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CONCEITO DO DIREITO EMPRESARIAL

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DIREITO EMPRESARIAL

CONCEITO DO DIREITO EMPRESARIAL

Introdução

A teoria dos atos de comérico, que inspirou o Código Comercial de 1850, cedeu lugar para a teoria da em-presa, sendo que esta teoria tem sua base legal no artigo 966 do Código Civil . Pela redação do artigo 966, verifica-se o conceito de empresário e depreen-de-se o que vem a ser empresa.

Art. 966 – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Pela leitura temos que este é o conceito de empre-sário, que é a regra. Mas o parágrafo único traz as exceções. In verbis:

Parágrafo único: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de nature-za científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

A primeira parte, destacada em negrito, corresponde à exceção à regra trazida pelo caput. Ou seja, se há o exercício de profissão intelectual, de natureza cien-tífica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, não teremos a caracteri-zação do empresário.

Porém, o mesmo parágrafo único, na sua segunda parte, diz que se o exercício da profissão intelectual constituir elemento de empresa, aí sim existirá o de profissional intelectual, de natureza científica, literária ou artística caracterizado como empresário.

Inscrição do empresário

A inscrição do empresário é obrigatória no Registro Público de Empresas Mercantis, da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Aquele, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode requerer inscrição no Registro Públi-co de Empresas Mercantis da respectiva sede. Caso assim proceda, o mesmo fica equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Isso im-plica dizer que o rurícula pode sofrer falência, pedir recuperação judicial, etc., pois estará sujeito a todas as normas aplicáveis aos empresários.

Vale ressaltar que o empresário rural pode se va-

ler dos direitos que são exclusivo dos empresários, como exemplo usar a força probante de seus pró-prios livros, pleitar a recuperação da empresa, falir e requerer sua autofalência, dentre outros.

O empresário que não obedecer à obrigatoriedade de sua inscrição na Junta comercial sofre algumas penalidade, dentre elas podemos citar a ausência de matrícula perante o INSS, a impossibilidade de pedir recuperação de empresas, de autenticar seus livros empresariais, de participar de licitações, dentre ou-tras restrições.

Contudo, vale destacar que o empresário, mesmo não registrado, pode ter sua falência decretada, a pe-dido seu ou de credores.

Requisitos para o exercício da empresa

Para que uma pessoa (física ou jurídica) possa exer-cer a atividade empresária, necessário se faz a pre-sença da capacidade civil, ou seja, a capacidade em-presarial depende da civil. Ademais, ainda que uma pessoa possua a capacidade civil, não pode ela estar impedida de exercer a empresa.

De acrodo com a Lei, a capacidade civil é alcançada pela maioridade, ou pode cessar para os menores de 18 anos pela concessão dos pais, ou na ausên-cia desses, por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos. É possível, ainda, a cessação da incapacidade pelo casamento. Ocorre o mesmo quando o menor exerce emprego público efe-tivo ou cola grau no ensino superior. Por fim, cessa a incapacidade para o menor caso ele se estabeleça ci-vil ou empresarialmente, ou haja a existência de rela-ção de emprego, desde que, em função deles, o me-nor, com 16 anos completos tenha economia própria.

Como dito, ainda que uma pessoa esteja no pleno gozo de sua capacidade civil, se houver proibição fi-xada em lei, ela não pode exercer a empresa. Não quer dizer que tal pessoa não pode, por exemplo, ser quotista ou acionista de uma sociedade empresária. Isso porque a sociedade é quem exerce a atividade empresária, e não o sócio.

Assim, temos que a proibição legal para exercer a empresa impede que as pessoas exerçam tal ativi-dade diretamente, além de impedir também que elas integrem órgãos de administração de uma eventual sociedade. O que é prova de que não há impedimen-to para que os proibidos de exercer a empresa sejam sócios ou acionistas de uma sociedade.

Nome empresarial

Considera-se nome empresarial a firma ou a denomi-nação adotada para o exercício de empresa. Trata-se, portanto, do elemento de identificação do empre-sário. A firma ou razão pode ser social ou individual.

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O nome empresarial está designado no contrato ou no estatuto da sociedade, ou mesmo no documen-to de inscrição do empresário individual. Uma vez que tais documentos devem ser arquivados na Junta Comercial, que possuem jurisdição estadual, a sua proteção se dá em âmbito estadual. Caso queira, o empresário pode pleitear o registro complementar em outras unidades da federação, sendo necessário o pedido perante cada órgão que desejar tal registro.

A firma ou razão individual é constituída pelo nome do empresário, completo ou abreviado, sendo adita-da, facultativamente, a designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. Temo como exemplo “M. Mascarenhas Marceneiro ME”.

A firma ou razão social, por compreender mais de um sócio, é composta pelo nome de todos os sócios, por extenso ou abreviadamente, ou somente com o sobrenome dos sócios. É possível que o nome de um ou de alguns sócios sejam omitidos e, nesse caso, é necesária a utilização da expressão e Cia., por exten-so, ou apreviadamente.

A firma/razão social ou individual pode ser utilizada pelo empresário individual, pela sociedade em nome coletivo e pela sociedade em comandita simples, no caso desa última formatação societária, deve constar somente o nome civil dos sócios comanditados.

A denominação, por sua vez, deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios, de forma excepcional. Exemplos: Companhia Mineira de Refrigeração; Terra Plana Mi-neração S/A; Sempre Light Comércio de Alimentos LTDA. A sociedade anônima deve adotar, obrigatoria-mente, a denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente. Pode constar da denominação da S/A o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa

Poderão utilizar tanto a denominação quanto a fir-ma/razão social ou individual as sociedades limi-tadas, sempre seguidas da expressão Limitada, por extenso ou abreviadamente. Também o poderão as sociedades em comandita por ações, seguida pela locução comandita por ações. Neste último caso, se utilizar firma, só aproveita o nome civil dos acionistas e diretores. E, por fim, de acordo com o artigo 980-A, do CÓDIGO CIVIL , os empresários individuais de responsabilidade limitada poderão utilizar a firma ou a denominação, incluindo a expressão “EIRELI”, que significa empresa individual de responsabilidade limi-tada.

Por fim, a inscrição do nome empresarial é cancela-da a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que

o inscreveu

Título do estabelecimento

O título do estabelecimento identifica o ponto comer-cial onde o empresário exerce sua atividade. Este título pode ou não se coincidadente com o nome empresarial ou com uma marca de titularidade do empresário. Trata-se portanto de um elemento que identifica o ponto comercial do empresário perante o públio em geral, mas em especial perante a clientela e os fornecedores.

Por não ser registrada em órgão algum, o título do estabelecimento não possui uma tutela especifica positivada em lei. Não obstante, a tutela é conferida pelo princípio da vedação à concorrência desleal. É comum, entretanto, que alguns empresário adotem a mesma expressão que conste do contrato social como denominação para identificar o ponto comercial e, assim, obtendo uma tutela por parte da proteção ao nome e ao mesmo tempo ao título do estabele-ciemento.

Marcas

A identificação do empresário, seus produtos ou ser-viços é de fundamental importância para o sucesso da empresa. A marca transmite, sobretuto, um con-ceito. Nesse sentido, o reconhecimento da reputação do empresário ou dos seus bens e serviços é impres-cindível para a manutenção da clientela.

Vale frisar qua a marca é um sinal gráfico designativo que identifica empresários, produtos ou serviços e tem por finalidade demonstrar que o produto que está diante do consumidor possui um lastro, uma alma. Sendo assim, a marca guia o consumidor até o bem que ele almeja.

As marcas podem ser clasificadas em nominativas, gráficas, mistas ou tridimensionais. Embora sejam assim classificadas, nada obsta que uma mesma marca possa estar entre uma e outra classificação.

As marcas nominativas são identificadas e conceitu-adas por expressarem um nome, letra ou letras que façam a identificação empresarial. Nesse sentido, o nome de um estilista pode identificar os produtos de uma griffe.

As gráficas são assim caracterizadas por consistirem em sinais meramente gráficos, sem a adição de qual-quer letra ou palavra. O mero sinal gráfico que possa identificar um produto ou serviço já pode ser conside-rado uma marca.

Por outro lado, se esse sinal gráfico é composto por letra, letras ou um nome, e a ele se adiciona uma forma gráfica, mesmo estilizada, tem-se uma marca classificada como mista.

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Por fim, as marcas tridimensionais são aquelas que possuem formato tridimensional, como exemplo a marca da Copa do Mundo de 2014.

O registro das marcas é feito perante o Instituto Na-cional de Propriedade Intelectual, que confere prote-ção às marcas em âmbito nacional em um primeiro momento e, por força de tratados, em âmbito inter-nacional.

Patentes

Patente corresponde a um título de propriedade tem-porária sobre uma invenção ou modelo de utilidade. Tal título é outorgado pelo Estado aos inventores, autores ou detentores de direitos sobre a criação. Necessariamente, o inventor deve revelar detalhada-mente todo o conteúdo técnico daquilo que é levado à patente.

Para que se possa registrar uma patente, os produtos ou processos devem atender aos requisitos de ativi-dade inventiva, novidade e aplicação industrial. Ou seja, aqulo que se patenteia deve ser algo eminente-mente criado e não copiado, deve ser novo e passível de ser produzido em escala industrial.

É possível patentear, além de uma invenção, um mo-delo de utilidade. Isto é, a lei permite patentear um objeto de uso prático, ou parte dele, que seja suscetí-vel de aplicação industrial, e que apresente nova for-ma ou disposição da qual resulte em melhoria funcio-nal no seu uso ou em sua fabricação. Como exemplo pode-se citar um ventilador, que é um objeto de uso prático de aplicação industrial, que seja remodelado com duas hélices apresentando melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação e possa economizar o consumo de energia, além de ventilar mais.

Cabe destacar que, para a Patente de Invenção, a validade é de 20 anos a partir da data do depósito. Para o Modelo de Utilidade a validade é de 15 anos a partir da data do depósito. Em ambos os casos, regis-tro é feito perante o Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, que confere proteção às em âmbito nacio-nal em um primeiro momento e, por força de tratados, em âmbito internacional.

Estabelecimento

O estebelecimento empresarial consiste no comple-xo de bens tangíveis e intangíveis que, organizados pelos empresários, são utilizados no exercício da em-presa. Os elementos tangíveis, ou por assim dizer, corpóreos são as gôndolas, mercadorias, veículos, e até mesmo o prédio, bem imóvel, onde se instala o estabelecimento. Por outro lado, o estabelecimento possui seus elementos intangíveis, ou incorpóreos, a saber, o título do estabelecimento, a clientela, o pon-to, dentre outros.

O estabelecimento empresarial, pelo valor agregado, é alvo de tutela jurídica. Em normas esparsas encon-tramos a tutela de elementos que compõe o estabe-lecimento. Os elementos incorpóreos como marcas e patentes são tutelados pela lei de propriedade in-dustrial. O ponto criado em um local cujo prédio é alugado pelo empresário inquilino é tutelado pela lei de locações. Os bens corpóreos são tutelados por normas de Direito Civil.

Por outro lado, ressalta-se que a aptidão do empre-sário para gerar lucro também é importante. Esse aviamento subjetivo é determinante para o sucesso do empreendimento. Conjugar os fatores de produ-ção pode tornar a atividade mais, ou menos lucrativa.

Considerando que todo o complexo de bens compre-endido pelo estabelecimento possui alto valor agre-gado, pode ele ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Ou seja, o estabelecimento pode ser objeto de, dentre outros, venda, usufruto e arrendamento, lembrando-se que os dois últimos exemplos só produzirão efeitos quan-to a terceiros depois de averbado à margem da ins-crição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de pu-blicado na imprensa oficial, conforme art. 1.144, do Código Civil . Note-se, ainda, que não havendo auto-rização expressa, o arrendante ou nu proprietário do estabelecimento não podem fazer concorrência ao arrendatário ou usufrutuário, nos cinco anos subse-qüentes à implementação do contrato.

Alienação do estabelecimento

O trespasse é contrato de alienação do estabeleci-mento empresarial. Por meio deste pacto, o empre-sário transfere o estabelecimento e todos os elemen-tos que o guarnecem para o adquirente. Como todos os elementos são transferidos, notoriamente o ponto e a clientela também o são. Em razão disso, e de for-ma acertada, o legislador fez a previsão de que não havendo autorização contratual expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transfe-rência.

Deve-se considerar que o empresário alienante, ao se estabelecer novamente após o trespasse próximo ao estabelecimento alienado há grandes chances da clientela ser atraída para o estabelecimento novo, or-ganizado pelo empresário que houvera vendido o es-tabelecimento anterior ao adquirente. Por questões de razoabilidade e de vedação à concorrência desle-al, se o valor do estabelecimento computa, inclusive, a clientela formada, não pode o adquirente concorrer para a mesma clientela objeto de negociação com a adquirente.

Como o estabelecimento é parte do patrimônio do

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empresário, se ao alienante não restarem bens sufi-cientes para solver o seu passivo, a eficácia da alie-nação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, neste caso, se verifica-da a inércia do credor, em trinta dias a partir de sua notificação.

A propósito, vale dizer que para que produza efeitos quanto a terceiros, deve o contrato de trespasse ser averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Em-presas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

O Ponto Empresarial

O ponto empresarial consiste no local específico em que o empresário se estabelece para o exercício da empresa. Em razão de tal atividade, aquele local es-pecífico onde o empresário se encontra passa a ter um valor agregado, tornando-se referência para clien-tela, fornecedores, dentre outros. Caso o imóvel onde se localiza o ponto seja de titularidade do empresário, sua tutela se faz de acordo com as normas de Direito Civil que portegem a propriedade. Contudo, caso o imóvel onde se localiza o ponto não seja do empre-sário, sua proteção é feita mediante o preenchimento de alguns requisitos previstos na lei de locação.

Assim sendo, para que tal ponto possa ser protegido, primeiro é necessário caracterizar a locação como empresarial e, ato contínuo, verificar a presença de certos requisitos que, uma vez preenchidos, possibili-tarão o ajuizamento da ação renovatória. Os requisi-tos previsto no art. 51, da lei n. 8.245/91, são:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renova-ção do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininter-rupto de três anos.

Preenchendo tais requisitos, o empresário pode ajui-zar a ação renovatória dentro do prazo decadencial que é entre 1 ano e 6 meses antes do término do contrato a renovar. Como exemplo podemos afirmar que se um contrato termina em 30 dezembro, a ação deve ser proposta de janeiro a junho, ou seja, exclui-se os últimos seis meses de vigencia do contrato da contagem do prazo e considera-se o penúltimo se-mestre como período para propositura da ação.

Preenchendo todos os requisitos e ajuizando a ação renovatória tempestivamente, o empresário, ou seus

cessionários, sucessores ou sublocadores, terão o direito à renovação. Porém, há casos em que, mes-mo preenchendo os requisitos, o empresário não pode exercer o direito de renovação compulsória. Por certo, ao não obter tal renovação, pode o empresário pleitear indenização pelo valor que acresceu ao imó-vel locado em razão de sua atividade.

A primeira hipótese de não renovação se verifica quando há insuficiência no valor da proposta de re-novação do aluguel, comparando o valor ofertado com o valor pedido. Caso haja discussão acerca dos valores, o perito avalia de acordo com o mercado e, persistindo a insuficiencia da proposta, o empresário inquilino deve devolver o imóvel.

A segunda hipótese é análoga à primeira, trata-se proposta melhor de terceiro. Caso haja uma oferta real de aluguel por parte de terceiro e tal proposta não seja da alçada do empresário inquilino, este deve devolver o imóvel onde criou seu ponto.

Outro caso de não renovação ocorre quando há ne-cessidade de reformas substanciais no prédio loca-do. Tais reformas só justificam a retomada do imóvel se forem de tal ordem que tornem inviável a prema-nência do empresário no exercício de sua atividade, portanto devem ser substanciais.

É verificada a quarta hipótese quando o proprietá-rio pedir o imóvel para uso próprio, desde que não seja para explorar a mesma atividade explorada pelo locatário, usurpando, assim, o ponto criado pelo em-presário inquilino.

Por fim, não tem o empresário o direito de renovar o contrato de locação se houver a transferência para o imóvel locado, de estabelecimento empresarial de titularidade de ascendente do locatário, de seu conjugue ou de seus descendentes, ou, ainda, de sociedade por eles controlada. Desde que tal esta-belecimento a ser transferido esteja vinculado a ati-vidade diversa da exercida pelo empresário locatário É necessário demonostrar, também, que o estabele-cimento a ser transferido existe há mais de um ano.

PESSOA

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PESSOA

O exercício da empresa pela pessoa jurídica

A pessoa jurídica é uma criação do Direito para per-mitir que um sujeito de direitos seja criado a partir da união de outras pessoas. O fundamento da existên-cia da pessoa jurídica está ligada à finitude da vida humana. Isto é, uma vez que as pessoas naturais são finitas, com vida esgotável, as atividades que são exercidas por elas poderiam se extinguir com a mor-te. Quando se cria uma pessoa jurídica, esta tende a existir indeterminadamente, e pode ser gerida por diversas pessoas geração após geração.

Outra necessidade satisfeita pela criação da pessoa jurídica é a distinção entre os direitos e obrigações de cada sócio, como pessoa natural, e os direitos e obrigações da sociedade da qual aqueles são sócios. Em razão dessa distinção obrigacional entre sócios e sociedade, tem-se uma fácil identificação da pessoa com quem se está relacionando, a pessoa jurídica, ou a pessoa física dos sócios.

Essa distinção obrigacional e, consequentemente, patrimonial, revela um campo fértil para fraudes. Em razão de se permitir uma limitação da responsabili-dade dos sócios em face das obrigações da pessoa jurídica, muitas vezes ocorre o abuso dessa persona-lidade por parte dos sócios.

Exatamente em razão das eventuais fraudes que po-dem e são cometidas, o legislador, em várias oportu-nidades, fez previsões da desconsideração da perso-nalidade jurídica para responsabilizar pessoalmente os sócios por aquilo que, inicialmente, seria de res-ponsabilidade da sociedade. Tem-se como exemplos a Lei de Falências, o Código de Defesa do Consumi-dor, o Código Tributário Nacional e a Consolidação das Leis Trabalhistas.

Como regra geral, para a desconsideração da perso-nalidade jurídica tem-se o Código Civil , ao prescre-ver, em seu atigo 50, que:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a re-querimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particu-lares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Veja-se que o abuso da personalidade jurídica se ca-racteriza, como regra geral, pelo desvio de finalidade

ou pela confusão patrimonial. São hipóteses bastante amplas, que permitem uma análise caso a caso.

Distinções conceituais

Considerando certas confusões feitas especialmente pelo legislador, torna-se importante esclarecer alguns conceitos para que se possa evoluir no estudo da ma-téria sem que haja dificuldade no aprendizado, o que por vezes é proporcionado pela confusão conceitual.

Inicialmente vale esclarecer que sócio é toda pessoa física ou jurídica integrante de uma sociedade. No mesmo sentido tem-se o acionista, que possui a fra-ção do capital de uma sociedade por ações. A união dessas pessoas forma uma sociedade, a qual o art. 981 do CÓDIGO CIVIL conceitua como um contra-to. Este contrato tem peculiaridades próprias, pois as pessoas que dele participam se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

A sociedade pode dar margem a criação de uma pessoa jurídica, que só existe se o contrato (ato constitutivo) for arquivado no órgão registral próprio. A partir dessa explicação, torna-se cristalino que é possível haver uma sociedade sem que haja uma pessoa jurídica. Do mesmo modo, a pessoa jurídica pode não ser constituída a partir de uma sociedade, mas sim de uma fundação, associação ou mesmo de um empresário individual.

O empresário, por sua vez, como preconiza o art. 966 do CÓDIGO CIVIL , é aquela pessoa física ou ju-rídica que exerce profissionalmente atividade econô-mica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Veja-se que para ser empresá-rio não é necessário nada mais nada menos do que se enquadrar no conceito de empresário previsto no artigo 966. Tal artigo não exige que seja uma pessoa jurídica. Tampouco exige que haja um contrato social registrado em órgal próprio. Basta qualquer pessoa exercer profissionalmente atividade econômica orga-nizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços que ela é empresária.

Por fim, empresa consiste em atividade. Contudo não é qualquer atividade, mas sim aquela descrita no atigo 966 do Código Civil , caracterizada como ativi-dade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

O empresário individual

O empresário individual sempre foi estudado fora do âmbito das sociedades, especialmente pelo fato do exercício da empresa por esta figura jurídica ocorrer de forma solitária. Isso o retirava da classificação de sociedade, pois para se caracterizar como tal, neces-sariamente devem estar presente no mínimo duas pessoas.

Cons

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Antes do advento da Lei n. 12.441/11, a responsabi-lidade do empresário individual era ilimitada em rela-ção às obrigações contraídas no exercício da empre-sa. Isso criava embraraços para o empresário, que encontrava na sociedade uma forma mais adequada de separar o patrimônio afetado pela atividade e do pessoal.

Em razão da Lei n. 12.441/11, o empresário indivi-dual passou a gozar da possibilidade de limitar sua responsabilidade, além de possui, assim, uma perso-nalidade jurídica que permite distinguir o patrimônio afetado pela atividade e o pessoal do empreendedor.