.

Então o plano intersocietário é aquela em que há vínculos de natureza societária entre as sociedades que participam desta atividade conjunta. A LSA trata dos grupos de fato e grupos de direito. Vale dizer, estes vínculos de natureza societária podem ocorrer dentro dos chamados grupos de fato e grupos de direito.

Qual a diferença entre grupos de fato e grupos de direito?

O grupo de fato tem a normalidade obedece ao regime das sociedades isoladas (ou seja, é como se uma sociedade não participasse da outra. Uma sociedade participa da outra, mas isso é meramente contingente, secundário, acidental. As sociedades têm que sobreviver como se fossem sociedades separadas. Uma participa da outra, mas o funcionamento é independente, isolada.

Podemos perceber isso através do art. 245: uma sociedade não pode atuar em benefício da outra. Porque todas as sociedades têm o seu sócio, seu quadro social, e neste quadro existem os sócios minoritários. Então, como a sociedade não pode atuar em benefício da outra ainda que seja controladora ou controlada, pois cada sociedade tem acionistas minoritários distintos. E caso fosse permitido, estaria prejudicando os acionistas minoritários desta que tem uma atuação em favor de outra sociedade. Então cada sociedade deve ter uma atuação isolada, existir separadamente, embora haja interpenetração societária.

Vale dizer, cada sociedade tem personalidade jurídica. Toda pessoa jurídica é sujeito de direitos e, todo sujeito de direitos tem direito de ter sua vida própria, buscar suas finalidades, que no caso das sociedades é buscar o seu lucro. Ainda que uma sociedade participe da outra, cada sociedade tem seu direito próprio à vida, a exercer suas finalidades, a praticar os atos de seu objeto e apresentar resultados satisfatórios aos seus acionistas. Então uma sociedade não pode ser utilizada para beneficiar outra4. Se houver relacionamento entre a controlada e a controladora, este relacionamento com base de mercado, ou seja, tem que ser nos mesmos moldes como se fosse com terceiros. Então não é proibido que a controlada venda para a controladora, o que não pode ocorrer é a venda a preço subsidiário.

Em grupos de direito, ao contrário do grupo de fato, se permite que as sociedades integrantes do grupo de direito passem a ter atuação coordenada, conjunta e podendo estabelecer vínculos de subordinação de uma sociedade à outra. Uma sociedade pode vender mais barato para outra. Isso é possível, porque a lei diz que quando as sociedades vão fazer parte do grupo de direito, tem que ser aprovado e assembléia geral, a aprovação tem o mesmo quorum qualificação de aprovação do estatuto, e quem não concordar tem direito de recesso (de se retirar da sociedade).

Para pertencer ao grupo de direito e se libertar da regra que impede que uma sociedade favoreça à outra, tem que haver constituição formal do grupo de direito, que precisa de aprovação em Assembléia Geral com quorum qualificado, e o acionista que não concordar que sua sociedade participe do grupo de direito, tem direito de se retirar da sociedade sendo pago o valor de suas ações. No grupo de direito5, elas perdem regime de atuação isolada e uma passa a viver em função da outra. Com isso, perde característica de independência, sendo por esta razão que se exige aprovação de assembléia com o quorum e o direito de recesso.

É possível ter convenção de grupo, que regula disciplina como uma sociedade viva em função da outra. Essa convenção pode prever cargo geral para as sociedades, mesmo que tenha um diretor para cada sociedade. É possível prever diretor e conselho de direção geral para todas as sociedades. Um conselho só geral para todas, em vez de cada uma ter um.

4 No Brasil o caso clássico foi o da Sírio (italiana) com a Bombril. A Sírio, que controla a Bombril, fez com que a Bombril fizesse empréstimos a juros abaixo do mercado, prejudicando a Bombril, para a Sírio. Houve abuso de poder de controle e o controlador foi penalizado com multa e a não exercer durante 10 anos nenhum cargo em companhias abertas.5 Só existe um grupo de direito no Brasil, o grupo WEG, fabricante de motores elétricos. Grupo Sendas, Grupo Pão de Açúcar são grupos de fato.

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Vale dizer a lei prevê que um grupo de direito de cargos de deliberação colegiada é um único conselho que delibera para todas as sociedades, em vez de cada uma ter o seu conselho único que trace diretrizes para todas as sociedades, diretamente. São cargos de deliberação colegiada. Prevê também, como vimos, esta subordinação de uma sociedade à outra. Isto só é possível no grupo de direito, na qual não se aplica a regra do artigo 245 da LSA (que proíbe que o administrador de uma das sociedades do grupo de fato atue em favor de uma das sociedades integrantes. Essa regra desaparece para o grupo de direito e é por isso que a lei permite o direito de recesso). E, de acordo com o que tiver sido aprovado nas convenções de grupo, as sociedades passam a ter atuação independente de suas atividades.

Além disso, vão poder divulgar demonstrações financeiras consolidadas no grupo, em se tratando de emissão de debêntures, vimos que podem ser com garantia real, flutuantes, quirografárias e subordinadas. Em se tratando de grupos de sociedades, é possível que a companhia que esteja emitindo debêntures dê em garantia o patrimônio de todas as sociedades do grupo: artigo 58 §6º da LSA. Ou seja, é possível prever garantia flutuante sobre todo o patrimônio ou uma parte do patrimônio de duas ou mais sociedades integrantes do grupo. Não precisa dar em garantia apenas a da sociedade que está emitindo as debêntures.

O grupo não tem personalidade jurídica (aliás, esta é uma semelhança entre grupo e consórcio). A lei diz expressamente que a sociedade integrante do grupo continua com a sua personalidade jurídica própria. Então, perante terceiros, quem responde é aquela sociedade que contraiu a obrigação, pois o grupo funciona de maneira interna, é para assuntos internos (entre as sociedades). Não há presunção de solidariedade6: veja o artigo 266 da LSA.

No consórcio também não há solidariedade e também não há personalidade jurídica.

Com estas regras de grupo de fato e grupo de direito aparecem algumas definições. O Código Civil o que é controlada, controladora, mas só regula grupo de fato. A LSA regula grupo de fato e grupo de direito. Então, se p. ex., uma sociedade limitada quiser fazer parte do grupo de direito, vai ter que obedecer a LSA. O grupo pode ter sociedades de estruturas, tipos diferentes, eis que pode ter uma limitada fazendo parte de um grupo em que figuram outras S.As. Mas se quiser fazer grupo de só de limitadas, sem ter que obedecer a esta estrutura de convenção de grupo, fica com o CC/02, que trata de grupo de fato.

É preciso entender que a CC/02 tem redação de 1969 e apresentado ao Congresso em 1975; e a LSA, é de 1976. Então, embora a LSA seja cronologicamente anterior ao CC/02, este resulta de redação antiga; por isso, a LSA tem dispositivos muito mais aprimorados que o CC/02.

Vejamos o artigo 243 §2º LSA, que traz as seguintes definições:

- Controlada: é aquela sociedade na qual a controladora exerce o poder de controle.

- Controladora: é aquela que exerce direta ou indiretamente controle sobre outra sociedade, de poder de eleger maioria de administradores e tem preponderância nas deliberações da

6 Somente na lei do CADE (Lei 8.884/94), e na CLT: art 2º §2º.

sociedade. Corresponde com o artigo 216 LSA, que trata do poder de controle, define quem é o acionista controlador.

O CC/02 também traz estas definições; vejamos o artigo 1.098: o CC/02 trata de controle direto e indireto nos dois incisos, enquanto que a LSA trata num mesmo § das duas hipóteses. Portanto, extraímos a noção de sociedade controladora7

através destes dois dispositivos. E temos a definição de Holding, que é sociedade de controle. A Holding pode ser:

- Holding pura: quando a sociedade controladora apenas exerce controle sem ter atividade operacional própria.- Holding mista: quando além de exercer controle de outra sociedade e exerce atividade própria.

Temos, também, a definição de sociedade coligada no artigo 243 §1º LSA:

- Coligada: quando sociedade tem mais de 10% da capital da outra, sem exercer controle efetivo. O CC e a LSA proíbem a participação recíproca de uma sociedade na outra (ver artigos 244 LSA e 1.100 CC/02). Todo o capital de uma sociedade não pode ficar igual à totalidade do capital da outra, para não haver a confusão. Isso anularia as participações patrimoniais e a participação seria de papel. Então é vedada a participação recíproca, salvo em casos temporários e limitados. As exceções são no montante que exceda ao das reservas. É possível que nas sociedades se estabeleça que certas verbas, que parte do lucro não seja nem incorporada ao capital, nem distribuída aos sócios. É o que se chama de reserva (reserva não tem destinação específica). A reserva aparece no passivo.

A LSA obriga que 5% tem que se destinada à reserva. O CC/02 proíbe que exista participação recíproca de uma sociedade à outra naquilo que se pertine às reservas, somente do montante relativo às reservas. Igualar ativo e passivo de uma e de outra não pode.Então, digamos que no ativo tenha 100 reais.

___Ativo (R$ 100,00)___

________________Passivo____________________

7 Já foi questão da prova da Magistratura, em que devia o candidato identificar qual era a Holding, a sociedade coligada, o acionista controlador, a partir da ata da Assembléia.

___Ativo___ _____________Passivo______________

Bens Patrimônio Exigível: - circulável - longo prazo

Direitos Patrimônio Líquido: - capital - prejuízos, lucros - reserva: -legal -estatutária

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Bens Patrimônio Exigível: - circulável (R$ 50,00) - longo prazo

Direitos Patrimônio Líquido: - capital (R$ 25,00) - prejuízos, lucros - reserva: -legal (R$ 10,00) -estatutária (R$ 15,00)

Então somente poderá haver participação recíproca no montante equivalente a 15 reais.

O CC/02, então, cria a figura da sociedade de simples participação: quando uma sociedade participa da outra (não é reciprocamente) e menos de 10%. Se uma sociedade participasse do capital da outra, o cuidado a ser tomado é que: pode uma sociedade com menos de 10%, exercer o controle da outra? Vimos que não é o mesmo conceito de acionista majoritário e de acionista controlador (controlador é aquele que exerce efetivamente o seu poder).

Mas e se uma sociedade tiver menos de 10% e exercer o controle? Será de simples participação? Não. O CC/02 quando fala no artigo 1.100CC/02, em sociedade de simples participação, pressupõe que a simples participação seja em caso em que a sociedade participe da outra com menos de 10%, mas pressupondo ausência de controle. Se houver controle, não será de simples participação; o dispositivo pertinente é o artigo 1.098 do CC/02, que prevê o controle.

O CC/02 disciplinou os grupos de direito? Vimos que não, somente os grupo de fato. Portanto, o dispositivo pertinente é a LSA.

Por outro lado, temos o relacionamento entre as empresas no plano extra-societário, em que não há participação de uma sociedade no capital de outra. Até pode eventualmente, mas não é inerente, da essência. Não é relevante, porque não entra na configuração. No intra-societário, No grupo, quer de fato, quer de direito, uma sociedade tem que ser sócia da outra, necessariamente; ou seja, isso é necessário.

Consórcio societário: não é tratada no Código Civil. Regula as atividades das sociedades para o exercício de atividade econômica comum. É o caso que consorciadas que se unem para participar de uma licitação, leilão de privatização. Quando dois bancos se unem, p. ex, para a participação de emissão de títulos de uma S.A. Quem vai oferecer? Suponhamos que Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, e Banco Real em consórcio que irão fazer esta oferta pública de valores mobiliários.

Então se trata de união entre empresas para o exercício de atividade econômica comum. Vejamos os artigo 278 LSA: pode estar sob o mesmo grupo ou não. Também não é pessoa jurídica. Ter CNPJ não significa ter personalidade jurídica8. É apenas identificação de estabelecimento, de local para fins tributários: artigo 278 e §1º LSA. Cada uma das sociedades responde por suas obrigações e, responde uma perante a outra limitado apenas naquilo que se comprometeram.

O consórcio funciona muito bem na seguinte situação: pretende-se participar de uma licitação, que vai envolver a duplicação da Ponte Rio-Niterói. Digamos que uma sociedade

8 Por exemplo: os tribunais têm CNPJ e, nem por isso têm personalidade jurídica. Da mesma forma os condomínios, que também não são pessoas jurídicas, e sim entes formais, mas também têm CNPJ.

seja especializada em projeção, mas tem máquinas e equipamentos; enquanto que outra sociedade tem o maquinário, mas não tem a tecnologia. Ou seja, uma é especialista em elaborar e a outra em executar a obra. O Poder Público quer fazer licitação para projeto e execução da obra. Então essas empresas se unem para poderem participar da licitação (a Lei 8.666/93 prevê o consórcio).

Não há personalidade jurídica porque não é o consórcio que vai executar a atividade. O consócio apenas disciplina a atividade individual de cada uma das sociedades, por isso não a sociedade (que significa a estruturação de um organismo que vai coordenar as atividades). Quem exerce as atividades são os próprios consorciados. Na sociedade do CC (artigo 981), os sócios se reúnem para realização das atividades.

Bulgarelli, inclusive, diz que cada consorciado continua a exercer a sua atividade individual, porque a finalidade do consórcio é regular a atividade de cada consorciado.

Quando o consórcio contrata, quem contrata são as próprias consorciadas. Geralmente quando isso ocorre, fala-se em corporação. E as sociedades consorciadas estabelecem uma espécie de líder do consórcio, que irá contratar. Mas quem contrata é cada uma das consorciadas através da corporação que cada uma delas dão para a sociedade líder, que irá, em nome delas, contratar.

A LSA diz que não há solidariedade, mas na Lei de Licitações, há. É por isso que na LL não faz diferença se uma contratou e outra não contratou. Mas o consórcio “privado” (para obra privada, p. ex9) não há solidariedade. (em obra pública, há). Ou seja, não há affectio societatis, pois cada uma responde por suas obrigações, eis que na affectio cada uma entrega para uma entidade - ainda que despersonalizada - que vai exercer a atividade. No consórcio não há organismo comum que vai deliberar, agir, representar estas consorciadas.

Em termos de falência, a LSA prevê situação especial: artigo 278 §2º. A falência de uma consorciada não desfaz o consórcio, subsiste o consórcio no que tange às demais. As sociedades, como tem affectio, o contrato de sociedade tem natureza plurilateral. Mas os contrato de consórcios, por não ter affectio, são contratos bilaterais, ainda que tenham várias partes. E, na falência, os contratos bilaterais não se extinguem. É por isso que a lei diz que na falência o consórcio não se extingue, porque segue a disciplina dos contratos bilaterais (artigo 117).

Semelhanças entre grupo de direito e consórcio. Tanto grupo quanto consórcio tem mesmo fundamento, origem: contratual. Tanto a convenção de grupo de sociedades, quanto o consórcio são contratos. No primeiro caso, é aprovado por Assembléia de todas as sociedades integrantes do grupo que vão assinar este contrato, com o nome específico de convenção de grupo. O consórcio também se alicerça em contrato. Ambas, portanto, se formam a partir de contrato.A outra semelhança é que os dois não têm personalidade jurídica.

Diferenças entre grupo de direito e consórcio:A primeira diferença está na finalidade. Basta compararmos o artigo 278 com o artigo 265. Enquanto o artigo 265 diz que as sociedades podem participar de atividades ou empreendimentos comuns – dando idéia de pluralidade – o artigo 278 fala em “determinado empreendimento”, ou seja, tem natureza específica. Já o grupo não, pois pode ser para uma gama de atividades que inserem no objeto do grupo. Ou seja, consórcio tem natureza específica; e grupo tem natureza indeterminada.Duração: o artigo 269, IV diz o grupo pode ser constituído para prazo determinado ou indeterminado. Em relação ao consórcio, diz o artigo 279, III que tem que constar a duração, em razão da idéia de empreendimento específico.

9 Se a Rede Globo quiser fazer obra de ampliação de sua sede, p. ex..

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A terceira diferença tange aos órgãos de aprovação. Artigo 270 diz que deve haver Assembléia Extraordinária (de alteração de estatuto), com quorum qualificado. O §Ú diz que os sócios dissidentes têm direito de recesso. No consórcio (artigo 279), quem aprova é o órgão da sociedade que aprova a alienação de bens do ativo permanente. Ver artigo 142, VIII: o Conselho de Administração10, porque não é ato de mera gestão. Integração societária: o grupo só tem como integrantes sociedades com nexo de participação. Ou seja, só pode fazer parte sociedades que estejam sob o mesmo controle acionário. No consórcio, não precisa esta participação: artigo 278.

Aula 25 – 27/07/2005 – 2º Tempo

Falências

Os credores encontram no patrimônio do devedor a garantia para o pagamento de seus créditos. Os credores têm nos bens do devedor a garantia genérica do recebimento dos seus créditos.

Quando o devedor é solvente (quando ele tem bens suficientes para atender os credores) há a execução individual (cada credor ajuíza separadamente, independentemente a sua execução). Ou seja, se o patrimônio do devedor basta para atender os credores, as execuções serão individualizadas. E cada credor vai recebendo de acordo com a anterioridade da penhora é o que se chama de prior temporis potior iuris – o credor que primeiro penhorou os bens do devedor terá prioridade para receber na hipótese de alienação judicial do bem (primeiro no tempo, primeiro no direito). Os credores vão recebendo na ordem da expedida das respectivas penhoras, quando o devedor é solvente.

Quando o devedor é insolvente, latu sensu, as execuções individuais são abandonadas porque uns credores podem receber e outros não (na execução individual correm em varas separadas). Diante do devedor insolvente, será abandonada a execução individual e haverá uma “execução” única para que haja igualdade de tratamento entre os credores (o pagamento não será mais feito de acordo com a ordem de penhora, mas sim de forma igualitária dentro da mesma categoria, classe de créditos, de forma proporcional, para que se possa atender a todos igualitariamente, mas sempre dentro do critério proporcional).

Exemplo: Devedor A – R$ 50,00 – cada um receberá na proporção de se crédito – A terá 50% de R$50,00

Devedor B – R$ 30,00

Devedor C – R$ 20,00

Patrimônio – R$ 50,00

Porque esse tratamento qualificado, igualitário? Porque não é justo que o devedor não tenha bens, e o credor que chegou primeiro tenha levado todo o montante quando o crédito é o mesmo, sendo 2 quirografários, 2 trabalhistas. É razoável que quando haja patrimônio suficiente cada um receba de acordo com um critério cronológico, mas quando não existem bens suficientes não é justo premiar um credor e deixar o outro credor sem receber nada.

10 Se for uma limitada, teria que se consultar o contrato social e, se este

fosse omisso, vai depender da aprovação em reunião dos sócios, em decisão por maioria. Artigo 1015 do CC/02.

A falência é, então, um processo judicial de execução coletiva, onde são arrecadados os bens do devedor empresário insolvente para a distribuição de seu produto de modo igualitário e proporcional entre os credores de uma mesma classe, visando ao afastamento do devedor e a preservação dos ativos produtivos. Ver o artigo 75 da Lei de Falências. A falência visa a preservação dos ativos produtivos, e não da empresa, visa vender os bens do falido e tira-lo do mercado. O devedor não vai mais atuar no mercado. É uma execução coletiva porque são vários credores atuando no processo.

A venda dos bens desse devedor não deve ser feita de maneira assistemática. Por isso, a lei previu um critério capaz de preservar e otimizar os ativos produtivos, nas mãos de outras pessoas que vão operar esses ativos. No momento da venda dos bens desse devedor, o artigo 140 da Lei 11.101/05 (nova Lei de Falências) prevê uma ordem preferencial de venda desses bens. Como a lei visa preservar esses ativos produtivos? Através da venda dos bens em bloco, pronta para operar, preferencialmente. Mas a assembléia de credores pode deliberar sobre forma distinta de alienação (art. 145), homologando o juiz essa outra forma, até porque é com o produto dessa venda que os credores serão pagos.

Então a falência é um processo judicial, ao contrário de outros países em que a falência é administrativa. A liquidação extra judicial segue os princípios da falência. O próprio artigo 34 da Lei de Liquidação Extra Judicial das Instituições Financeiras (Lei nº 6024/74) diz que o Banco Central fica equiparado ao juiz e o liquidante fica equiparado ao antigo síndico da falência, porque a liquidação extra judicial segue os mesmos princípios da falência.A falência somente ocorre em juízo (processo judicial) onde há um concurso de credores que concorrem com o patrimônio do devedor. Segundo o artigo 108, os bens serão arrecadados pelo administrador judicial para que se proceda a venda dos mesmos.

A finalidade da antiga lei era somente vender os bens para solver os débitos (solutória liquidatória) e cumprir com a obrigação. A nova Lei de Falências, além de pagar e liquidar, preocupa-se também em que os bens possam continuar com sua função produtiva, é preservar a utilização produtiva dos bens do devedor falido.

Insolvência Civil Falência

- insolvência do devedor não empresário, pessoa - instituto privativo do empresário, pessoa física

física ou jurídica (ex.: associação de moradores, ou jurídica sociedade simples)

- não há meio preventivo - há a possibilidade do meio preventivo da recuperação (antiga concordata)- não há possibilidade de o devedor pagar menos do que deve, o pagamento tem de ser integral facilmente a extinção de suas obrigações (art. 158)

- tem de ser comprovada, no processo judicial, - pode ser presumida (em razão da impontualidade

que não há bens suficientes para o pagamento injustificada – art. 94, NLF)

do débito- na vara onde tramita a insolvência civil - prevê uma universalidade subjetiva (credores) e

Somente corre essa ação a atração do juízo falimentar mais intensa que na insolvência civil (art. 76 - vis atrativa do juízo falimentar).- não há crimes próprios ou que dependam de - crimes falimentares e a imposição de deveres uma sentença de insolvência pessoal do falido (crimes que exigem uma sentença de falência porque ela é condição objetiva de punibilidade).- não há estas restrições na insolvência civil. – deveres do falido (arts. 102 a 104)- não havia e não há inquérito

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policial de - antigamente se dizia que havia o inquérito insolvência policial falimentar para apurar provas para ocrime falimentar. Este inquérito acabou com a Nova Lei de Falências, sendo os crimes .Falimentares apurados pelo inquérito policial comum

Âmbito de abrangência da Nova Lei de Falências

O artigo 1º já define o campo de abrangência, de incidência da lei de falências – essa lei se aplica ao empresário individual e a sociedade empresária (o texto originário incluía a sociedade simples, mas foi retirada da lei porque ela não é sociedade empresária). Restou-se então uma omissão intencional da lei, e se a lei não quis incluir, não cabe ao intérprete dela incluir. Não se pode usar integração da norma quando a intenção da própria norma limitar quais são os casos.Também pelo artigo 1º estão excluídos as associações, fundações, partidos políticos e organizações religiosas. Além disso, o art. 2º exclui aqueles que, se não tivesses dispostos aqui, também seriam incluídos, como a empresa pública, sociedade de economia mista e instituição financeira propriamente dita ou equiparada. Esse afastamento deve ser conjugado com o art. 197, que diz que quando não houver lei nova sobre alguns assuntos dispostos nesse artigo, a Lei de Falências será aplicada subsidiariamente a essas leis especiais.O art. 242 da Lei das S.A foi revogado expressamente em 2001 pela Lei 10303/01, e com isso foi afastada a possibilidade de falência das empresas públicas e sociedades de economia mista. Está sob a forma de S.A, mas mesmo assim não sofrerá a falência.O art. 187 do Código Brasileiro de Aeronáutica proibia que as empresas aéreas e as prestadoras de serviços aeroportuários tivessem concordata, preocupados com a segurança do tráfego aéreo. A Nova Lei de Falências, em seu art. 107 alterou este entendimento, prevendo a recuperação.

Pressupostos da Falência:

1) Pressuposto subjetivo (art. 94, I)

Para falir tem de ser empresário individual (antiga firma individual) ou sociedade empresária.A antiga lei de falências previa a idade mínima de 18 anos para sofrer a falência, no caso de empresário individual.A nova Lei de Falências não prevê limite etário, é silente quanto a isto. Há o entendimento (para o Ronald Sharp e Márcio Guimarães) que se aplica a idade mínima da antiga lei porque a maioridade penal é adquirida aos 18 anos e só a partir desta idade que o menor empresário poderá responder pelos crimes falimentares. Para este entendimento o menor empresário está sujeito somente à insolvência civil.Contudo, a corrente majoritária e os Enunciados da III Jornada do CJF entendem que o menor empresário pode sofrer a falência.O artigo 96, VIII fala da sociedade que deixou de ser empresária, e que, mesmo deixando de ser empresária, se houver ainda obrigações do tempo em que era, também pode ter a falência decretada, pois conserva a obrigação por até 2 anos.

Tem também a falência do espólio do empresário individual, expressa no art. 97, II, da Lei de Falências.

Aula 261º Tempo - 03/08/05

Subjetivo

- Pressupostos da Falência Objetivo (art.94) Impontualidade injustificada

Formal Execução frustrada

Atos de Falência

Igualdade ou Paes Conditio Creditorum (art. 126)

- Princípios Universalidade Objetiva (art. 108) e Subjetiva (art.77)

Unidade ou Indivisibilidade – exceções (art. 76 e art. 5º)

- Legitimação Ativa (art. 97)

Falido (art. 104) bens da Falido (art. 108)- Efeitos da Sentença de Falência Credores do Falido (art. 115 e 77)

Contratos do Falido (117 e 119)

O caráter subjetivo dos pressupostos da falência já foi discutido em sala de aula. Resta apreciar o caráter objetivo e o caráter formal.

O caráter objetivo se refere à situação de desequilíbrio patrimonial, à situação econômico-financeira, enquanto o subjetivo se refere à pessoa do falido.O caráter objetivo requer uma situação onde o montante do passivo é maior do que o montante do ativo. Então nesse caso a lei caracteriza objetivamente a falência de três modos. Quando nós estudamos aquela distinção entre a insolvência e a falência nós vimos que a falência, no Brasil, pode ser presumida, do não pagamento de encargos e obrigações, através de atos de falência. Então esse estado de desequilíbrio patrimonial que se refere ao dado objetivo da falência se dá através da caracterização da mesma:

Considera em primeiro lugar está o não pagamento injustificado de uma obrigação líquida constante de um título executivo. Essa primeira hipótese corresponde ao artigo 1º da Lei de Falências anterior, embutido agora no art. 94, I, da nova lei (Lei 11.101/05): “Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência.”

Portanto, a obrigação deve permitir a deflagração do processo de execução. Essa obrigação deve ter o não pagamento comprovado através de ato solene, que é o protesto e o valor deve ser superior à 40 salários-mínimos, podendo inclusive, como diz o parágrafo 1º do art. 94, os credores se juntarem para atingir o patamar superior a esses 40 SM.Obrigação que constitua título executivo. Nós temos uma enormidade de questões que perguntam sobre falência, mas na verdade são sobre processo civil, porque geralmente perguntam: a duplicata tal pode ensejar pedido de falência ? o contrato tal pode ensejar pedido de falência ? Nesse momento vocês serão chamados a dizer qual deles é título executivo, porque aquilo que for título executivo será um título hábil a ao requerimento de falência com base no art. 94, I. Então: o contrato de locação é título hábil ao requerimento de falência? Sim, porque é título executivo. O contrato de honorários advocatícios que o advogado tenha celebrado com o empresário também é, porque a lei diz que o contrato de honorários constitui título executivo. O contrato de abertura de crédito em conta corrente não será hábil ao requerimento de

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falência porque a Súmula 233 do STJ diz textualmente que este tipo de contrato não é título executivo.

A duplicata mercantil, sem aceite, protestada, por si só, é hábil a instruir pedido de falência ? pode constituir título executivo ? Não, porque a duplicata só passa a ter força executiva quando, embora sem o aceite expresso, esteja protestada e venha acompanhada do recibo de entrega de mercadorias, como está no art. 15 da Lei de Duplicatas. Então é preciso identificar quando estamos diante de um título executivo que pode ser judicial ou extrajudicial.

O protesto é uma condição da Ação Falimentar, sem essa providência a ser tomada pelo autor (protestar anteriormente o título) não haverá interesse do Estado na ação. Alguns autores sustentam que seja um protesto especial, mas na verdade não é esse o entendimento correto, inclusive a jurisprudência diz que basta o protesto comum, de título de crédito. O protesto cambiário devidamente feito já preenche o requisito para o requerimento de falência. Existem acórdãos do STJ nesse sentido (RE 203791): “... o cheque levado a protesto regular, na forma da legislação de títulos de crédito, é título hábil para instruir o pedido de falência, suprindo a exigência de protesto especial ... ”. Portanto não há necessidade de um segundo protesto. O protesto especial se refere à títulos que não são protestáveis no protesto cambiário, porque não são títulos de crédito. Ex: o contrato de locação e o de honorários, ou ainda a sentença judicial condenatória transitada em julgado. Este protesto especial está inserido na Lei de Protestos (Lei 9492/97) no art. 23.

O parágrafo 2º do art. 94 diz ainda que mesmo que estejam líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. Há alguns créditos que não podem ser requeridos na falência. São os créditos previstos no artigo 5º da Lei de Falências: as obrigações a título gratuito. Ex.: doação, comodato, fianças e avais de favor. Aval de favor é aquele que se dá sem requerer nada em troca, sem nenhum interesse direto ou indireto, que não faz parte de um conjunto de negócios em que alguém vá indiretamente auferir algum proveito econômico. Ex: o aval que o marido dá em obrigações da mulher e vice-versa, que o pai dá em obrigações do filho. Presume-se o caráter oneroso em aval dado pelo marido à sociedade da qual ele faça parte, porque é dessa sociedade que o marido retira os meios de subsistência da própria família, caso em que inclusive a meação da mulher, que não atuou como avalista, também responde. É doutrina pacificada no STJ. Então o aval de favor é aquele concedido por pura amizade mesmo, por pura liberalidade, por pura benevolência. Essa obrigação não pode ser cobrada na falência porque não há contrapartida para a massa falida. Estaria onerando onerando a massa e por conseqüência prejudicando o rendimento dos credores da falência por conta de atos de benevolência praticados pelo falido.

A lei anterior se referia ao protesto por empréstimo, situação onde mesmo não vencido o título, o credor poderia requerer a falência do devedor utilizando-se de um protesto feito por um outro credor. É a utilização de protesto feito por terceiro para o pedido de falência do devedor. Nessa hipótese a defesa do devedor era baseada no crédito do terceiro que não foi o que pediu a falência. A nova lei não prevê essa situação. Fábio Ulhoa Coelho, no entanto, sustenta que continua existindo. É o único que continua sustentando essa possibilidade. O professor considera que em virtude da ausência de previsão legal, não subsiste mais essa forma de se requerer a falência. Além disso não tem cabimento que o credor se utilize do título já protestado por terceiro para requerer a falência com base em título não vencido.

Quanto ao inciso II do artigo 94, este inciso fala da execução frustrada, quando, uma vez citado, o devedor não paga, não

deposita e não nomeia bens suficientes à penhora. Nessa hipótese o pedido de falência não dependerá de valor. Poderá ser qualquer valor.

Nessas duas hipóteses (incisos I e II do art 94) de pedido de falência, a lei autoriza o devedor a elidir a falência com o depósito elisivo, ou seja, o credor deposita o valor correspondente à obrigação vencida ou a execução frustrada que deram motivo ao pedido de falência impedindo a decretação da mesma (art. 98, parág. Único). O depósito deve ser feito no prazo da contestação (10 dias, art. 98, caput), prazo este que foi resultante de ampliação do previsto pela lei anterior, que era de 24 horas apenas. Os valores referentes às despesas realizadas pelos credores que habilitarem seus créditos na falência já decretada não poderão ser cobrados (art. 5º, II). Porém, no caso de depósito elisivo, a ação de falência converte-se em ação de cobrança, ou seja uma ação de conhecimento pelo rito comum, uma vez que tal providência impedirá o concurso universal de credores, cabendo ao autor pleitear também esses valores. Assim, no caso de procedência do pedido do autor, o juiz ordenará o levantamento do depósito realizado.

O art. 94, III, se refere aos chamados atos de falência. Atos de falência são comportamentos, atitudes, certos expedientes que o devedor vai adotando que são incompatíveis com uma situação de saúde financeira. São indicativos que sugerem um desequilíbrio patrimonial. São vários atos: quando o devedor se ausenta, quando ele vende seu patrimônio e não deixa bens pra pagar os credores, começa a favorecer uns credores em relação a outros, então começa a tomar atitudes que não são compatíveis com uma boa saúde financeira. Isso gera uma presunção do estado de falência. E esses atos já admitem o requerimento e a decretação de falência. A grande novidade que se dá é que, pela lei anterior quando o devedor convocava credores para tentar acertar suas dívidas com os mesmos, isso também caracterizava um ato de falência. Só que a nova lei permite a recuperação extra-judicial, que é exatamente essa providência que o credor toma de procurar os credores para buscar um equacionamento das dívidas e levar o plano assinado a juízo para homologar essa renegociação das dívidas. Então aquilo que antes era considerado ato de falência, agora é incentivado pela nova lei, através do seu artigo 161: “ O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial”.

O patrimônio líquido negativo representa uma situação de desequilíbrio patrimonial, e, economicamente falando, um estado de insolvência. Para que isto vire falência é preciso preencher um requisito formal, que é uma sentença, a sentença judicial que decreta a falência. Então alguém só é tecnicamente falido se houver uma sentença de falência. Se estiver com o patrimônio líquido negativo (que é o caso da VARIG), só está economicamente falido, mas ainda não está juridicamente falido.

A lei anterior usava a expressão “sentença declaratória de falência”. A nova lei, entretanto, não usa mais a expressão “declaratória ”. A falência é decretada. Isso porque a doutrina em peso reconhece que a carga preponderante na sentença de falência é a constitutiva, porque embora se pronunciasse sobre um estado econômico que é a insolvência, criava uma situação jurídica nova. É a partir da sentença de falência que se vai ter a irradiação de uma série de efeitos que antes não existiam (vide art. 99 da Nova Lei). - PRINCÍPIOS DA FALÊNCIA

1) PP da Igualdade de Armas ou Igualdade Entre os Credores ou Paes Conditio Creditorum ( art. 126)

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Também chamado de PP da Paridade entre Credores. Do tratamento igualitário, isonômico, para evitar que alguns credores recebam tudo e outros não recebam nada. Deve permitir, na medida do possível, que todos recebam alguma coisa.

Esse não é um princípio necessário na Recuperação. Embora a Recuperação também seja uma forma de execução coletiva do crédito, de satisfação coletiva do crédito, aqui não se exige esse requisito do tratamento igualitário, porque a Recuperação é um Negócio Jurídico, e como tal pode estabelecer livremente suas condições. Então na Recuperação forçosamente não há observação desse princípio. A própria lei admite que o credor concorde em abrir mão do tratamento isonômico na Recuperação. Não há autor falando sobre isso.

Então essa igualdade de armas ou igualdade de tratamento entre os credores está mencionada no art. 126, que diz que mesmo nas relações não previstas na Lei de Falências, mas que envolvam a massa o tratamento tem que ser qualificado (igualitário).

2) PP da Universalidade Objetiva e Subjetiva

Significa que a Falência abrange a totalidade de bens e direitos que o devedor tem. A falência promove a arrecadação do universo dos bens e direitos. Só não serão arrecadados os bens impenhoráveis. A própria lei já diz isso (art. 108, parág. 4º).

Também os bens do patrimônio de afetação não serão arrecadados. Por ex., a lei 10.931 (trata do patrimônio de afetação imobiliário, dentre outras coisas) diz que o patrimônio das construtoras que for afetado à comercialização, á entrega a compradores, não serão arrecadados na falência. Constituem um patrimônio à parte, distinto, do restante do patrimônio que é arrecadado na falência.

A lei 10.914 (Sistema Brasileiro de Pagamentos) reserva uma parte do patrimônio das entidades que prestam serviços de compensação financeira com títulos e valores, têm uma parte do patrimônio que é separada e não vai para a falência. É mais um exemplo de patrimônio de afetação que não sofre arrecadação, portanto.

Ao mesmo tempo, a falência constitui um conjunto, um universo de credores, por isso também é subjetiva. Porque é atraído, para o juízo falimentar, o conjunto de credores. Arrecadam-se os bens e sujeitam-se os credores ao procedimento coletivo concursal que é a falência. Então há uma universalidade de bens e de credores que são atraídos para o juízo falimentar.

3) PP da Unidade e Indivisibilidade Falimentar

Trata-se da conseqüência lógica da aplicação dos princípios anteriores. É a criação de uma unidade e indivisibilidade que possa garantir a igualdade entres os credores e a arrecadação e submissão de todos os bens ao juízo falimentar.

O juízo da falência, portanto, como regra, passa a ser único para julgar as ações que envolvam marca e as questões de outros bens dos credores. A determinação da competência para o juízo falimentar se faz por um critério absoluto (art. 3º: “É competente para ... decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil ). Essa regra de fixação de competência, embora mencione o critério territorial, é chamada pela doutrina de competência territorial funcional, porque se

refere às funções do juiz, embora tendo como parâmetro o critério territorial, em função da facilidade na arrecadação de bens, poder controlar melhor os atos dos administradores, convocação de assembléia, etc. Então, como toda competência funcional, é de natureza absoluta e improrrogável.

Exceções:

O art. 76 diz que não são da competência do juízo falimentar as causas trabalhistas, na fase de conhecimento (reclamação trabalhista). Nesse momento ainda será competente a Justiça do Trabalho. Somente a execução do crédito apurado é que se faz na falência, devendo o mesmo ser habilitado no concurso de credores.

Também não correm na falência as execuções fiscais (art. 5º e 29 da Lei 6.830 – Lei de Execuções Fiscais). A execução, os embargos, recursos e penhoras, correm no juízo próprio para a execução do crédito fazendário (Varas de Fazenda Pública ou Varas Federais de Execução Fiscal). A Fazenda, portanto, não tem que habilitar o seu crédito, propondo normalmente a execução fiscal. Apenas o pagamento é que será feito no juízo falimentar, porque ainda deverá respeitar a hierarquia, a disputa, a ordem dos pagamentos. O dinheiro resultante da alienação dos bens penhorados deve ser entregue ao juízo da falência, para que se incorpore ao monte e seja distribuído observadas as preferências: 1º - créditos trabalhistas, 2º - créditos com garantia real, e somente em 3º os créditos tributários (Resp 188.148).

A súmula 44 do Tribunal Federal de Recursos, continua sendo aplicada e diz o seguinte: se a execução fiscal for proposta com penhora realizada antes da falência, os bens penhorados não são levados ao juízo da falência. Quando a execução fiscal for ajuizada após a falência, será feito no juízo falimentar uma penhora no rosto dos autos, na verdade é uma mera reserva de bens. O juízo da execução depreca ao juízo da falência a constrição aos bens.

Finalmente, não estão sujeitas ao pp da unidade e indivisibilidade as ações não previstas na lei de falências, onde o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Aula 27 - 03/08/05

Falência

Legitimados ativos

Primeiramente deve-se considerar q a própria lei de falências prevê q o devedor pode requerer a falência. O próprio devedor também está legitimado a requerer a sua autofalência. (art. 97, I, da Lei de Falências) Neste caso, em se tratando de AS ou de Limitada, deve-se averiguar quem é q está legitimado a requerer a falência.

No que tange a SA, a autofalência deve ser obra de deliberação em Assembléia Geral Extraordinária, ou então aprovada pelo acionista controlador. LSA, Art. 122, IV e Art. 122, par. único.

Em se tratando de Limitada, a autofalência também se perfaz pela reunião de Assembléia Geral de cotistas e somente deste modo.

Para requerer a falência há também como legitimado passivo o cônjuge sobrevivente ou herdeiros e o inventariante, em se tratando da falência do espólio. Ocorre no caso de falecimento de empresário e quando deste evento, há dívidas contraídas e não-pagas.

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Art. 97, III – o cotista ou acionista q também é credor da sociedade, tem crédito com relação à sociedade, e sendo credor, pode requerer a falência.

Art. 97, IV – qualquer credor. Este inciso tem recebido diversas críticas. O professor entende que quando a lei fala “qualquer credor”, deve-se acrescentar um requisito, qual seja, qualquer credor “legitimado”. Isto porque há casos em que se é credor, mas não se pode cobrar seus créditos. Por exemplo, e se seu crédito está penhorado por outro credor? Nesse caso não terá como receber seu crédito, devendo ser um credor legitimado. Ademais, há as situações do credor na condição de empresário, mas que não está registrado como empresário (ou não tem registro na Junta Comercial, ou esse registro está completamente defasado). A Lei de Falências diz que para ser credor na qualidade de empresário, deve-se fazer prova de sua regularidade na Junta Comercial (Art 97, § 1º)

Há também de se falar da situação do debenturista. Nós já vimos em SA que a debênture representa um contrato de mútuo. O debenturista é um credor. Embora o debenturista seja um credor, e o CPC reconheça a debênture como título executivo extrajudicial, se na emissão das debêntures houver a figura do agente fiduciário, que é o representante da comunhão de interesses dos debenturistas, somente este agente fiduciário tem legitimidade para requerer a falência. (Art. 68, § 3º, c, LSA). A idéia é que o debenturista não é um credor comum. Ele é um investidor que participa do esforço empreendedor da CIA. Então se u debenturista com uma debênture vencida pudesse requerer a falência, tal fato prejudicaria o resto da coletividade. Só se houver a figura do agente fiduciário.

Outro ponto: credor de instituição financeira. O credor de instituição financeira não pode requerer a falência desta. Somente o liquidante ou o interventor é que podem requerer a falência da instituição financeira. Só podem fazê-lo o interventor ou o liquidante da mesma, após receber autorização do BACEN.

Tudo isso é para se chamar a atenção ao art. 97, IV, onde não é somente ser credor.

Ainda com relação ao art. 97, IV: havia duas situações na lei anterior que eram muito discutidas. A primeira é sobre o credor com garantia real. A lei anterior dizia que este tipo de credor somente poderia requerer a falência se abrisse mão da garantia real, ou então, se provasse que a garantia real não mais era suficiente para garantir o crédito. Esse artigo não foi reproduzido na nova lei. Isso tem levado à doutrina de forma majoritária a entender que o credor com garantia real não mais necessite ou de abrir mão da garantia real, ou provar a insuficiência da garantia para que possa requerer a falência. O professor discorda. O professor entende que seria igual às condições da ação, que não estão na lei de falências, mas são observadas. Essas duas modalidades para que o credor com garantia real possa requerer a falência funcionariam como verdadeiras condições da ação de falência, uma vez que o credor para promover a ação de falência deve comprovar o interesse de agir. Os arts. 149 e 151 da Nova lei de falências prevêem que o credor com garantia real é o quarto a receber na ordem de hierarquia geral de pagamento.

OBS: ordem de pagamento é diferente de ordem de crédito. Na ordem de crédito verifica-se os créditos habilitados antes e depois da falência, o que não ocorre na ordem de pagamento, onde verifica-se o todo. (arts. 83 (crédito concursal) e 84 (crédito extraconcursal) da Nova Lei de Falências.

Retornando... o credor com garantia real não teria interesse porque em primeiro lugar ele tem a possibilidade de fazer valer seu crédito independentemente de qualquer ação. Sem

segundo lugar porque se ele requerer a falência e esta for decretada, a situação dele piora, porque será o quarto da listagem geral a receber o pagamento. Primeiro serão pagos os credores trabalhistas até 5 salários mínimos de créditos vencidos no trimestre anterior à decretação da falência. Depois vêm os titulares por restituição, inclusive com restituição em dinheiro. Após vêm os credores extraconcursais (que são basicamente a remuneração do administrador, a prestação de serviços da massa, ou seja, todas as dívidas constituídas durante o processo de falência). Posteriormente vêm os credores concursais, sendo o primeiro deles os créditos trabalhistas de até 150 salários-mínimos, e depois então os credores com garantia real. Ou seja, não há interesse algum no credor com garantia real em requerer a falência do empresário insolvente. Não há o binômio necessidade-utilidade.

Celso Marcelo de Oliveira compartilha da visão do professor, em seus comentários à nova lei de falências.

Ainda com relação ao art. 97 – A Fazenda Pública pode requerer a falência? Há discussão doutrinária, uma vez que a lei anterior não falava se a Fazenda Pública poderia ou não requerer a falência. A nova lei também é omissa. A doutrina entende que a Fazenda Pública não tem interesse em requere a falência do empresário insolvente, por diversos motivos.

Ver RESP 138868, que trata sobre a questão. Este Acórdão prevê: 1) A Nova Lei de Falências não contempla a Fazenda Pública para requerer a falência. 2) A cobrança da dívida ativa não está sujeita a habilitação. 3) A própria lei de execução fiscal limita a discussão da dívida da Fazenda Pública. Esta lei diz que a dívida para com a Fazenda Pública é discutida em Mandado de Segurança, Embargos, Ação Anulatória, Ação de Ilegitimidade e Ação de Repetição de Indébito. (Art. 38 da Lei 6830/80). Então a Lei 6830 não prevê a falência. Há ainda um outro argumento que não está no RESP, que é do Mauro Rocha Lopes, onde ele explica que para a Administração Pública o princípio da legalidade determina que a Administração Pública somente pode fazer o que a lei prevê. Então quando a lei de execução fiscal traça um rito de cobrança para a Fazenda Pública, ela está determinando de que modo a Fazenda poderá intervir na esfera dos administrados de forma numerus clausus, não podendo haver o requerimento de falência por parte da Fazenda Pública, sob pena de violação do princípio da legalidade. Rubens Requião ainda sustenta que a fazenda Pública já possui um privilégio muito grande porque ela é o único credor que pode constituir unilateralmente seus créditos. Soaria como coação ilegal a Fazenda Pública apresentar-se unilateralmente como credor, cobrar o crédito e ainda requerer a falência.

OBS: até mesmo a banca atual da PGE é a favor dessa proibição.

Com relação à falência, não se deve esquecer que a decretação de falência visa, conforme o art. 75 a excluir do mercado o devedor empresário insolvente, para evitar a contaminação desse mercado, levando à descrença no mesmo, e conseqüente quebra de outros empresários. Até nesse ponto a Fazenda não tem interesse, porque ela goza de presunção de solvência. Ademais, a Fazenda Pública possui interesses primários e secundários. O interesse primário da Fazenda é o interesse geral da coletividade. O interesse secundário seria o interesse da arrecadação. A Fazenda não pode em hipótese alguma colocar os eu interesse secundário à frente de seu interesse primário, uma vez que o interesse secundário é um meio de se alcançar o interesse primário. Nesse caso o interesse primário visaria a continuidade da atividade do devedor, que vai de encontro à falência, uma vez que esta visa a afastar o devedor empresário insolvente do mercado. Se a Fazenda colocasse o interesse secundário à frente do interesse primário haveria violação do princípio da proporcionalidade,

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uma vez que o meio empregado não justifica o fim que a Fazenda Pública quer alcançar, quando na verdade ela já tem um meio próprio de cobrança que é a execução fiscal.

OBS: Segundo o professor, isso sempre cabe em concurso. (Ex: prova específica do XXVIII da Magistratura do RJ)EFEITOS DURANTE O PROCESSO DE FALÊNCIA

Efeitos para o falido: não pode se ausentar do juízo da falência, é obrigado a comparecer em juízo sempre que determinado, colaborar com a administrador, et cetera. Há sempre sujeições de caráter pessoal, que recaem sobre a pessoa do falido. Verifica-se que as restrições de caráter pessoal sobre o empresário falido são muito maiores do que as existentes na insolvência civil.

Nesse diapasão também há efeitos sobre os bens do falido, pois os mesmos são arrecadados, o falido perde a administração dos bens, perde o poder de dispor sobre esses bens.

Efeitos quanto aos credores do falido: (arts 77 e 101 da Nova Lei de Falências). Há o vencimento antecipado das dívidas do falido, não correm juros após a decretação da falência, a não ser que a massa comporte a administração de debêntures(sempre haverá incidência de juros), ou se a massa tiver condições de pagar esses juros, uma vez que o objetivo primário é pagar o principal. Há também a suspensão da prescrição para os credores; durante o processo de falência não há prescrição pois esta encontra-se suspensa.A decretação de falência também faz com que os atos do devedor se tornem ineficazes. Na verdade a criação da massa falida objetiva a constituição de um acervo de bens para satisfazer os créditos dos respectivos credores. Então os atos que o falido pratica, em relação aos credores são em verdade ineficazes, ou seja, esses atos não comprometem a massa. A massa pode pegar esses bens para que estes se destinem ao pagamento dos credores. Aqui aparece a figura do “Termo Legal”, que é previsto dentro da própria sentença de falência como pressuposto formal desta. (art. 99 da Lei de falências) O “termo legal” seria o período que o estado econômico de falência já estaria configurado, mesmo antes da decretação judicial da mesma. O “termo legal” retroage até 90 dias em relação à data do pedido de falência. Dentro desses 90 dias anteriores, qualquer ato praticado pelo falido em detrimento da futura massa é considerado como ineficaz em relação a esta, com a declaração de ineficácia. Esses atos ineficazes estão no art. 129 da Lei de Falências. Aqui há uma inovação em relação à lei anterior. Na lei anterior havia a necessidade de propositura de uma ação revocatória para que nessa ação o juiz declarasse a ineficácia. Atualmente, pela leitura do art. 129 parágrafo único, verifica-se que a declaração de ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, ou até mesmo de forma incidental no processo. Antigamente a propositura da ação revocatória tinha prazo decadencial. Há também efeitos sobre os contratos do falido. Há como regra geral que os contratos bilaterais (ou sinalagmáticos) não se resolvem pela falência (art. 117). Os contratos bilaterais são aqueles que comportam obrigações recíprocas. (ex: contrato de trabalho, de locação, de compra e venda). Observe que há contratos unilaterais que são onerosos, como é o caso do contrato de mútuo, que também pode ser gratuito. O contrato de mútuo somente surge, juridicamente falando, quando o mutuante entrega para o mutuário o bem mutuado, donde somente o mutuário possui obrigações a cumprir, onde este deve devolver a mesma coisa, ou devolver a mesma coisa acrescida de juros. Então se houver um contrato de mútuo, em que o falido seja devedor desse contrato de mútuo, há com a decretação da falência a antecipação do vencimento. Concurso MP XXV concurso: Esclareça o candidato qual o tratamento a ser dado pelo “síndico” (agora chamado de administrador pela nova lei) aos contratos de mútuo em que o

falido é devedor, e nos contratos de mútuo em que o falido é credor.

R: Primeiramente deveria-se identificar se o contrato de mútuo é bilateral ou unilateral. Já vimos que é unilateral. Quando o falido é devedor ocorre o vencimento antecipado. Quando o falido é credor o administrador arrecada esse crédito e no momento oportuno vai cobrá-lo para que este possa fazer parte da massa falida.

Paralelamente à regra geral de que os contratos bilaterais não se resolvem com a falência, há as regras de contratos específicos previstos na lei de falência. Contrato de compra e venda de imóveis, et cetera.

Art 119 – “estopad in transitu” (não sei como se escreve) no caso de venda à crédito àquele que vem a ser declarado falido no transporte da mercadoria vendida à crédito. Nesse caso credor pode ordenar que a transportadora retorne com o bem para o credor. É o direito de sustar, de parar a entrega da mercadoria ao falido quando a venda foi feita à crédito. Esse entendimento deriva de uma interpretação a contrario sensu deste artigo.

Art 119, VI – trata do contrato de promessa de compra e venda de imóveisArt. 119 – trata do contrato de locaçãoArt. 119, XII – trata do patrimônio de afetaçãoArt. 120 – trata do mandato, que também é um contratoArt. 121 – trata das contas correntes do falido que são encerradas com a decretação da falência.

Aula 28

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO1 – Pedido de Restituição Comum

Art. 85 da NLF – “o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.”

Quando o juiz decreta a falência ele nomeia um administrador, que vai à sede da empresa e lavra o auto de arrematação, arrolando todos os bens e direitos do falido (é mais ou menos como no auto de penhora). Isto é um meio para que haja a integração da massa.A massa é o acervo de bens e direitos do falido que são arrecadados no processo falimentar, e nessa providência arrecadatória são arrecadados bens que não são do falido, mas que estavam em sua posse. Estes bens não têm de fazer parte da massa falida.

O titular destes bens reivindicar-los-á para que eles saiam da arrecadação do processo falimentar e lhes sejam entregues. Esta reivindicação dar-se-á através do pedido de restituição.Ex.: bens objeto de alienação fiduciária; leasingDo ponto de vista formal, a propriedade do bem objeto de alienação fiduciária é do credor da alienação e o devedor somente tem a posse, detenção judiciária. Como o administrador não tem poder para verificar o que é e o que não é do falido, ele arrecadará tudo.

1.1 Natureza Jurídica do Pedido de Restituição O pedido de restituição tem natureza de ação que contém uma pretensão reivindicatória porque ele tem processo de conhecimento e termina com uma sentença.

1.2 Pedido de Restituição em DinheiroO pedido de restituição abrange também valores pecuniários (dinheiro) que estejam em poder do falido, mas que não seja de sua titularidade (Súmula 437 do STF)

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Ex.: contribuições do INSS descontadas do salário. O empregador recolhe para os cofres da previdência duas contribuições, a devida por ele e a devida pelo empregado. Esta quem recolhe é o empregador mediante desconto no salário do empregado. O empregador repassará para o INSS como se fosse um agente arrecadador. (este dinheiro é do INSS que está em poder do empregador). Se o empregador não repassá-la o INSS entrará com o pedido de restituição. (art. 53 da Lei 8212/91). O não repasse caracteriza apropriação indébita.

Esta contribuição do empregado arrecadada pelo empregador é dinheiro do INSS e não crédito, porque o crédito do INSS é a contribuição patronal.Cabe a restituição em dinheiro se a coisa não existir mais ao tempo do pedido de restituição. A coisa foi objeto de alienação fiduciária e foi arrecadada na falência. Um tempo depois o proprietário verifica isso e ao entrar com o pedido de restituição este bem não mais existe (foi alienada) – artigo 86, I da NLF.

Art. 86 da NLF – “proceder-se-á a restituição em dinheiro:I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado”Pedido de Restituição Excepcional“Art. 85 da NLF – ...PU – também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada.”O pedido de restituição se refere aos bens de 3º arrecadados no processo judicial, mas há um caso excepcional que ele é admitido mesmo que a coisa já tenha sido transmitida para o patrimônio do falido (já pertença ao falido), que é quando a coisa foi vendida à crédito nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência.

O fundamento deste dispositivo é a boa-fé de quem vendeu as vésperas da falência, porque o fez confiando que ia receber do devedor falido. Credor é quem crê na promessa de pagamento que o devedor lhe fará (credor vem de crédito, credere, é aquele que crê)

A pessoa que vende a crédito vende na confiança do pagamento as vésperas da falência. Esta pessoa tem de ser protegida para que seja protegido o fluxo de negócio porque sempre que houver uma desconfiança no mercado econômico sobre as situações econômicas das empresas suas vendas a crédito serão diminuídas, ocasionando uma queda no fluxo de negócio.

Ineficácia do ato – traz bens para a massa falidaPedido de restituição – tira bens da massa. É uma ação de desintegração de bens da massa.A ação revocatória, diante da ineficácia de atos, visa trazer bens para a massa falida.A NLF em seu artigo 93 diz que quem não puder fazer uso do pedido de restituição pode opor embargos de terceiros (art. 1046 do CPC).Art. 93 da NLF – “nos casos em que não couber pedido de restituição fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil.”Há na lei de falências um caráter subsidiário de sua utilização quanto ao pedido de restituição.

Ex.: Uma pessoa é usufrutuária de um bem. Este bem, objeto de usufruto poderá ser alugado por ela porque o usufruto envolve uso e gozo. O usufrutuário pode alugar, emprestar... O usufrutuário empresta este bem para quem faliu. O usufrutuário reaverá este bem através dos embargos de terceiros porque ele não é o proprietário do imóvel (era utilizado

por quem tem o direito real de uso e gozo ou por quem era o simples possuidor)

Os embargos poderão ser opostos pelo proprietário ou pelo possuidor.A antiga Lei de Falências não dava aos embargos de terceiro este caráter subsidiário porque falava que poderia ser pelo pedido de restituição ou embargos de terceiros. A Nova Lei de Falências determinou que somente quando não puder ser utilizado o pedido de restituição que poderão ser utilizados os embargos de terceiros (deixou de ser alternativo e passou a ser subsidiário).

Quando o pedido de restituição for proposto quando a coisa não mais existir, a restituição terá de ser feita em dinheiro. Neste caso corre-se o risco de não ter um somatório suficiente para todos os credores e por isso far-se-á um rateio.Art. 91 da NLF – ...PU – “quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles.” CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS

A hierarquia dos pagamentos dos créditos falimentares encontra-se no artigo 141 da NLF. Esta classificação diz respeito ao crédito em si, distinguindo se ele é anterior à falência (credores concursais) ou se foi originado durante o processo de recuperação ou durante a falência (credores extraconcursais).

Todos estes credores mais o pedido de restituição entram na hierarquia de pagamento:1 – pedido de restituição2 – credores extraconcursais3 – credores concursaisArt. 149 da NLF – “realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do artigo 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo á classificação prevista no artigo 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinem reserva de importâncias.”

“Art. 83 – a classificação dos créditos na falência obedece a seguinte ordem:”

Credores Concursais

1 – créditos decorrentes de acidente de trabalho, não importa o valor, e os créditos trabalhistas limitados a 150 salários mínimos por trabalhador. Os créditos trabalhistas que tiverem valor superior a 150 salários mínimos, na parte que ultrapassar este valor, serão créditos quirografários.

“Art. 83 – ...I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho.”

Para os créditos trabalhistas vencidos no trimestre anterior à falência, limitados a 5 salários mínimos, serão pagos na frente da restituição (art. 151 da NLF – “os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.”)

O que ultrapassar o valor de 5 salários mínimos será crédito recursal e o que ultrapassar o valor de 150 salários mínimos será crédito quirografário.

2 – Credores com garantia real (hipoteca, anticrese)

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“Art. 83 – ...II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado”3 – Crédito tributário“Art. 83 – ...III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias.”

Na antiga lei de Falências a Fazenda Pública ocupava a 2ª posição na classificação dos créditos. Na NLF a Fazenda ocupa o 3º lugar na classificação dos créditos e com restrição porque naquela era qualquer crédito fazendário (tributário ou não tributário) e nesta é somente crédito tributário.4 – Credores com privilégio especial

“Art. 83 – ... IV – créditos com privilégio especial, a saber:”

5 – Credores com privilégio geral - debêntures com garantia flutuante. Elas são as que asseguram um privilégio geral sobre o ativo da SA emissora

“Art. 83 – ... V – créditos com privilégio geral, a saber:”

6 – Créditos Quirografários

Créditos quirografários são os que a lei não prevê nenhum tipo de garantia.

- crédito de R$ 100 mil Até R$ 80 mil o valor do bem é garantido. O que - débito de R$ 80 mil ultrapassar o valor deste bem dado em garantia será classificado como crédito quirografário (art. 83, VI, “b”)Também é classificado como crédito quirografário o saldo de crédito derivado da legislação do trabalho. O que exceder a 150 salários mínimos (art. 83, VI, “c”).

7 – Créditos subquirografários

Com a NLF as multas contratuais e penas pecuniárias (cláusulas penais dos contratos, inclusive as multas administrativas) passaram a ser exigíveis na falência.Na vigência da antiga lei havia a sumula 567 do STF, que proibia a cobrança de multas administrativas, inclusive as tributárias na falência. Com a NLF houve um prejuízo desta sumula.

“Art. 83 – ...VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias.”8 – Créditos Subordinadosa) Debêntures subordinadasb) Crédito do sócio e administrador

A maioria da doutrina entende que qualquer crédito do sócio é considerado subordinado (qualquer crédito que ele tenha a receber). Ocorre que somente o crédito decorrente da qualidade de sócio que é considerado subordinado.

Sócio compra, na bolsa, debênture com garantia real e depois a companhia vêm a falir. Este crédito, para Campinho, será crédito subordinado. Porém este entendimento está equivocado porque a ordem do crédito é de natureza objetiva, é crédito decorrente de relação de trabalho e não pela sua condição subjetiva.

Não faz sentido a lei basear-se em critérios objetivos para estabelecer a ordem de hierarquia dos créditos para quando chegar no sócio ela abandonar este critério e adotar uma

condição subjetiva (observar somente sua condição de sócio, a condição pessoal do agente).

Este entendimento dá margem para que o sócio ceda o seu crédito a uma outra pessoa que não seja sócia.

A cessão de crédito importa em transferência, com todos os seus direitos e ações. A cessão do crédito trabalhista conserva a sua natureza, mas na própria lei de falências há uma determinação que se ela for cedida a um terceiro virará crédito quirografário (isto é para evitar que o crédito seja cedido e que o cessionário ocupe a mesma posição que o crédito trabalhista. Objetiva desestimular a cessão do crédito trabalhista)

Já com relação aos créditos dos sócios das empresas a lei não criou esta restrição. Se por ser sócio o crédito é subquirografário, é mais vantajoso ceder, já que a lei não faz ressalva quanto a esta cessão.

O crédito como debênture não é crédito que dependa da qualidade de sócio porque qualquer pessoa pode tornar-se debenturista. Debênture não é um crédito do sócio (o sócio empresta recurso para a sociedade, coisa que qualquer pessoa, banco, pode fazer. Isto não é uma condição de sócio).

Pode ocorrer de o sócio não querer mais integralizar o seu capital, fazer empréstimos para disputar, de forma intencional, uma condição melhor que a dos outros credores e ao invés de receber como sócio receber como credor. Neste caso basta que se utilize o mecanismo do artigo 130 da NLF, que é a revogação, tornando o ato em ineficaz.

Art. 130 da NLF – “são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.”

O crédito de que o sócio é titular 1º baseia-se no sistema objetivo; 2º basta que o sócio ceda seu crédito a três pessoas não sócias que ficariam livre de receber no último lugar, entrando na ordem objetiva, como seria desde o começo; e 3º estar presumida a fraude, que não se presume.

Credores Extraconcursais

Art. 84 da NLF – “Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no artigo 83 desta lei, na ordem a seguir, os relativos a:”

São credores extraconcursais porque não estão sujeitos á habilitação. Já o credor concursal tem de habilitar seu crédito perante o juízo falimentar, onde o juiz, administrador e outros credores opinarão para saber se este crédito será incluído ou não na falência, porque a habilitação visa tornar o credor apto para participar do rateio (cada credor concursal tem de habilitar o seu crédito), que será pago depois que é feito o quadro geral de credores.

Os credores extraconcursais são os decorrentes de despesas feitas pelo administrador durante a recuperação ou o processo de falência, despesas estas que são pagas a medida que são feitas (são pagas antes dos créditos concursais e não precisa esperar o quadro geral de credores).

Realização do AtivoNa lei anterior o síndico arrecadava o bem e no fim do processo de falência ele os vendia.

Hodiernamente os produtos se defasam de forma rápida e, por isso, a NLF prevê a venda imediata do bem, ou seja, logo após sua arrecadação o administrador o vende. Esta venda tem de

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ser feita em bloco. O artigo 140 da Lei prevê a hierarquia de como a venda tem de ser realizada.

Art. 140 da NLF – “a alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observadaa a seguinte ordem de preferência:

I – a alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco”

Primeiramente é vendida a empresa em sua universalidade, como um todo, e a última hipótese de venda é o bem isolado.

A assembléia geral de credores pode prever uma forma diversa de venda.

Art. 145 da NLF – “O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembléia-geral de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros.”

A NLF, sem eu artigo 142 inciso II, prevê a ausência de sucessão tributária e trabalhista na venda dos bens. Seu objetivo é otimizar, valorizar os bens no momento da venda judicial, retirando o seu passado.

Este dispositivo gera conflito com a CLT (art. 448), que por ser uma lei geral será afastada pelo art. 142 da NLF quando a venda se der na falência (princípio da especialidade).

Na antiga lei de falências quando o bem era vendido o adquirente suportava toda a sua sucessão tributária e trabalhista, diminuindo, com isso, o valor da alienação.

“Artigo 141 - ...II – O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arremantante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

Art. 60 – ...PU – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do artigo 141.”

Uma das modalidades de recuperação é a venda dos bens, mas na falência a lei diz que não há sucessão trabalhista e tributária.

Sendo a venda uma medida de recuperação, a lei diz que não haverá sucessão de qualquer natureza, nem mesmo tributária, porém não fala em sucessão trabalhista.

Ronald Sharp entende que a trabalhista também tem de ser incluída no PU do artigo 60 da NLF, porque apesar de não haver uma menção específica, como é o caso da sucessão tributária, há a menção de forma genérica ao dizer que não há sucessão de qualquer natureza.

Ademais, pela própria lógica da lei, que visa otimizar o ativo a fim de possibilitar uma maior arrecadação com a venda para poder pagar os seus credores.

Créditos Advocatícios

O Estatuto da OAB diz que o crédito advocatício será crédito privilegiado falência, mas não esclarece sua natureza.

Há uma corrente que entende que os honorários advocatícios têm natureza trabalhista. Outra corrente entende que possuem natureza de crédito privilegiado geral.

O STJ entende que se forem honorários a preço fixo sua natureza será de crédito alimentar, porém se forem honorários de contrato de êxito não haverá esta natureza.

Mesmo que o contrato de honorários a peço fixo seja firmado com sociedade de advogados a sua natureza alimentar persiste porque o trabalho será realizado pelo advogado e não pela pessoa jurídica. Está vinculado a origem do trabalho, é a prestação do serviço do advogado. É um fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica porque verba alimentar é para pessoa física (desconsideração a favor, para criar direitos novos)

Aula 29 17.08.05

FALÊNCIA

Antes da nova lei, a ação revocatória por ineficácia era admitida e tínhamos a ação revocatória por fraude contra credores. Nesse caso tendo que provar aqueles elementos típicos da fraude contra credores do Direito Civil. Só que a nova lei introduz grande modificação: se antes todos os atos dependiam, para obter uma ineficácia, de uma ação judicial específica, ou seja, se quisessem ter uma declaração de ineficácia destes, tinham que passar por uma ação revocatória quer por ineficácia, quer por fraude contra credores. Agora o sistema mudou. A declaração de ineficácia não precisa estar mais sujeita necessariamente a ação revocatória (art. 129, parágrafo único).A antiga ação revocatória era, inclusive, chamada de ação de integração da Massa. É para trazer de volta bens que deveriam fazer parte do processo de falência para pagamento aos credores. Para se exigir a ação revocatória tem que haver dois elementos: fraude contra a massa e prejuízo sofrido pela massa (art. 130).Art. 132 – Aqui também há uma novidade, porque o prazo para entrar com a ação revocatória era um prazo decadencial de um ano e contado a partir do segundo aviso do síndico. Agora é contado a partir da data da decretação da falência. Agora, também não há, como havia antes, uma legitimação originária, exclusiva e depois concorrente. Agora todos são legitimados originários.Art. 136 – Se há um pronunciamento judicial em relação à ação revocatória ou a declaração de ineficácia então seria desnecessária uma segunda ação. Essa decisão não pode ficar na mão do administrador para ver se é o caso.

Extinção das Obrigações – Alei prevê os casos em que se extinguem as obrigações. Na Falência as obrigações se extinguem mais facilmente do que na insolvência civil, porque na insolvência tem que se pagar tudo e na Falência a lei flexibiliza, matiza, relativiza os pagamentos.

Formas:1º) pagamento de todos os créditos. Significa qualquer forma de pagamento. Pode ser por novação, por dação em pagamento, compensação etc.

2º) Se depois de vendidos todos os bens, já deu pra pagar mais de 50% dos credores quirografários, extinguem-se as obrigações do devedor. Isso coloca a falência numa situação mais favorável que a insolvência civil, onde não há essa possibilidade. Tem que pagar tudo. Não essa possibilidade de pagar menos e se livrar de dívidas. Isso lembra a antiga concordata, onde havia a modalidade de concordata à vista. Não era uma modalidade muito utilizada na prática, mas a lei previa a possibilidade de o devedor entrar

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com o pedido de que em todo pagamento obtivesse desconto de 50%.

3º) O Devedor só conseguiu pagar 10% dos créditos. Não tem mais nada para vender, mais nada para arrecadar. O falido não foi condenado por crime falimentar. Nesse caso passado 5 anos da data em que se encerrou o processo de falência as obrigações estão encerradas.

4º) Inciso IV – Admitindo-se que o falido só conseguiu pagar uma parte ínfima dos credores, havendo condenação por crime falimentar, passados 10 anos do encerramento do processo de falência as obrigações também são consideradas extintas.Obs.: Na lei anterior, se o crime fosse doloso, não tinha esse percurso do prazo. Teria que esperar a prescrição de cada obrigação. A lei nova não faz distinção entre crime doloso e culposo.

INABILITAÇÃO DO FALIDO

Um dos efeitos da sentença de falência por crime falimentar é a inabilitação para o exercício da atividade empresarial (art. 102). Obs.: No caso de empresário individual, ele pode ser sócio! A proibição aqui é de ser empresário individual. A figura do sócio não se confunde com a figura do empresário. O sócio não é empresário. A figura do administrador não se confunde nem com empresário individual nem com sócio. Eu posso ser administrador da LTDA se eu for sócio, por exemplo. Não podemos confundir a interdição para ser administrador com a interdição para ser sócio. São três coisas distintas: administrador, sócio e empresário individual. Aqui a lei está dizendo que não pode ser empresário individual.Por vezes, a lei vai criar impedimento para ser administrador, por exemplo, o art. 1.011, §1º, CC.

Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei:I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;----------------------------------------------------------------------§1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.Assim que se extinguirem as obrigações pelo crime, ele pode voltar a ser empresário individual novamente.

Eu não vou falar de crime falimentar até porque não é objeto do nosso programa.

RECUPERAÇÃO

A maior novidade na lei é a Recuperação, não está na Falência. Entra no lugar da antiga concordata a recuperação.Qual a diferença entre a Recuperação e a Concordata?Em primeiro lugar, a Concordata dependia única e exclusivamente o devedor. Era um direito potestativo do devedor, não dependendo de concordância dos credores. A Recuperação vai depender da concordância dos credores. É um negócio jurídico processual, porque depende do devedor e de concordância dos credores.Em segundo lugar, a Concordata só abrangia os credores quirografários. A Recuperação abrange todos os credores menos os tributários. Em terceiro lugar, a Concordata tinha prazo máximo de 2 anos e a Recuperação não tem prazo máximo. Pode ser estabelecida, por exemplo, pelo prazo de 10 anos.Em quarto lugar, a concordata só previa a dilatação do prazo como medida para evitar a fraude. A Recuperação não envolve apenas a questão do prazo. A Recuperação envolve, no mínimo, 16 (dezesseis) alternativas para o soerguimento do

devedor (art. 50). A Recuperação se mostra muito mais profunda na sua substância, na sua estrutura. A Recuperação é proposta pelo devedor, o juiz publica o edital para saber se qualquer credor vai se opor ou não à Recuperação. Se o credor se opuser, o juiz então convoca a Assembléia dos Credores para saber se tem um quorum específico de concordâncias. Os credores que vão decidir se vai ter ou não Recuperação. Se houver impugnação de qualquer credor o juiz convoca a Assembléia de credores. Essa assembléia é dividida por classes. Tem a classe trabalhista, dos credores de créditos com garantia real, e os demais credores (art. 41). Cada classe tem que votar pela aprovação do plano, sendo que os credores trabalhistas votam por cabeça, os demais votam pelo valor do crédito.

Qual o objetivo da recuperação? A Recuperação é uma medida preventiva para evitar a falência. (v. art. 47).Obs.: O credor não pode aparecer nessa assembléia de credores apenas para tirar o dele. O interesse imediato do credor é tirar o dele. Mas a lei é clara e diz que o credor tem que participar dessa assembléia para resolver a situação dos credores como um todo, inclusive, sob pena de conflito de interesses e de responsabilização do credor que de má-fé estiver colocando o seu interesse acima desses outros interesses igualmente tutelado na própria lei. Há a possibilidade de anulação da assembléia se provar que há o abuso de direito do credor. Pode ser condenado por perdas e danos.São duas as espécies de Recuperação – Judicial e Extrajudicial. A Judicial é o caso da Varig, da Parmalat.A diferença é que na Judicial, primeiro o devedor entra com um pedido de Recuperação; o juiz recebe o pedido e abre prazo de 60 dias para este devedor apresentar o plano de Recuperação (art. 53). É o que está acontecendo neste momento com o caso da Varig. Apresentado esse plano, qualquer credor poderá se opor ao plano (art. 55). Se nenhum devedor se opuser aprova-se o plano, mas se algum se opuser, tem que ser convocada a assembléia (art. 56).

Na Extrajudicial, primeiramente o devedor procura os devedores, antes de qualquer ingresso no judiciário. Reune-se com os credores e negociam. Se concordarem, assinam o plano de Recuperação e submetem ao juiz para homologar esse plano.Se o devedor quiser que o plano também produza efeitos em relação àquele credor que não assinou o plano, ele poderá levar à homologação judicial. A Homologação facultativa é aquela que só abrange os credores que assinaram o plano. Para que esse plano seja eficaz em relação a esses credores, pode homologar ou não, a critério das partes. É recomendável que se homologue para não ficar num estado de incertezas. Em segundo, a lei diz que quando o juiz homologa esse plano assinado por todos, as obrigações previstas nesse plano passam a ter a natureza de título executivo judicial, o que facilita depois a exigibilidade.Se não está homologado é de natureza extrajudicial. A vantagem de quando se tem um título executivo judicial é que as alegações que o devedor pode tecer nos embargos são muito mais restritas. Na homologação necessária (discordando de Fábio Ulhoa, que chama de obrigatória), esta vai produzir efeitos em relação a um credor que não tenha assinado o plano, mas que o crédito dele esteja previsto no plano. Por exemplo, um credor com garantia real; mais de 3/5 dos credores com garantia real assinaram o plano (art. 163), se quiser vincular os outros credores (2/5) que não assinaram, tem que levar à homologação judicial. Assim, esses que não assinaram ficam vinculados, mesmo contra a vontade deles.Verificar também os requisitos cumulativos do art. 58.

Aula nº 30 – Ronald Sharp

Aspectos Transitórios da Nova Lei de Falências

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Os aspectos transitórios da Nova Lei de Falências atinge os processos em curso tem portanto importância limitada. Só na fase de transição de aplicação de uma lei para outra. Está lá no finalzinho da Nova Lei de Falências.

Eu vou deixar um texto que saiu essa semana na revista, Informativo COAD.

Bom vamos, ao cumprimento da recuperação o art.161, NLF, diz que proferida decisão concessiva de recuperação o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpra todas as obrigações previstas no plano de recuperação, que não se extingue no prazo de 2 anos depois da concessão da recuperação.

Na verdade, a recuperação em cima do plano de recuperação não tem prazo. Ou seja, atem-se por diferença com a concordata. É que na concordata tinha um limitativo temporal, havia uma razão para 2 anos.

A Nova Lei de Falências prevê que essa recuperação pode ter prazo maior do que 2 anos.

Uma coisa é o tempo do plano de recuperação outra coisa é o estado de recuperação. A Nova Lei de Falências limita que o estado de recuperação exista durante o prazo de 2 anos. Embora o plano possa conter obrigações a serem cumpridas após esse prazo mas, o estado de recuperação só se refere a esses 2 anos.Porque é importante esse estado de recuperação? Porque nós vimos aqui que é considerado crédito extraconcursal aqueles créditos que se tornaram devidos pelo plano de recuperação durante o estado de recuperação. Se por algum acaso a recuperação for convertida em falência, aquelas obrigações assumidas durante o estado de recuperação, ou seja, durante esses 2 anos na falência são considerados créditos extraconcursais.Embora o prazo possa ser maior do que 2 anos, o estado jurídico da recuperação tem prazo máximo de 2 anos. Diz a Nova Lei de Falências que o devedor em recuperação deverá no seu nome empresarial, já que falamos aqui antes, aditar no seu nome a expressão “em recuperação” (art.69, NLF).

O art.69, NLF diz, o devedor em estado de recuperação tem que aditar, utilizar em seu nome empresarial a expressão “em recuperação”.

Porque isso é uma forma de dizer para os credores, com quem ele está contratando, que é um devedor que está passando por uma fase difícil econômico-financeira, e quem contratar com o devedor nesse período se tiver crédito, esses créditos na falência, se houver falência depois serão considerados extraconcursais.

“Art.69 NLF – Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial”. Além disso, o não cumprimento do plano pode ensejar a falência. Mas, não é o descumprimento do plano nos 10 anos, por exemplo, que ele prevê o cumprimento das obrigações é o descumprimento do plano durante esses 2 anos.

O art.61, NLF fala dos 2 anos. O art.62 NLF, fala que após o período previsto no art.61, que é os 2 anos no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência.

Porque as obrigações que se vencerem depois dos 2 anos é como se fossem um crédito comum que tanto pode ensejar a instalação de processo de execução para ser exigir a obrigação ou então como qualquer credor faria, como se nunca houvesse existido a recuperação poderá também requerer a falência. Logo, não é automático, eu estou frisando não é automático o descumprimento do plano após os 2 anos não é automático o pedido de falência.

O art.73, §4º, NLF, o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação, inciso IV, com o descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano na forma do §1º do art.61, NLF (que é o que prevê o prazo).

O que gera a conversão automática é o descumprimento de obrigação dentro desse prazo de 2 anos.

Esse prazo de 2 anos, se refere ao estado de recuperação, a aditar ao nome empresarial a expressão “em recuperação”, ao passo que as obrigações contraídas durante esses 2 anos, serão considerados créditos extraconcursais (art.83, NLF) e o que caracteriza a falência automática, é o descumprimento dentro destes 2 anos.O art.54, NLF, refere-se apenas aos créditos tabalhistas. Ainda que o plano de recuperação não tenha prazo, como na concordata, a recuperação tem preocupação com os créditos trabalhistas.

Ainda que como vistos, o estado de recuperação tenha um limite máximo de 2 anos, o equacionamento dos créditos trabalhistas estes devem estar resolvidos e solucionados no prazo de 1 ano.

É o caso da Varig, um caso concreto. O plano de recuperação da Varig não poderá conter prazo de pagamento dos créditos trabalhistas superior a um ano.

O importante aqui é entender o que é pagamento (art.54, NLF) e quais seriam as formas de pagamento? Seria direto (pagamento exato da obrigação) ou indireto como dação em pagamento, novação, compensação e qualquer outro previsto como modalidade de pagamento pelo Código Civil.

Se o crédito é novado indica extinção mediante pagamento. Extingue-se a obrigação pelo pagamento indireto.

É distinto de forma satisfatória e não satisfatória de pagamento.

Essa forma de pagamento é indireta mas, não satisfatória porque o credor não recebe de imediato.

Se não cumprir nesse prazo de 1 ano, não é que se cumpram é que o próprio plano só é aceito se preencher essa condição. Não pode haver condição diferente dessa.

Uma grande questão que era comum na antiga lei é da desistência da concordata. Porque a antiga Lei de Falências dizia que o credor não podia desistir, não poderia integrar a concordata preventiva se houvesse crime falimentar. Não havia acesso a concordata se houvesse indícios de crime falimentar. Então, o que acontecia é que o devedor ganhava tempo, entrava mesmo sem poder, com o pedido de concordata. Assim ganhava-se um tempo, quando ele pressentia que ia ser convertida essa concordata em falência ele ia e pedia a desistência.

Nisso ganhava-se um mês, .... três meses nessa brincadeira aí porque durante o pedido de concordata, até que ele fosse apreciado não se podia decretar a falência.

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Então a jurisprudência formou o conceito de que se houvesse crime falimentar ele não podia pedir a desistência porque ele está agindo de má-fé.

O que a Nova Lei de Falências diz, ela é mais razoável e prevê especificamente prazo para desistência art.52, §4º.“Art.52 – (...)(...)§4º - o devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na Assembléia Geral dos Credores.”

Então, se ele entra com o pedido o juiz recebe a petição desse instante até o juiz despachar a petição, até esse momento ele pode desistir.

Se despachou a petição para ele desistir, retirar o pedido precisa ir a Assembléia de Credores e este vai decidir se aceita ou não a desistência. Então, ficou um mecanismo mais difícil para o devedor, não está mais na mão dele.

É a mesma Assembléia que pode aprovar o plano, rejeitar o plano, pode propor um plano alternativo, pode inclusive a qualquer momento decidir da decretação da falência.

No art.161, §5º NLF, a desistência da recuperação extrajudicial. Lembrando a vocês que a recuperação extrajudicial, o devedor primeiro procura os credores acerta com eles o parcelamento de suas dívidas e submete então esse plano já assinado por todos a uma relação judicial.

Nesse caso o credor que já’tenha assinado o plano e o devedor leva o plano para ser homologado. E aí um dos credores quer roer a corda e sair do plano. Isso pode acontecer, imagine que o plano venha a prever que os credores com garantia real tenham um prazo de 4 anos para receber seus créditos. E aí houve uma adesão grande de credores para esse plano.

E aí um credor que assinou o plano, todos eles vão receber em 4 anos. E aí ele pensa em desistir do plano para tentar correr atrás para receber primeiro. Então a Nova Lei de Falências também procurou impedir que aquele credor que assinou o plano pudesse adquirir de forma independente o valor. O credor também encontra dificuldades para sair do plano, é o que diz o art.161, §5º.

“Art.161 – (...)(...)§5º - após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários.”

Então, se assinou não pode voltar atrás, “todo mundo concorda, ninguém cai fora.”

E se não assinar o plano? Bom se ele não assinar, ele não está submetido ao plano. Causa duas situações, existe a recuperação extrajudicial com homologação facultativa, e homologação necessária.

Na primeira a homologação vai alcançar fisicamente aqueles credores que tiverem assinado o plano.

Mas, a lei também prevê que mesmo um determinado credor ainda que ele não tenha assinado mas, ele pertence a uma categoria de credores. E essa categoria de credores, como exemplo os de garantia real, com o voto de 3/5 tiverem assinado o plano, o plano vincula esse se for levado a homologação.

Então só poderá desistir do plano facultativo, porque a homologação necessária vincula querendo ou não querendo fazer parte do plano, se a categoria aprovou por mais de 3/5.

Para desistir ele deverá ter anuência de todos os credores. A lei diz com a anuência expressa dos demais signatários. A lei não fala não nos demais credores porque se fosse dos demais credores poderia se entender que seriam da mesma classe.

Vamos agora falar nos títulos de créditos.

TÍTULOS DE CRÉDITO

Aquele conceito dos títulos de créditos que nós conhecemos de Vivante esse conceito agora está exposto no NCC.

Vivante dizia que o título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele condicionado (art.887, do NCC).

Título de crédito gozará do estatuto de título de crédito, o documento reconhecido por lei, que contenha a obrigação líquida e autônoma ali mencionada.

E aí, o Código Civil passa a tratar da Teoria Geral dos Títulos de Crédito. O Código Civil trata especificamente de nenhum título de crédito, ele trata de regras gerais sobre título de crédito, apenas a Teoria Geral de Títulos de Crédito, mesmo assim o art.903 CC, diz que não se aplica o Código Civil se a legislação especial dispuser diferentemente.

Nós temos uma legislação especial sobre duplicatas, cheque, sobre a Lei Uniforme, a lei interna, a lei de protestos, etc...

Nós temos vários casos do art.903 do CC, como por exemplo, o caso do aval, o Código Civil diz que não se admite o aval parcial quando a Lei Uniforme admite o aval parcial (art.897, parágrafo único do CC), há portanto uma contradição, o que vai se aplicar é a lei especial.

O Código Civil só trata da Teoria Geral, e ela só é aplicada quando não houver divergência. Então, será aplicada em caráter subsidiário. Além desse caráter subsidiário, o Código Civil a função de dar uma visão geral, disciplinar os títulos de crédito atípicos.

Aqueles títulos que não tinham obrigação pecuniária mas constituíam títulos que circulavam como mecanismos de títulos de crédito como acontece por exemplo, com os títulos representativos de mercadorias.

O art.894 NCC, menciona esse tipo de título.

“Art.894 – o portador de título representativo de mercadorias (...)”

Um título representativo de mercadorias não é um título de crédito propriamente dito. O título de crédito é aquele que contém uma obrigação pecuniária. Esse tipo de título representa a propriedade de mercadoria, como acontece fornecimento de transporte, de depósito, estes não são títulos de crédito por não conter uma obrigação de crédito, mas são títulos que atraem a incidência da legislação cambial embora não tenha uma obrigação de crédito propriamente dita, representam direito sobre coisas.

O Código Civil além da sua função subsidiária teve a função de regular esses títulos atípicos. Por isso tem o art.903 do CC que diz que não se aplica o Código Civil quando houver previsão de lei especial diversa dele.

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Outro exemplo, que o Código Civil está oposto da Lei Uniforme, é o caso do art.890 do CC, consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, (...) ao contrário da Lei Uniforme que diz que em princípio o título é endossável mas é possível incluir uma cláusula restringindo a circulação do título.

Também no art.890 do CC, diz que não pode haver estipulação de juros, outra incompatibilidade com relação a Lei Uniforme, que permite a estipulação de juros nas letras de cambio com rendimento a dia certo ou a certo tempo de vista.

Tem mais, o art.914 do CC, é típico dos títulos representativos de mercadorias, ressalvadas cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. A regra então pelo art.914 do CC, é que o endossante do título quando ele transfere não responde da prestação constate do título. Isso é o oposto da Lei Uniforme.

Por exemplo, alguém vai contratar um fornecimento de transporte de mercadoria, procura uma empresa de transporte. O transportador transmite um documento que se chama Conhecimento de Transporte, este pode ser endossável, mas quando ele é endossado. Aquele que contratou o transporte e que endossou ele não responde pela obrigação do transportador de entregar a mercadoria, ele responde apenas pela existência de que o documento seja autêntico, pela existência do contrato de transporte e pela entrega da mercadoria ao transportador.

Outro detalhe interessante, eu dei exemplos de situações que não tem como se aplicar porque é o inverso. Mas, existe situações que poderiam ser aplicadas desde já que não são incompatíveis, o art.889, §3º do CC e art. 891 do CC.

O art.889, §3º do CC fala dos chamados títulos de crédito virtuais, que são criados por sistemas informatizados.

A Lei Uniforme foi promulgada em 1966, que resulta de uma Convenção da década de 30, época em que não existia computador. A Lei Uniforme não proíbe, ela simplesmente não prevê.

O art.891 do CC fala dos títulos de créditos incompletos, aqueles que não são preenchidos, não são completados os requisitos do título de crédito, é o título de crédito em branco. É possível circular, negociar sem que no título todos os seus campos estejam preenchidos. A Súmula 387 do STF permitia que o título de crédito mesmo tendo omissões, partes em branco, não preenchidas que podia ser objeto de circulação. Veio o CC é permitiu essa circulação.

Documento é qualquer meio que permita a fixação de caracteres pode ser eletromagnético, físico, eletrônico, ... até uma pedra.

Título de crédito é qualquer documento que consagre a obrigação literal. Literalidade é vale o que está escrito, o que contém nele, e não o que está fora do título. A obrigação do título tem que ser suficiente, completa nele para sua compreensão.

Autonomia significa que o que tem efeito ambulatório é apenas o crédito e não a relação jurídica inicialmente formada pelas partes. Por exemplo, o surgimento de uma relação jurídica de compra e venda de carro e pagamento a prazo, essa compra e venda de carro permanece entre as partes originárias mas, o pagamento que é a prazo e se as partes convencionaram a emissão de título de crédito. Esse crédito constituído no título ele circula separadamente da obrigação oriunda da compra e venda. Cada indivíduo que intervêm, cada endossante é

considerado um devedor novo, originário, autônomo em relação aos demais.

Bom, aí estão alguns princípios cartulares, que alguns chamam de características, atributos.

Quando o título é endossado a obrigação fica entre as partes originárias. Mesmo quando o título é causal. O título quando é causal, não é que a causa vá acompanhando sempre o título significa que mesmo sendo o título causal ele só pode ser criado diante de uma causa específica, depois que ele é criado ele anda separadamente da causa, ele independe da causa que foi criado.

PRINCÍPIOS

DA CARTULARIDADE – O título de crédito é um documento, qualquer meio de fixação de caracteres. Está muito ligado a matéria física, paperizado. Na verdade o papel é apenas um meio de inserir característica. O Gustavo Borba, escreveu um artigo muito interessante sobre títulos de crédito virtuais. Ele cita que um papel não é tão importante, pois o que é importante é a escrita, o papel é apenas o meio, instrumento. Veja também o art.232 do Código de Processo Penal que diz o que é documento. Ex: fotografia, a pedra, ..., uma camisa. Agora com a modernidade muito comum agora os títulos de crédito virtuais que chegam a ser 98% dos títulos.

Alguns casos em que a lei permite no CC, art.889, §3º. O Código Civil como visto permite que ele seja virtual para os títulos de créditos de uma forma geral quando não for incompatível.

Temos a Lei 10.931/04, prevê a Cédula de Crédito Imobiliário, no art.18, §3º, que dispõe que a CCI poderá ser emitida, com ou sem garantia, real ou fidejussória, sob a forma escritural ou cartular.

A Lei 11.076/04 que prevê o warrant pecuário e o certificado de depósito agropecuário (CDA), também a forma escritural.

A debêntures (art.52 da Lei das SA’s) pode também ser virtual.

Finalmente, veja a Lei de Protestos, que permite que os pedidos de protestos de duplicata seja feita por via eletrônico.

LITERALIDADE – significa que vale o que está escrito, ele tem que conter suficientemente a obrigação a ser satisfeita.

A Lei Uniforme diz que se houver algum endosso e este ocorrer sobre a forma de condição. Essa condição que está atrelada ao endosso será considerada cláusula não escrita porque afronta a literalidade. Isso prejudicaria a certa, a segurança, a compreensão do título, a liquidez e certeza da obrigação. Mas tem exceções a esse princípio, como é o caso da duplicata, o aceite pode se dar fora do título, Lei 5474/68, art.15.

Outra exceção é a Súmula 26 do STJ, ela diz que se tiver um contrato e houver um título de crédito vinculado a esse contrato, o avalista não responde as obrigações do contrato, a não ser que tenha além do título de crédito assumido a obrigação no próprio contrato.

Por exemplo, eu tenho um contrato, que tem um título de crédito vinculado a esse contrato. E nesse título de crédito tem uma dívida. E o contrato diz que incidirá multa, juros, ... O avalista que só assinou o título e não o contrato, só responde pelo crédito da dívida. Só será adicionado a multa .... além da dívida a não ser que tenha assinado o título de crédito e também assinou o contrato, contendo assinatura tanto no contrato como no título de crédito.

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Aula 31 31/08/2005.

1. direitos incorporados2. estrutura interna3. causa - abstratos - causais (artigo 2º da Lei 5472/68- Classificação: 4. circulação – endossáveis ou à ordem (lei 8021/90)não-endossáveis ou não à ordem (lei 8021/90) 5. nominativos (artigos. 921 e 922 do NCC) – PORTADOR (artigos. 904 e 907) 6. materialização – físicos ou papelizados - virtuais ou estruturais.- Requisitos: - Intrínsecos; - extrínsecos – essenciais (artigo 1º da LUG); - não-essenciais (artigo 2º da LUG) – vencimento; - lugar de emissão; e - lugar de pagamento.- Títulos incompletos: Súmula 387 do STF e artigo 891 do NCC.

- Aval: - conceito; - extensão; e - diferença entre aval e fiança.- Endosso: - próprio; - impróprio – mandato; - caução.Prova do ano passado, 2004, portanto na vigência do novo código civil, prova para juiz do trabalho do TRT da 20ª região, que fala sobre o aval. Perguntando se o título de crédito pode ou não ser garantido por aval, quando é dado o aval e se o título pode ser garantido em todo ou em parte por aval. Qual é o problema que essa questão suscita? É que depende. Porque pelo código civil que já vi aqui com vocês, não se pode dar aval parcial. Enquanto que pela lei uniforme, é permitido o aval parcial. Então, como técnica de resolução de questão pra vocês, se a questão do concurso não indica qual o sistema está se referindo, ou seja, se é o sistema geral do código civil ou se é da lei uniforme, da lei especial de título de crédito, fiquem com a lei especial. Até porque o código só se aplica quando houver contradição com a lei especial. Então, é importante que a questão traga se está se referindo ao código civil ou não. Até porque já caiu uma questão dessa para a prova da AGU, da seguinte forma: De acordo com o novo código civil, o aval... E a resposta tida como correta é de que é vedado o aval parcial. De acordo com o novo código civil, é vedado. Mas se a questão não se refere a que regramento a questão se reporta, então ficamos com o sistema da lei uniforme e pela lei uniforme, o aval quanto a sua extensão pode ser em todo ou em parte.Então, no silêncio, é lei uniforme. Só quando houver referência ao código civil, é que a resposta deverá ser dada de acordo com o código civil.Correto? Bom, então nós já tínhamos visto a classificação quanto aos direitos incorporados, quanto à estrutura interna, e ficou faltando abordar um pouquinho quanto à causa.Quanto à causa significa que alguns títulos somente podem ser criados diante de situação específica. Nós vimos aqui alguns casos. Vimos aqui, cédula de crédito bancário, que é emitida por pessoa física em favor de instituição financeira para operação de crédito. Então, a cédula de crédito bancário, é um título causal, porque está ligada a uma situação específica prevista a uma lei que autoriza a sua criação. Ou seja, uma pessoa física pode criar uma cédula de crédito industrial, porque a origem, a causa debendi da cédula de crédito bancário, é a operação de crédito praticada junto ao banco. Olha só, depois que uma cédula de crédito é emitida e entra em circulação, a questão da causa perde importância. A causa aqui

é no momento inicial, no momento zero, em que o título vai ser criado. Uma questão que caiu na magistratura aqui do Rio foi em relação ao artigo 2º, da Lei de Duplicatas, que envolve essa questão causal. O artigo 2º da Lei de Duplicatas, ele diz que a duplicata pode ser emitida pelo credor contra o devedor, e ainda tem um detalhe muito interessante.Artigo 2º - No ato de emissão da fatura (é o documento que comprova o contrato de compra e venda ou o contrato de prestação de serviços) poderá ser extraída uma duplicata para a circulação como efeito comercial (objeto comercial) não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. A pergunta que caiu na magistratura foi: Poderia no ato da compra e venda a prazo ser emitida uma nota promissória no lugar da duplicata? Duas correntes. Uma diz que não pode porque a lei está dizendo que não pode ser substituída por outra espécie de título de crédito. A duplicata é título causal e está ligada a uma causa específica, e diante desta causa o credor poderá emitir a duplicata, mas se quiser emitir um título, não poderá substituí-lo por outro. A segunda corrente diz que não pode ser emitida a nota promissória. Por que? Porque quanto à estrutura interna vimos que os títulos podem ser ordem. A duplicata é ordem. Por que a duplicata é ordem? Porque quem saca é dirige a ordem de pagamento ao devedor é o credor. Então, a duplicata é ordem de pagamento. Já a nota promissória, é promessa porque quem emite é o devedor. Então, essa segunda corrente que admite não emitir a duplicata trocando pela promissória é que diz o seguinte: a lei está dizendo que não pode o credor emitir outro título em substituição a duplicata. A duplicata emitida por ele credor. Mais nada impede que essa operação de crédito seja representada por um título de crédito emitido pelo devedor.Então, a primeira corrente diz: não pode ser substituído por outro título. É só isso. E a segunda corrente diz: que como a duplicata é emitida pelo credor, o destinatário da norma, a proibição está sendo imposta ao credor. Ele credor não pode criar outro título para a substituição. Mais nada impede que o devedor, por exemplo, emita outro título. Como acontece com promissória e como acontece também com o cheque (pré-datado ou pós-datado).Obs.: em uma prova de múltipla escolha fiquem com a primeira corrente. Agora, se for uma prova discursiva não tem problema mencionar a segunda corrente. Na verdade, eu até prefiro esta segunda corrente. Quanto à circulação, nós temos tradicionalmente os títulos endossáveis também chamados à ordem, que é o que agente observa no cheque. E podem ser também não-endossáveis também chamados de não à ordem. Na dica de ordem prática. Quando eu dou um cheque para alguém pagar alguma coisa pra mim, e para não correr o risco desse cheque extraviar, eu risco no cheque “ou a sua ordem” e acrescento ali, não à ordem, pois assim eu estaria proibindo o cheque de circular por endosso. Mas colocar o cheque nominativo é a mesma coisa? Não. Porque o banco não é obrigado a verificar a autenticidade da assinatura do endossante. O banco só é obrigado de verificar a assinatura de quem faz o pagamento e não a de quem faz o endosso.Com a lei 8021/90, assinada por Collor, acabaram os títulos normativos, conhecidos como ao portador, ficando somente ativos os títulos nominativos à ordem ou não à ordem. Só que o novo código civil introduziu os títulos ao portador, e cria ainda os títulos nominativos, diferenciando aqui um pouquinho da ordem. E diz o código civil ao criar o título ao portador que depende de lei que venha a permitir. Quer dizer é um negócio meio bobo. Começa no artigo 904 e 907. Hoje em dia não existe nenhum tipo de título ao portador. Por isso, não há a menor aplicabilidade.O código também se refere aos títulos nominativos que se diferenciam um pouco dos endossáveis. Os títulos nominativos encontram-se nos artigos 921 e 922 do novo código civil. O que

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é o título nominativo? É um título que indica um beneficiário, mais que também para transferir esse título não basta só o endosso. Para transferir esse título, tem que ir lá onde ele foi emitido e fazer a transferência nos livros da entidade que emitiu esse título. Basicamente é o que acontece nos títulos de participação, nos valores mobiliários (que são títulos impróprios).Quanto à materialização, nós também já falamos quando abordamos a questão da cartularidade (que pode ser física ou virtual). Então, quanto ao suporte físico, os títulos podem ser físicos ou papelizados ou ainda virtuais ou estruturais. O código civil em seu artigo 889, § 3º, admite de maneira ampla todos esses tipos de materialização.Quanto aos requisitos. Os requisitos podem ser intrínsecos, que são os requisitos de todo negócio jurídico. E como negócio jurídico, temos que pegar o artigo 104 do código civil. Os títulos de créditos têm requisitos próprios que podem ser essenciais e não essenciais. Essencial é aquele que não pode faltar, não pode deixar de ter no título. Eles estão no artigo 1º da Lei Uniforme (LUG).É mais fácil sabermos quais são os não essenciais. São eles: o vencimento (que não é essencial, porque se o título não trouxer vencimento, o seu vencimento será à vista), o lugar de emissão (que não é essencial, pois se o título não trouxer o local de emissão, presume-se o lugar de emissão aquele em que o título foi emitido; do emissor do título). Por que é importante saber o lugar onde o título foi emitido? Porque é a lei daquele país que vai reger o título. E o lugar de pagamento (que não é essencial, pois se o título não trouxer o local de pagamento, presume-se o lugar de pagamento como sendo o do domicílio do devedor).O que acontece com os títulos que foram incompletos? Pode haver emissão de um título incompleto? Ele pode ser incompleto, mas tem que pelo menos preencher os seus requisitos essenciais. Sem os requisitos essenciais não se pode validamente cobrar os títulos de crédito. Então, pode ser emitido em branco? Pode. Temos uma súmula do STF que diz que o título de crédito preenchido com omissões ou com lacunas, ele pode ter essas lacunas preenchidas até o momento de sua cobrança ou no momento do protesto desse título. Então, a súmula 387 do STF já admitia isso. E agora o novo código civil, em seu artigo 891, também permite que esse título seja emitido.Aval. Aval é uma garantia autônoma prestada a um título de crédito. Quando agente fala que o aval é uma garantia autônoma prestada a um título de crédito, significa dizer em primeiro lugar que o aval é autônomo e isso já o diferencia da fiança, porque a fiança é também uma garantia. Tanto o aval quanto à fiança são garantias. As garantias só para lembrar vocês, podem ser reais e ou ? (não dá para entender), que são o aval e a fiança. Só que o aval é autônomo. E por que autônomo? Porque toda obrigação cambial independe para a sua validade, da validade das demais. Por isso que o aval pode ser válido independentemente da validade da obrigação realizada. O que não acontece com a fiança. A fiança só é válida se a obrigação afiançada for válida também. O aval é dado em título de crédito porque não há aval em contrato.Extensão. Bom, como falei pra vocês, o código civil proíbe o aval parcial, mas a lei uniforme admite. Por isso em concurso público, temos que saber indicar que no código civil é o artigo 897 § único (que proíbe). Qual é a diferença entre aval e fiança? Essa questão sempre cai em concurso público. Até porque uma das diferenças existentes, agora acabou. Então, qual é a diferença? Primeiro. Aval é garantia prestada em título de crédito e fiança garantia prestada em contrato; a fiança é um contrato (contrato de fiança), e o aval não é contrato, e sim declaração unilateral de vontade; o aval é autônomo e a fiança é acessório; o avalista não pode alegar exceções pessoais próprias do avalizado, isto tem haver com a autonomia. Já o fiador pode alegar exceções pessoais ao credor (art. 837 do código civil). Uma última diferença que era apontada e hoje não é mais, pois antigamente se dizia que o aval não precisava da outorga

conjugal e que a fiança precisava da outorga conjugal. Isso agora acabou, graças ao artigo 1647, III, do código civil. Está certo gente? Então, paramos por aqui e vamos precisar de mais umas duas aulas pelo menos, para terminar o endosso e falar de protestos.

Aula 3215.09.2005

ENDOSSO

É a transferência do título que pode envolver a transmissão da sua titularidade, da sua disponibilidade ou não.Essa transferência pode envolver a própria titularidade do título ou pode envolver a transferência para fins de cobrança ou para fins de garantia. Por isso o endosso é denominado próprio ou endosso translatício ou translativo que é aquele endosso que envolve a titularidade do crédito.Temos ainda o endosso impróprio que não transfere a propriedade, mas apenas a posse do título. Nós temos como exemplo o endosso caução, que na verdade é. Penhor da Caixa Econômica, por exemplo. Transfere a posse do título para o credor enquanto a dívida não é paga. Depois que a dívida é paga o título volta para as mãos do endossante. Se o devedor não paga o credor executa o título.Outro exemplo de endosso impróprio é o endosso mandato. É uma espécie de procuração inserida no próprio título. Endossa-se o título apenas para fins de cobrança. Significa que o endossatário não é o titular do crédito, ele tem apenas uma procuração inserida no próprio título para efetuar a cobrança do título. No endosso mandato, com toda a razão de ser, o devedor só está obrigado a pagar a quem emitiu o título. Se não houver a posse do título o devedor não vai pagar. Isso tem, inclusive, efeitos práticos. Muita gente leva sucumbência de bobeira, eis que no endosso mandato, por vezes a pessoa pode estar sendo demandada a pagar novamente e tal e não adianta entrar com ação contra o banco. Se for entrar com a ação contra o banco via levar uma sucumbência! Porque no endosso mandato o banco é um mero mandatário e como tal age em nome do mandante, então o banco não é parte legítima para participar de uma ação onde se discute a exigibilidade de um título em que é procurador.Vejam: uma coisa é o pagamento ser realizado no banco e o banco cobrar duas vezes. Outra é o título já ter sido pago e ser enviado ao banco para ser cobrado em nome e por conta do mandante, neste caso não será parte legítima para figurar na ação.No endosso translativo há a transferência da posse e da titularidade do título. O endossatário passa a ser o novo titular do crédito. Mas há co-responsabilidade do endossante, ele se torna um co-obrigado pelo título, vai responder por aquele crédito.Existem exceções:1º) a própria lei cambial admite que o título seja endossado com uma cláusula chamada cláusula sem despesas ou outra expressão equivalente que vale como dispensa uma isenção a essa responsabilidade. È possível uma cláusula em que o endossante não responde pelo pagamento. No silencia o endossante é co-responsável. Isto está presente na Lei Uniforme. No código civil isto é diferente, em princípio o endossante não é responsável (art.914).Só se aplicará o CC se não houver conflito com a Lei especial.2º) Casos em que tal responsabilidade do endossante não existe. Exemplo: conhecimento de transporte; cédula de crédito bancário (lei 10.931). A cédula de crédito é emitida em favor do banco e quando este banco o endossa ele não será co-responsável pelo título.

No endosso impróprio há apenas a transferência da posse do título. Pode ser feita apenas a título de garantia. Quando há pagamento do título este é devolvido ao devedor.

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O código trata, por exemplo, do penhor do título de crédito. Art. 1451 – penhor de direitos e títulos de crédito. Direito real de garantia.

DIFERENÇAS ENTRE ENDOSSO E CESSÃO DE CRÉDITO

Estou me referindo ao endosso pleno.1º lugar – endosso é regido pelos títulos de crédito e a cessão é regida pelos contratos;2º lugar – endosso é declaração unilateral de vontade e a cessão é negócio jurídico bilateral ou contrato;3º lugar – endosso, via de regra, gera co-responsabilidade para o endossante, vale dizer, o endosso tem caráter pro-solvendo.Pro-solvendo e Pro-soluto: pro-solvendo é aquele que transfere e continua devendo e o pro-soluto é aquele que vendeu e não deve mais nada. O 1º entrega o título e assume a obrigação de pagar pelo título. Isto acontece não só no endosso, mas também com pagamentos feitos mediante títulos de crédito.

Aquele que ao solver uma obrigação o faz através de título de crédito, a mera entrega do título importa em extinção da dívida ou só quando a dívida for paga haverá extinção do crédito? Não. Em regra, o pagamento mediante título de crédito é pro-solvendo.

O inquilino em uma ação de despejo purgou a mora com um cheque e este cheque voltou sem fundos. Poderia o juiz decretar o despejo? Sim, porque não houve purga da mora.

A cessão de crédito ocorre em caráter pro-soluto, isto é, eu que transferi o crédito não devo nada, não se tem responsabilidade para com a obrigação constante do título. O caráter pro-soluto é a regra na cessão civil de crédito.Ex: contrato de locação. Locador tem direito a receber os aluguéis. O locador pode ceder estes créditos? Pode. Se o aluguel for pago, aquele que não recebeu o crédito pode cobrar do locador? Não. Não se pode cobrar do cedente do crédito porque a cessão de crédito se dá em caráter pro-soluto.

É bem verdade que o Código Civil permite flexibilizar isso um pouquinho. Prevê que na cessão de crédito o cedente não responde pelo pagamento do título, mas pode ficar acordado no contrato de cessão, que se o crédito não for pago o cedente vai devolver o que ele cedente recebeu para transferir o crédito. Não se pode cobrar o valor total da obrigação, mas apenas o valor cobrado pela transferência. Art. 296/297 CC.

Factoring não pode ser feito através de endosso, o autêntico factoring é aquele em que alguém transfere esse crédito, mas não se responsabiliza por pagá-los. Na verdade, o factoring deveria ser feito através da cessão de crédito. A forma como ele se dá hoje é até ilegal. Se cobrarem do cedente, na verdade integralmente o valor cedido estarão fazendo um financiamento e isto é operação permitida somente às instituições financeiras.

O endosso não exige notificação do devedor. Porque? O devedor só está obrigado a pagar a quem tiver o título. Isto ocorre em função do princípio da cartularidade.Na cessão de crédito é o contrário. Se o inquilino celebra o contrato de locação e cede este contrato. No final quem será demandado? O locador. Mas o locatário deverá ser notificado da cessão.

Notificação está prevista no CC art.290. Eficácia é aptidão para produzir efeitos. Nulidade absoluta não produz efeitos. Pode fazer a cessão sem notificação? Pode. Será válido mas não será eficaz em relação ao devedor.

No endosso o devedor não opor ao endossatário de boa-fé os argumentos de defesa as exceções pessoais. Vale o princípio da inoponibilidade das exceções.

Na cessão o devedor pode opor ao cessionário os argumentos de defesa que ele, devedor, tinha contra o cedente. Ex: o locador cedeu o crédito, mas o imóvel precisou de reparações urgentes por mais de 10 dias e neste caso o locatário pode pedir a redução do aluguel. Se o cessionário for cobrar o aluguel inteiro do locatário, este pode se opor e requerer a redução ao cessionário, utilizando-se dos mesmos argumentos que seriam oponíveis ao cedente.Art. 294 CC.

PROTESTO

Art. 1º, lei 9492/97 – definição de protesto.Ato cartorário, extrajudicial, solene, pelo qual se comprova a mora do título de crédito ou de outros documentos de dívida.

Existem dois tipos de protesto:- Comum e cambial ou cambiário - é o protesto de título de crédito

Art.23 – Refere-se ao protesto especial. Ex: Protesto especial da Lei de Falências (art.94, I, da Lei de Falências)

O art.23 fala que hoje existe só um livro no cartório para registrar ambos os tipos de protesto.O que muda é a finalidade, se para falência ou nãoArt.94, I da Lei de Falências – título executivo tanto pode ser título de crédito como outros contratos. Um contrato de locação é título executivo e poderá ser protestado para fins de falência desde que o inquilino seja empresário ou sociedade empresária.Art. 23, parágrafo único – protesto especial para fins falimentaresUma sentença judicial transitada em julgado também é título executivo e se o devedor for empresário ou sociedade empresária também poderá seguir o protesto especial.Contrato de honorários também.

A doutrina se refere a obrigatoriedade do protesto, mas eu prefiro chamar de necessidade. Porque quando se fala em obrigatório e quando não se cumpre algo que seja obrigatório, incorre-se em algo contrário ao direito. Na verdade, não há caso de protesto obrigatório e sim, de protesto necessário.Quais são esses casos:1) direito de regresso cambial – Para que um credor disponha de ação contra o endossante, o credor tem que protestar o título. Se o credor tiver cobrado o título só do devedor principal, não precisa de protesto. Mas se ele quiser cobrar o título do devedor principal, do primeiro endossante, do segundo endossante, do avalista do primeiro endossante, do avalista do segundo endossante, de todos que tiverem figurado no título, para que subsista essa responsabilidade de pagar o título o credor tem que fazer este protesto.Algumas vezes a legislação dispensa o protesto para se ter o direito de regresso cambial, isto é, para o credor conservar seus direitos contra os co-obrigados. Ex. Legislação de cédulas de crédito.2) Falência – Se o credor quiser, pode executar o título mesmo contra o devedor principal, sem o protesto. Mas se quiser requerer sua falência tem que ter o protesto.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

Súmula.153 STF: O simples protesto cambiário não interrompe a prescrição do título.Esta súmula é antiga. Agora nós temos o art. 202, § 3º do CC dizendo que a realização do protesto cambial interrompe a fluência do prazo prescricional do título.O que prevalece é o CC, pois esta lei é posterior. A súmula interpreta o direito da época e se o direito mudou a súmula não deve prevalecer.

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CANCELAMENTO

O protesto pode ser cancelado pelo pagamento do título e também judicialmente. Art. 26 da Lei.Com o cancelamento pode ser feita a prova de que o título foi pago.Pergunta Inaudível: Resposta: ai não sabe com quem está. Bem, temos o parágrafo primeiro do art. 26: “na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originário ou por endosso translativo.“Faz uma declaração com a anuência de quem protestou, com a firma reconhecida, reconhecendo que a dívida está paga. Isso dispensa o original do título.Pergunta inaudível: aí só por ação judicial. Ou se falsifica a assinatura do credor, que é o que mais acontece, ou então tem que propor judicialmente uma ação declaratória de quitação. O juiz determina ao cartório que providencie o cancelamento.

Questão de magistratura:O título foi protestado. O devedor procura o credor e paga. Só que o protesto continuou constando. Quem tem o ônus de ir ao cartório providenciar a baixa?Cabe ao devedor mediante a prova do pagamento requerer a baixa. Tem recurso especial do STJ, inclusive, nesse sentido. Aplicação também do art.325 do CC.

Aula 33FACTORING

Diferença entre endosso e cessão de crédito: Pelo endosso, o endossante se torna um co-responsável pelo pagamento (já vimos isso na aula passada). Agora, a cessão de título de crédito se dá em caráter pro soluto, porque o cedente do crédito não se responsabiliza pelo pagamento da obrigação constante do crédito transferido. É isso que acontece no Factorig o Fatorização: há um contrato pelo qual uma pessoa (faturizado) transfere os créditos decorrentes do seu faturamento a uma outra pessoa chamada faturizador que assume por sua conta e risco o crédito decorrente desses fornecimentos. Não pode o faturizado, sob pena de descaracterizar o crédito, se tornar um co-responsável pelo pagamento dos créditos transferidos, porque se isso ocorrer deixa de haver uma efetiva operação de factoring e se transforma numa operação bancária, de financiamento ou de adiantamento, pura e simplesmente de numerários com garantia a ser cobrada daquela própria pessoa sob o fim de antecipação da receita. A operação de factoring tem como natureza fundamental transferência de crédito operacionalizada, instrumentalizada mediante uma cessão civil de crédito. Nesses termos o faturizado não responde pelo pagamento do crédito transferido. Na prática não é o que acontece. As empresas passam a cobrar responsabilidade do faturizado. Isso acaba descaracterizando o factoring e a cobrança que o faturizado faz passa a ser ilegal até porque isto significaria a invasão de uma área financeira que é privativa de instituição financeira.

Caiu uma questão dessa na Magistratura do Rio: Se as empresas de Factoring integravam o Sistema Financeiro Nacional. R: Elas não integram, porque a operação de factoring não é privativa de instituição financeira. Não precisa de autorização do BC. Agora, se começarem a exigir que o cedente se torne um garante dos créditos transferidos, aí passa a ser uma operação de financiamento de antecipação bancária com desconto, invadindo uma ceara própria de instituição financeira.

FRANQUIA (Franchising)

A 1ª loja do Mc Donald no Brasil foi na Rua Hilário de Gouveia, em Copacabana em 1979. Nessa época não havia a lei de franquia. Era tratado como um contrato atípico. Não havia previsão legal para regular esse contrato.Mesmo sem lei específica podia e podem ser celebrados contratos sem previsão legal. O CC permite expressamente a possibilidade de celebrar contratos atípicos (art. 425 CC). O Princípio que justifica isso é a “Autonomia de Vontade”.Em 1994 surgiu a lei da franquia no Brasil. A Lei 8955/94, no art. 2º contém a definição de contrato de franquia empresarial.

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Exemplo de operações de franquia: Mc Donald e O Boticário.

Há uma transferência da marca para uso temporário (licenciamento da marca), ou seja, o franquiado pode usar a marca do franquiador. Se você verificar na notinha do Mc Donald não vem escrito Mc Donald vem o nome do franquiado. Esse franquiado está amparado num contrato eu lhe permite usar a logomarca, os produtos, os elementos de identificação do seu franquiador, no caso o Mc Donald norte-americano.A Mc Donald americana deve prestar assistência técnica ao franquiado. Treina os seus funcionários, introduz os produtos, coloca campanhas promocionais novas. Explica a o sistema de operacionalização pra prestar o serviço.Independência interna - Cabe ao franquiado contratar e demitir o seu pessoal. Para executar essa tecnologia de serviços o franquiado tem autonomia, por isso não há, por exemplo, responsabilidade da Mc Donald norte-americana por dívidas trabalhistas do franquiado Mc Donald no Brasil. Outra característica da franquia é a exclusividade. É típico da franquia que o franquiado fique situado numa zona geográfica em que só ele pode explorar o objeto da franquia. As próprias partes delimitam o espaço geográfico em que pode o franquiado exercer a atividade exclusivamente.Portanto, é um contrato de natureza mista que envolve prestação de serviços, venda de produtos, licenciamento de marca etc.Circular de Franquia – Todo aquele que se propõe a realizar uma franquia, ou seja, o franquiador tem que preparar um instrumento chamado Circular de Franquia. Essa circular vai expor as condições da franquia, todo um conjunto de informações que o franquiado precisa saber para decidir se vai ou se não vai contratar (art. 3º, L. 8955/94).Com a circular, a lei quer preservar o franquiado de entrar num negócio que possa acarretar um prejuízo enorme. A lei procura cercar essa circular de maneira bem rigorosa a ponto de dizer no art. 4º que a não entrega da circular possibilita ao franquiado argüir a anulabilidade do contrato e exigir a devolução de todas as quantias que houver do franquiador. Tem natureza de proposta, porque vincula as partes.

LEASING (Arrendamento Mercantil)

Foi introduzido no Brasil através de uma legislação tributária, porque o objetivo foi fazer com que o aluguel pago pelo leasing fosse deduzido da base de cálculo do Imposto de Renda, ou seja, aquilo que se paga mensalmente à título de leasing é abatido na base de cálculo de incidência de IR. Se eu tenho R$100 para pagar de IR, mas paguei R$10 à título de leasing naquele mês, então meu IR será sobre R$90. Os valores pagos à titulo de leasing são dedutíveis da base de cálculo do IR. Ele veio como uma vantagem fiscal introduzida no Brasil através de uma lei tributária (L. 6099/74).

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Conceito (art. 1º, L. 6099/74): É um contrato pelo qual uma pessoa jurídica na qualidade de arrendadora celebra com uma pessoa física ou jurídica (arrendatária), tendo por objeto o arrendamento de bens adquiridos pelo arrendador, segundo especificações do arrendatário e para o uso próprio do deste ao qual se confere a opção de compra do bem ao final do contrato.Resumidamente falando, o leasing e uma locação com opção de compra ao final. O arrendatário tem a opção de adquirir o bem. Aqueles aluguéis que haviam sendo pagos mensalmente, caso o arrendatário resolva comprar o bem, funcionam como parte do pagamento do preço ao final do contrato.O leasing também é um contrato misto ou complexo, que combina elementos de outros contratos típicos. Ao final do contrato, o leasing funciona como uma compra e venda. Durante o contrato, tem-se uma locação, de mútuo, porque não deixa de ser uma forma de compra mediante o oferecimento de crédito. Também combina prestação de serviço, que vai acontecer no chamado leasing operacional. No leasing operacional há também prestação de serviços, como acontece com compras de equipamentos de informática, máquinas fotocopiadoras. São equipamentos que ficam depreciados muito rápido, por isso é interessante manter esses contratos, porque o arrendador se obriga a fazer a permanente substituição desses equipamentos por outros mais novos e ao mesmo tempo o arrendador presta serviços de assistência técnica.

Modalidades de Leasing

Leasing Financeiro – é o mais comum. Celebrado por instituição financeira. Nesse caso aparecem três pessoas: o vendedor do bem, a empresa financeira e o arrendatário do bem.

- Eu não tenho dinheiro, vou a uma loja que tem leasing daquele bem que eu estou querendo comprar. Eu escolho o bem, combino o preço, mas quem vai pagar esse bem é a instituição financeira, que vai passar ser a proprietária desse bem. Ela compra e em seguida me aluga esse bem. Esse é o leasing tradicional, típico.

Diferenças entre o leasing financeiro e a alienação fiduciária:1ª) Na alienação fiduciária, enquanto eu vou pagando mensalmente pela aquisição do bem, aqueles valores já pagos passam a entrar no meu patrimônio. Se eu já paguei 50% do bem, objeto da alienação fiduciária, esse já pertence ao meu patrimônio. Já enquanto eu estiver pagando o leasing é deduzido como despesa, não entra no meu patrimônio.2ª) Na alienação fiduciária, quando eu acabo de pagar, automaticamente me torno proprietário do bem. No leasing há a opção de compra ao final.3ª) Quanto às medidas processuais - Se o arrendatário deixa de cumprir a prestação do leasing a ação processual para o arrendador é a reintegração de posse. Na alienação fiduciária é busca e apreensão que pode ser convertida, nos próprios autos, em ação de depósito.

A semelhança é que no leasing, o arrendador tem a propriedade, assim como o credor da alienação fiduciária também tem a propriedade.

Leasing Operacional – é o caso de leasing de equipamento de informática, de fotocopiadora, de venda de avião. A companhia aérea compra o avião da Boeing, da Aer Bus, da Embraer, da Bombardier através de leasing. Inclusive, a toda uma preocupação da nova Lei de Falência de evitar que os bens de alienação fiduciária, de leasing que sejam essenciais à atividade do devedor em recuperação sejam retirados, porque isso prejudica as atividades. É por isso que a Varing consegui aquela liminar para as companhias aéreas não tomarem de volta os equipamentos, objeto de leasing.

Diz a nova Lei de Falência que o credor de leasing e de alienação fiduciária não é afetado pelo pedido de recuperação judicial da empresa. Ele pode recuperar o bem, desde que esse bem não seja um bem de produção essencial à atividade da empresa que pediu a recuperação (art. 49, §3º, L. 11101/05). Esse tipo de leasing não goza de vantagem tributária. O art. 2º da L. 6099 diz que para os efeitos tributários não é considerado leasing aquele contratado diretamente pelo fabricante ou pelo exportador do bem. O contrato pode ser feito, só que não goza daquela vantagem de deduzir da base de cálculo do IR.

Lease-back – é o leasing de retorno (ou retro-leasing) – também é restrita à instituição financeira e muito aplicável naqueles casos em que o devedor está precisando de capital de giro, dinheiro em curto prazo. Tem empresas que tem precatório a receber, mas o Estado não paga precatório. Economicamente pode ter muito a receber, mas financeiramente pode não ter dinheiro disponível no momento. Uma coisa é a situação econômica que leva em conta o patrimônio, outra é a situação financeira que leva em conta a capacidade de honrar pagamentos.A empresa que está com dificuldade econômica pode procurar uma instituição financeira, vende para esta um bem do seu patrimônio e em seguida a instituição financeira faz um leasing para essa empresa que, por exemplo, tem uma fábrica enorme em Jacarepaguá. Ela vende a fábrica ao banco que em seguida aluga ao vendedor através do sistema de leasing. Ao final do pagamento do leasing, o antigo vendedor pode adquirir o bem de volta, por isso que se chama leasing de retorno.

Self-leasing – Também está no art. 2º, L. 6099/74 - é o leasing contratado entre empresas do mesmo grupo (coligadas ou interdependentes). Esse leasing também não goza de vantagem tributária. Isso porque o leasing tem que ser contratado por empresas distintas para fomentar o crédito e não para estimular simulações. Senão a empresa poderia se dividir em duas, sendo que uma alugaria o bem para outra para receber a vantagem de deduzir da base de cálculo do IR.

O objeto do leasing deveria ser pago ao final. A opção de compra é ao final, mas o Banco Central autorizou que os Bancos diluíssem esse pagamento junto com o valor do aluguel mensal do leasing. A Súmula 263 dizia que se ao invés de pagar o valor residual ao final, esse valor fosse diluído com as prestações mensais do aluguel, descaracterizaria o leasing. O STJ cancelou essa súmula 263 e editou a Súmula 293 em sentido oposto.

Súmula 263 STJ – A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza ocontrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra evenda a prestação. (CANCELADA)

Sumula 293 STJ – A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) nãodescaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Há a venda do bem para o credor fiduciário e esse credor tem a propriedade do bem durante o prazo do financiamento. Essa propriedade do credor termina quando há o pagamento do financiamento ou quando há o inadimplemento.É uma técnica de garantia instrumentalizada através de um regime de propriedade.

No Brasil temos dois sistemas de alienação fiduciária (não se encontra em livro):

1) Sistema da lei de mercado de capitais (L. 4728/65) que é complementado pelo Decreto-Lei 911/69. A sua característica é

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que no regime da Lei 4728, art. 66-B só pode ser credor instituição financeira ou a Fazenda Pública para garantias de débitos fiscais e previdenciários. Além disso, nesse sistema, pode ser objeto de alienação fiduciária, bem móveis (fungíveis ou infungíveis) ou imóveis. O credor tem a propriedade do bem e a posse indireta e a posse direta, ou melhor, a posse (art. 66-B, §3º). Esse artigo teve sua redação alterada pela Lei 10931/04 que também alterou a Lei 4728 e o Código Civil. O devedor passa a ter a mera detenção. É flâmulo da posse. A conseqüência é que o detentor não pode argüir indenização por retenção de benfeitorias. Então essa redação tornou mais frágil o vínculo entre o devedor e a qualidade do seu direito em relação a coisa. Ele agora passa a ser mero detentor. Essa Lei 10931 também alterou o Decreto-Lei 911/69 que diz que, se o devedor fica em mora, o credor entra com uma ação de busca e apreensão autônoma e o juiz tem que dar a liminar para pegar o bem. E 5 dias depois de cumprir a liminar, termina o gravame sobre o bem e o credor pode vender o bem para quem ele quiser.

Art. 8o-A. O procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-se exclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei no

4.728, de 14 de julho de 1965, ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

2) Sistema do Código Civil – O CC não exige a qualidade de credor. Qualquer um pode ser agora credor de alienação fiduciária, não sendo privativo nem de instituição financeira nem do Fisco. Só que pelo CC, só pode ser objeto de alienação fiduciária bens móveis infungíveis. Além disso, pelo CC o credor tem a propriedade e a posse indireta e o devedor terá a posse direta. Este poderá argüir indenizações e retenção de benfeitorias, o que não pode no outro sistema, porque o devedor não tem posse, só detenção. As ações que o credor pode propor para recuperar o bem são as previstas no CPC e não a regida pelo Decreto-Lei 911/69.

Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

O próprio CC reconhece que tem esses dois sistemas diferenciados de alienação fiduciária.

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https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art58

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art8a

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art8a

direito empresarial - cej 2005

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