caderno direito empresarial
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FEMPERJ – DIREITO EMPRESARIALPROFESSOR: JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ
MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
DIREITO EMPRESARIAL – AULA 01 – 26/02/2013
Fontes do Direito Empresarial: fontes primárias e secundárias.
Fontes primárias: CRFB/1988, Código Civil/2002, Código Comercial/1850
(parte de direito marítimo), Lei de Falência, LUG, Lei de Cheque e demais leis
de direito empresarial.
Fontes secundárias: doutrina, jurisprudência, princípios gerais de direito,
analogia e usos e costumes. É possível provar usos e costumes (ex.: cheque
pós-datado) por certidão da Junta Comercial.
Fases do Direito Empresarial:
(no direito brasileiro somente houve a segunda e a terceira fase)
1) Fase das corporações de ofício: Ocorreu durante a Idade Média e era
um sistema fechado e protetivo. Para ser considerado comerciante era
necessário ter um registro (natureza constitutiva) nas corporações de
ofício (entidades de classes).
2) Fase da teoria dos atos de comércio (sistema francês): É com a
Revolução Francesa que haverá a mudança da fase das corporações de
ofício para a da teoria dos atos de comércio. Era um sistema liberal, pois
qualquer pessoa podia ser comerciante. O Código Napoleônico (1807),
influenciado pela Revolução Francesa, afirma que qualquer pessoa
podia exercer atividade comercial, independentemente de estar filiado
ou não a entidade de classe e ter um registro.
Nunca houve uma definição jurídica exata para atos de comércio, nem
no direito brasileiro, nem no francês. Obs.: O art. 19 do Regulamento
737/1850 definia a competência dos Tribunais de Comércio (lista de
atividades próprias do comerciante). Já no direito francês, há uma lista
de atividades próprias do comerciante definidas nos arts. 632 e 633 do
Código Napoleônico.
3) Teoria da empresa (sistema italiano): Tem como sua fonte o Código Civil
Italiano de 1942. A teoria da empresa substituiu o sistema francês por
causa do advento da Revolução Industrial, quando o prestador de
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serviço passa a crescer como agente econômico e chega a responder
por quase 80% dos negócios realizados.
O nosso sistema jurídico hoje em vigor tem como base a teoria da
empresa, a partir do advento do Código Civil/2002. Ela ampliou o campo
de incidência do direito empresarial (eliminou a exigência da prática de
atos de intermediação para ser considerado comerciante).
Definição de empresário (art. 966/CC): considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços. Portanto, considera-se empresa uma
atividade economicamente organizada.
Espécies de empresários no direito brasileiro: 1) Empresário individual – não
existe a figura do sócio, mas sim uma pessoa natural que explora atividade
econômica. 2) EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) –
não existe a figura do sócio, pois o titular é o instituidor; há uma pessoa que é
titular de todo o capital social da EIRELI, que, por sua vez, é uma pessoa
jurídica. 3) Sociedade empresária – existe a figura do sócio, mas ele nunca
será considerado empresário; quem explora a atividade econômica é o
empresário, ou seja, a sociedade empresária.
Empresa ≠ Empresário ≠ Estabelecimento. O empresário organiza a empresa e
a explora através do estabelecimento empresarial.
Empresário é uma pessoa natural ou jurídica (sujeito de direitos) que explora a
empresa. Empresa é uma atividade economicamente organizada pela reunião
dos fatores de produção (exs. de fatores de produção: capital, trabalho,
tecnologia). Estabelecimento empresarial é um objeto de direitos (trespasse é o
nome dado ao contrato de alienação de estabelecimento empresarial); segundo
o art. 1142/CC, considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária.
EMPRESÁRIO X COMERCIANTE
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EMPRESÁRIO COMERCIANTE
CAPACIDADE CAPACIDADE
PROFISSIONALISMO HABITUALIDADE
(interpretada como profissionalismo)
REGISTRO (?) REGISTRO (?)
X INTERMEDIAÇÃO
Pela teoria dos atos de comércio, não é necessário ter um registro para ser
considerado comerciante. Já o art. 967/CC exige o registro antes do início da
atividade empresarial; entretanto, se ele já começou a realizar a sua atividade
sem o registro, ele será considerado um empresário irregular. Portanto, em
regra, o registro tem natureza declaratória tanto na teoria dos atos de comércio,
quanto na teoria da empresa.
Obs.: Segundo o art. 971/CC, o empresário rural somente pode ser equiparado
ao empresário se ele tiver realizado o registro na Junta Comercial (Registro
Público de Empresas Mercantis). Enquanto ele não fizer essa opção, ele não é
considerado empresário.
Excluídos do Direito Empresarial: 1) Cooperativa – segundo o art. 982, §
único/CC, toda sociedade por ações é considerada sociedade empresária (seu
registro é feito na Junta Comercial, no Registro Público de Empresas
Mercantis), independentemente do objeto que ela explora; e toda cooperativa
sempre é sociedade simples, não explora empresa (entretanto, o seu registro
deve ser realizado na Junta Comercial). 2) Empresário rural – entretanto, ele
pode realizar o seu registro na Junta Comercial, passando então a ser
equiparado ao empresário (art. 971/CC). 3) Profissão intelectual – entretanto,
excepcionalmente, pode ser considerada atividade empresária, quando o
exercício da profissão for considerado elemento de empresa (art. 966, §
único/CC).
Segundo o § único do art. 966/CC, não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
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Portanto, em regra, quem exerce profissão intelectual (científica, literária ou
artística) não é considerado empresário. Mas, excepcionalmente, ele será
considerado empresário quando o exercício da profissão constituir elemento de
empresa – uma atividade intelectual será considerada elemento de empresa
quando essa atividade estiver absorvida pela organização dos fatores de
produção (ex.: Clínica Perinatal).
Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil do CJF: A expressão “elemento
de empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a
égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, como um dos fatores da organização empresarial.
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL: sempre será pessoa natural, que explora
atividade econômica. Ele terá responsabilidade ilimitada, pois o art. 591/CPC
determina que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações,
com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas
em lei. Ele deverá realizar registro na Junta Comercial, através de uma ficha de
declaração de empresário individual, denominada de Requerimento de
Empresário – Instrução Normativa 95/2003 do DNRC (Departamento Nacional
de Registro do Comércio) determina que deve indicar o objeto, sede, capital e
pode ter CNPJ. Obs.: O empresário individual pode ter CNPJ para fins
tributários, mas isso não faz com que ele se torne uma pessoa jurídica.
Não há qualquer exigência de idade mínima para ser sócio de uma sociedade.
Entretanto, no caso do empresário individual, será exigido a idade mínina de 16
anos para dar início a uma atividade empresarial nova (art. 5°, § único, V/CC);
já se for para dar continuidade a uma atividade empresarial, não existirá esse
requisito da idade mínima (art. 974/CC).
Art. 5° - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade:
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V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia própria.
Art. 974 - Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente
assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz,
por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1° - Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame
das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência
em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os
pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem
prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2° - Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz
já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos
ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a
autorização.
§ 3° - O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas
Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de
sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma
conjunta, os seguintes pressupostos:
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;
II – o capital social deve ser totalmente integralizado;
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente
incapaz deve ser representado por seus representantes legais.
O art. 974, caput, §§ 1° e 2° dizem respeito ao empresário individual. Já o § 3°
do referido artigo traz os requisitos para o incapaz ser sócio de uma sociedade:
não pode exercer a administração da sociedade; o capital social deve estar
totalmente integralizado; deve estar devidamente assistido ou representado.
No caso de uma sociedade, se o menor for emancipado e vier a se tornar
sócio, não será necessário observar nenhum dos requisitos enumerados no §
3° do art. 974/CC.
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O promotor de justiça pode ser sócio, desde que não exerça administração;
mas ele não pode ser empresário individual.
DIREITO EMPRESARIAL – AULA 02 – 01/03/2013
Além da Instrução Normativa 95/2003 do DNRC, o art. 968/CC também trata
sobre a inscrição do empresário individual na Junta Comercial.
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Enunciado 05 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: Quanto às obrigações
decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do
Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração
de sua atividade econômica, nos termos no art. 1024 do Código Civil.
Segundo o enunciado acima, o credor das obrigações que o devedor contraiu
na condição de empresário individual deverá buscar primeiro a penhora dos
bens que estão no estabelecimento empresarial, estabelecendo assim um tipo
de benefício de ordem. Esse enunciado acaba criando um patrimônio de
afetação para o empresário individual; entretanto, o professor critica isso por
não haver previsão legal para a criação de um patrimônio de afetação para o
empresário individual e acabar negando vigência ao art. 591/CPC.
Art. 978 - O empresário casado pode, sem necessidade de outorga
conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que
integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Art. 1.647 - Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges
pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
O art. 978/CC diz respeito ao empresário indiovidual. E no caso do art.
1647/CC, “separação absoluta” significa separação consensual, pois na
separação obrigatória ou legal, por força da Súmula 377 do STF, comunicam-
se os bens adquiridos na constância do casamento.
Como solucionar o conflito entre esses os arts. 978 e 1647, ambos do CC? A
solução encontrada pela doutrina (Alfredo de Assis Gonçalves Neto) foi que a
outorga conjugal tem que existir em algum momento, exceto no regime da
separação absoluta consensual. Assim ou o empresário, ao se registrar como
empresário individual, apresenta na Junta Comercial a outorga conjugal para
afetar um imóvel para o exercício da atividade empresarial (pode ser em um
momento posterior também), ou o empresário apresenta a outorga conjugal no
momento da alienação ou do gravame no Registro Geral de Imóveis (mas ele
pode apresentar uma certidão da Junta Comercial no RGI para comprovar que
já houve anteriormente a outorga conjugal).
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Nesse sentido, deve-se atentar para o Enunciado 06 da I Jornada de Direito
Comercial do CJF: O empresário individual regularmente inscrito é o
destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou gravar
de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que exista, se for o caso,
prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais
requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real,
com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantis.
EXERCÍCIOS SOBRE O TEMA DA AULA:
1) Prova Magistratura Estadual MG/2012 – VUNESP. Questão 71
Com vigência do Novo Código Civil, à luz do artigo 966, é correto afirmar
que o Direito brasileiro concluiu a transição para a: b) “teoria da
empresa”, de matriz italiana.
2) Prova Magistratura Estadual MG/2012 – VUNESP. Questão 72
No que diz respeito ao empresário individual, assinale a alternativa
correta: a) não é pessoa jurídica e pode ingressar em juízo em nome
próprio.
3) Concurso Delegado Distrito Federal/2005. Questão 06
Com relação ao empresário e à sociedade empresária, é correto afirmar
que: e) as sociedades por ações devem obrigatoriamente ser registradas
no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
Uma das alternativas desta questão afirma que o sócio-indústria, diante da
revogação da primeira parte do Código Comerical, é uma figura inexistente no
Direito Brasileiro. Essa alternativa está errada. Existia a figura do capital-
indústria no Código Comercial e esse modelo de sociedade não foi repetido
pelo CC/2002. O sócio-indústria pode remeter àquele modelo de sociedade;
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entretanto, sócio-indústria também é sinônimo de sócio que contribui para o
capital social com prestação de serviço e na sociedade simples, por força do
art. 1006/CC, o sócio pode contribuir com prestação de serviço.
O art. 977/CC trata sobre a sociedade entre cônjuges. Essa regra é aplicada
apenas a partir da entrada em vigência do CC/2002 (não retroage); as
sociedades já constituídas poderão prosseguir face ao ato jurídico perfeito. Os
cônjuges que são casados em qualquer outro regime de casamento (comunhão
parcial, por exemplo), salvo o da comunhão universal de bens ou o da
separação obrigatória, podem contratar sociedade entre si ou com terceiros; a
separação consensual não está incluída dentro dessa vedação do art. 977/CC.
Art. 977 - Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com
terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão
universal de bens, ou no da separação obrigatória.
A regra do art. 977/CC não é aplicável às sociedades anônimas, pois ela
alcança apenas as sociedades tratadas pelo Código Civil. Assim sendo, a regra
do art. 977/CC alcança todas as sociedades do Código Civil,
independentemente se esta sociedade é ou não empresarial.
Informativo 390/STJ
REGIME. COMUNHÃO UNIVERSAL. BENS. SOCIEDADE SIMPLES. ART.
977 DO CC/2002. Trata-se da possibilidade de um casal sob regime da
comunhão universal de bens registrar-se como sócios de uma sociedade
simples. O art. 977 do CC/2002 permite a constituição de sociedade entre
cônjuges, desde que não casados no regime da comunhão universal de bens
ou no da separação obrigatória. Isso visa evitar eventual burla ao regime de
bens do casamento. O fato de o art. 977 do CC/2002 encontrar-se no Capítulo
II (Capacidade) do Título I (Do empresário) do Livro II (Do direito da empresa)
do Código não conduz a sua aplicação apenas a sociedades empresariais. Não
existe peculiaridade alguma nas características conceituais da sociedade
simples e das empresariais que determine a aplicação do art. 977 do CC/2002
apenas às sociedades empresariais. O art. 982 do CC/2002 determina, como
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diferencial entre as duas sociedades, o fato de a empresarial ter por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro. Ademais, quanto
a todos os artigos inseridos no mencionado Capítulo II, sempre que o legislador
referiu-se exclusivamente ao empresário ou à atividade da empresa, fê-lo de
forma expressa, apenas não fazendo menção a esta característica no já
referido art. 977 do CC/2002, no qual utilizou a expressão “sociedade” sem
estabelecer qualquer especificação, o que inviabiliza a tese de que essa
“sociedade” seria apenas empresária. Assim, a Turma, por maioria, negou
provimento ao recurso, pois entendeu que o art. 977 do CC/2002 aplica-se
tanto às sociedades empresariais quanto às simples. (REsp 1.058.165-RS, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/4/2009).
4) Concurso Auditor Receita Federal/2009. Questão 46
Sobre a constituição de sociedade empresária são corretas as
afirmações abaixo, exceto uma. Assinale a alternativa incorreta: b) é
defeso aos cônjuges contratar sociedade, entre si, independentemente
do regime de casamento. Pode o empresário casado, sem necessidade
de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os
imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus
real.
5) Concurso Auditor Receita Federal/2009 – ESAF
A respeito do empresário individual no âmbito do direito comercial,
marque a opção correta: b) da inscrição do empresário individual,
constam o objeto e a sede da empresa.
O nome empresarial tem duas espécies: firma ou denominação. Razão social é
sinônimo de firma. Mas a firma pode ser individual ou coletiva. A firma coletiva
é chamada também de razão social. A firma individual é usada pelo empresário
individual. Já a firma coletiva ou razão social é usada por sociedade, pessoa
jurídica. Sociedade anônima usa denominação e não firma.
6) Concurso Notário Acre/2006
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Considerando o destaque da empresa e do empresário no direito
comercial, julgue os itens subsequentes:
48) Uma obrigação do empresário, isto é, do profissional que exerce
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou serviços, é inscrever-se no registro de empresas antes de dar
início à exploração de seu negócio. CERTO (art. 967/CC)
7) Prova AGU/2010. Questão 142
Marcos exerce atividade rural como sua principal profissão. Nessa
situação, Marcos poderá requerer, observadas as formalidades legais,
sua inscrição perante o Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede, equiparando-se, após sua inscrição, ao empresário
sujeito a registro. CERTO (art. 971/CC)
8) Prova Defensoria ES/2012 – CESPE. Questão 23
O cosmopolitismo, uma das principais características do direito
empresarial, deu origem a usos e costumes comuns a todos os
comerciantes, independentemente de sua nacionalidade, a exemplo da
criação, pela Convenção de Genebra, de uma lei uniforme para a letra
de câmbio e a nota promissória. CERTO
9) Prova Defensoria ES/2012 – CESPE. Questão 24
Cabe à junta comercial, de ofício ou por provocação da sua procuradoria
ou de entidade de classe, reunir e assentar em livro próprio os usos e
práticas mercantis correntes em sua jurisdição. CERTO (art. 8° da Lei
8.934/94)
10)Prova Defensoria ES/2012 – CESPE. Questão 33
No Código Comercial do Império do Brasil, adotou-se, por influência dos
códigos francês, espanhol e português, a teoria dos atos de comércio,
no que se refere à sua abrangência e aplicação. ERRADO
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11)Prova Defensoria SE/2012 – CESPE. Questão 16 – Alternativa E
O ato de inscrição do empresário no registro público de empresas é
essencial para a caracterização do exercício profissional de atividade
econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou
serviços. ERRADO
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL: segundo o art. 1142/CC, considera-se
estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Complexo de bens, que podem ser incorpóreos (marca, nome, ponto, outros
direitos de propriedade industrial) ou corpóreos (móveis, utensílios, veículos). O
titular do estabelecimento empresarial é o empresário (individual, EIRELI ou
sociedade empresária); é ele quem organiza o estabelecimento empresarial,
com a finalidade de explorar atividade empresarial (instrumento através do qual
o empresário exerce a empresa).
Existem quatro correntes que buscam definir a natureza jurídica do
estabelecimento empresarial:
1) Universalidade de direito – não há imposição legal para a reunião dos bens
que integram o estabelecimento. Na universalidade de direito, haverá diversos
bens singulares reunidos, por força de lei (ex.: espólio). Entretanto, o
estabelecimento empresarial é um conjunto de bens reunidos pela vontade do
empresário, não há uma imposição legal.
2) Pessoa jurídica por analogia – somente se fosse admitida expressamente
em nosso sistema. No art. 44/CC há uma listagem das pessoas jurídicas de
direito privado (sociedades, associações, fundações, partidos políticos,
entidades religiosas e EIRELI) e não existe previsão no sistema jurídico
brasileiro de pessoa jurídica por analogia. O empresário pode ser sujeito de
direitos, enquanto que o estabelecimento é considerado objeto de direitos.
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3) Patrimônio de afetação – somente se fosse admitida expressamente em
nosso sistema. Por essa teoria, o estabelecimento seria um patrimônio afetado
pelo empresário, que se distinguiria do seu patrimônio “civil”. Entretanto, não
existe patrimônio de afetação criado por lei para o empresário.
4) Universalidade de fato – é a teoria adotada em nosso sistema (art. 90/CC).
Art. 90 - Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares
que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser
objeto de relações jurídicas próprias.
DIREITO EMPRESARIAL – AULA 03 – 08/03/2013
CONTRATO DE TRESPASSE X CESSÃO DE COTAS. O contrato de
trespasse é o contrato de alienação do estabelecimento empresarial. O
pressuposto essencial para o trespasse é que haja alteração do titular do
estabelecimento empresarial. E quem é o titular do estabelecimento
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empresarial? O empresário. Na cessão de cotas não há alteração do titular do
estabelecimento empresarial.
EFEITOS DO CONTRATO DE TRESPASSE
- Em relação a terceiros: art. 1144/CC.
O contrato de trespasse somente terá efeitos em relação a terceiros quando for
averbado na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial.
Art. 1.144 - O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou
arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros
depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da
sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de
publicado na imprensa oficial.
- Em relação a credores: art. 1145/CC; art. 94, III, alínea “c” e art. 129, VI,
ambos da Lei 11.101/2005.
Se houver interesse de alienação do estabelecimento empresarial, o alienante
deve obter o consentimento de seus credores. Portanto, o art. 1145/CC
estabelece que para o contrato de trespasse ser considerado eficaz é
necessária autorização dos credores anteriores. A autorização dos credores
será obtida por meio de notificação, que pode ser extrajudicial ou judicial e terá
o prazo mínimo de 30 dias. E esse consentimento dos credores pode ser
expresso ou tácito (credor permaneceu em silêncio pelo prazo de 30 dias).
Existem duas exceções à regra do art. 1145/CC, em que não será necessário
ter a autorização dos credores: 1) quando houver o pagamento de todos os
credores; 2) o alienante permanece com bens suficientes para pagar todos os
seus credores.
Art. 1.145 - Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o
seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do
pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo
expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
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Para realizar o contrato de trespasse é necessário notificar todos os credores?
Não, notifica apenas os credores “negocias”, isto é, de obrigações comerciais e
civis. Não é necessário notificar os credores “sociais”, isto é, de obrigações
tributárias (Fazenda Pública) e trabalhistas (empregados).
Apenas passar o ponto, por exemplo, não é considerado contrato de trespasse,
não traz maiores consequências. As vendas isoladas de bens que compõem o
estabelecimento empresarial, em regra, não é considerado trespasse.
Excepcionalmente a venda isolada de um bem que compõe o estabelecimento
pode ser considerado trespasse: quando perceber que, no caso concreto,
houve o esvaziamento, desmantelamento do negócio do alienante. Nesse
sentido, há um precedente do STJ que considerou a venda de um ponto
empresarial para a exploração de um posto de combustível equivalente a um
trespasse.
O art. 94, III, alínea “c”da Lei 11.101/2005 estabelece uma causa de
decretação da falência: quando o devedor transfere estabelecimento a terceiro,
credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com
bens suficientes para solver seu passivo. É essencialmente a mesma regra
acima enunciada do art. 1145/CC.
Art. 94 - Será decretada a falência do devedor que:
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperação judicial:
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o
consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes
para solver seu passivo;
O art. 129, VI da Lei 11.101/2005 prevê uma hipótese de ação revocatória:
após a falência, pode ser declarada ineficaz, independentemente da prova de
fraude e de dano, a venda do estabelecimento empresarial sem autorização
dos credores, salvo no caso das exceções acima enuncidas.
Não importa a causa de pedir da falência (não precisa ser por causa do art. 94,
III, alínea “c” da Lei 11.101/2005); mas tem que haver uma sentença
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decretando a falência, pois o objetivo do art. 129 da Lei 11.101/2005 é o efeito
revocatório, ou seja, pegar aquele bem que foi vendido pelo falido antes da
“quebra” e trazer de volta para a massa falida, pois na falência arrecada-se os
bens do falido para pagar os seus credores.
Art. 129 - São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o
contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do
devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o
consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse
tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para
solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver
oposição dos credores, após serem devidamente notificados,
judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
E não precisa necessariamente ingressar com uma ação revocatória, pois o §
único do art. 129 da Lei 11.101/2005 determina que a ineficácia poderá ser
declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação
própria ou incidentalmente no curso do processo.
- Sucessão das obrigações do alienante
- Obrigações civis e comerciais: art. 1146/CC.
O adquirente apenas responde pelas obrigações comerciais e civis anteriores
ao trespasse que estejam regularmente contabilizadas; e o que não está
contabilizado apenas pode ser cobrado do alienante. A solidariedade entre o
devedor primitivo (quem vede o estabelecimento) e o adquirente só alcança as
obrigações que estejam contabilizadas e dura pelo prazo de um ano. Após
esse prazo, o adquirente irá responder de maneira exclusiva por essas
obrigações.
E como se conta o prazo de um ano da solidariedade? Vamos imaginar, por
exemplo, um cenário em que a obrigação foi contraída em 20/01/2013 e a
publicação do trespasse ocorreu em 01/03/2013. É possível ocorrer dois casos
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distintos: i) se o vencimento da obrigação aconteceu em 20/02/2013 (ou seja,
antes da publicação do contrato de trespasse), a solidariedade vai ser contada
a partir da data da publicação do trespasse em 01/03/2013 e irá perdurar até
01/03/2014; ii) se o vencimento da obrigação ocorreu em 20/03/2013 (ou seja,
depois da publicação do contrato de trespasse), a solidariedade vai ser contada
a partir de 20/03/2013 (data do vencimento da obrigação) e vai perdurar até
20/03/2014.
Art. 1.146 - O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento
dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado
pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
- Obrigações tributárias: art. 133/CTN.
Não há dúvida que ocorrerá a sucessão tributária. A questão é como o
adquirente responde?
1) Subsidiariamente (com benefício de ordem), por força do art. 133, II/CTN,
quando o alienante continua explorando uma atividade empresária. Nesse
caso, não importa se é uma nova atividade ou não, se o alienante continuou no
mesmo ramo ou não.
Benefício de ordem significa o adquirente poder indicar bens do alienante para
serem conscritos antes de atingirem o seu patrimônio.
2) Subsidiariamente (com benefício de ordem), por força do art. 133, II/CTN,
quando o alienante retoma o exercício de atividade empresária em até seis
meses do trespasse. Nesse caso, o alienante tem que parar e voltar a exercer
atividade empresária (não importa qual é a atividade) dentro de seis meses do
trespasse.
3) Integralmente (solidariamente), por força do art. 133, I/CTN, quando o
alienante não exerce mais qualquer atividade empresária. Não há benefício de
ordem nesse caso. Mas o que exatamente seria “integralmente”? A corrente
majoritária (Ricardo Lobo Torres, STJ) entende que integralmente deve ser
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interpretado como solidariamente. Já a corrente minoritária (Luciano Amaro)
entende que jamais poderia ser interpretado como solidariamente, porque
solidariedade não se presume, decorre da lei ou do contrato; integralmente
significaria, na prática, que a responsabilidade seria exclusiva, integral do
adquirente (acaba afastando a responsabilidade do alienante).
Art. 133 - A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de
outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento
comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração,
sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual,
responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido,
devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio,
indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou
iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade
no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
→ LER INFORMATIVOS 548/STF E 487/STJ
DIREITO EMPRESARIAL – AULA 04 – 15/03/2013
- Sucessão das obrigações do alienante (continuação)
- Obrigações trabalhistas: arts. 448 c/c 10 da CLT.
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Ocorrendo o trespasse, tanto o adquirente quanto o alienante responderão de
maneira solidária pelas obrigações trabalhistas. Entretanto, Marcelo Moura
entende que a CLT não traria tal tipo de responsabilidade solidária.
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará
os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa
não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Existem duas hipóteses excepcionais em que não haverá qualquer tipo de
sucessão no trespasse: 1) recuperação judicial (art. 60, § único da Lei
11.101/2005); e 2) processo falimentar (art. 141, II da Lei 11.101/2005).
O objetivo de não haver qualquer tipo de sucessão no caso de trespasse em
processo falimentar é conseguir a maximação dos ativos do falido (obter o
melhor preço possível na venda dos bens para acabar reduzindo o passivo),
pois esse é o princípio vetor do processo de falência, nos termos do art. 75 da
Lei 11.101/2005.
A razão de não haver sucessão no processo de recuperação judicial é
exatamente a preservação da empresa, pois, da mesma forma que acontece
na falência, será possível conseguir um preço melhor pela alienacão dos bens.
Art. 60 - Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação
judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz
ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.
Parágrafo único - O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e
não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor,
inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1° do art.
141 desta Lei.
Art. 75 - A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas
atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens,
ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
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Art. 141 - Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da
empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de
que trata este artigo:
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá
sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as
decorrentes de acidentes de trabalho.
Já no caso da recuperação extrajudicial, vale a regra geral que estudamos de
que haverá sucessão no trespasse. Somente não haveria sucessão na
recuperação judicial se houvesse um dispositivo legal garantindo a ausência de
sucessão, como ocorreu nos casos de falência e de recuperação judicial.
Questões importantes sobre estabelecimento empresarial:
1) A clientela é um elemento integrante do estabelecimento empresarial?
A clientela pode ser considerada elemento integrante do estabelecimento, mas
a freguesia não. Quando se aliena o estabelecimento empresarial, leva-se em
conta a sua clientela para fixar o preço da venda.
De acordo com a doutrina, a clientela seria apenas e tão somente um conjunto
de pessoas que frequenta o estabelecimento empresarial. Ao discorrer sobre o
tema, Sérgio Campinho faz diferença entre clientela e freguesia: cliente é
aquele que frequenta o estabelecimento por causa de fatores subjetivos (ex.:
garçom chama o cliente pelo nome); ao passo que o freguês frequenta o
estabelecimento devido a fatores objetivos (ex.: freguês frequentou o
estabelecimento porque era o único existia que naquela área). Assim sendo,
segundo Campinho, a clientela seria elemento integrante do estabelecimento,
porém a freguesia não.
Fábio Ulhoa Coelho tem o mesmo entendimento que Campinho e, quando
aborda o tema em seu livro, realiza uma crítica aos autores que defendem que
a clientela nunca poderia ser elemento integrante do estabelecimento, sob o
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fundamento de que a clientela seria um conjunto de pessoas, o que não
poderia ser objeto de apropriação pelo empresário.
2) Aviamento é apenas e tão somente o potencial de lucratividade do
estabelecimento. Portanto, não é um elemento integrante do estabelecimento
empresarial, pois trata-se de um potencial e não de um bem que integra o
fundo empresarial.
Quanto melhor o estabelecimento for organizado, melhor será o aviamento, seu
potencial de lucratividade. Ex.: uma biblioteca é mais organizada do que a
outra, tem livros mais novos do que a outra, tem ar-condicionado e a outra não.
FUNDO EMPRESARIAL = ESTABELECIMENTO = HACIENDA = GOODWILL OF A TRADE
3) A cláusula de não concorrência (também chamada de cláusula de não
restabelecimento ou de quarentena) pode aparecer em vários tipos de relações
negociais. E também irá aparecer no contrato de trespasse. Segundo a regra
do art. 1147/CC, o alienante do estabelecimento empresarial não poderá fazer
concorrência ao adquirente do estabelecimento, salvo quando expressamente
autorizado pelo adquirente a se restabelecer. Portanto, podemos concluir que a
cláusula de não concorrência é considerada implícita no contrato de trespasse.
Art. 1.147 - Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco
anos subsequentes à transferência.
Parágrafo único - No caso de arrendamento ou usufruto do
estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o
prazo do contrato.
A cláusula de não concorrência não pode ser considerada absoluta, ela tem
limites. Tem que sempre levar em consideração que o objetivo desta clásula no
contrato de trespasse é justamente proteger a clientela, para que não haja
desvio de clientela. Por exemplo, pela cláusula de não concorrência, um
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empresário não pode vender sua padaria e no dia seguinte abrir uma outra
padaria na loja do lado, pois nesse caso haveria desvio de clientela.
Além disso, tem que trabalhar sempre com a razoabillidade. Por exemplo, um
empresário vende sua padaria em Copacabana e decide abrir uma outra
padaria em Niterói no dia seguinte. Nesse caso não haveria desvio de clientela.
Portanto, não seria razoável proibir que o empresário abra uma nova padaria
em Niterói.
Para saber se a cláusula de não concorrência vai incidir ou não no caso
concreto tem que verificar os limites quanto ao tempo ou prazo, quanto ao
ramo ou atividade e também quanto ao teritório ou local. O art. 1147/CC já
estabeleceu o limite temporal da cláusula de não concorrência: prazo de cinco
anos subsequentes ao trespasse. Para determinar os outros dois limites é
fundamental levar em consideração a razão de ser da cláusula de não
concorrência e a proporcionalidade/razoabilidade.
Caso da Cia. Juta (1913): ACÓRDÃO STF – ALIENAÇÃO DE
ESTABELECIMENTO COMERCIAL – Restabelecimento do alienante em
competição com o adquirente – Omissão do Contrato – Inexistência de
Presunção de Renúncia ao direito de exercer determinado ramo de comércio
ou indústria – Licitude do Restabelecimento – Ação de Indenização Julgada
Improcedente – Voto vencido. (STF – Supremo Tribunal Federal, Apelação Civil
n° 2.183, 12/08/1913)
Esse caso da Cia. Juta chegou ao STF através de um recurso feito por Rui
Barbosa, que alegou que a cláusula de não concorrência seria inconstitucional,
pois violaria a livre iniciativa, e que ela não poderia ser considerada implícita no
contrato de trespasse. O STF entendeu que não poderia afirmar,
genericamente, que a cláusula de não concorrência era inconstitucional, pois a
livre iniciativa também tem limites (na ordem econômica, não pode ter
concorrência desleal) e a aplicação razoável/proporcional desta cláusula não
violaria a Constituição Federal. Entretanto, nesse caso, o STF acabou
decidindo que a cláusula de não concorrência deveria ser expressa no contrato
de trespasse.
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Embora o STF tenha decidido dessa forma, os tribunais e a doutrina (liderada
principalmente por Oscar Barreto Filho) continuaram afirmando que a cláusula
de não concorrência estaria implícita no contrato de trespasse. E foi justamente
essa doutrina que foi adotada no Código Civil de 2002.
Quem compra o estabelecimento se sub-roga nos contratos que foram
celebrados para exploração do estabelecimento?
Art. 1.148 - Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-
rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do
estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros
rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da
transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante.
Enunciado n° 8 aprovado na I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A sub-
rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao
estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra
geral, incluindo o contrato de locação”.
No art. 1148/CC há uma regra geral: haverá sub-rogação do adquirente nos
contratos estipulados para exploração do estabelecimento. Entretanto, há duas
hipóteses excepcionais em que não haverá sub-rogação do adquirente: i)
disposição expressa em contrário; e ii) contrato de exploração do
estabelecimento ter caráter pessoal. E segundo o Enunciado n° 8 da I Jornada
de Direito Comercial do CJF, o contrato de locação está incluído nessa regra
geral.
De acordo com o art. 1149/CC, havendo trespasse, teremos como
consequência a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento em favor do
adquirente, sendo que os efeitos dessa cessão irão operar a partir do momento
da publicação da transferência.
Art. 1.149 - A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento
transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde
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o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará
exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.
Por fim, cabe registrar que, de acordo com o enunciado da Súmula 451/STJ, “é
legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial”.
EXERCÍCIOS SOBRE O TEMA DA AULA:
1) Prova AGU 2010 – CESPE
Após percuciente análise, Beta Ltda. adquiriu, em 10/12/2009, o
estabelecimento empresarial de Alfa Ltda., cujo contrato foi averbado à
margem da inscrição da sociedade empresária, no Registro Público de
Empresas Mercantis, e publicado na imprensa oficial em 15/1/2010. O
referido estabelecimento, quando de sua alienação, apresentava
inúmeros débitos regularmente contabilizados, todos com vencimento no
dia 2/1/2011. Nessa situação, Alfa Ltda. continuará solidariamente
obrigada ao pagamento dos aludidos débitos até 2/1/2012. CERTO
2) Questão (Notário Acre 2006)
Considerando o destaque da empresa e do empresário no direito
comercial, julgue os itens subsequentes: Estabelecimento empresarial é
o complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento
de sua atividade econômica. Influenciada pelo princípio da
informalidade, a alienação do estabelecimento empresarial não está
sujeita à observância de cautelas específicas, como, por exemplo, o
contrato ser arquivado na junta comercial. ERRADO
3) Prova VUNESP 2012 – Magistratura RJ
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Na transferência do estabelecimento empresarial, é correto afirmar que:
(A) desde que determinado no contrato, as partes poderão acordar que
a transferência não impostará a sub-rogação do adquirente nos
contratos estipulados para a exploração do estabelecimento.
NOME EMPRESARIAL: é um elemento integrante do estabelecimento
empresarial e identifica o empresário. Não se confunde com marca e título de
estabelecimento, pois a marca identifica um produto ou um serviço e o título de
estabelecimento (“letreiro”) identifica o ponto empresarial.
O nome empresarial deve ser registrado na Junta Comercial. A partir do
registro, haverá uma proteção ao uso exclusivo desse nome por seu titular. De
acordo com o art. 1166/CC, o âmbito de proteção do nome empresarial é
estadual. Assim sendo, se um empresário registrar um nome empresarial na
Junta Comercial do Rio de Janeiro, é possível que um outro empresário
registre o mesmo nome empresarial em São Paulo.
Art. 1.166 - A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das
pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio,
asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Parágrafo único - O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o
território nacional, se registrado na forma da lei especial.
Caso queira expandir a proteção do nome empresarial para o âmbito nacional,
será necessário averbar nas Juntas Comerciais de cada Estado e do Distrito
Federal. Obs.: A marca que for devidamente registrada tem proteção em
âmbito nacional.
De acordo com o art. 1164/CC, o nome empresarial não pode ser alienado.
Mas o § único do referido artigo estabelece uma exceção a essa regra: é
possível alienar o nome empresarial com o trespasse do estabelecimento. Não
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obstante a existência desse dispositivo, ainda existe controvérsia acerca dessa
questão.
Art. 1.164 - O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos,
pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do
seu próprio, com a qualificação de sucessor.
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DIREITO EMPRESARIAL – AULA 05 – 22/03/2013
O nome empresarial deve ser objeto de registro na Junta Comercial, sendo
que, de acordo com o art. 33 da Lei 8.934/94, “a proteção ao nome empresarial
decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma
individual e de sociedades, ou de suas alterações”. E a proteção ao nome
empresarial se dá nos limites do território da Junta Comercial, ou seja, em
âmbito estadual, pois existe uma Junta Comercial em cada Estado e no Distrito
Federal (art. 1166/CC).
De acordo com o art. 1164/CC, o nome empresarial não pode ser alienado,
salvo no trespasse. Existe uma grande controvérsia acerca da
constitucionalidade desse dipositivo. Alfredo de Assis Gonçalves Neto entende
que o nome empresarial pode sim ser alienado: o caput do art. 1164/CC é
inconstitucional no tocante ao nome empresarial da espécie denominação, pois
a denominação tem natureza patrimonial e a norma infraconstitucional somente
pode limitar o direito fundamental à propriedade se houver razoabilidade, mas
Alfredo de Assis Gonçalves Neto não entende ser razoável limitar a alienação
do nome empresarial da espécie denominação; quanto ao nome empresarial
da espécie firma, que é construído a partir do nome civil dos sócios ou do
empresário individual, Alfredo de Assis Gonçalves Neto destaca a possibilidade
excepcional da sua alienação se for adquirido por uma outra pessoa que
ostente o mesmo nome civil referido na firma.
O nome empresarial deve ser arrecadado na falência? Em princípio não, pois a
ideia que prevalece é a do art. 1164/CC, que em regra o nome empresarial não
deve ser alienado. Entretanto, se essa pergunta for feita em uma prova
discursiva de concurso público, a posição de Alfredo de Assis Gonçalves Neto
também deve ser exposta.
O nome empresarial pode ser da espécie firma ou denominação. A Instrução
Normativa n° 116 do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC)
dispõe sobre a formação do nome empresarial, sua proteção e dá outras
providências.
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O nome empresarial da espécie firma é construído a partir do nome civil dos
sócios ou do empresário individual; haverá uma assinatura própria para
identificar a firma, que tem natureza jurídica de direito da personalidade. Já a
denominação é construída com base em um elemento fantasia e tem natureza
jurídica de direito patrimonial, sendo que, em regra, não aparece a identificação
do nome civil dos sócios (exemplo: Petróleo Brasileiro S.A.).
A firma pode ser classificada em individual ou coletiva e firma coletiva é
sinônimo de razão social. O empresário individual usa firma, sendo que
empresário individual + firma = firma individual. Uma pessoa jurídica também
pode usar firma, sendo que pessoa jurídica + firma = firma coletiva ou razão
social.
Sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples usam apenas
firma (firma coletiva ou razão social). Sociedade anônima apenas pode usar
denominação. Sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e
EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada) podem escolher entre
firma ou denominação. Já sociedade em conta de participação não tem nome
empresarial (art. 1162/CC), pois, na realidade, não se trata de uma sociedade,
mas sim de um contrato de participação.
O art. 1157/CC determina que “a sociedade em que houver sócios de
responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes
daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles
a expressão "e companhia" ou sua abreviatura”. Portanto, as sociedades em
que há sócio com responsabilidade ilimitada, como na sociedade em comandita
simples, por exemplo, usam apenas o nome empresarial do tipo firma, sendo
que somente o sócio comanditado pode emprestar o seu nome civil para
compor a firma coletiva ou razão social.
São três os princípios que regem o nome empresarial (art. 34 da Lei 8.934/94 e
art. 4° da Instrução Normativa n° 116/DNRC):
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1) VERACIDADE: o nome tem que ser verdadeiro. É necessário alterar o
nome empresarial do tipo firma quando um sócio morre ou sai da
sociedade, sob pena de violação ao princípio da veracidade.
2) MORALIDADE: o nome não pode ofender a moral e os bons constumes.
Nesse sentido, não é possível, por exemplo, registrar o nome
empresarial Comando Vermelho Artefatos Explosivos Ltda., por ofensa
ao princípio da moralidade.
3) NOVIDADE: não se admite um nome idêntico ou semelhante registrado
na mesma Junta Comercial. Esse princípio confere àquele que primeiro
registrou o nome empresarial na Junta Comercial o direito de usá-lo de
forma exclusiva. Mas o princípio da novidade não é absoluto, pois o
âmbito de proteção do nome empresarial não é nacional, mas sim
estadual.
O princípio da novidade é absoluto na própria Junta Comercial? Em
princípio, não poderia haver o registro posterior de nome idêntico ou
semelhante por causa do direito à exclusividade, mas a jurisprudência
do STJ entende que o princípio da novidade não é absoluto na própria
Junta, pois excepcionalmente pode-se admitir o registro de um outro
nome empresarial idêntico ou semelhante na mesma Junta Comercial,
desde que não haja a possibilidade de confusão entre os consumidores
e não atuem no mesmo ramo de atividade.
Informativo 426/STJ
NOME COMERCIAL. REGISTRO. CONFUSÃO. Trata-se de REsp em que se
pretende o reconhecimento do uso exclusivo do nome comercial e da marca
formada pelo vocábulo Fiorella, alegando-se, para tanto, que o termo foi
devidamente registrado, em momento anterior, como marca e parte do nome
empresarial da recorrente, circunstância suficiente para elidir seu uso pela
recorrida, tendo em vista o caráter absoluto da proteção conferida pelo registro.
A Turma entendeu que, no caso, conquanto haja um vocábulo idêntico na
formação dos dois nomes empresariais, não se verifica seu emprego indevido,
tendo em vista as premissas estabelecidas pelo tribunal de origem ao analisar
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colidências, tais como, ausência de possibilidade de confusão entre
consumidores e atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis.
Desse modo, não obstante a existência de registro anterior da recorrente, esse
não tem a capacidade de elidir, de forma absoluta, o uso do referido vocábulo
pela recorrida, visto que, na hipótese, não se vislumbra infringência às
finalidades ensejadoras da proteção ao nome empresarial, porquanto as
atividades econômicas das empresas dão-se em campos distintos. Some-se a
isso a utilização da palavra “Têxteis” no nome da recorrente, circunstância que
manifesta distinção entre as espécies e obsta eventual confusão. Destarte, a
tutela do nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o registro
mais antigo gera a proteção no ramo de atuação da empresa que o detém, mas
não impede a utilização do nome em segmento diverso, sobretudo quando não
se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida em seu emprego.
Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedente citado do STF: RE
115.820-RJ, DJ 19/2/1993. (REsp 262.643-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 9/3/2010).
Enunciado 01 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: Decisão judicial que
considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a
anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos,
preservado o direito de o empresário alterá-lo.
Enunciado 02 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: A vedação de registro
de marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de
nome empresarial de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação
(art. 124, V da Lei n. 9.279/1996), deve ser interpretada restritivamente e em
consonância com o art. 1.166 do Código Civil.
Em princípio, o fato de ter um nome empresarial registrado não impede o
registro da marca. Entretanto, não poderá haver o registro da marca quando o
nome empresarial tiver proteção nacional (ou seja, ele for registrado em todas
as Juntas Comerciais do país) e atuarem no mesmo ramo de atividade. Se
estes dois requisitos não estiverem presentes, não haverá qualquer
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impedimento ao registro da marca que reproduza ou imite elemento
característico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros.
EXERCÍCIOS SOBRE O TEMA DA AULA:
1) Questão 42 (PGE-PI-2008)
Como regulado pelo Código Civil, o nome empresarial: (E) formar-se-á
necessariamente sob denominação, se o quadro societário da sociedade
limitada a ser nomeada envolver apenas pessoas jurídicas.
2) DPGE – Ceará – 2007
Marcos Oliveira, Antônio Silva e Paulo Perez constituíram sociedade
designada Oliveria, Silva & Perez Serviços Gerais Ltda., para atuar no
ramo de prestação de serviços de limpeza e conservação a outras
pessoas jurídicas, sendo Paulo Perez o sócio majoritário. [...] Acerca da
situação hipotética acima e das nromas relativas às sociedades
limitadas, julge os itens que se seguem:
95) É lícita a utilização do nome Oliveria, Silva & Perez Serviços Gerias
Ltda., pois as sociedades limitadas podem utilizar tanto denominação
como razão social. CERTO
3) XXXIII Concurso do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
(1999) – 13ª questão – Direito Comercial – Valor: 5 pontos
Declarada a falência de uma sociedade por quotas de responsabilidade
limitada, promoveu o Síndico a arrecadação do nome da Falida e de sua
marca comercial. A Falida insurge-se contra o ato do Síndico, solicitando
ao juiz que exclua tais bens da falência. Os autos são remetidos ao
Ministério Público. Opine a respeito.
A marca é um direito de propriedade industrial e não há a menor
discussão que ela é arrecadada na falência para ser vendida e depois
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pagar os credores. A grande dúvida desta questão é se o nome
empresarial pode ou não ser arrecadado na falência.
Quando o concurso foi realizado, ainda não existia o Código Civil de
2002, então, o examinador queria que o candidato expusesse o
entendimento do Rubens Requião, que defende que o nome empresarial
da espécie firma tem natureza de direito da personalidade, portanto, é
inalienável; já o nome empresarial da espécie denominação tem
natureza patrimonial, portanto, pode ser arrecadado e vendido.
Se essa mesma questão caísse hoje em um concurso, o candidato
deveria expor o contexto do art. 1164 do CC/2002 e trazer o
posicionamento majoritário de que nenhum nome empresarial pode ser
alienado, então não poderia haver a sua arrecadação na falência. Além
disso, o candidato também deveria expor o entendimento de Alfredo de
Assis Gonçalves Neto.
TÍTULO DE ESTABELECIMENTO: é vulgarmente chamado de “letreiro” e tem
como finalidade a identificação do ponto empresarial. Normalmente o título de
estabelecimento reproduz a marca ou o nome empresarial, mas eles não se
confundem.
Para ter o licenciamento do “letreiro”, é necessário obter uma autorização da
Prefeitura. Não há um local específico para registrar o título de
estabelecimento; não obstante, o titular do “letreiro” tem proteção quanto ao
seu uso exclusivo. Nesse sentido, o art. 195, V da Lei 9.279/1996 estabelece
que comete crime de concorrência desleal quem usa, indevidamente, título de
estabelecimento alheio ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em
estoque produto com essa referência. Deve-se utilizar a boa-fé e o princípio da
anterioridade para resolver qualquer conflito atinente a título de
estabelecimento. Entretanto, cabe resslatar que haverá uma maior proteção do
“letreiro” quando ele reproduzir uma marca registrada, pois ele será atingido
indiretamente pela proteção dada à marca.
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
A Lei 9.279/1996 trata de quatro bens de PROPRIEDADE INDUSTRIAL:
marca, desenho industrial, invenção e modelo de utilidade, sendo que os dois
primeiros são suscetíveis de registro e os outros dois são suscetíveis de
patente. O art. 5° da referida Lei determina que consideram-se bens móveis os
direitos de propriedade industrial. Além de proteger os bens de propriedade
industrial, a Lei 9.279/1996 também tem como objetivo reprimir a concorrência
desleal e as falsas indicações geográficas.
MARCA
É disiciplinada a partir do art. 122 da Lei 9.279/1996 e tem como objetivo
identificar produtos ou serviços. Somente irá registrar como marca aquilo que
configure um sinal distintivo visualmente perceptível. Assim sendo, não se
admite o registro como marca de sinal sonoro, gustativo ou olfativo. E o sinal
tem que ser distintivo justamente para distinguir um produto ou serviço dos
demais.
Além disso, para realizar o registro de uma marca não pode existir proibição
legal, na forma do art. 124 da Lei 9.279/1996. Portanto, em princípio, uma letra,
uma cor, um número isolodamente não podem ser registrados como marca,
salvo quando tiver um sinal distintitvo visualmente perceptível, como no caso
da letra i em formato de arroba do Banco Itaú.
Por exemplo, uma marca chamada “Preservativo São Jorge” não pode ter seu
registro deferido, por ofensa ao princípio da moralidade. Já a marca “Vela São
Jorge” pode ser registrada. Um outro exemplo de marca irregistrável é a
suástica, símbolo do movimento nazista.
De acordo com o art. 124, VI da Lei 9.279/1996, uma marca também não pode
se apropiar de uma expressão genérica que se refira ao produto ou serviço
prestado, pois poderia criar um monopólio indevido. Pos exemplo, Domino’s
Pizza e Mister Pizza são marcas registradas e possuem suficiente forma
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distintiva, mas não se pode outorgar a exclusividade da expressão genérica
pizza a nenhuma delas.
Informativo 477/STJ
INPI. LIMITAÇÃO. REGISTRO. MARCA INDUTRIAL MISTA. A recorrente
ajuizou, na origem, ação de anulação parcial do ato administrativo do Instituto
Nacional de Propriedade Industrial (INPI) que concedeu o registro de marca
industrial com a observação de que o concedia como marca mista sem
exclusividade de uso dos elementos nominativos isoladamente. Isso porque a
marca industrial, além do elemento figurativo, contém as palavras comuns,
corriqueiras e genéricas “porta””e “pronta”, sendo que a primeira palavra em
linha superior e a segunda palavra na segunda linha, iniciando-se da letra p”da
primeira palavra. As instâncias ordinárias julgaram improcedente o pedido e, no
REsp, a recorrente insiste na anulação parcial do registro concedido pelo
recorrido (INPI). Após a análise doutrinária da questão, no caso dos autos, o
Min. Relator esclarece que a recorrente pretende obter exclusividade sobre o
uso da marca de palavras comuns desprovido de origem que, isolada ou
conjuntamente, descreve o produto comercializado. Assim, o acolhimento de tal
pretensão acabaria por criar monopólio indevido, pois os concorrentes ficariam
impedidos de anunciar a comercialização de portas prontas, o que é vedado
pelo art. 124 da Lei n. 9.279/1996. Diante do exposto, a Turma negou
provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 1.166.498-RJ, DJe 30/3/2011.
(REsp 1.039.011-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 14/6/2011).
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DIREITO EMPRESARIAL – AULA 06 – 05/04/2013
A marca pode ser classificada em: 1) marca nominativa e figurativa – registro
exclusivamente de um nome (exemplo: Gillette) ou de uma figura (exemplo:
Nike); 2) marca mista – registro de nome e figura (exemplo: Starbucks Coffee);
3) marca tridimensional – forma distintiva da embalagem que distingue o
produto (exemplo: Toblerone).
Existem três espécies de marca, de acordo com o art. 123, LPI: 1) marca de
produto ou serviço – distingue um produto ou serviço de outro similar (exemplo:
McDonald’s, Bradesco); 2) marca coletiva – distingue um produto ou um
serviço, indicando que provém de uma coletividade (ex.: Fundação ABRINQ,
Unimed); 3) marca de certificação – atesta qualidade, técnica, padrões,
normas, materiais, etc (exemplo: INMETRO, ISO).
São três os princípios que norteiam a marca:
1) princípio da novidade relativa – basta que seja novo e não ofenda marca de
terceiro. É possível a criação de uma marca com expressões comuns, como,
por exemplo, a marca “Casa&Vídeo”, desde que dê a ela um sinal perceptível e
distintivo (mas não terá direito ao uso exclusivo das expressões comuns da
marca). Não precisa ser uma novidade absoluta como ocorre na invenção e no
modelo de utilidade.
2) princípio da territorialidade – a proteção da marca ocorre apenas no país. A
marca devidamente registrada no INPI tem proteção no território brasileiro.
3) princípio da especialidade – vinculada à atividade do requerente. A proteção
ao uso exclusivo da marca se dá apenas na classe própria daquele produto.
Assim sendo, a marca “Veja”, por exemplo, pode ser um produto de limpeza
(classe n° 03) ou uma revista semanal (classe n° 11). Entretanto, cabe registrar
que houve decisão do STJ no sentido permitir o registro de duas marcas quase
idênticas na mesmo classe de produto, com base no argumento de que o
público alvo de cada uma delas é diferente.
Caso Hermes: Foi mantida decisão do TJ-RJ que permitiu à grife francesa
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Hermès conviver em harmonia no território nacional com a brasileira Hermes. O
STJ rejeitou a tentativa da empresa brasileira de impedir que a companhia
francesa explorasse os seus produtos no Brasil com a referida marca. Ambas
as empresas atuam no mesmo ramo de atividade; uma se destinando ao
mercado de luxo, outra à venda por catálogos. As marcas traduzem
expressões praticamente idênticas e a única diferença é o acento gráfico. A Lei
9.279/96 confere o direito de exclusividade do uso da marca registrada junto ao
INPI, mas a ação interposta pela empresa francesa foi julgada procedente com
o argumento de que o público alvo era distinto e os produtos não se
confundiam. “Um consumidor da grife Hermès jamais adquirirá um produto da
Hermes por engano, e vice-versa”, assinalou a decisão.
A marca de alto renome, como, por exemplo, McDonald’s, Coca-Cola, é uma
exceção ao princípio da especificidade, pois ela terá proteção em todas as
classes de produtos e serviços.
Informativo 484/STJ
USO. MARCA. RAMOS COMERCIAIS DISTINTOS. POSSIBILIDADE. Trata-
se, na origem, de ação indenizatória por perdas e danos objetivando, em
síntese, a abstenção de uso de marca comercial em razão da ocorrência de
prática de concorrência desleal. Nas instâncias ordinárias não houve
comprovação de que a marca detinha proteção especial por ser de alto
renome, uma vez inexistente manifestação do INPI nesse sentido. Assim,
qualquer conclusão que contrarie tal entendimento demandaria o reexame de
provas, o que é vedado pela Súm. n. 7 deste Superior Tribunal. No caso, a
marca foi registrada por sociedade empresária cujo objeto social é gestão de
planos de saúde e hospitais bem como por sociedade empresária para fazer
referência a produtos de higiene doméstica, tais como sabão em pó,
detergente, alvejante de roupa, dentre outros. Os ramos comerciais em que
atuam são, portanto, distintos. Logo, como a utilização da marca refere-se a
diferentes classes de produtos, a Turma entendeu que não há colidência de
marcas capaz de gerar dúvida no consumidor, motivo que leva a convivência
pacífica do uso da marca pelas duas sociedades empresárias. Precedente
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citado: REsp 550.092-SP, DJ 11/4/2005. (REsp 1.262.118-RJ, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 4/10/2011).
A marca de alto renome é regulada pelo art. 125 da Lei 9.279/1996 e pela
Resolução 121/2005 do INPI. A marca de alto renome registrada no Brasil terá
proteção em todos os ramos de atividade (exceção ao princípio da
especificidade). Ela tem que ser registrada no Brasil e será o INPI que
reconhecerá a marca como sendo de alto renome; não é porque uma marca é
muito conhecida que ela será de alto renome. A proteção da marca dura 10
anos, mas a proteção da marca de alto renome deve ser renovada a cada 5
anos (art. 10 da Resolução 121/2005 do INPI).
O art. 2° da Resolução 121/2005 do INPI determina que “considera-se de alto
renome a marca que goza de uma autoridade incontestável, de um
conhecimento e prestígio diferidos, resultantes da sua tradição e qualificação
no mercado e da qualidade e confiança que inspira, vinculadas,
essencialmente, à boa imagem dos produtos ou serviços a que se aplica,
exercendo um acentuado magnetismo, uma extraordinária força atrativa sobre
o público em geral, indistintamente, elevando-se sobre os diferentes mercados
e transcendendo a função a que se prestava primitivamente, projetando-se
apta a atrair clientela pela sua simples presença”. Exemplos de marca de alto
renome: Pirelli, Kibon, Natura, Tramontina, Moça, Havaianas.
O art. 3° da Resolução 121/2005 do INPI determina as formas possíveis para
obter essa proteção da marca de alto renome. Ela deverá ser requerida ao
INPI, pela via incidental, como matéria de defesa, quando: i) da oposição a
pedido de registro de marca de terceiro; ou ii) do processo administrativo de
nulidade de registro de marca de terceiro que apresente conflito com a marca
invocada de alto renome, no INPI. ***
Obs.: Marca notória é sinônimo de marca de alto renome. Tal nomenclatura era
utilizada na antiga lei de propriedade industrial como o que se conhece hoje por
marca de alto renome.
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*** ATUALIZAÇÃO: INFORMATIVO 517/STJ.
A marca de alto renome é uma exceção ao princípio da especificidade. O STJ
entendeu que a Resolução n. 121/2005 do INPI deve ser revista para permitir
que o titular da marca peça a declaração de alto renome ao INPI; enquanto o
INPI não decidir, o Judiciário não pode declarar a marca como sendo de alto
renome, pois trata-se de uma questão administrativa.
Informativo 517/STJ
DIREITO EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE UMA
DECLARAÇÃO GERAL E ABSTRATA DO INPI REFERENTE À
CARACTERIZAÇÃO DE UMA MARCA COMO DE ALTO RENOME.
É legítimo o interesse do titular de uma marca em obter do INPI, pela via direta,
uma declaração geral e abstrata de que sua marca é de alto renome. A
denominada “marca de alto renome”, prevista no art. 125 da Lei de Propriedade
Industrial, consiste em um temperamento do princípio da especialidade, pois
confere à marca proteção em todos os ramos de atividade. Tal artigo não
estabeleceu os requisitos necessários à caracterização do alto renome de uma
marca, de modo que a regulamentação do tema ficou a cargo do INPI.
Atualmente, a sistemática imposta pela aludida autarquia, por meio da
Resolução n. 121/2005, somente admite que o interessado obtenha o
reconhecimento do alto renome pela via incidental, a partir do momento em que
houver a prática, por terceiros, de atos potencialmente capazes de violar a
marca. Inexiste, portanto, um procedimento administrativo tendente à obtenção
de uma declaração direta e abstrata. Parte da doutrina entende que o alto
renome não dependeria de registro. Nessa concepção, a marca que possuísse
a condição de alto renome no plano fático seria absoluta, de sorte que
ninguém, em sã consciência, poderia desconhecê-la. Entretanto, ainda que
uma determinada marca seja de alto renome, até que haja uma declaração
oficial nesse sentido, essa condição será ostentada apenas em tese. Dessa
forma, mesmo que exista certo consenso de mercado acerca do alto renome,
esse atributo depende da confirmação daquele a quem foi conferido o poder de
disciplinar a propriedade industrial no Brasil, declaração que constitui um direito
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do titular, inerente ao direito constitucional de proteção integral da marca, não
apenas para que ele tenha a certeza de que sua marca de fato possui essa
peculiaridade, mas, sobretudo, porque ele pode — e deve — atuar
preventivamente no sentido de preservar e proteger o seu patrimônio
intangível, sendo despropositado pensar que o interesse de agir somente irá
surgir com a efetiva violação. Deve-se considerar, ainda, que o reconhecimento
do alto renome só pela via incidental imporia ao titular um ônus injustificado, de
constante acompanhamento dos pedidos de registro de marcas a fim de
identificar eventuais ofensas ao seu direito marcário. Ademais, não se pode
perder de vista que muitas vezes sequer ocorre a tentativa de depósito da
marca ilegal junto ao INPI, até porque, em geral, o terceiro sabe da
inviabilidade de registro, em especial quando a colidência se dá com marca de
alto renome. Nesses casos, a controvérsia não chega ao INPI, impedindo que o
titular da marca adote qualquer medida administrativa incidental visando à
declaração do alto renome. Acrescente-se, por oportuno, que, ao dispor que “a
proteção de marcas de alto renome não dependerá de registro na jurisdição em
que é reivindicada”, a Association Internationale pour la Protection de la
Propriété Industrielle (AIPPI) não isentou — ou pelo menos não impediu —
essas marcas de registro, tampouco afirmou que essa condição — de alto
renome — independeria de uma declaração oficial; apenas salientou que elas
estariam resguardadas mesmo sem prévio registro, ou seja, prevaleceriam
sobre marcas colidentes, ainda que estas fossem registradas
anteriormente. (REsp 1.162.281-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
19/02/2013).
DIREITO EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO
RECONHECER, ANTES DA MANIFESTAÇÃO DO INPI, A
CARACTERIZAÇÃO DE UMA MARCA COMO DE ALTO RENOME.
Caso inexista uma declaração administrativa do INPI a respeito da
caracterização, ou não, de uma marca como sendo de alto renome, não pode o
Poder Judiciário conferir, pela via judicial, a correspondente proteção
especial. A lacuna existente na Resolução n. 121/2005 — que prevê a
declaração do alto renome de uma marca apenas pela via incidental —
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configura omissão do INPI na regulamentação do art. 125 da LPI, situação que
justifica a intervenção do Poder Judiciário. Entretanto, até que haja a
manifestação do INPI pela via direta, a única ilegalidade praticada será a
inércia da Administração Pública. Assim, é incabível, ao menos nesse
momento, a ingerência do Poder Judiciário no mérito do ato omissivo,
competindo-lhe, caso provocado, a adoção de medidas tendentes a ocasionar
a manifestação do INPI. Desse modo, na ausência de uma declaração
administrativa da referida autarquia, a decisão judicial que reconhece o alto
renome de uma marca caracteriza usurpação de atividade que legalmente
compete àquele órgão, consistindo em violação da tripartição dos poderes do
Estado, assegurada pelo art. 2° da CF/1988. (REsp 1.162.281-RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 19/02/2013).
Já a marca notoriamente conhecida é regulada pelo art. 126 da Lei 9.279/1996.
É a marca estrangeira que terá proteção independentemente de registro no
INPI. Essa proteção será limitada apenas à classe em que a marca
notoriamente conhecida atua. Portanto, a marca notoriamente conhecida não
se trata de uma exceção ao princípio da especificidade.
Art. 126 - A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos
termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção
da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente
de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.
De acordo com o art. 129 da Lei 9.279/1996, no Brasil prevalece o sistema
atributivo, pois a proteção da marca depende da concessão do registro pelo
INPI (não basta o depósito do pedido de registro da marca). Entretanto, haverá
um direito de precedência ao registro para a pessoa que, de boa-fé, na data do
depósito, usava no país, há pelo menos 6 meses, a marca para distinguir ou
certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim (art. 129, § 1° da art.
129 da Lei 9.279/1996).
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Art. 129 - A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente
expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular
seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às
marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.
§ 1° - Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito,
usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou
semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico,
semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.
§ 2° - O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente
com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com
o uso da marca, por alienação ou arrendamento.
Não só o titular da marca, mas também o depositante tem direito de zelar pela
integridade e reputação da marca (art. 130 da Lei 9.279/1996). Assim sendo, o
depositante também terá legitimidade para propor ação cautelar para proteger
a marca.
Informativo 481/STJ
MARCA. DEPÓSITO. INPI. PENDÊNCIA. REGISTRO. Discute-se no REsp se
o depósito de marca junto ao INPI confere ao depositante o direito à sua
proteção independentemente do registro. Na espécie, a recorrente propôs
contra a recorrida ação de busca e apreensão de produtos com sua marca – na
qualidade de detentora de seu depósito, pendente de registro no INPI –,
aduzindo utilização indevida e desautorizada. O tribunal a quoextinguiu o
processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual
decorrente da falta de registro da marca no INPI. A Turma entendeu que o
acórdão recorrido violou o art. 130, III, da Lei n. 9.279/1996, que é expresso em
conferir também ao depositante – e não apenas ao titular do registro da marca
– o direito de “zelar pela sua integridade material ou reputação”. E que, de fato,
o art. 129 da citada lei, invocado pelo acórdão recorrido, subordina o direito de
uso exclusivo da marca ao seu efetivo registro no INPI, que confere ao titular o
direito real de propriedade sobre ela. Mas a demora na outorga do registro não
pode andar a favor do contrafator. Assim, não apenas ao titular do registro,
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mas também ao depositante é assegurado o direito de zelar pela integridade
material ou reputação da marca, conforme o disposto no citado artigo,
configurando-se o interesse processual. (REsp 1.032.104-RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 18/8/2011).
De acordo com o art. 133 da Lei 9.279/1996, a proteção da marca dura pelo
período de 10 anos, contados da concessão do registro.
Art. 133 - O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos,
contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos
iguais e sucessivos.
§ 1° - O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano
de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da
respectiva retribuição.
§ 2° - Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final
da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses
subseqüentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.
§ 3° - A prorrogação não será concedida se não atendido o disposto no
art. 128.
A extinção do registro da marca pode se dar das seguintes maneiras (arts. 142
e 143 da Lei 9.279/1996): 1) expiração do prazo; 2) renúncia; e 3) caducidade.
Art. 142 - O registro da marca extingue-se:
I - pela expiração do prazo de vigência;
II - pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos
ou serviços assinalados pela marca;
III - pela caducidade; ou
IV - pela inobservância do disposto no art. 217.
Art. 143 - Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com
legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na
data do requerimento:
I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou
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II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos
consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com
modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal
como constante do certificado de registro.
§ 1° - Não ocorrerá caducidade se o titular justificar o desuso da marca
por razões legítimas.
§ 2° - O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta)
dias, cabendo-lhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu
desuso por razões legítimas.
O Informativo 480/STJ trata sobre a caducidade da marca. A Segunda Seção
do STJ decidiu que a declaração da caducidade do registro de marca tem
efeitos prospectivos (ex nunc).
Informativo 480/STJ
MARCA. REGISTRO. CADUCIDADE. EFEITOS. Trata-se de embargos de
divergência em que a questão é definir quais os efeitos do cancelamento de
registro de marca industrial por ausência de uso (caducidade), nos termos do
art. 142, III, da Lei n. 9.279/1996. A Seção, ao prosseguir o julgamento, por
maioria, acolheu os embargos ao reconhecer os efeitos prospectivos (ex
nunc) da declaração de caducidade do registro da marca industrial. Entre
outros fundamentos, consignou-se que, se uma marca for cedida/licenciada a
diversas empresas em cadeia sucessória e a última cessionária/licenciada não
exercer qualquer dos poderes inerentes à propriedade da marca, tem-se uma
situação que põe termo à circulação de riquezas. Enquanto, se fossem os
efeitos da declaração de caducidade ex tunc, na hipótese de um terceiro
interessado apropriar-se daquela marca, esse estaria legitimado a pedir lucros
cessantes referentes a todos os antigos proprietários. Consectário disso seria o
início de uma reação em cadeia de ações de regresso até que o penúltimo
prejudicado pela inércia consiga cobrar do último o prejuízo decorrente da
abstenção de uso, gozo ou fruição do sinal industrial. Assim, o registro de
marcas e patentes, ao invés de oferecer segurança jurídica ao seu proprietário
e eventuais cessionários/licenciados, demonstraria um risco ad eternum para
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quem se aventurasse a adquirir direitos sobre a marca. Precedente citado do
STF: ADI 2.240-BA, DJ 3/8/2007; do STJ: REsp 330.175-PR, DJ
1º/4/2002. (EREsp 964.780-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgados em
10/8/2011).
O Informativo 505/STJ trata sobre a proteção da marca de alto renome. A
Terceira Turma do STJ decidiu que, a partir do momento que o INPI reconhece
uma marca como sendo de alto renome, a proteção de tal marca se dará com
efeitos prospectivos (ex nunc). Assim sendo, a marca igual ou parecida que já
estava registrada de boa-fé anteriormente não será atingida pelo registro da
marca de alto renome.
Informativo 505/STJ
DIREITO EMPRESARIAL. PROTEÇÃO DE MARCA NOTÓRIA. EFEITOS EX
NUNC. A proteção de marca notória registrada no INPI produz efeitos ex nunc,
não atingindo registros regularmente constituídos em data anterior. O direito de
exclusividade ao uso da marca em decorrência do registro no INPI, excetuadas
as hipóteses de marcas notórias, é limitado à classe para a qual foi deferido,
não abrangendo produtos não similares, enquadrados em outras classes. O
registro da marca como notória, ao afastar o princípio da especialidade, confere
ao seu titular proteção puramente defensiva e acautelatória, a fim de impedir
futuros registros ou uso por terceiros de outras marcas iguais ou parecidas, não
retroagindo para atingir registros anteriores. Precedente citado: REsp 246.652-
RJ, DJ 16/4/2007. (AgRg no REsp 1.163.909-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda,
julgado em 2/10/2012).
Informativo 466/STJ
NULIDADE. REGISTRO. MARCA. Trata-se de REsp em que se busca o
reconhecimento da validade do registro de determinada marca no Instituto
Nacional de Propriedade Industrial (INPI), alegando-se, para tanto, a
inexistência de similaridade ou confusão com outra marca de propriedade da
recorrida. A Turma negou provimento ao recurso por entender ser, na hipótese,
de clareza evidente a semelhança gráfica e fonética entre as marcas, motivo
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pelo qual não é admissível a coexistência de ambas no mesmo ramo de
atividade comercial, sob pena de gerar indesejável confusão mercadológica.
Outrossim, as instâncias ordinárias consignaram que os dois signos foram
registrados na mesma classe, ou seja, destinam-se a produtos idênticos,
semelhantes ou afins, razão por que a expressão mais moderna deve ter seu
registro invalidado em face da anterioridade do depósito da outra marca.
Precedentes citados: REsp 401.105-RJ, DJe 3/11/2009; REsp 995.112-RJ, DJe
28/9/2009, e REsp 949.514-RJ, DJ 22/10/2007. (REsp 1.235.494-RJ, Rel. Min.
Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em
15/3/2011).
Informativo 467/STJ
ABSTENÇÃO. USO. MARCA. A Turma entendeu que a expressão “Creme de
Rosas” para designar um desodorante pode ser compreendida como uma
variação do conhecido “Leite de Rosas”. Ponderou que “Leite de Rosas” e
“Creme de Rosas”, ambos apostos em embalagens de desodorante na mesma
cor rosa forte e com dizeres igualmente da mesma cor, parecem se referir a
variantes do mesmo produto. Entendeu, ainda, evidente a má-fé da recorrida,
pois ficou comprovado que fazia embalagens muito semelhantes às da
recorrente, o que, a toda evidência, visava iludir o consumidor ao usufruir do
respeito que já era inerente à marca dessa última. Assim, a Turma deu
provimento ao recurso e determinou à recorrida que se abstenha de utilizar a
marca “Creme de Rosas”. (REsp 929.604-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado
em 22/3/2011).
EXERCÍCIO SOBRE O TEMA DA AULA
1) Concurso Magistratura TJ-MT (2009) – VUNESP
A marca:
(A) identifica diretamente o empresário e a sociedade empresária;
(B) uma vez registrada, garante o uso exclusivo ao titular por 05 anos;
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(C) independe de registro para garantir o uso exclusivo ao seu criador;
(D) pode ser licenciada contratualmente, mas não cedida a terceiros;
(E) pode ser tridimensional. CERTO
INVENÇÃO, MODELO DE UTILIDADE, DESENHO INDUSTRIAL E
INDICAÇÃO GEOGRÁFICA
A invenção e o modelo de utilidade são patenteávies e para o INPI conceder a
carta-patente é necessário que o titular apresente os seguintes requisitos:
novidade (absoluta), atividade inventiva e aplicação industrial. Além desses três
requisitos, o INPI deve observar se existe algum impedimento – por exemplo,
não pode conceder patente se for relativo a um direito autoral.
Art. 8° - É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade,
atividade inventiva e aplicação industrial.
Art. 9° - É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático,
ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova
forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria
funcional no seu uso ou em sua fabricação.
A invenção e o modelo de utilidade são frutos da criação do intelecto do ser
humano. Assim sendo, uma descoberta não poderá ser considerada invenção
nem modelo de utilidade (art. 10, I da Lei 9.279/1996), LPI), pois trata-se de
uma criação da natureza. O telefone é um exemplo de invenção (Alexander
Grahan Bell), sendo que o modelo de utilidade aperfeiçoa o objeto que foi
inventado, como, por exemplo, o Iphone.
São três os requisitos (cumulativos) de patentiabilidade: 1) novidade (art. 11,
LPI): o invento ou o modelo de utilidade não pode estar compreendido no
estado da técnica; assim sendo, tudo aquilo que não está compreendido no
estado da técnica, ou seja, não é acessível ao público antes da data de
depósito do pedido de patente, é considerado novo; 2) atividade inventiva (arts.
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13 e 14, LPI): a criação não decorre de maneira óbvia do estado da técnica; e
3) aplicação industrial (art. 15, LPI): pode ser industrializado.
Art. 11 - A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos
quando não compreendidos no estado da técnica.
§ 1° - O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível
ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição
escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior,
ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.
Art. 13 - A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um
técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado
da técnica.
Art. 14 - O modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que,
para um técnico no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do
estado da técnica.
Art. 15 - A invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis
de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em
qualquer tipo de indústria.
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DIREITO EMPRESARIAL – AULA 07 – 12/04/2013
Além da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, a doutrina também
indica os seguinte requisitos de patenteabilidade: não seja ofensivo à moral e
aos bons costumes e não seja proibida a sua patenteabilidade, como ocorre,
por exemplo, com o direito autoral.
O art. 10 da Lei 9.279/1996 determina o que não pode ser considerado
invenção nem modelo de utilidade: descobertas, teorias científicas e métodos
matemáticos; concepções puramente abstratas; as obras literárias,
arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; programas
de computador em si; regras de jogo; etc.
Para algo ser considerado uma invenção, tem que haver um ato criativo do ser
humano. Exatamente por isso, a descoberta de um novo metal na natureza, por
exemplo, não pode ser considerada uma invenção; entretanto, a criação de um
produto a partir desse novo metal pode ser considerada invenção.
O art. 40 da Lei 9.279/1996 determina o prazo de vigência da patente: a
patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 anos e a de modelo de utilidade
pelo prazo 15 anos contados da data de depósito. Além disso, o § único do
referido dispositivo prevê que o prazo de vigência não será inferior a 10 anos
para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de modelo de utilidade, a
contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido
de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada
ou por motivo de força maior.
Portanto, os prazos máximo e mínimo para vigência da patente de uma
invenção serão, respectivamente, de 20 anos e 10 anos; já no caso de um
modelo de utilidade, os prazos máximo e mínimo para vigência da patente
serão, respectivamente, de 15 anos e 7 anos. O prazo de vigência da patente
não é prorrogável, sendo que, após o término desse prazo, a invenção torna-se
domínio público. Por isso, muitas vezes, uma empresa prefere não realizar a
patente de uma invenção (exemplo: receita da Coca-Cola).
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Primeiro, deve ser feito o depósito do pedido de patente, que será analisado
pelo INPI; mas a efetiva proteção da invenção e do modelo de utilidade se dá
com a concessão do registro da patente. Entretanto, a partir do depósito já são
asseguradas algumas garantias, como impedir que outros façam depósito de
uma patente semelhante, entre outras.
Patente realizada pelo empregado (art. 88 e seguintes da Lei 9.279/1996):
- Em princípio, se o empregado foi contratado para essa finalidade (decorre do
contrato de trabalho) e o serviço foi executado no Brasil, a patente irá pertencer
exclusivamente ao empregador (caput do art. 88, LPI).
- Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho
do empregado que foi contratado para essa finalidade limita-se ao salário
ajustado (art. 88, § 1°, LPI).
- Em regra, pertence ao empregador a patente realizada pelo empregado no
prazo de 1 ano após a extinção do contrato de trabalho (art. 88, § 2°, LPI).
Art. 88 - A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao
empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução
ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade
inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o
empregado contratado.
§ 1° - Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição
pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado.
§ 2° - Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência
do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja
requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo
empregatício.
- O empregador pode conceder ao empregado participação nos ganhos
econômicos resultantes da exploração da patente (art. 89, LPI); entretanto, tal
remuneração não se incorpora ao salário do empregado (art. 89, § único, LPI).
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Art. 89 - O empregador, titular da patente, poderá conceder ao
empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos
ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante
negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da
empresa.
Parágrafo único - A participação referida neste artigo não se incorpora, a
qualquer título, ao salário do empregado.
- A patente pertence exclusivamente ao empregado se ele a tiver desenvolvido
desvinculado do contrato de trabalho e sem recursos, meios e equipamentos
do empregador (art. 90, LPI).
Art. 90 - Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o
modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do
contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios,
dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador.
- A patente será propriedade comum quando resultar de contribuição do
empregado (que não foi contratado para essa finalidade) e de recursos, meios
e equipamentos do empregador, salvo disposição contratual em contrário (art.
91, LPI).
- A efetiva exploração da patente pelo empregador deve ser iniciada dentro de
1 ano da concessão, sob pena de passar para o empregado (art. 91, § 3°, LPI).
O entendimento majoritário é que essa regra se aplica apenas ao caso de
propriedade comum da patente, mas alguns doutrinadores entendem que
também se aplica ao caso de exclusividade do empregador.
Art. 91 - A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será
comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do
empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou
equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual
em contrário.
§ 1° - Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será
dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário.
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§ 2° - É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de
exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração.
§ 3° - A exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser
iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data
de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do
empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de
exploração por razões legítimas.
§ 4° - No caso de cessão, qualquer dos co-titulares, em igualdade de
condições, poderá exercer o direito de preferência.
- Estas regras também se aplicam ao estagiário, a trabalhador autônomo e
entre empresas contratante e contratada (art. 92, LPI).
Art. 92 - O disposto nos artigos anteriores aplica-se, no que couber, às
relações entre o trabalhador autônomo ou o estagiário e a empresa
contratante e entre empresas contratantes e contratadas.
- E estas regras também se estendem ao servidor da Administração Pública
direta, indireta e fundacional (art. 93, LPI).
Art. 93 - Aplica-se o disposto neste Capítulo, no que couber, às entidades
da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, federal, estadual
ou municipal.
Parágrafo único - Na hipótese do art. 88, será assegurada ao inventor, na
forma e condições previstas no estatuto ou regimento interno da entidade
a que se refere este artigo, premiação de parcela no valor das vantagens
auferidas com o pedido ou com a patente, a título de incentivo.
DESENHO INDUSTRIAL
O art. 95 da Lei 9.279/1996 define o que é desenho indutrial, que é passível de
registro: “considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um
objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um
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produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração
externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”. Exemplo: modelos
de carros, como Gol, Palio, Celta, Fiesta.
O art. 98 da Lei 9.279/1996 determina que obra da caráter puramente artístico
não pode ser registrada como desenho industrial.
Art. 108 da Lei 9.279/1996 determina que o prazo de vigência dio registro é de
10 anos contados da data do depósito, podendo ser renovado por três períodos
sucessivos de 5 anos cada (25 anos no total).
INDICAÇÃO GEOGRÁFICA
Não é bem de propriedade industrial. Um dos objetivos da Lei de Propriedade
Industrial é reprimir as falsas indicações geográficas, que se dividem em
indicação geográfica de procedência e indicação geográfica de denominação
de origem, nos termos do art. 176, LPI.
De acordo com o art. 177, LPI, considera-se indicação geográfica de
procedência “o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu
território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção
ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado
serviço”. Isso acaba agregando um valor maior aos produtos e serviços
produzidos e fornecidos naquela indicação geográfica. Exemplo: sapato de
Franca.
De acordo com o art. 178, LPI, considera-se indicação geográfica de
denominação de origem “o nome geográfico de país, cidade, região ou
localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou
características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico,
incluídos fatores naturais e humanos”. Exemplo: região de Champagne na
França.
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EXERCÍCIOS SOBRE O TEMA DA AULA:
1) Prova Magistratura – RJ – VUNESP 2012
Questão 61) A proteção jurídica do desenho industrial: (A) não poderá
ser garantida a qualquer obra de caráter puramente artístico.
2) Prova Magistratura – PA – CESPE 2011
Questão 75) A respeito da propriedade industrial e suas peculiaridades,
assinale a opção correta: (C) modelo de utilidade constitui espécie de
aperfeiçoamento da invenção, suscetível de aplicação industrial.
3) Prova Magistratura – CE – CESPE 2011
Questão 73) Com relação ao direito à propriedade industrial, assinale a
opção correta:
(A) O registro do desenho industrial e o pedido de patente somente
correrão em sigilo caso seja requerido pelo depositante, e somente
pelo prazo de cento e oitenta dias contados da data do depósito.
ERRADO (art. 96, § 3° e art. 30 da Lei 9.279/1996)
(B) É considerado nulo o registro concedido em desacordo com os
ditames da lei que regula os direitos e obrigações relativos à
propriedade industrial, produzindo a sua declaração, seja no âmbito
administrativo, seja no judicial, efeitos ex tunc, ou seja, a partir da
data do depósito.
CERTO (art. 167 da Lei 9.279/1996). Os arts. 173, 174 e 175 da Lei
9.279/1996 regulam a ação de nulidade do registro, que é de
competência da justiça federal. Entretanto, a ação de concorrência
desleal é de competência da justiça estadual.
(C)De acordo com a lei que regula os direitos e obrigações relativos à
propriedade industrial, somente a pessoa com legítimo interesse está
apta a propor ação judicial de nulidade do registro da marca perante
o foro da justiça federal, podendo, neste caso, ser determinada
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liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca.
ERRADO (art. 173 da Lei 9.279/1996)
(D)Considera-se denominação de origem o nome geográfico de país,
cidade, região, ou localidade de seu território, que se tenha tornado
conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de
determinado produto ou de prestação de determinado serviço.
ERRADO (art. 177 da Lei 9.279/1996)
(E) O registro de marca tem duração de dez anos a partir da concessão,
sendo prorrogável, da mesma forma como ocorre com o prazo da
patente, por períodos iguais e sucessivos, devendo o interessado
pleitear a prorrogação sempre no último ano de vigência do registro.
ERRADO (art. 40 da Lei 9.279/1996)
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DIREITO EMPRESARIAL – AULA 08 – 19/04/2013
REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS (Lei 8.934/1994)
ESTRUTURA:
O Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) é uma autarquia
federal. As Juntas Comerciais dos Estados são subordinadas tecnicamente ao
DNRC e administrativamente aos Governos Estaduais. Já a Junta Comercial
do Distrito Federal tem dupla subordinação ao DNRC, tanto tecnicamente
quanto administrativamente.
Toda vez que estivermos diante de uma questão administrativa envolvendo
Junta Comercial de Estado, a competência será da Vara da Fazenda Pública.
Já se for um questão técnica envolvendo Junta Comercial do Estado, a
competência será da Vara Federal. Portanto, dependendo da natureza do ato
da Junta Comercial do Estado que será questionado, a ação será proposta
perante uma Vara da Fazenda Pública Estadual ou perante uma Vara Federal.
Art. 3° - Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira
uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de
Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes
órgãos:
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I - o Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central
Sinrem, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa,
no plano técnico; e supletiva, no plano administrativo;
II - as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e
administradora dos serviços de registro.
Art . 5° - Haverá uma junta comercial em cada unidade federativa, com
sede na capital e jurisdição na área da circunscrição territorial respectiva.
Art. 6° - As juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao
governo da unidade federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao
DNRC, nos termos desta lei.
Parágrafo único - A Junta Comercial do Distrito Federal é subordinada
administrativa e tecnicamente ao DNRC.
De acordo com o art. 8°, I da Lei 8.934/1994, às Juntas Comerciais incumbe
executar os serviços previstos no art. 32 desta lei: I) matrícula; II)
arquivamento; e III) autenticação.
Certos profissionais, como o leiloeiro e o tradutor juramentado, dependem de
matrícula na Junta Comercial. Apenas são arquivados na Junta Comercial
contratos, estatutos e suas alterações dos empresários individuais e das
sociedas empresárias. E na Junta Comercial também é feita a autenticação da
escrituração e dos livros do empresário (o art. 178 da Lei 11.101/2005 prevê
que deixar de elaborar ou autenticar esses livros é um crime de menor
potencial ofensivo, que deve ser julgado no JECRIM).
Art. 32 - O registro compreende:
I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e
intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-
gerais;
II - o arquivamento:
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a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e
extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e
cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei
nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas
a funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos
ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou
daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;
III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas
mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de
lei própria.
De acordo com o art. 8°, VI da Lei 8.934/1994, outro ato que cabe à Junta
Comercial é o assentamento dos usos e práticas mercantis.
Se o contrato, estatuto ou distrato for arquivado na Junta Comercial dentro de
30 dias de sua assinatura, os efeitos do arquivamento retroagirão à data da
assinatura. Entretanto, se o contrato, estatuto ou distrato for arquivado fora
desse prazo, o arquivamento produzirá efeitos a partir do despacho que o
conceder.
Art. 36 - Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser
apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados
de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora
desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o
conceder.
Os livros do empresário devem ser autenticados. A eficácia probatória dos
livros do empre-sário (arts. 378 a 382 do CPC) será a favor do empresário,
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desde que o litígio envolva apenas empresários e os livros estejam em situação
regular, ou seja, autenticados pela Junta Comercial. Entretanto, a eficácia
probatória dos livros do empresário será contra o empresário em duas
hipóteses: i) quando os livros não estiverem em situação regular; e ii) se o juiz
exigir a apresentação dos livros e eles não forem apresentados.
Art. 378 - Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao
comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em
direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.
Art. 379 - Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por
lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.
Art. 380 - A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam
dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros
Ihe são contrários, ambos serão considerados em conjunto como
unidade.
Art. 381 - O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral
dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:
I - na liquidação de sociedade;
II - na sucessão por morte de sócio;
III - quando e como determinar a lei.
Art. 382 - O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos
livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio,
bem como reproduções autenticadas.
A exibição dos livros do empresário pode ser judicial ou administrativa, sendo
que a regra é a exibição parcial. Nesse sentido, a Súmula 439/STF determina
que “estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros
comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação”.
Em regra, a exibição dos livros é parcial, extraindo-se deles a suma que
interessar ao litígio. Entretanto, no caso de falência, o empresário deve
apresentar todos os livros. Assim determina o art. 1191/CC que “o juiz só
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poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando
necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou
sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de
falência”.
Obrigatoriedade dos livros do empresário
O livro de registro de emissão de duplicatas (art. 19 da Lei 5.474/1968) é
obrigatório apenas para quem emite duplicata. O único livro obrigatório e
comum a todos os empresários é o livro diário; entretanto, por força do art.
1.179, § 2°/CC, tal livro não é obrigatório para o pequeno empresário.
De acordo com o art. 68 da LC 123/2006, considera-se pequeno empresário o
empresário individual, organizado sob a forma de microempresa, que tem
receita bruta anual (RBA) até 60 mil reais.
EXERCÍCIOS SOBRE O TEMA DA AULA:
1) É necessária escritura pública para integralização do capital social com
bens imóveis? E na hipótese de desincorporação?
Em regra geral, é necessária escritura pública para integralização do capital
social com bens imóveis (art. 35, VII da Lei 8.934/1994). Entretanto, a escritura
pública não será necessária quando houver descrição completa do imóvel no
contrato social e outorga conjugal.
Art. 35 - Não podem ser arquivados:
VII - os contratos sociais ou suas alterações em que haja incorporação de
imóveis à sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento
não constar:
a) a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua
titulação, bem como o número da matrícula no registro imobiliário;
b) a outorga uxória ou marital, quando necessária;
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Nesse caso, a Junta Comercial irá emitir uma certidão do contrato social, que
servirá de documento hábil para registrar no RGI a transferência dos bens
imóveis com que o subscritor tiver contribuído para a integralização do capital
social (art. 64 da Lei 8.934/1994).
Art. 64 - A certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedades
mercantis, passada pelas juntas comerciais em que foram arquivados,
será o documento hábil para a transferência, por transcrição no registro
público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para
a formação ou aumento do capital social.
Já na desincorporação, ou seja, quando o imóvel da sociedade é alienado em
favor do sócio, sempre haverá necessidade de escritura pública. A regra da
escritura pública apenas será excepcionada quando houver incorporação de
bem imóvel para fins de integralização do capital social.
Enunciado 478 da V Jornada da CJF: “Art. 997, caput e inciso III. A
integralização do capital social em bens imóveis pode ser feita por instrumento
particular de contrato social ou de alteração contratual, ainda que se trate de
sociedade sujeita ao registro exclusivamente no registro civil de pessoas
jurídicas”.
2) Incidirá o ITBI na incorporação de imóveis pra fins de integralização do
capital social? E na hipótese de desincorporação?
Em regra, não incide ITBI na incorporação de imóveis para fins de
integralização do capital social (arts. 36 e 37 do CTN c/c art. 156, § 2°, I da
CRFB). Entretanto, haverá incidência do ITBI quando a sociedade realizar um
dos seguintes objetos sociais: compra e venda de imóveis, locação de imóveis
ou arrendamento mercantil.
E, em regra, também não incide ITBI na desincorporação. Entretanto, há uma
controvérsia entre a regra prevista no CTN e na CRFB. O art. 36, § único do
CTN determina que não haverá incidência do ITBI se a transmissão ocorrer
entre os mesmo alienantes, ou seja, se o bem imóvel voltar para o mesmo
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sócio que o tinha incorporado à sociedade empresária. Já a CRFB não fala que
transmissão do bem imóvel tem que ser entre os mesmo alienantes e por isso,
essa parte do CTN não teria sido recepcionado pela CRFB.
Art. 36 - Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide
sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa
jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa
jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único - O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos
alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste
artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa
jurídica a que foram conferidos.
Art. 37 - O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa
jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou
locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição.
§ 1° - Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida
neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita
operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e
nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações
mencionadas neste artigo.
§ 2° - Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a
aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a
preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3
(três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3° - Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido
o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do
bem ou direito nessa data.
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§ 4° - O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou
direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio
da pessoa jurídica alienante.
Art. 156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
§ 2° - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão
ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
3) Prova AGU 2009
Questão 134) A lei determina que o arquivamento dos instrumentos de
escrituração das sociedades empresárias seja feito na junta comercial
competente. ERRADO
4) Prova AGU 2009
Questão 135) Considere que o instrumento de dissolução de certa
sociedade empresária tenha sido assinado no dia 19/12/2008 e
apresentado à junta comercial competente, para arquivamento, no dia
02/01/2009. Nesse caso, os efeitos do arquivamento retroagirão à data
da assinatura do instrumento. CERTO
5) Prova Magistratura – SP – 2004
Os efeitos do arquivamento de um contrato social ou sua alteração: (D)
retroagem ao momento da assinatura se apresentado à Junta Comercial
dentro de 30 dias, contados de sua assinatura.
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6) Prova Magistratura – Piauí – 2011 – CESPE
Questão 73) Assinale a opção correta no que se refere à lei que
disciplina o registro público de empresas mercantis e atividades afins:
(A) O registro compreende exclusivamente a matrícula (e a possibilidade
de seu cancelamento) dos instrumentos de escrituração das empresas
mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de
lei própria. ERRADO (art. 32 da Lei 8.934/1994)
(B) Os pedidos de arquivamento devem ser instruídos com cópia do
instrumento de constituição da sociedade empresária assinado pelos
sócios, bem como pela declaração do administrador de não estar
impedido de exercer atividade empresarial. ERRADO (art. 37, I da Lei
8.934/1994)
(C) Sujeita-se ao regime de decisão singular das juntas comerciais o
arquivamento dos atos referentes a transformação, incorporação, fusão
e cisão de sociedades empresárias, bem como das atas de assembleias
gerais das sociedades anônimas. ERRADO (art. 41, I, b da Lei
8.934/1994)
(D) Serão arquivados os documentos que desobedecerem às
prescrições legais ou regulamentares e os que colidirem com o
respectivo estatuto ou contrato não modificado anteriormente. ERRADO
(art. 35, I da Lei 8.934/1994)
(E) É vedado o arquivamento dos documentos de constituição ou
alteração de sociedades empresárias de qualquer espécie ou
modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa
condenada por crime para o qual esteja prevista pena que vede o
acesso à atividade empresarial. CERTO (art. 37, II da Lei 8.934/1994)
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7) Prova Magistratura – CE – 2011 – CESPE
Questão 72) Considerando o sistema de registro público do empresário,
assinalide a opção correta à luz da legislação pertinente.
(A) Não incumbe às juntas comerciais expedir carteiras de exercício
profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins. ERRADO (art. 8°, V da Lei
8.934/1994)
(B) Os recursos de que trata a lei do Registro Público de Empresas
Mercantis e Atividades Afins têm efeito suspensivo, sendo indeferidos
liminarmente pelo presidente da junta os interpostos fora do prazo ou
antes da decisão definitiva, os quais devem ser, em qualquer caso,
anexados ao processo. ERRADO (art. 49 da Lei 8.934/1994)
(C) O Departamento Nacional de Registro do Comércio é um dos órgãos
do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis, com funções
executoras e administradoras no plano técnico, e supletiva, no plano
administrativo. ERRADO (art. 3°, I da Lei 8.934/1994)
(D) A junta comercial não está autorizada a dar andamento a qualquer
documento de alteração de firmas individuais ou sociedades sem que
dos respectivos requerimentos e instrumentos conste o número de
identificação de registro de empresas. CERTO (art. 35, § único da Lei
8.934/1994)
(E) O registro público do empresário compreende a matrícula (e
respectivo cancelamento) dos atos concernentes às empresas mercantis
estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil. ERRADO (art. 32, II, c da
Lei 8.934/1994)
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DIREITO EMPRESARIAL – AULA 09 – 26/04/2013
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Origem da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Direito Comparado:
- Bank of United States X Deveaux (EUA – 1809)
- Salomon X Salomon Co. (Inglaterra – 1897)
A maioria dos livros reputa a ocorrência do primeiro caso de aplicação da
desconsideração da pessoa jurídica ao caso Salomon X Salomon Co. em 1897,
na Inglaterra (na realidade, sequer houve a desconsideração da personalidade
jurídica). Entretanto, há noticia da existência de um primeiro caso em 1809 nos
Estados Unidos, Bank of United States X Deveaux.
Caso Bank of United States X Deveaux: A Suprema Corte conheceu do caso e
levantou o véu da pessoa jurídica ao considerar as características individuais
dos sócios, que sequer eram partes do processo. Assim sendo, a Suprema
Corte determinou que a ação era de competência da justiça federal, a qual só
abrangia controvérsias entre cidadãos de diferentes Estados. Se a Suprema
Corte tivesse levado em consideração o domicílio do Bank of United States, a
ação teria sido de competência da justiça estadual.
Caso Salomon X Salomon Co.: Aaron Salomon era um próspero comerciante
individual na área de calçados que, após mais de 30 anos, resolveu constituir
uma limited company (similar a uma sociedade anônima fechada brasileira),
transferindo seu fundo de comércio a tal sociedade. Em tal companhia,
Aaron Salomon tinha 20 mil ações, e outros seis sócios, membros de sua
família, apenas uma cada um. Além das ações, o mesmo recebeu várias
garantias, assumindo a condição de credor privilegiado da companhia.
Entretanto, a companhia mostrou-se inviável, entrando em liquidação, na qual
os credores quirografários restaram insatisfeitos. A fim de proteger os
interesses de tais credores, o liquidante pretendeu uma indenização pessoal de
Aaron Salomon, uma vez que a companhia era ainda a atividade pessoal do
mesmo, pois os demais sócios eram fictícios (a pessoa jurídica somente existia
para afastar a responsabilidade ilimitada de Salomon). O juízo de primeiro grau
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e a Corte de Apelação desconsideraram a personalidade jurídica da
companhia, impondo a Salomon a responsabilidade pelos débitos da
sociedade; entretanto, tal decisão foi reformada pela Casa dos Lordes, que
prestigiou a autonomia patrimonial da sociedade regularmente constituída.
Direito Brasileiro: - Rubens Requião (1969)
Rubens Requião foi o primeir a defender a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, em conferência proferida
na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná em 1969. Nesta
oportunidade, Requião defendeu que a personalidade jurídica deveria ser vista
como relativa, e não como um efeito absoluto. Por isso, caso a pessoa jurídica
fosse utilizada com abuso de direito ou fraude, seria admissível des-considerar
a separação entre ela e seus sócios, independentemente de previsão legal,
pois o direito não se coaduna com a fraude. No dizer de Rubens Requião em
obra pioneira sobre o tema (Abuso de Direito e Fraude através das
Personalidade Jurídica – Revista dos Tribunais, 1969), a desconsideração não
constitui “a anu-lação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas
apenas a declaração de sua inefi-cácia para determinado efeito concreto”.
Questão: É correto afirmar, doutrinariamente, que desconsideração e
despersonificação da pessoa jurídica têm o mesmo efeito legal?
Não, desconsideração não é sinônimo de despersonificação. A
desconsideração tem por objetivo superar o obstáculo, que é a personalidade
jurídica da sociedade, para alcançar a pessoa do sócio, mas ela não será
extinta. Na desconsideração, levanta-se o véu da pessoa jurídica de maneira
momentânea apenas para aquele caso concreto. Já a despersonificação é a
extinção da pessoa jurídica. A dissolução da sociedade é um procedimento,
sendo que até a fase da liquidação ainda existe personalidade jurídica, não
para exercer outros negócios jurídicos, mas sim para concluir os pendentes. Os
sócios declaram, em assembleia, que foi encerrada a liquidação e a respectiva
ata será averbada na Junta Comercial, quando, então, ocorrerá a
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despersonificação da sociedade, ou seja, será extinta a sua personalidade
jurídica (art. 51 c/c art. 1109 do Código Civil). Em seguida, procede-se à
partilha dos bens que sobraram entre os sócios, sendo que nesta fase já não
existe mais personalidade jurídica.
Classificação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (REsp
279.273-SP)
- Teoria Maior: para aplicar a desconsideração é necessária a prova da fraude,
do abuso da personalidade jurídica ou da confusão patrimonial (art. 50/CC).
STJ entende que o ordena-mento jurídico brasileiro adota tal teoria como regra.
Art. 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou sócios da pessoa jurídica.
- Teoria Menor: não precisa provar fraude, abuso ou confusão patrimonial;
pode aplicar a desconsideração por causa de um simples inadimplemento
patrimonial, ou seja, pelo simples fato da pessoa jurídica não ter patrimônio
suficiente para arcar com uma obrigação. Tal teoria é aplicada
excepcionalmente no direito do consumidor, do trabalho e ambiental.
Questão: A desconsideração da personalidade jurídica poderá ser aplicada de
forma incidental, ou seja, sem necessidade da proprositura de ação autônoma?
Fabio Ulhoa Coelho defende a necessidade de uma ação autônoma para o
reconhecimento da desconsideração, principalmente para garantir o
contraditório e a ampla defesa (a exemplo do que ocorre com a fraude contra
credores, que precisa ser reconhecida por uma ação autônoma, conhecida
como ação pauliana). Entretanto, a jurisprudência do STJ é pacifica no sentido
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da desnecessidade de uma ação autônoma, sendo perfeitamente possivel a
aplicação incidental da desconsideração da personalidade jurídica. A
desconsideração pode ser reconhecida em qualquer fase do processo,
inclusive no cumprimento de sentença.
Para fins de aplicação da teoria da desconsideração, o STJ entende que basta
a intimação do sócio para que ele passe a compor o polo passivo da relação
processual, não sendo necessária a sua citação. Mas como o sócio irá se
defender se a desconsideração da personalidade jurídica for reconhecida na
fase de cumprimento de sentença? Há uma controvérsia se seria um caso de
impugnação ou de embargos de terceiro. A orientação do STJ é no sentido de
ser um caso de impugnação, pois o sócio passa a ser parte do processo, logo,
não pode opor embargos de terceiro.
Informativo 501/STJ
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INTIMAÇÃO DO
SÓCIO. A Turma, por maioria, entendeu pela desnecessidade da citação do
sócio para compor o polo passivo da relação processual, na qual o
autor/recorrido pediu a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica da empresa, haja vista o uso abusivo da sua
personalidade e a ausência de bens para serem penhorados. In casu, o
recorrido entabulou contrato particular de compromisso de compra e venda de
imóvel com a construtora recorrente, porém, apesar de cumprir a sua parte no
contrato, não recebeu a contraprestação. No entendimento da douta maioria, é
suficiente a intimação do sócio da empresa, ocasião em que será oportunizada
a sua defesa, ainda mais quando o processo encontra-se na fase de
cumprimento de sentença, onde o recorrente fará jus à ampla defesa e ao
contraditório, pois, poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-
executividade. (REsp 1.096.604-DF, Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em
2/8/2012).
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Questão: É possível a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica para associações civis, fundações e cooperativas?
O art. 50/CC não se restringe às sociedades. Portanto, a teoria das
desconsideração da personalidade jurídica pode sim ser aplicada às
associações civis, fundações e cooperativas, pois a personalidade jurídica de
tais entidades é distinta dos seus membros. Mas cabe registrar que a
jurisprudência tem restringido a aplicação da desconsideração, no caso das
associações civis e fundações, para alcançar apenas o patrimônio dos seus
diretores que participaram de eventual abuso ou fraude.
Jurisprudência: CLASSE DO PROCESSO: 2009 00 2 003121-5 AGI - 0003121-
55.2009.807.0000 (RES. 65 - CNJ) DF [...] 1) - Sendo os administradores de
cooperativa habitacional necessariamente seus associados, como exigido pelo
artigo 47, lei 5.764/71, possível que se desconsidere a personalidade jurídica
da cooperativa, alcançando-se, assim, na execução, bens pessoais dos
diretores. [...] Data de Julgamento: 13/05/2009. Órgão Julgador: 5ª Turma
Cível. Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS. Disponibilização no
DJ-e: 21/05/2009
A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica não está sujeita a
prazo, pois o prazo decadencial não foi fixado em lei. Se houvesse um prazo
para a aplicação da desconsideração, esse prazo seria um prazo decadencial,
pois trata-se de um direito potestativo.
Informativo 468/STJ
DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PROCESSO
FALIMENTAR. Trata-se de REsp em que o recorrente, entre outras alegações,
pretende a declaração da decadência do direito de requerer a desconsideração
da personalidade jurídica da sociedade empresária falida, bem como da
necessidade de ação própria para a responsabilização dos seus ex-sócios. A
Turma conheceu parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento,
consignando, entre outros fundamentos, que, no caso, a desconsideração da
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personalidade jurídica é apenas mais uma hipótese em que não há prazo –
decadencial, se existisse – para o exercício desse direito potestativo. À míngua
de previsão legal, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica,
quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer
momento. Ressaltou-se que o próprio projeto do novo CPC, que, de forma
inédita, disciplina um incidente para a medida, parece ter mantido a mesma
lógica e não prevê prazo para o exercício do pedido. Ao contrário, enuncia que
a medida é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no
cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo
extrajudicial (art. 77, parágrafo único, II, do PL n. 166/2010). Ademais, inexiste
a alegada exigência de ação própria para a desconsideração da personalidade
jurídica, visto que a superação da pessoa jurídica afirma-se como incidente
processual, e não como processo incidente, razão pela qual pode ser deferida
nos próprios autos da falência. Registrou-se ainda que, na espécie, a decisão
que desconsiderou a personalidade jurídica atinge os bens daqueles ex-sócios
indicados, não podendo, por óbvio, prejudicar terceiros de boa-fé. Precedentes
citados: REsp 881.330-SP, DJe 10/11/2008; REsp 418.385-SP, DJ 3/9/2007, e
REsp 1.036.398-RS, DJe 3/2/2009. (REsp 1.180.191-RJ, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 5/4/2011).
Desconsideração Indireta da Personalidade Jurídica
+
O art. 265 da Lei 6.404/1976 prevê a figura do grupo societário, que é o
conjunto de várias pessoas jurídicas reunidas em torno de um objeto, que
estão sobre o controle comum de uma holding. Somente será considerado um
grupo econômino de direito se estiver registrado como tal na Junta Comercial;
SEPARAÇÃO SOCIETÁRIA DE ÍNDOLE APENAS
FORMAL
CONTROLE COMUM: MESMA UNIDADE
LABORAL, PATRIMONIAL E
GERENCIAL
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se não tiver registro, será considerado um grupo econômico de fato. Exemplos
de grupo econômico: Grupo Pão de Açúcar, Grupo CCR, Grupo Gol.
Alfredo Lamy Filho, um dos autores do Anteprojeto que deu origem à Lei das
Sociedades por Ações, previu que, no futuro, nós iríamos ter as chamadas
“constelações de sociedades”, admitindo já naquela época o instituto da
desconsideração indireta, que está ligado a grupos societários.
No entendimento do STJ, se a separação entre as sociedades for apenas de
índole formal, ou seja, se houver controle comum (mesma unidade laboral,
mesma unidade patrimonial e mesma unidade gerencial), a desconsideração
da personalidade jurídica poderá ser estendida às demais empresas do grupo.
Jurisprudência: Resp 767021/RJ e REsp 1259.018/SP.
Resp 767021/RJ (Caso Papatudo)
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE,
CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO.
EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. DESCONSIDERAÇÃO DA
PESSOA JURÍDICA. GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA
MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE. 1) Recurso especial contra acórdão
que manteve decisão que, desconsiderando a personalidade jurídica da
recorrente, deferiu o aresto do valor obtido com a alienação de imóvel. 2)
Argumentos da decisão a quo que são claros e nítidos, sem haver omissões,
obscuridades, contradições ou ausência de fundamentação. O não-acatamento
das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa. Ao julgador
cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não
está obrigado a julgar a questão conforme o pleiteado pelas partes, mas sim
com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos,
provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que
entender aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos
declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância
especial, se não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC
quando a matéria enfocada é devidamente abordada no aresto a quo. 3) “A
desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupo econômicos,
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deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão
de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. No
caso sub judice, impedir a desconsideração da personalidade jurídica da
agravante implicaria em possível fraude aos credores. Separação societária, de
índole apenas formal, legitima a irradiação dos efeitos ao patrimônio da
agravante com vistas a garantir a execução fiscal da empresa que se encontra
sob o controle de mesmo grupo econômico” (Acórdão a quo). 4) “Pertencendo
a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura
meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo
exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é
legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os
efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir
a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria
prestigiar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação
autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o
Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva),
levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja
terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou
contra terceiros” (RMS nº 12872/SP, Relª Minª Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ
de 16/12/2002). 5) Recurso não-provido. (REsp 767021/RJ, Rel. Ministro José
Delgado, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 258).
O STJ entende que é perfeitamente possível a aplicação da teoria da
desconsideração para alcançar pessoas que compõem o mesmo grupo
societário, como, por exemplo, no caso em que houve transferência do
patrimônio da pessoa jurídica em situação pré-falimentar para as demais
sociedades do grupo. Assim sendo, também é possível estender a falência
para as demais sociedades que compõem o mesmo grupo societário.
Cabe registrar que normalmente, no Brasil, os grupos societários são de fato;
portanto, para que haja a extensão dos efeitos da falência ou da aplicação da
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teoria da desconsideração às demais pessoas jurídicas do grupo societário, é
necessário demonstrar a existência do vínculo societário, que aquelas pessoas
jurídicas fazem parte do grupo.
Informativo 513/STJ
DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. EXTENSÃO, NO ÂMBITO DE
PROCEDIMENTO INCIDENTAL, DOS EFEITOS DA FALÊNCIA À
SOCIEDADE DO MESMO GRUPO. É possível, no âmbito de procedimento
incidental, a extensão dos efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo,
sempre que houver evidências de utilização da personalidade jurídica da falida
com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros, e desde que,
demonstrada a existência de vínculo societário no âmbito do grupo econômico,
seja oportunizado o contraditório à sociedade empresária a ser afetada. Nessa
hipótese, a extensão dos efeitos da falência às sociedades integrantes do
mesmo grupo da falida encontra respaldo na teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, sendo admitida pela jurisprudência firmada no
STJ. (AgRg no REsp 1.229 .579-MG , Rel. Min. Raul Araújo, julgado em
18/12/2012).
O STJ entende que é possível estender a aplicação a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica inclusive para atingir pessoas
jurídicas que compõem grupos societários distintos, em razão da influência
societária (independentemente de participação no capital social).
Informativo 480/STJ
EXTENSÃO. EFEITO. FALÊNCIA. SOCIEDADE. A Turma entendeu ser
possível estender os efeitos da falência de uma empresa a outra, por decisão
incidentalmente proferida, sem a oitiva da interessada, na hipótese em que não
há vínculo societário direto entre as empresas, mas em que há suspeitas de
realização de operações societárias para desvio de patrimônio da falida nos
anos anteriores à quebra, inclusive com a constituição de sociedades
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empresárias conjuntas para esse fim. A análise da regularidade desse
procedimento não pode desprender-se das peculiaridades do caso. Assim, não
é possível, no processo civil moderno, apreciar uma causa baseando-se
exclusivamente nas regras processuais, sem considerar, em cada hipótese, as
suas especificidades e, muitas vezes, a evidência com que se descortina o
direito material por detrás do processo. Hoje, tanto na doutrina como na
jurisprudência, está claro que as regras processuais devem estar a serviço do
direito material, nunca o contrário. A cadeia societária descrita no caso
demonstra a existência de um modus operandi que evidencia a influência de
um grupo de sociedades sobre o outro, seja ele ou não integrante do mais
amplo. Logo, é possível coibir esse modo de atuação mediante o emprego da
técnica da desconsideração da personalidade jurídica, ainda que para isso lhe
deva dar nova roupagem. A jurisprudência tem que dar resposta a um anseio
social, encontrando novos mecanismos para a atuação do direito, tendo a
desconsideração da personalidade jurídica que se encontrar em constante
evolução para acompanhar todas as mudanças do tecido social e coibir, de
maneira eficaz, todas as novas formas de fraude mediante abuso da
personalidade jurídica. A Turma reafirmou ainda que se pode estender o efeito
do decreto de falência a sociedades coligadas do falido sem a necessidade de
ação autônoma. (REsp 1.259.020-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
9/8/2011).
Informativo 364/STJ
FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. Na espécie,
a sentença decretou a falência de empresa, nomeando síndico, que requereu a
extensão dos efeitos da falência às demais empresas do grupo. O juízo, em
despacho, acolheu a desconstituição da personalidade jurídica de todas elas,
com vistas a alcançar também seus respectivos sócios e acionistas. O
Tribunal a quo apenas proveu o recurso para afastar a agravante com base no
art. 34 da Lei de Falência. Assim, a questão versa em determinar se foi legítima
a extensão dos efeitos da falência à recorrente e a uma das empresas do
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grupo. Isso posto, a Turma, prosseguindo na renovação do julgamento, por
maioria, deu provimento ao recurso para afastar a recorrente das
conseqüências da decisão extensiva dos efeitos da falência. A recorrente, que
detém cotas de participações das empresas, não poderia assumir dívidas de
sociedades em que não figurou como administradora, na ausência de ato
abusivo ou excesso de poder. Precedentes citados: REsp 211.619-SP, DJ
23/4/2001; REsp 170.034-SP, DJ 23/10/2000, e RMS 14.168-SP, DJ
5/8/2002. (REsp 786.345-SP, Rel. Min. originário Humberto Gomes de Barros,
Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 21/8/2008).
Informativo 356/STJ
DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS.
Houve a desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) da
empresa devedora, ao imputar ao grupo controlador a responsabilidade pela
dívida, sem sequer as instâncias ordinárias declinarem presentes os
pressupostos do art. 50 do CC/2002. Houve apenas menção ao fato de que a
cobrança é feita por um órgão público e que a empresa controlada seria
simples longa manus da controladora. Daí a violação do art. 131 do CPC, visto
que não há fundamentação nas decisões das instâncias ordinárias, o que leva
a afastar a extensão do arresto às recorrentes em razão da exclusão da
desconsideração da personalidade jurídica da devedora, ressalvado o direito
de a recorrida obter nova medida para a defesa de seu crédito acaso
comprovadas as condições previstas no retrocitado artigo. Anotou-se não se
cuidar da chamada teoria menor: desconsideração pela simples prova da
insolvência diante de tema referente ao Direito Ambiental (art. 4º da Lei n.
9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28, § 5º, da Lei n. 8.078/1990), mas sim da
teoria maior que, em regra, exige a demonstração do desvio de finalidade da
pessoa jurídica ou a confusão patrimonial. Precedente citado: REsp 279.273-
SP, DJ 29/3/2004. (REsp 744.107-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado
em 20/5/2008).
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Informativo 195/STJ
FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PEDIDO.
SÍNDICO. Respaldado na teoria da desconsideração da personalidade jurídica,
o síndico da massa falida pode pedir ao juiz a extensão dos efeitos da falência
às sociedades do mesmo grupo, isso se houver evidências de sua utilização
com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros (Lei n.
6.024/1974 e Lei de Falências). Essa providência prescinde de ação autônoma.
Precedentes citados: RMS 12.872-SP, DJ 16/12/2002; REsp 158.051-RJ, DJ
12/4/1999; REsp 211.619-SP, DJ 23/4/2001; REsp 252.759-SP, DJ 27/11/2000,
e REsp 332.763-SP, DJ 24/6/2002. (REsp 228.357-SP, Rel. Min. Castro Filho,
julgado em 9/12/2003).
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DIREITO EMPRESARIAL – AULA 10 – 03/05/2013
Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica
Também é chamada de desconsideração invertida da personalidade jurídica e
a orientação do STJ é no sentido de não haver nenhum óbice à aplicação da
desconsideração inversa por conta do art. 50/CC. Inverte-se a ordem natural da
desconsideração, ou seja, na desconsideração inversa, a pretensão é atingir o
patrimônio da sociedade por obrigações que de maneira originária foram
contratadas pelo sócio. Muitas vezes o sócio se vale do patrimônio da
sociedade para fins pessoais; por isso, a confusão patrimonial é uma das
hipóteses que autoriza a desconsideração inversa da personalidade jurídica.
A desconsideração inversa foi admitida expressamente no REsp 948.117/MS.
É muito comum haver desconsideração inversa no direito de família (ex.:
quando o Romário se separou da Mônica Santoro houve aplicação da
desconsideração inversa, pois o patrimônio do casal estava em nome de
pessoa jurídica), mas não é somente nesse caso que ocorre a
desconsideração inversa.
STJ: RESP 948.117/MS
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE
TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC⁄02. DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE. [...] III – A
desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo
afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do
que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o
ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa
jurídica por obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a
finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente
societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o
sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa
jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC⁄02, ser
possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio
controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V – A
desconsideração da personalidade jurídica configura-se como
medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem
atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de
direito estabelecidos no art. 50 do CC⁄02. Somente se forem verificados
os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo
de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato
de expropriação atinja os bens da empresa. VI – À luz das provas produzidas,
a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante
minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de
direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa
para adquirir bens de uso particular. [...] (REsp 948.117/MS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010).
Questão: É juridicamente possível que, em procedimento licitatório, a
Administração Pública estenda os efeitos decorrentes de uma sanção de
idoneidade aplicada à sociedade ABC para inabilitar a sociedade XYZ, que tem
exatamente o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço
daquela sociedade declarada inidônea? Fundamente sua resposta.
Sim, pois quando uma pessoa jurídica é criada com o objetivo de cometer uma
fraude, pode ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica. E
segundo o entendimento do STJ (ROMS 15.166/BA), a Adminitração Pública
pode aplicar a teoria da desconsideração em uma situação como a narrada na
questão, independentemente de prévia manifestação judicial, por causa da
nítida fraude à Lei de Licitações e em razão do princípio da moralidade e
indisponibilidade do interesse público. Mas cabe registrar que, para a
Administração Pública aplicar a desconsideração da personalidade jurídica,
tem que haver um procedimento administrativo instaurado de maneira regular,
assegurando o contraditório e a ampla defesa àquela sociedade.
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STJ: ROMS 15.166/BA
[...] A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os
mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada
inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de
burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude
à Lei de Licitações Lei nº 8.666⁄93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria
da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos
da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração
Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da
indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar
a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude
à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em
processo administrativo regular . [...] (ROMS 15.166/BA, Rel. Min. Castro Meira,
Segunda Turma, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003).
Questão: A desconsideração poderá ser aplicada em benefício do sócio?
Atualmente, o STJ reconhece que a desconsideração da personalidade jurídica
pode ser aplicada em benefício do sócio. Entretanto, na primeira vez que essa
questão chegou ao Tribunal em 1994, o STJ entendeu que não a
desconsideração poderia ser aplicada em benefício do sócio, pois isso
desvirtuaria a essência do instituto da desconsideração da personalidade
jurídica, que foi criada para proteger os credores (REsp 35.281/MG).
STJ: RESP 35.281/MG
PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. LEI 8.009/90. SOCIEDADE COMERCIAL.
ENTIDADE FAMILIAR. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA. I – O conceito de entidade familiar, no direito civil brasileiro,
corresponde ao disposto na constituição da republica (art. 226 e parágrafos),
não compreende a sociedade comercial, cujos sócios integram uma mesma
família. Trata-se ai de um empresa familiar, mas não da entidade familiar
referida no artigo 1° da lei 8.009/90. II – A desconsideração da personalidade
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jurídica, não para beneficiar os credores, mas para proteger os sócios, alem de
implicar alteração nos fundamentos do instituto, somente pode ser examinada
em recurso especial se atendidos os requisitos processuais específicos.
Recurso não conhecido. (REsp 35.281/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
Quarta Turma, julgado em 18/10/1994, DJ 28/11/1994).
Atualmente prevalece o entendimento materializado no REsp 1.024.394/RS. No
caso em que os sócios moram no imóvel que pertence à sociedade empresária
(limitada pequena em que os sócios são parentes), haveria uma verdadeira
entidade familiar. Se esse imóvel fosse levado a hasta pública, os sócios
ficariam sem moradia, o que viola a dignidade da pessoa humana e o estatuto
jurídico do patrimônio mínimo. Assim sendo, seria possível aplicar a
desconsideração da personalidade jurídica em benefício dos sócios para não
haver a penhora do imóvel da sociedade no qual residem.
STJ: RESP 1.024.394/RS
PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA
– IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE SOCIEDADE
COMERCIAL RESIDÊNCIA DOS DOIS ÚNICOS SÓCIOS – EMPRESA
FAMILIAR – PRECEDENTES. I – A Lei n. 8.009⁄90 estabeleceu a impenhora-
bilidade do bem de família, incluindo na série o imóvel destinado à moradia do
casal ou da entidade familiar, a teor do disposto em seu art. 1°. II – Sendo a
finalidade da Lei n. 8.009⁄90 a proteção da habitação familiar , na hipótese dos
autos, demonstra-se o acerto da decisão de primeiro grau, corroborada pela
Corte de origem, que reconheceu a impenhorabilidade do único imóvel onde
reside a família do sócio, apesar de ser da propriedade da empresa executada,
tendo em vista que a empresa é eminentemente familiar. Recurso especial
improvido. (REsp 1.024.394/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 04/03/2008, DJe 14/03/2009).
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A desconsideração da personalidade jurídica pode ser invocada pela própria
pessoa jurídica em seu favor?
O Enunciado 258 da IV Jornada de Direito Civil determina: “A teoria da
desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela
pessoa jurídica em seu favor”. Pode ser utilizada pela própria pessoa jurídica
inclusive para se defender de seus sócios.
A desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicada de ofício?
Em regra, a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser aplicada
de ofício, pois a teoria maior (consagrada no art. 50/CC) depende de
requerimento da parte interessada ou do Ministério Público. Entretanto, no caso
da teoria menor, que é aplicada nas relações consumeristas, no direito
ambiental e na justiça do trabalho, a desconsideração da personalidade jurídica
pode ser aplicada de ofício pelo juiz.
TJ-SP: APELAÇÃO CÍVEL 551.954-4/1
Plano de saúde. Ilegitimidade passiva. Co-requerida que, embora seja pessoa
jurídica diversa da administradora do contrato de saúde do autor, pertence ao
mesmo grupo econômico e pode ser demandada em nome dela.
Desconsideração da personalidade jurídica que pode ser determinada de
ofício. Inexistência de julgamento extra petita. Interesse de agir presente. Farta
documentação que comprova a necessidade do autor do medicamento para
tratamento coberto pelo contrato no período em que a apelante era
responsável pelo reembolso. Obrigação bem reconhecida. Recurso improvido.
EXERCÍCIOS SOBRE O TEMA DA AULA:
1) Questão MP/RJ – XXXII Concurso – 2012
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é aplicável ao
empresário individual?
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O empresário individual responde com todos os seus bens pelas obrigações
contraídas em razão do exercício da empresa (responsabilidade ilimitada),
portanto não há qualquer obstáculo a ser superado, não há patrimônio distinto,
não há pessoa jurídica. Portanto, não existe a possibilidade de utilizar a
desconsideração da personalidade jurídica no caso do empresário individual.
Jurisprudência: AgRg nos EDcl no REsp 1.280.217/SP; REsp 487.995/AP; TJ-
SE AgI 0592/2009.
Obs.: Na questão, o examinador queria que o candidato também falasse a
respeito da EIRELI, pois há um entendimento minoritário no sentido de que a
EIRELI é um empresário individual (mas, segundo o professor, não há dúvida
que a EIRELI é uma pessoa jurídica; existe apenas a controvérsia se ela é uma
sociedade unipessoal ou um novo ente jurídico personificado). No caso da
EIRELI, seria possível a aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica, pois existe separação patrimonial.
STJ: AGRG nos EDCL no RESP 1.280.217/SP
PESSOA JURÍDICA. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. CONFUSÃO DE
PATRIMÔNIO E DE PERSONALIDADE JURÍDICA COM A PESSOA FÍSICA.
[...] I – As decisões de primeiro e de segundo graus assentaram que o ora
recorrente utilizava o nome de uma suposta empresa em suas atividades, além
do que não havia distinção de patrimônios, tampouco diversidade de
personalidade jurídica entre eles, de modo a se poder concluir que a demanda
foi proposta contra oempresário individual e que a citação na pessoa física
do empresário foi válida, tendo ele plena ciência do feito . [...] (AgRg nos EDcl
no REsp 1.280.217/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em
13/13/2011, DJe 01/02/2012).
STJ: RESP 487.995/AP
[...] A jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que a empresa
individual é mera ficção jurídica, criada para habilitar a pessoa natural a praticar
atos de comércio, com vantagens do ponto de vista fiscal. Assim, o patrimônio
de uma empresa individual se confunde com o de seu sócio, de modo que não
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há ilegitimidade ativa na cobrança, pela pessoa física, de dívida contraída por
terceiro perante a pessoa jurídica. [...] (REsp 487.995/AP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/04/2006, DJ 22/05/2006).
Obs.: A expressão “empresa” foi usada de maneira inadequada nesta ementa,
pois na época ainda não existia EIRELI, logo o certo seria “patrimônio do
empresário”. Além disso, não há que se falar em “sócio”, pois trata-se de
empresário individual.
TJ-SE: AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0592/2009, 10ª VARA CÍVEL,
JULGADO EM 23/11/2009
[...] II - O registro do empresário individual não origina personalidade jurídica
diversa, i.e., não há de se falar em pessoa jurídica, mas apenas em pessoa
física. III - Revela-se inaplicável ao caso a regra da desconsideração da
personalidade jurídica, cujos requisitos encontram-se, insculpidos no art. 50 do
CC, haja vista que não há a necessidade da superação episódica da
personalidade jurídica da pessoa jurídica a fim de atingir o patrimônio de sócio,
porquanto não estamos diante de pessoa jurídica, tampouco de sócio. O que
se busca é a satisfação de dívida de pessoa física, empresário individual, que
desempenha atividades empresárias e que, em virtude disso, passou
apresentar-se, em suas práticas negociais, através de firma individual. [...]
2) Magistratura/RJ – XLIII Concurso – 2012
Questão 05) No curso de processo falimentar, exatamente no mês de
novembro de 2011, foi requerida pelo administrador, após a elaboração
de relatório, a desconsideração da personalidade jurídica da falida para
alcançar os bens de seus ex-acionistas, com a finalidade de satisfazer
os débitos então existentes. No relatório circunstanciado o administrador
demonstrou que entre maio de 2006 e março de 2007, portanto antes da
declaração da quebra - que se deu em 03 de setembro de 2008, com
termo legal fixado em 07 de janeiro do mesmo ano - os ex-acionistas
operaram nítido esvaziamento patrimonial da falida, decorrente de cisão
parcial; transferência de cotas sociais para outras empresas sem que
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houvesse contabilização de pagamento; confusão patrimonial entre os
bens da empresa e os de diversas pessoas de uma mesma família, além
de saques indevidos no patrimônio da falida. Diante deste requerimento
a defesa dos ex-sócios sustentou (i) que todos os atos praticados antes
do termo legal fixado gozam de presunção de legalidade; (ii) que o
pedido transborda os limites subjetivos da lide, pois ex-sócios não
podem ser parte em processo falimentar; (iii) que não há como analisar
o pedido senão em ação autônoma, com ampla produção de provas e
(iv) que a pretensão foi alcançada pela decadência, impossibilitando o
manejo tanto da ação revocatória quanto da pauliana. Enfrente o
requerimento do administrador e os argumentos da defesa, à luz não só
da jurisprudência, mas apontando eventuais dispositivos legais e
princípios jurídicos aplicáveis ao caso.
O STJ entende que a desconsideração da personalidade jurídica não está
sujeita a prazo, pois não foi fixado em lei (Informativo 468). Trata-se de um
direito potestativo, portanto, se existisse prazo, seria um prazo decadencial.
Obs.: O professor recomenda a leitura do voto do Ministro Luis Felipe Salomão
proferido no REsp 1.180.191/RJ, pois ele resume bem a diferença entre
prescrição e decadência.
Informativo 468/STJ
DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PROCESSO
FALIMENTAR. Trata-se de REsp em que o recorrente, entre outras alegações,
pretende a declaração da decadência do direito de requerer a desconsideração
da personalidade jurídica da sociedade empresária falida, bem como da
necessidade de ação própria para a responsabilização dos seus ex-sócios. A
Turma conheceu parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento,
consignando, entre outros fundamentos, que, no caso, a desconsideração da
personalidade jurídica é apenas mais uma hipótese em que não há prazo –
decadencial, se existisse – para o exercício desse direito potestativo. À míngua
de previsão legal, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica,
quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer
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momento. Ressaltou-se que o próprio projeto do novo CPC, que, de forma
inédita, disciplina um incidente para a medida, parece ter mantido a mesma
lógica e não prevê prazo para o exercício do pedido. Ao contrário, enuncia que
a medida é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no
cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo
extrajudicial (art. 77, parágrafo único, II, do PL n. 166/2010). Ademais, inexiste
a alegada exigência de ação própria para a desconsideração da personalidade
jurídica, visto que a superação da pessoa jurídica afirma-se como incidente
processual, e não como processo incidente, razão pela qual pode ser deferida
nos próprios autos da falência. Registrou-se ainda que, na espécie, a decisão
que desconsiderou a personalidade jurídica atinge os bens daqueles ex-sócios
indicados, não podendo, por óbvio, prejudicar terceiros de boa-fé. Precedentes
citados: REsp 881.330-SP, DJe 10/11/2008; REsp 418.385-SP, DJ 03/09/2007,
e REsp 1.036.398-RS, DJe 03/02/2009. (REsp 1.180.191-RJ, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 05/04/2011).
3) Prova Defensor Ceará 2007
Questão 111) O Código de Defesa do Consumidor adota a teoria menor
da desconsideração da personalidade jurídica, bastando a
demonstração da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de
suas obrigações, independentemente da existência de desvio de
finalidade ou de confusão patrimonial.
GABARITO: CERTO
4) Prova AGU 2009
Questão 140) A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é
sempre aplicável aos casos em que os sócios ou administradores
extrapolam seus poderes, violando a lei ou o contrato social, e a norma
jurídica lhes impõe a responsabilidade por tais atos.
GABARITO: ERRADO (aplicação da teoria do ato ultra vires)
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*** ATUALIZAR O CADERNO: INFORMATIVO 517/STJ.
A marca de alto renome é uma exceção ao princípio da especificidade. O STJ
entendeu que a Resolução n. 121/2005 do INPI deve ser revista para permitir
que o titular da marca peça a declaração de alto renome ao INPI; enquanto o
INPI não decidir, o Judiciário não pode declarar a marca como sendo de alto
renome, pois trata-se de uma questão administrativa.
Informativo 517/STJ
DIREITO EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE UMA
DECLARAÇÃO GERAL E ABSTRATA DO INPI REFERENTE À
CARACTERIZAÇÃO DE UMA MARCA COMO DE ALTO RENOME.
É legítimo o interesse do titular de uma marca em obter do INPI, pela via direta,
uma declaração geral e abstrata de que sua marca é de alto renome. A
denominada “marca de alto renome”, prevista no art. 125 da Lei de Propriedade
Industrial, consiste em um temperamento do princípio da especialidade, pois
confere à marca proteção em todos os ramos de atividade. Tal artigo não
estabeleceu os requisitos necessários à caracterização do alto renome de uma
marca, de modo que a regulamentação do tema ficou a cargo do INPI.
Atualmente, a sistemática imposta pela aludida autarquia, por meio da
Resolução n. 121/2005, somente admite que o interessado obtenha o
reconhecimento do alto renome pela via incidental, a partir do momento em que
houver a prática, por terceiros, de atos potencialmente capazes de violar a
marca. Inexiste, portanto, um procedimento administrativo tendente à obtenção
de uma declaração direta e abstrata. Parte da doutrina entende que o alto
renome não dependeria de registro. Nessa concepção, a marca que possuísse
a condição de alto renome no plano fático seria absoluta, de sorte que
ninguém, em sã consciência, poderia desconhecê-la. Entretanto, ainda que
uma determinada marca seja de alto renome, até que haja uma declaração
oficial nesse sentido, essa condição será ostentada apenas em tese. Dessa
forma, mesmo que exista certo consenso de mercado acerca do alto renome,
esse atributo depende da confirmação daquele a quem foi conferido o poder de
disciplinar a propriedade industrial no Brasil, declaração que constitui um direito
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
do titular, inerente ao direito constitucional de proteção integral da marca, não
apenas para que ele tenha a certeza de que sua marca de fato possui essa
peculiaridade, mas, sobretudo, porque ele pode — e deve — atuar
preventivamente no sentido de preservar e proteger o seu patrimônio
intangível, sendo despropositado pensar que o interesse de agir somente irá
surgir com a efetiva violação. Deve-se considerar, ainda, que o reconhecimento
do alto renome só pela via incidental imporia ao titular um ônus injustificado, de
constante acompanhamento dos pedidos de registro de marcas a fim de
identificar eventuais ofensas ao seu direito marcário. Ademais, não se pode
perder de vista que muitas vezes sequer ocorre a tentativa de depósito da
marca ilegal junto ao INPI, até porque, em geral, o terceiro sabe da
inviabilidade de registro, em especial quando a colidência se dá com marca de
alto renome. Nesses casos, a controvérsia não chega ao INPI, impedindo que o
titular da marca adote qualquer medida administrativa incidental visando à
declaração do alto renome. Acrescente-se, por oportuno, que, ao dispor que “a
proteção de marcas de alto renome não dependerá de registro na jurisdição em
que é reivindicada”, a Association Internationale pour la Protection de la
Propriété Industrielle (AIPPI) não isentou — ou pelo menos não impediu —
essas marcas de registro, tampouco afirmou que essa condição — de alto
renome — independeria de uma declaração oficial; apenas salientou que elas
estariam resguardadas mesmo sem prévio registro, ou seja, prevaleceriam
sobre marcas colidentes, ainda que estas fossem registradas
anteriormente. (REsp 1.162.281-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
19/02/2013).
DIREITO EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO
RECONHECER, ANTES DA MANIFESTAÇÃO DO INPI, A
CARACTERIZAÇÃO DE UMA MARCA COMO DE ALTO RENOME.
Caso inexista uma declaração administrativa do INPI a respeito da
caracterização, ou não, de uma marca como sendo de alto renome, não pode o
Poder Judiciário conferir, pela via judicial, a correspondente proteção
especial. A lacuna existente na Resolução n. 121/2005 — que prevê a
declaração do alto renome de uma marca apenas pela via incidental —
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
configura omissão do INPI na regulamentação do art. 125 da LPI, situação que
justifica a intervenção do Poder Judiciário. Entretanto, até que haja a
manifestação do INPI pela via direta, a única ilegalidade praticada será a
inércia da Administração Pública. Assim, é incabível, ao menos nesse
momento, a ingerência do Poder Judiciário no mérito do ato omissivo,
competindo-lhe, caso provocado, a adoção de medidas tendentes a ocasionar
a manifestação do INPI. Desse modo, na ausência de uma declaração
administrativa da referida autarquia, a decisão judicial que reconhece o alto
renome de uma marca caracteriza usurpação de atividade que legalmente
compete àquele órgão, consistindo em violação da tripartição dos poderes do
Estado, assegurada pelo art. 2° da CF/1988. (REsp 1.162.281-RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 19/02/2013).
SOCIEDADES DESPERSONIFICADAS
O CC/2002 disciplina duas sociedades despersonificadas: sociedade em
comum (arts. 986 a 990) e sociedade em conta de participação (arts. 991 a
996).
O conceito de sociedade está no art. 981/CC: “celebram contrato de sociedade
as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços,
para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.
Os requisitos para existência de uma sociedade são: i) pluralidade de sócios; ii)
contribuição para o capital social; e iii) partilha dos resultados. É o registro que
confere personalidade jurídica à sociedade. Portanto, é possível existir uma
sociedade independente do registro (sociedade despersonificada).
A sociedade em comum é uma sociedade irregular? A sociedade comum não
tem registro. Entretanto, na opinão do professor, sociedade em comum não se
confunde com sociedade irregular e sociedade de fato.
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A sociedade de fato é uma sociedade despersonificada, na qual não há
contrato escrito (o controle é verbal) e a responsabilidade dos sócios é solidária
e ilimitada.
A sociedade em comum também é uma sociedade despersonificada, na qual
há um contrato escrito, mas sem registro (art. 986/CC). A responsabilidade dos
sócios da sociedade em comum, prevista no art. 990/CC, é diferente dos sócios
da sociedade de fato, pois apesar de também ser solidária e ilimitada, existe
benefício de ordem.
Já a sociedade irregular não é uma sociedade despersonificada, pois como ela
tem um contrato escrito registrado, adquiriu personalidade jurídica. Entretanto,
a sociedade é considerada irregular em função de uma irregularidade
superveninete (ex.: falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo
de 180 dias – art. 1033, IV/CC) ou no próprio momento da constituição (ex.:
erro no local de registro).
SOCIEDADE EM COMUM
- Art. 986/CC: a sociedade em comum não compreende a sociedade anônima
em organização. A sociedade anônima tem uma forma para ser constituída e,
enquanto ela estiver em organização, ela não terá personalidade jurídica, mas
não se confunde com sociedade em comum.
Art. 986 - Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a
sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste
Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem
compatíveis, as normas da sociedade simples.
- Art. 987/CC: é uma norma de natureza processual que trata sobre a prova de
existência de uma sociedade em comum. Se for um dos sócios pretendendo
provar a existência da socieda-de em comum, a prova só pode ser feita por
escrito. Nos outros casos, a existência da socieda-de em comum pode ser
provada por qualquer meio moralmente legítimo.
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
Art. 987 - Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por
escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem
prová-la de qualquer modo.
- Art. 988/CC: na sociedade em comum, os bens constituem um patrimônio
especial e a titularidade deste patrimônio será dos sócios. Quando os atos
constitutivos da sociedade são levados a registro, ela adquire personalidade
jurídica, sendo que um dos efeitos dessa aquisição é ter um patrimônio distinto
do patrimônio dos sócios. Assim sendo, como a sociedade em comum não tem
personalidade jurídica, ela não pode ser titular de um patrimônio; por isso, os
bens da sociedade em comum pertencem aos sócios.
Art. 988 - Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do
qual os sócios são titulares em comum.
- Art. 989/CC: trata sobre a administração da sociedade em comum. A
sociedade em comum irá celebrar negócios com terceiros através da pessoa
do seu administrador. No contrato social escrito, tem que constar quem pode
usar a firma, quem pode negociar em nome da sociedade em comum, quem
tem poder de administração. Se a sociedade em comum provar que o
administrador realizou um ato de gestão para o qual não tinha poderes e que
terceiro sabia ou devesse saber disso, o administrador responderá com seu
patrimônio.
Art. 989 - Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por
qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que
somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
- Art. 990/CC: na sociedade em comum, todos os sócios respondem solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais. Aquele sócio que não contrata pela
sociedade, ou seja, apenas é o capitalista, não está à frente do negócio, tem
direito ao benefício de ordem. Isto significa que os bens particulares do sócio
que não contrata pela sociedade apenas podem ser executados por dívidas da
sociedade em comum depois de executados os bens que constituem o patri-
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mônio especial. Já o sócio que contrata pela sociedade não faz jus ao benefício
de ordem.
Art. 990 - Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,
aquele que contratou pela sociedade.
A regra do sistema atributivo prevalece em relação à marca e ao nome
empresarial, ou seja, é necessário ter um registro para ser titular de um nome
empresarial (art. 33, Lei 8.934/1994) e de uma marca (art. 129, Lei
9.279/1996). A sociedade em comum até pode utilizar um nome empresarial ou
criar uma marca, mas ela não terá a proteção do direito ao uso exclusivo, pois
este depende do registro. Portanto, como a sociedade em comum não tem
personalidade jurídica, ela não pode ser titular nem de nome empresarial e
nem de marca.
A sociedade em comum não pode pedir a falência de outro empresário, pois o
§ 1° do art. 97 da Lei 11.101/2005 determina que o credor empresário, que
requerer de falência do devedor, tem que apresentar certidão do Registro
Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. O ente
despersonificado tem capacidade processual, é representada ativa e
passivamente pelos seus sócios, mas não tem a possibilidade de requerer
falência por não ter a certidão que a Lei de Falência exige.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NA SOCIEDADE EM COMUM
SÓCIO QUE CONTRATA SÓCIO QUE NÃO CONTRATA
SOLIDÁRIA, ILIMITADA E NÃO TEM BENEFÍCIO DE ORDEM
SOLIDÁRIA, ILIMITADA E TEM BENEFÍCIO DE ORDEM
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
Nos termos do art. 81 da Lei 11.101/2005, se a sociedade em comum for
considerada empresarial, ela pode ter a sua falência decretada, pois não é
necessário ter o registro para ser empresário.
Art. 81 - A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios
ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que
ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à
sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar
contestação, se assim o desejarem.
Além disso, de acordo com o art. 105, IV da Lei 11.101/2005, podemos afirmar
que a sociedade em comum também pode confessar a sua própria falência.
Art. 105 - O devedor em crise econômico-financeira que julgue não
atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá
requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de
prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes
documentos:
IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em
vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços
e a relação de seus bens pessoais;
A sociedade em comum não pode requerer recuperação judicial ou
extrajudicial, pois um dos requisitos para requerer a recuperação judicial,
previsto no caput do art. 48 da Lei 11.101/2005, é exercer a empresa
regularmente há mais de dois anos. Além disso, o inciso V do art. 51 da Lei
11.101/2005 determina que a petição inicial da recuperação judicial deverá ser
instruída com certidão do Registro Público de Empresas que comprove a
regularidade de suas atividades.
Enunciado 58 da I Jornada de Direito Civil do CJF: “Arts. 986 e seguintes: A
sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato
e da irregular”.
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Sob a ótica da aula de hoje, podemos afirmar que a sociedade em comum não
se confunde nem com a sociedade de fato nem com a irregular.
Enunciado 383 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 997: A falta de
registro do contrato social (irregularidade originária – art. 998) ou de alteração
contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade
superveniente – art. 999, parágrafo único) conduz à aplicação das regras da
sociedade em comum (art. 986)”.
A afirmação de que a falta do registro de contrato social conduz à aplicação
das regras da sociedade em comum é perfeita, pois presume-se que existe um
contrato escrito. Entretanto, não se deve aplicar as regras da sociedade em
comum quando houver uma irregularidade superveniente, pois, nesse caso, a
sociedade já possui registro, tem personalidade jurídica; o que ocorre é que a
alteração contratual, enquanto não for levada a registro, não produz efeitos em
relação a terceiros.
Enunciado 394 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 2.031: Ainda que
não promovida a adequação do contrato social no prazo previsto no art. 2.031
do Código Civil, as sociedades não perdem a personalidade jurídica adquirida
antes de seu advento”.
Quando houve a promulgação do Código Civil de 2002, a sociedade registrada
anteriormente teve que se adequar às regras do novo Código em um
determinado prazo, que foi prorrogado diversas vezes e terminou em
11/01/2007. Se a sociedade não se adequou às regras do CC/2002, ele não
perde a sua personalidade jurídica; o que ocorre é uma irregularidade super-
veniente, que pode dar ensejo à desconsideração.
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DIREITO EMPRESARIAL – AULA 11 – 10/05/2013
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Existe uma controvérsia sobre a natureza jurídica da sociedade em conta de
participação. No Código Civil, ela é tratada como uma sociedade
despersonificada. No entanto, a maioria da doutrina (Sérgio Campinho, Fábio
Ulhoa Coelho, Fábio Negrão) defende que ela não seria uma verdadeira
sociedade, mas sim uma espécie de contrato de participação. Para a maioria
da doutrina, a sociedade em conta de participação é um contrato e não uma
sociedade. O professor segue o entendimento que a sociedade em conta de
participação tem natureza jurídica de contrato.
A parte da doutrina que defende que a sociedade em conta de participação é
um contrato utiliza os seguintes argumentos:
i) forma de dissolução (art. 996/CC) – a sociedade em conta de participação se
dissolve através de uma ação de prestação de contas, que é disciplinada nos
arts. 914 a 919 do CPC. Na ação de prestação de contas, há duas sentenças:
na primeira sentença, o juiz determina se o réu tem ou não que apresentar as
contas e na segunda sentença, o juiz julga a prestação de contas.
Art. 996 - Aplica-se à sociedade em conta de participação,
subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a
sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à
prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único - Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas
contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.
ii) efeitos da falência do sócio participante (art. 994, § 3°/CC) – se houver a
falência do sócio participante, aplica-se as regras pertinentes aos efeitos da
falência em relação aos contratos bilaterais do falido (art. 117 da Lei
11.101/2005).
Art. 994, § 3° - Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito
às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do
falido.
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Art. 117 - Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem
ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou
evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à
manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do
Comitê.
A parte minoritária da doutrina (Mauro Brandão Lopes, Arnaldo Rizzardo, José
Gabriel Assis de Almeida) que defende que a sociedade em conta de
participação é uma verdadeira sociedade despersonificada utiliza os seguintes
argumentos:
i) a sociedade em conta de participação é tratada como uma espécie de
sociedade despersonificada no Código Civil;
ii) o conceito de sociedade, previsto no art. 981/CC, se adequada perfeitamente
à sociedade em conta de participação, pois há pluralidade de sócios,
contribuição para um fundo social (capital social) e divisão de resultados.
Na sociedade em conta de participação, sempre existe duas categorias de
sócios: sócio ostensivo e sócio participante (pode existir pluralidade tanto de
sócio ostensivo quanto de participante).
De acordo com o art. 991/CC, o sócio ostensivo assume, em nome próprio, a
responsabilidade pelas obrigações celebradas com terceiros. O terceiro não
negocia com a sociedade em conta de participação, mas sim com o sócio
ostensivo. Portanto, podemos afirmar que a sociedade em conta de
participação não assume obrigações perante terceiros, mas sim o sócio
ostensivo.
O sócio participante apenas participa dos resultados, não tem obrigações
perante terceiros. Pode até existir um pacto interno entre o sócio ostensivo e o
participante quanto a divisão de responsabilidade, mas ele não terá efeitos em
relação a terceiros.
Art. 991 - Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva
do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu
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nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,
participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único - Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio
ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos
termos do contrato social.
Nos termos do art. 992/CC, a prova da existência de uma sociedade em conta
de participação pode ser feita por qualquer meio. Essa situação é diferente da
vista na sociedade em comum, pois o art. 987/CC determina que o terceiro
pode fazer prova da existência da sociedade em comum por qualquer meio,
mas o sócio somente pode fazer prova por escrito.
Art. 992 - A constituição da sociedade em conta de participação
independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios
de direito.
A sociedade em conta de participação pode ter o seu contrato registrado na
Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ). Entretanto,
segundo o art. 993/CC, não haverá a aquisição de personalidade jurídica com o
registro do contrato. A sociedade em conta de participação jamais terá
personalidade jurídica. Tal regra é uma exceção ao art. 985/CC, que determina
que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro
próprio, dos seus atos constitutivos.
Art. 993 - O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere
personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único - Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos
negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações
do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente
com este pelas obrigações em que intervier.
O art. 995/CC trata da admissão de novos sócios pelo sócio ostensivo. Será
que sócio ostensivo pode admitir, de maneira livre, o ingresso de novos sócios
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na sociedade em conta de participação? Não, em regra geral, o sócio ostensivo
precisa da autorização dos demais sócios para admitir o ingresso de novos
sócios. Entretanto, pode haver uma cláusula em contrário no contrato da
sociedade em conta de participação possibilitando que o sócio ostensivo
admita novos sócios livremente.
Art. 995 - Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode
admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
A sociedade em conta de participação não se dissolve como as demais
sociedades, mas sim através de uma ação de prestação de contas, que é
disciplinada nos arts. 914 a 919 do CPC.
Será que a sociedade em conta de participação pode falir? Esta é uma questão
controvertida. Se entender que a sociedade em conta de participação é uma
sociedade, então, por coerência, tem que admitir a possibilidade dela falir. Já
se entender que a sociedade em conta de participação é um contrato, então,
por coerência, não pode admitir a sua falência. O professor entende que a
sociedade em conta de participação não pode falir, pois quem assume
obrigações perante terceiros é o sócio ostensivo e não a própria sociedade.
Os sócios ostensivo e participante podem ser pessoa jurídica ou pessoa
natural. E pode ocorrer a falência tanto do sócio ostensivo quanto do sócio
participante, sendo que haverá consequências distintas para cada situação de
acordo com os §§ 2° e 3° do art. 994 do Código Civil.
Se houver a falência do sócio ostensivo (art. 994, § 2°/CC), a sociedade em
conta de participação será automaticamente dissolvida e o sócio participante
terá que habilitar o seu crédito na falência do ostensivo (crédito de natureza
quirografária).
Art. 994, § 2° - A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da
sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá
crédito quirografário.
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Se houver a falência do sócio participante (art. 994, § 3°/CC), deve-se aplicar
as regras pertinentes ao efeitos da falência aos contratos bilaterais do falido
(art. 117 da Lei 11.101/ 2005). Portanto, no caso da falência do sócio
participante, não haverá a dissolução automática da sociedade em conta de
participação, mas apenas a substituição do falido pela massa falida,
representada pelo administrador judicial, que irá decidir se continuar na
sociedade em conta de participação é mais vantajoso para a manutenção e
preservação de seus ativos.
EXERCÍCIOS SOBRE O TEMA DA AULA:
1) PROVA MP/AMAZONAS 2007
Questão 57) A sociedade em conta de participação é uma sociedade
empresária personificada e de capital, constituída mediante contrato
social devidamente registrado. Nessas sociedades, vige o princípio da
livre participação societária, e a morte de um dos sócios não autoriza a
dissolução parcial, seja a pedido dos sobreviventes seja dos sucessores.
GABARITO: ERRADO
2) PROVA AGU 2007
Acerca das sociedade não-personificadas, julgue os itens subsequentes.
Questão 106) Tanto na sociedade em comum quanto na sociedade em
conta de participação, os sócios, nas relações entre eles mesmos ou
com terceiros, somente podem provar a existência da sociedade por
escrito. GABARITO: ERRADO
Questão 107) Na sociedade em conta de participação, salvo estipulação
em contrário, o sócio ostensivo pode admitir novo sócio,
independentemente do consentimento dos demais integrantes da
sociedade. GABARITO: ERRADO
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3) PROVA DPU 2007 – CESPE
Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética,
seguida de uma assertativa a ser julgada, acerca do direito societário
brasileiro.
Os sócios de certa sociedade em conta de participação lavraram o seu
ato constitutivo em janeiro de 2007, mas o referido instrumento foi
levado a registro apenas após cerca de seis meses. Nessa situação, a
sociedade somente passou a ter personalidade jurídica no momento da
inscrição de seu contrato social no registro público de empresas
mercantis. GABARITO: ERRADO
4) XXIX CONCURSO PARA PROMOTOR DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO
2ª Questão – Direito Empresarial) A sociedade X Ltda dedica-se ao
comércio de artigos desportivos. Aproveitando a realização dos Jogos
Pan-americanos na cidade do Rio de Janeiro, a sociedade X Ltda.
celebra um contrato de sociedade em conta de participação com a
sociedade Z Ltda. que explora uma rede de lojas na referida cidade. De
acordo com esse contrato, a sociedade X irá entregar à sociedade Z
uma determinada quantidade de material desportivo que será vendido
pela sociedade Z nas suas lojas. O resultado das vendas será repartido
da seguinte forma: 65% para a sociedade X e 35% para a sociedade Z.
Antes de terminadas as vendas, a sociedade Z tem a sua falência
decretada. Indique quais os efeitos da falência da sociedade Z sobre o
negócio celebrado. Pode a sociedade em conta de participação ter a sua
falência decretada?
Há duas correntes acerca da possibilidade da sociedade em conta de
participação falir. Quem entende que a sociedade em conta de participação é
uma sociedade, admite a possibilidade dela falir. Já quem entende que a
sociedade em conta de participação é um contrato, não admite a possibilidade
dela falir. Obs.: Um dos examinadores desta prova era José Gabriel Assis de
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Almeida, que entende que a sociedade em conta de participação é uma
sociedade.
No caso em questão, a sociedade Z é a socia ostensiva. Assim sendo, como a
sociedade Z teve a sua falência decretada, haverá a dissolução automática da
sociedade em conta de participação e a sociedade X deve se habilitar na
falência de Z como credora quirografária. Além disso, a sociedade X deve
formular um pedido de restituição (art. 85 da Lei 11.101/2005) para reaver o
material desportivo que lhe pertence, mas estava na posse da sociedade Z ao
tempo de sua falência.
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) – LEI
12.441/2011
A EIRELI foi introduzida pela Lei 12.441/2011 e está disciplinada no art. 980-A
do Código Civil. Este dispositivo tem seis parágrafos, sendo que o quarto foi
objeto de veto presidencial.
A EIRELI é uma nova forma de exploração da atividade empresarial. Portanto,
depois do advento da Lei 12.441/2011, existem três formas de exploração da
atividade empresarial: empresário individual (pessoa natural), sociedade
(pessoa jurídica) e EIRELI (pessoa jurídica).
Art. 980-A - A empresa individual de responsabilidade limitada será
constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social,
devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o
maior salário-mínimo vigente no País.
§ 1° - O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da
expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa
individual de responsabilidade limitada.
§ 2° - A pessoa natural que constituir empresa individual de
responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa
dessa modalidade.
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§ 3° - A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá
resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num
único sócio, independentemente das razões que motivaram tal
concentração.
§ 4° - (VETADO).
§ 5° - Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade
limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a
remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou
de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa
jurídica, vinculados à atividade profissional.
§ 6° - Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no
que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.
Questão: Qual é a diferença entre a EIRELI, o empresário individual e a
subsidiária integral?
O empresário individual é uma pessoa natural e tem responsabilidade ilimitada.
Já a EIRELI é uma pessoa jurídica (art. 44, VI do Código Civil) e tem
responsabilidade limitada. A subsidiária integral, por sua vez, é uma
companhia, ou seja, é uma sociedade anônima, e tem a característica peculiar
de possuir apenas um único acionista, que é uma pessoa jurídica nacional (art.
251 da Lei 6.404/1976). Podemos citar como exemplo de subsidiária integral a
Transpetro, cuja única acionista é a Petrobras. Em regra geral, uma sociedade
deve ter pluralidade de sócios. Portanto, a subsidiária integral é uma exceção a
essa regra, pois ela é uma sociedade unipessoal (unipessoalidade originária e
permanente).
Existe uma controvérsia quanto a natureza jurídica da EIRELI. O entendimento
predominante é que a EIRELI não seria uma sociedade unipessoal, mas sim
um novo ente jurídico personificado. O art. 44, VI do Código Civil, que prevê
que a empresa individual de responsabilidade limitada é pessoa jurídica de
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direito privado, é um inciso autônomo, ou seja, não pode confundir a EIRELI
com as pessoas jurídicas previstas nos demais incisos (EIRELI não se
confunde com sociedade, associação ou fundação).
Não há dúvida que a subsidiária integral é uma sociedade unipessoal, pois ela
possui apenas um acionista, que é uma pessoa jurídica nacional. Fábio Ulhoa
Coelho e Erasmo Valladão entendem que a EIRELI também é uma sociedade
unipessoal.
Obs.: Se entender que a EIRELI é um novo ente personificado, é incoerente
afirmar que ela tem um único sócio; tem que utilizar expressões que não
remetem a sociedade, como titular ou instituidor. Apenas pode afirmar que que
tem sócio quem afirma que a EIRELI é uma sociedade unipessoal.
Enunciado 469 da V Jornada de Direito Civil do CJF: “A Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico
personificado”.
Enunciado 03 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A Empresa Individual
de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um
novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária”.
Questão: Qual será o local de registro da EIRELI? RCPJ ou Junta Comercial?
O § 5° do art. 980-A do Código Civil prevê que a EIRELI pode ser criada para a
exploração de atividades de qualquer natureza. Então, se uma EIRELI for
criada para explorar atividade intelectual de natureza científica, sem elemento
de empresa, onde ela deve ser registrada?
V JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF
REDAÇÃO REJEITADA: “As empresas individuais de responsabilidade limitada
(EIRELI) podem exercer atividades empresariais (art. 966, caput, do CC/2002)
ou exclusivamente intelectuais (art. 966, parágrafo único do CC/2002). No
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primeiro caso, são empresárias, registram-se perante a Junta Comercial e
sujeitam-se à falência”.
Como a redação do enunciado acima foi rejeitada, prevaleceu a ideia de que a
EIRELI sempre será de natureza empresarial e deverá ser registrada na Junta
Comercial. Entretanto, não há nenhum enunciado afirmando isso e o fato é que
o RCPJ tem várias EIRELIs registradas. Então, na prática, a EIRELI está sendo
registrada tanto na Junta Comercial, quanto no RCPJ, dependendo da natureza
do seu objeto social.
Questão: Uma pessoa jurídica poderá instituir uma EIRELI?
O caput do art. 980-A do Código Civil prevê que a EIREI será constituída “por
uma única pessoa titular da totalidade do capital social”. Portanto, o dispositivo
fala apenas em pessoa, não especifica se é pessoa natural ou jurídica. Não há
dúvida que pessoa natural pode instituir uma EIRELI, por causa do § 2° do art.
980-A/CC. Entretanto, a possibilidade de pessoa jurídica poder ou não instituir
uma EIRELI é uma questão controvertida.
ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO CIVIL
REDAÇÃO APROVADA: “A empresa individual de responsabilidade limitada
poderá ser constituída por pessoa jurídica, admitida a sua participação em mais
de uma empresa dessa modalidade”.
O professor concorda com este enunciado da Academia Brasileira de Direito
Civil, pois o caput do art. 980-A/CC apenas fala em pessoa, não restringe a
possibilidade de constituir uma EIRELI a pessoa natural ou a pessoa jurídica.
Enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil do CJF: “A empresa individual de
responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural”.
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INSTRUÇÃO NORMATIVA 117 DO DNRC
1.2.11 – IMPEDIMENTO PARA SER TITULAR: “Não pode ser titular de EIRELI
a pessoa jurídica, bem assim a pessoa natural impedida por norma
constitucional ou por lei especial”.
A Instrução Normativa 117 do DNRC está em sintonia com o Enunciado 468 da
V Jornada de Direito Civil do CJF. Mas cabe registrar que esta instrução
normativa foi republicada depois da divulgação desses enunciados.
Inicialmente, a instrução normativa afirmava que tanto pessoa natural, quanto
pessoa jurídica, podia ser titular de EIRELI. Entretanto, após a publicação dos
enunciados, Gustavo Tavares Borba (Procurador do Estado que atua junto à
Junta Comercial do Rio de Janeiro) mandou uma mensagem ao Poder
Executivo Federal sugerindo que a instrução normativa fosse republicada para
restringir a possibilidade de ser titular de uma EIRELI apenas a pessoa natural
e assim o DNRC fez em 07 de dezembro de 2011.
No entendimento do professor, a Instrução Normativa 117 do DNRC viola o
princípio da legalidade (art. 5°, II/CRFB), pois uma instrução normativa,
comando normativo inferior a lei, não pode trazer uma restrição que não está
compreendida em lei. Portanto, na concepção do professor, tanto pessoa
jurídica quanto pessoa natural pode instituir uma EIRELI.
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AULA 12 – 17/05/2013
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI
(cont.)
QUESTÃO: QUEM PODERÁ ADMINISTRAR UMA EIRELI?
Essa questão não tem resposta no art. 980-A do Código Civil. Quando há uma
omissão neste dispositivo, deve-se aplicar as regras da sociedade limitada à
EIRELI, por força do § 6° do art. 980-A/CC. Segundo o art. 1061/CC, na
sociedade limitada, o administrador não precisa ser sócio. Então, o
administrador da EIRELI não precisa ser o seu instituidor; este pode indicar
uma outra pessoa para administrar a EIRELI.
O art. 1060/CC prevê que a sociedade limitada pode ser administrada por uma
ou mais pessoas designadas no contrato social ou em instrumento separado.
Como este dispositivo não especifica se é pessoa natural ou jurídica, surge a
dúvida se a sociedade limitada pode ou não ser administrada por pessoa
jurídica.
Paulo Salles de Toledo sustenta que a sociedade limitada pode ser
administrada por pessoa jurídica, pois o art. 1060/CC fala apenas em pessoa
no seu gênero. Esta orientação não é a majoritária. (Texto de Paulo Salles de
Toledo: “As sociedade limitadas podem ter Conselho de Administração?”)
A orientação que predomina é a de Sérgio Campinho, que sustenta que
somente pessoa natural pode exercer a administração da sociedade limitada,
pois deve-se aplicar ao caso concreto, conjuntamente ao art. 1060, o art. 997,
VI do Código Civil, que determina que o contrato social deve indicar “as
pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e
atribuições”.
Além disso, a Instrução Normativa n° 98/2003 do DNRC (Manual de Atos de
Registro de Sociedade Limitada) indica que a administração da sociedade
limitada somente poderá ser exercida por pessoa natural.
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E o art. 1062, § 2° do Código Civil determina que, nos dez dias seguintes ao da
investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no
registro competente, mencionando, dentre outras informarções, o seu estado
civil (apenas pessoa natural tem estado civil). Assim sendo, foi aprovado o
Enunciado 66 da I Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 1.062: a teor do § 2º do
art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser pessoa natural”.
Obs.: Em qualquer outra espécie de sociedade, não há qualquer dúvida que
apenas pessoa natural pode ser administradora. Há controvérsia apenas na
sociedade limitada, por causa do art. 1060/CC.
Portanto, toda essa divergência do administrador poder ser pessoa jurídica ou
não é aplicada à EIRELI. Trata-se de uma questão polêmica, mas prevalece a
ideia de que, na EIRELI, o administrador tem que ser pessoa natural.
CAPITAL SOCIAL DA EIRELI
O caput do art. 980-A/CC prevê que a EIRELI tem capital social, que deve estar
todo integralizado no momento de sua constituição e não pode ser inferior a
100 vezes o salário-mínimo vigente no país.
Mas será que a EIRELI tem capital social mesmo? Quem entende que a
EIRELI não é uma sociedade não pode falar que ela tem capital social, da
mesma forma que não pode falar que ela tem sócio. Já quem entende que a
EIRELI é uma sociedade unipessoal, por coerência, pode falar que ela tem
capital social.
O capital social é divido em cotas ou ações. Então, para quem entende que a
EIRELI é uma sociedade unipessoal, o seu capital social seria formado por
uma cota única. Já para quem entende que a EIRELI não é sociedade, o
capital social, na realidade, seria um investimento que o instituidor fez na
EIRELI.
O capital social da EIRELI não permite parcelamento, deve estar totalmente
integralizado no ato da sua constituição. Isso é o contrário do que ocorre com
as demais sociedades, nas quais é possível parcelar o capital social. Além
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disso, o caput do art. 980-A/CC fixou um capital social mínimo para a EIRELI
de 100 vezes o salário-mínimo vigente no país.
Não é regra no nosso ordenamento jurídico estabelecer um capital social
mínimo; a regra é a liberdade, são os sócios que dizem de quanto é o capital
social. A razão da lei exigir um capital social mínimo para a constituição da
EIRELI é para desistimular fraude nas relações trabalhistas.
A constitucionalidade do capital social mínimo da EIRELI (e sua vinculação ao
salário-mínimo) está sendo questionada na ADIn 4637, por violação ao art.
170/CRFB, que prevê o princípio da livre iniciativa. Não foi concedida liminar
nesta ADIn, então, até o momento, presume-se constitucional essa regra.
E como pode contribuir para a formação do capital social da EIRELI? O art.
980-A/CC é omisso a respeito desta questão, então, por força do § 6° do
referido dispositivo, deve-se aplicar as regras da sociedade limitada à EIRELI.
O art. 1055, § 2° do Código Civil estabelece que é vedada contribuição que
consiste em prestação de serviços para o capital social da sociedade limitada.
Então, também não pode contribuir para o capital social da EIRELI com
prestação de serviços. Além disso, não é possivel integralizar o capital social
com nome, voz e imagem. Portanto, apenas é possível contribuir para o capital
da EIRELI com dinheiro, crédito e bens (móveis, imóveis e intangíveis).
Enunciado 04 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Uma vez subscrito e
efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade
limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no
salário mínimo”.
Enunciado 473 da V Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 980-A, § 5°: A
imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do
capital da EIRELI”.
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QUESTÃO: É POSSÍVEL APLICAR A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO À
EIRELI?
Sim, é possível a aplicação de qualquer modalidade de desconsideração,
inclusive a inversa, pois o patrimônio da EIRELI é distinto do patrimônio de seu
instituidor. O § 4° do art. 980-A do Código Civil foi vetado, pois ele determinava
que o patrimônio da EIRELI seria o único responsável pelas obrigações por ela
contraídas e, se ele tivesse entrado em vigor, poderia inibir a aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 980-A: O patrimônio
da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas
da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural
que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da
personalidade jurídica”.
QUESTÃO: É POSSÍVEL TRANSFORMAR UMA SOCIEDADE EM EIRELI?
Se uma sociedade limitada possuia dois sócios e um deles saiu, ela somente
pode ficar unipessoal pelo prazo de 180 dias, sob pena de dissolução (art.
1033, IV/CC). Entretanto, o sócio remanescente pode se transformar em
empresário individual (§ único do art. 1033/CC) ou em uma EIRELI, desde que
o capital social mínimo seja respeitado (§ 3° do art. 980-A/CC). Entretanto,
haveria problema na transformação em uma EIRELI se esse sócio
remanescente da limitada fosse uma pessoa jurídica, por causa da controvérsia
sobre uma pessoa jurídica poder ou não ser instituidora de uma EIRELI.
Art. 1.033 - Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
Parágrafo único - Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio
remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas
da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de
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Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para
empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade
limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115
deste Código.
E será que é possível transformar uma sociedade anônima em EIRELI? Na SA
o capital social é divido em ações e não em quotas. Apesar do § 3° do art. 980-
A/CC falar que “a empresa individual de responsabilidade limitada também
poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária
num único sócio”, na opinão do professor, uma EIRELI pode sim ser resultado
de uma sociedade anônima unipessoal (art. 206, I, alínea “d” da Lei
6.404/1976), pois não há razão de restingir apenas às sociedades cujo capital
social seja dividido em quotas.
Enunciado 483 da V Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 1.033, parágrafo
único: Admite-se a transformação do registro da sociedade anônima, na
hipótese do art. 206, I, d, da Lei n. 6.404/1976, em empresário individual ou
empresa individual de responsabilidade limitada”.
QUESTÃO: EM CASO DE OMISSÃO DO ART. 980-A DO CÓDIGO CIVIL,
QUAL SERÁ A NORMA SUPLETIVA?
O § 6° do art. 980-A/CC determina que “aplicam-se à empresa individual de
responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as
sociedades limitadas”. Mas essa regência supletiva não é integral, pois nem
tudo que está na previsto para a sociedade limitada é compatível com a
EIRELI, como, por exemplo, as regras atinentes a reunião de sócios, quórum.
Wilges Bruscato sustentava que somente poderiam ser aplicadas à EIRELI as
regras da sociedade limitada atinentes a responsabilidade dos sócios e suas
exceções. Ela até propôs o seginte Enunciado que foi REJEITADO na V
Jornada de Direito Civil do CJF: “A aplicação subsidiária das regras da
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sociedade limitada à EIRELI deve se ater, exclusivamente, às regras da
limitação da responsabilidade e suas exceções”.
Quando o art. 980-A/CC for omisso e também não for possível aplicar as regras
previstas para as sociedades limitada, deve-se recorrer às fontes primárias
(Constituição Federal e Código Civil) e secundárias (doutrina, jurisprudência,
princípios gerais de direito e usos e costumes) do Direito Empresarial.
CAPITAL SOCIAL
Concurso MP-RJ 2011 – 12ª Questão: Direito Empresarial
Explique as diferenças entre estabelecimento empresarial, patrimônio social,
patrimônio líquido e capital social no Direito Societário.
O capital social é uma cifra contábil, resultante da contribuição que os sócios
fizeram para tomar parte na sociedade. A cota/ação é uma fração do capital
social, que pertence ao sócio de acordo com a sua contribuição para o capital
social. Essa contribuição feita pelos sócios com bens, dinheiros e créditos vai
para a pessoa jurídica da sociedade.
O balanço patrimonial é a demonstração que apresenta o ativo e o passivo da
sociedade: na coluna do ativo estão o dinheiro, os bens, os créditos e na
coluna do passivo, os empréstimos, as obrigações, as dívidas. O dinheiro com
o qual os sócios contribuiram para o capital social entra na coluna do ativo.
Mas é na coluna do passivo que há a citação do capital social em moeda
corrente nacional. Então é por isso que se afirma que o capital social é apenas
uma cifra contábil resultante da contribuição que os sócios fizeram para tomar
parte na sociedade.
O capital social não pode ser penhorado, pois ele é apenas uma cifra contábil.
O credor vai pedir a penhora do ativo do devedor (dinheiro, bens, créditos).
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Quando o sócio contribui para o capital social com dinheiro, bens ou créditos,
essa contribuição entra no ativo da sociedade e pode ser utilizada pelos sócios
para a realização do objeto social (e não para fins particulares). Então, o ativo e
o passivo de uma sociedade tendem a oscilar durante o exercício da atividade
empresária.
O capital social é fixo, pois trata-se de uma cifra contábil. Já o patrimônio
oscila, é volátil, pois ele é formado pelo ativo e passivo. O patrimônio líquido,
por sua vez, é obtido através da soma do ativo com o passivo, para a qual
podemos encontrar um resultado positivo ou negativo (lucro ou perdas).
O patrimônio é o conjunto do ativo e do passivo. Então, o patrimônio social
nada mais é do que o patrimônio da sociedade, que se distingue do patrimônio
dos sócios. Já o estabeleci-mento empresarial é o complexo de bens corpóreos
e incorpóreos organizados pelo empre-sário para o exercício da empresa.
O capital social é fixo, pois ele é a cifra contábil resultante da contribuição que
os sócios fizeram para participar da sociedade. Essa contribuição feita pelos
sócios entra no ativo da sociedade (dinheiro, créditos, bens) e pode ser
utilizada para concretizar o objeto social.
Em um cenário em que o capital social for maior que o ativo da sociedade, os
sócios estão impedidos de fazerem retiradas pessoais. De acordo com o art.
1059/CC, os sócios serão obrigados a devolver todas as quantias que tiverem
retirado da sociedade, ainda que autorizados pelo contrato (não importa o
nome dado a essas retiradas), quando essas retiradas tiverem sido feitas em
prejuízo do capital. O capital social é o mínimo de garantia oferecido aos
credores; então, se não tiver uma valor correpondente ao do capital social no
ativo, os credores estão desprotegidos.
Art. 1.059 - Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das
quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato,
quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.
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Portanto, o capital social é uma garantia mínima para os credores, pois eles
esperam que haja pelo menos o valor indicado no capital social no ativo da
sociedade. Quando o ativo for menor que o capital social, os sócios não podem
fazer retiradas, pois isso diminuiria ainda mais a garantia. Por isso, quando os
sócios fizerem retiradas e o ativo da sociedade for inferior ao capital social, eles
são obrigados a fazer reposição das quantias retiradas, porque a garantia dos
credores está no mínimo do capital social.
O capital social não pode ser penhorado, pois ele é apenas uma cifra contábil
(o capital social é chamado, inclusive, de passivo não exigível). O que interessa
para os credores é o ativo da sociedade. Assim sendo, se a sociedade estiver
funcionando com o ativo inferior ao capital social, como a garantia dos credores
está abalada, um juiz pode até mesmo acabar responsabilizando os sócios
pela diferença mediante a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica.
A maioria da doutrina defende que, em tese, a única exceção à regra do art.
1059/CC, em que os sócios estariam autorizados a fazer retiradas, sem a
obrigação de fazer reposição, mesmo quando o ativo for inferior ao capital
social, seria o pro labore, que é a quantia paga ao sócio que trabalha na
sociedade, mas esta não é uma questão pacífica.
O art. 1055, § 1° do Código Civil é uma outra regra da sociedade limitada que
evidencia a função garantidora que o capital social tem para os credores. De
acordo com esse dispositivo, durante o prazo de 5 anos, todos os sócios, e não
apenas aquele que contribuiu com o bem imóvel, são solidariamente
responsáveis pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social.
Art. 1.055, § 1° - Pela exata estimação de bens conferidos ao capital
social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco
anos da data do registro da sociedade.
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Os seguintes princípios orientam o capital social:
- UNIDADE: existe apenas um único capital social. O capital social é único, não
importa quantas filias a sociedade tenha.
- RIGIDEZ: o capital social é fixo, com exceção da cooperativa. Na cooperativa,
o capital social pode ser variável ou até mesmo não existir (art. 1094, I do
Código Civil).
Art. 1.094 - São características da sociedade cooperativa:
I - variabilidade, ou dispensa do capital social;
- INTANGIBILIDADE: o capital social deve ser utilizado para realizar o objeto
social e não para fins particulares dos sócios.
- REALIDADE: o capital social tem que ser verdadeiro, sob pena de
responsabilidade civil e penal (art. 299 do Código Penal).
Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele
devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa
da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação
ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público,
e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
A sociedade em nome coletivo é regulada pelos arts. 1039 a 1044 do Código
Civil. Ela não é muito utilizada na prática: na Junta Comercial do Rio de
Janeiro, existem apenas duas sociedades em nome coletivo registradas.
De acordo com o art. 1039/CC, pessoa jurídica não pode ser sócia de
sociedade em nome coletivo, mas apenas pessoa física. Os sócios respondem
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de maneira subsidiária pelas obrigações sociais, ou seja, se a pessoa jurídica
não tiver patrimônio para arcar com suas obrigações, o credor poderá, depois
de esgotado o patrimônio da sociedade, ingressar no patrimônio dos sócios.
Além disso, a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada. Portanto,
podemos afirmar que a responsabilidade é subsidiária em relação à sociedade
e solidária e ilimitada entre os sócios.
Art. 1.039 - Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em
nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente,
pelas obrigações sociais.
Parágrafo único - Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros,
podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção
posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.
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AULA 13 – 24/05/2013
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO (cont.)
A responsabilidade dos sócios da sociedade em nome coletivo está prevista no
art. 1039/CC. Todos os sócios são pessoas naturais e possuem
responsabilidade solidária e ilimitada; mas tal responsabilidade é subsidiária
em relação à sociedade, pois o credor apenas pode cobrar dos sócios após
esgotado o patrimônio da sociedade.
De acordo com o 1042/CC, apenas os sócios podem exercer a administração
da sociedade em nome coletivo. Portanto, pessoa jurídica não pode administrar
a sociedade em nome coletivo, pois todos os administradores devem ser sócios
e os sócios da sociedade em nome coletivo são sempre pessoas naturais.
Art. 1.042 - A administração da sociedade compete exclusivamente a
sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que
tenham os necessários poderes.
Em princípio, o art. 1043/CC não permite o pedido de liquidação da cota do
sócio. Entretanto, há duas exceções previstas no § único do referido
dispositivo: i) quando houver prorrogação tácita da sociedade; e ii) quando
houver prorrogação expressa, mas com oposição judicial de um credor,
levantada no prazo de 90 dias.
Art. 1.043 - O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a
sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.
Parágrafo único - Poderá fazê-lo quando:
I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;
II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente
oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da
publicação do ato dilatório.
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Obs.: A liquidação da cota do sócio está prevista no § único do art. 1026 do
Código Civil. Por exemplo, se um dos sócios de uma sociedade simples faz
uma dívida particular no valor de 10 mil reais, mas ele não tem qualquer outro
bem sem ser as cotas dessa sociedade e acabou não honrando a sua dívida, o
credor pode pedir a liquidação da cota do sócio para pagar a dívida. O pedido
de liquidação da cota significa que o credor pode pedir a exclusão do sócio da
sociedade por uma dívida particular feita entre eles. Haverá necessidade,
então, de uma apuração de haveres e o valor da dívida deve ser entregue em
dinheiro, no prazo de 90 dias, no juízo da execução. Mesmo que o valor da
cota seja superior ao valor da dívida, o sócio será expulso da sociedade.
Art. 1.026, § único - Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor
requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma
do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até
noventa dias após aquela liquidação.
SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
A sociedade em comandita simples está prevista nos arts. 1045 a 1051 do
Código Civil, mas esse tipo societário não existe na prática. O art. 1045/CC
estabelece a responsabilidade dos sócios comanditados e comanditários.
Art. 1.045 - Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de
duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária
e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados
somente pelo valor de sua quota.
Parágrafo único - O contrato deve discriminar os comanditados e os
comanditários.
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O sócio comanditado sempre é pessoa natural e sua responsabilidade é
ilimitada. Se houver mais de um sócio comanditado, a responsabilidade será
também solidária. Mas antes de mais nada, a responsabilidade dos sócios
comanditados será subsidiária em relação à sociedade. E o sócio comanditado
é o único que pode administrar a sociedade em comandita simples; portanto,
podemos afirmar que pessoa jurídica não pode ser administradora de
sociedade em comandita simples.
Art. 1.046 - Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da
sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste
Capítulo.
Parágrafo único - Aos comanditados cabem os mesmos direitos e
obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.
O nome empresarial da sociedade em comandita simples é do tipo firma/razão
social (assim como é na sociedade em nome coletivo). Na sociedade em
comandita simples, sempre existirá as duas categorias de sócios: comanditado
e comanditário. Mas na composição do nome empresarial apenas pode usar o
nome dos sócios comanditados. Além disso, na sociedade em comandita
simples, é obrigatório constar a expressão “Cia” no nome empresarial, pois ela
designa a existência de sócios comanditários (Instrução Normativa 116 do
DNRC). Já na sociedade em nome coletivo, a expressão “Cia” não é
obrigatória, desde que os nomes de todos os sócios sejam utilizados no nome
empresarial.
O sócio comanditário pode ser pessoa natural ou pessoa jurídica e tem
responsabilidade limitada ao preço de sua cota. Ele não pode exercer a
administração da sociedade; pode, no máximo, receber uma procuração para
realizar um negócio específico. E o nome dele não pode ser utilizado para a
construção do nome empresarial. Se o sócio comanditário emprestrar o seu
nome civil para o nome empresarial ou exercer a administração da sociedade,
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ele passará a ter responsabilidade ilimitada, igual à responsabildiade do sócio
comanditado.
Art. 1.047 - Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da
sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário
praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena
de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.
Parágrafo único - Pode o comanditário ser constituído procurador da
sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.
Se não existir mais a categoria de sócio comanditado na sociedade, o nome
empresarial deve ser alterado por causa do princípio da veracidade. Além
disso, de acodo com o art. 1051/CC, é necessário que essa categoria de sócio
seja reestabelecida no prazo de 180 dias, sob pena de da sociedade ser
dissolvida de pleno direito (durante esse tempo, deverá ser designado um
administrador provisório, que não terá a qualidade de sócio). Se a falta da
categoria de sócio comanditado não for sanada no referido prazo e a sociedade
continuar funcionando, ela se torna uma sociedade irregular.
Art. 1.051 - Dissolve-se de pleno direito a sociedade:
I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044;
II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das
categorias de sócio.
Parágrafo único - Na falta de sócio comanditado, os comanditários
nomearão administrador provisório para praticar, durante o período
referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de
administração.
Se não existir mais a categoria de sócio comanditário na sociedade, aplica-se
apenas a regra do art. 1051, II do Código Civil, ou seja, é necessário que essa
categoria de sócio seja reestabelecida no prazo de 180 dias, sob pena de da
sociedade ser dissolvida de pleno direito.
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SOCIEDADE SIMPLES
A denominação sociedade simples tem duas acepções: i) pode ser utilizada
para deginar o contrário de sociedade empresária; ii) mas também pode
designar um modelo de sociedade, que possui regras próprias e anteriormente
era chamada de sociedade civil.
Esse modelo societário somente pode ser utilizado quando a sociedade
pretende exercer atividade que não seja empresarial, como, por exemplo,
atividade intelectual sem elemento de empresa. Aquele que não vai explorar
empresa, tem a possibilidade de escolher o tipo societário de sociedade
simples ou de sociedade limitada. Se escolher o tipo limitada, essa sociedade
limitada será simples.
Normalmente, aquele que não vai explorar empresa escolhe o tipo societário
de sociedade limitada, pois existe uma grande controvérsia acerca da
responsabilidade dos sócios da sociedade simples. A orientação do Superior
Tribunal de Justiça é no sentido da responsa-bilidade dos sócios da sociedade
simples ser ilimitada e solidária.
Quando escolhe a sociedade simples para a exercer uma atividade simples, ou
seja, uma atividade que não é empresária, haverá uma sociedade simples
“pura” ou simples-simples. Já se escolher a sociedade limitada para explorar
uma atividade simples haverá uma sociedade limitada simples, que é uma
sociedade limitada que não explora empresa.
Quórum de alteração do contrato social
Na sociedade simples, o quórum necessário para alteração do contrato social
está previsto no art. 999 do Código Civil (não há assembléia ou reunião de
sócios na sociedade simples). Se a alteração tiver por objeto qualquer das
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matérias indicadas no art. 997/CC, como, por exemplo, o objeto social, a sede
da sociedade, o capital social, será necessário unanimidade. Se a alteração
tiver por objeto uma matéria que não esteja compreendida no art. 997, a regra
é o quórum de maioria absoluta, salvo se o contrato social não exigir
consentimento unânime para essa outra matéria.
Art. 999 - As modificações do contrato social, que tenham por objeto
matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os
sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se
o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.
Parágrafo único - Qualquer modificação do contrato social será averbada,
cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.
Art. 997 - A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou
público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se
pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos
sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo
compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação
pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em
serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e
seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações
sociais.
Parágrafo único - É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto
separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
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Forma de contribuição para o capital social
É possível contribuir para o capital social de uma sociedade simples com
dinheiro, crédito, bens e serviços. O art. 1006/CC permite a figura do sócio-
indústria na sociedade simples. Quando o sócio contribui com prestação de
serviços, em regra, ele não pode se empregar em atividade concorrente, salvo
convenção em contrário.
Art. 1.006 - O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode,
salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à
sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.
O art. 1005/CC regula a contribuição para o capital social feita com bens e
crédito. De acordo com esse dipositivo, o sócio que contribui com bens é
responsável pela evicção. O art. 296/CC estalece que, em regra, em uma
cessão de crédito, o cedente não responde pela solvência do devedor;
entretanto, o art. 1005/CC estabelece que se o sócio fizer uma cessão de
crédito para fins de integralização do capital social, ele irá responder
solidariamente pelo pagamento.
Art. 1.005 - O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse
ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que
transferir crédito.
Segundo o art. 1007/CC, em regra, o sócio participa dos lucros e das perdas na
proporção de suas respectivas cotas (por exemplo, se o sócio tem 30% do
capital social, ele participa em 30% dos lucros e das perdas), salvo convenção
em contrário. Já aquele sócio que contribui com prestação de serviços tem uma
participação diferente: somente participa dos lucros na proporção da média do
valor das respectivas cotas. Se o sócio que contribui com prestação de
serviços se empregar em atividade concorrente, ele poderá ser privado dos
lucros e até mesmo excluído da sociedade.
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Art. 1.007 - Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e
das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja
contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na
proporção da média do valor das quotas.
Poderes do administrador da sociedade simples
O administrador tem o poder geral de praticar atos regulares de gestão. Mas
esse poderes podem ser limitados pelo contrato social e até mesmo pela
própria lei.
O caput do art. 1015/CC impõe uma limitação legal aos poderes do
administrador: em regra, para o administrador vender ou dar em garantia real
bens imóveis é necessária a decisão da maioria dos sócios, o que corresponde
à maioria do capital social, nos termos do art. 1010/CC. Mas se a venda ou a
oneração de bens imóveis estiver relacionado com o objeto social da própria
sociedade, o administrador não precisa da autorização da maioria dos sócios,
pois esses atos são considerados atos regulares de gestão.
Art. 1.015 - No silêncio do contrato, os administradores podem praticar
todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto
social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria
dos sócios decidir.
Revogação dos poderes do administrador
O art. 1019/CC determina que o sócio administrador da sociedade simples
nomeado no próprio contrato social tem poderes irrevogáveis; apenas pode
haver a revogação dos poderes desse administrador em juízo, provada justa
causa. Mas são revogáveis, a qualquer tempo, os poderes de administrador
conferidos a sócio por ato separado ou a quem não seja sócio.
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
Há quem defenda, com base no final do § único do art. 1019/CC, que o
administrador da sociedade simples não tem que ter qualidade de sócio. Mas a
maioria da doutrina entende que tem que ser sócio para administrar a
sociedade simples.
Art. 1.019 - São irrevogáveis os poderes do sócio investido na
administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa,
reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.
Parágrafo único - São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes
conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.
Excesso praticado pelo administrador
O administrador celebra vários negócios com terceiros em nome da sociedade.
Mas quando o administrador da sociedade simples celebra um negócio jurídico
com terceiro sem poderes para tanto ou excedendo seus poderes, quem vai
responder? Se a sociedade for demandada por esse credor, ela vai utilizar a
regra do § único do art. 1015/CC para tentar afastar a sua responsabilidade.
Mas cabe registrar que essas hipóteses de excesso praticado pelo adminis-
trador devem ser analisadas à luz do caso concreto.
Art. 1.015, § único - O excesso por parte dos administradores somente
pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes
hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro
próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da
sociedade.
De acordo com o § único do art. 1015/CC, o excesso praticado pelo
administrador pode ser oposto a terceiros pela sociedade para afastar a sua
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responsabilidade se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: I) a
limitação de poderes estava averbada no registro próprio (efeitos erga omnes);
II) a limitação de poderes era conhecida pelo credor (má-fé do credor); ou III)
ato evidentemente estranho aos negócios da sociedade (ato ultra vires).
Agora nós vamos estudar os possíveis argumentos em favor da sociedade
(utilizados com o objetivo de afastar a sua responsabilidade) e em favor do
credor (utilizados com o objetivo de fazer com que a sociedade responda) no
caso de excesso praticado por administrador:
ARGUMENTO EM FAVOR DA
SOCIEDADE
ARGUMENTO EM FAVOR DO
CREDOR
LIMITAÇÃO DE PODERES
INSCRITA OU AVERBADA EM
REGISTRO PRÓPRIO
DINÂMICA DAS RELAÇÕES
NEGOCIAIS E MATÉRIA “INTERNA
CORPORIS”
A sociedade pode alegar que a limitação de poderes do administrador estava
inscrita ou averbada em registro próprio. Mas o Direito Empresarial tem
características próprias que se distanciam daquela formalidade do Direito Civil:
uma das principais características é o dinamismo, as suas relações negociais
são dinâmicas. Então, o fornecedor não tem a obrigação de analisar os
contratos sociais de todas as sociedades com as quais negocia. Assim sendo,
ainda que a limitação dos poderes do administrador esteja inscrita em registro
próprio, existe uma dinâmica nas relações empresarias que deve ser
considerada. Além disso, ainda que haja essa limitação de poderes, o credor
pode alegar que isso é uma matéria “interna corporis”, uma cláusula que tem
eficácia apenas interna.
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ARGUMENTO EM FAVOR DA
SOCIEDADE
ARGUMENTO EM FAVOR DO
CREDOR
MÁ-FÉ DO CREDOR
BOA-FÉ OBJETIVA DO CREDOR
PRINCÍPIO DA ETICIDADE
E PROBIDADE
– MÁ-FÉ DO DEVEDOR
A sociedade pode alegar que houve ma-fé do credor, pois ele conhecia a
limitação dos poderes do administrador, mesmo ela não estando averbada.
Mas o fato do credor conhecer a limitação de poderes e realizar negócios
mesmo assim não acarreta a interpretação que ele estaria de má-fé, pois a má-
fé não se presume. O fato do credor conhecer a limitação de poderes não
significa, de maneira absoluta, que ele esteja de má-fé; na realidade, o que se
presume é a boa-fé daquele que negocia. Além disso, pode haver uma
aparência que o administrador, mesmo tendo poderes limitados, foi autorizado,
de alguma forma, a negociar em nome da sociedade.
ARGUMENTO EM FAVOR DA
SOCIEDADE
ARGUMENTO EM FAVOR DO
CREDOR
NEGLIGÊNCIA DO CREDOR EM
VERIFICAR OS PODERES DO
“ADMINISTRADOR”
CULPA “IN VIGILANDO E
ELIGENDO” DA SOCIEDADE E DOS
DEMAIS SÓCIOS
A sociedade pode alegar negligência do credor em verificar os poderes do
administrador. Como o credor negocia com uma pessoa sem saber se ela tem
poderes ou não para representar a sociedade? Já o credor, por sua vez, pode
alegar que a culpa não é dele, mas sim da própria sociedade: primeiro porque
não vigiou os atos do seu administrador e segundo porque elegeu uma pessoa
que não tem condições de exercer a função (culpa in vigilando e in elegendo da
sociedade e dos demais sócios).
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ARGUMENTO EM FAVOR DA
SOCIEDADE
ARGUMENTO EM FAVOR DO
CREDOR
ATO ULTRA VIRES TEORIA DA APARÊNCIA
Quando a sociedade alegar que se trata de um ato ultra vires, o credor tem a
possibilidade de suscitar a teoria da aparência.
A teoria do ato ultra vires está positivada no ordenamento jurídico brasileiro no
art. 1015, § único, III do Código Civil. Essa teoria interessa a sociedade, que a
alega para afastar a sua responsabilidade.
A teoria do ato ultra vires surgiu, em 1875, na Inglaterra. Uma companhia
inglesa venceu uma licitação para construir uma linha ferroviária na Bélgica,
mas essa licitação acabou sendo anulada, porque o contrato social dessa
companhia não trazia a construção de linha ferroviária como seu objeto social.
Houve o reconhecimento do ato ultra vires e a consequência foi a nulidade do
negócio jurídico. O problema é que, ao reconhecer a nulidade do negócio
jurídico, não pode sequer cobrar do próprio administrador e o credor fica no
prejuízo.
Mas houve uma evolução da teoria do ato ultra vires para de nulidade passar-
se a reconhecer a ineficácia do ato em relação à sociedade. Assim sendo, o
ato ultra vires é válido e o administrador irá responder por ele. E é exatamente
assim que ocorre no Brasil: considera-se o ato ultra vires ineficaz, a sociedade
não responde, mas o credor pode cobrar do administrador.
Obs.: Atualmente, a Europa abandonou a teoria do ato ultra vires, pois os
países da União Européia devem seguir diretivas, que os obrigam a afastar de
suas legislações internas a teoria do ato ultra vires, por exemplo.
Antes do advento do Código Civil de 2002, sempre prevaleceu a teoria da
aparência e da boa-fé objetiva: o credor tem que ser satisfeito quando ele está
de boa-fé e o administrador pratica um ato para o qual aparentemente está
autorizado pelos sócios. Com a previsão da teoria do ato ultra vires no Código
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Civil de 2002, a teoria da aprência perdeu um pouco a importância, mas ela
não foi eliminada do nosso sistema. Portanto, agora nós devemos aplicar a
teoria do ato ultra vires, prevista no art. 1015, § único, III do Código Civil.
Entretanto, cabe registar que o professor não concorda com a aplicação dessa
teoria, pois todos os países desenvolvidos asseguram o pagamento dos
credores, já que, caso contrário, eles preferem não investir.
Deve-se atentar para o fato da teoria do ato ultra vires estar prevista no
capítulo da sociedade simples. Assim sendo, uma sociedade limitada pode
alegar a teoria do ato ultra vires para afastar a sua responsabilidade? Depende,
pois quando há uma omissão no capítulo da limitada, em regra, nós recorremos
às regras da sociedade simples; entretanto, o contrato social da limitada pode
escolher a aplicação da Lei das Sociedades por Ações. Se o contrato social
escolher a Lei 6.404/1976 (sociedade limitada, regida supletivamente pela Lei
de SA), não haverá a aplicação da teoria do ato ultra vires, pois na Lei de SA a
regra é outra: a sociedade responde e depois tem ação regressiva contra o seu
administrador, mesmo que ele não tenha poderes para praticar o ato.
A teoria do ato ultra vires somente pode ser aplicada quando o ato for
evidentemente estranho aos negócios da sociedade. Se tiver alguma relação,
ainda que indireta com o objeto social, então a teoria do ato ultra vires será
afastada.
Por exemplo, quando o administrador de um restaurante compra dois
automóveis de luxo, em princípio, não há conexão de tal ato com o objeto
social. Mas se esses dois automóveis são utilizados para o transporte de
clientes, há uma conexão indireta com o objeto social, razão pela qual a teoria
do ato ultra vires não será aplicada.
A sociedade pode ratificar, até mesmo tacitamente, o ato ultra vires. Nesse
caso, a sociedade irá responder pelo ato, assumirá a responsabilidade pelo
pagamento.
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
PROCESSO Nº: 0015044-98.2009.8.26.0566 – 14ª CÂMARA DE DIREITO
PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO -
DESEMBARGADOR: PEDRO ABLAS – DATA DO JULGAMENTO: 19/09/2012
[...] A sociedade limitada sacadora do título tem como objeto social o comércio
de combustíveis, enquanto que a beneficiada dedica-se à prestação
de serviços médicos e cirúrgicos - O próprio sócio emitente do título de crédito
confirma que o cheque foi utilizado para pagamento de cirurgia estética de sua
ex-esposa - Não havendo como conceber que o negócio jurídico contraído com
a clínica tenha sido em favor do posto de gasolina, é de rigor a aplicação da
teoria ultra vires societatis prevista no art. 1.015, § único, III do CC para afastar
a responsabilidade da apelante no pagamento do débito representado pelos
títulos, devendo a credora se voltar unicamente contra o sócio que as emitiu
em patente irregularidade, único responsável pelo pagamento [...]
APELAÇÃO Nº: 9154739-94.2008.8.26.0000 – 19ª CÂMARA DE DIREITO
PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO –
DESEMBARGADOR: RICARDO NEGRÃO
[...] FIANÇA — Pessoa jurídica — Exoneração - Garantia de obrigação
estranha ao objeto social da sociedade empresária - Prestação da garantia "de
favor” expressamente vedada pelo contrato social - Conhecimento da recorrida
acerca dessa cláusula — Má-fé da exequente — Assunção do risco do negócio
- Atos ultra vires societates verificados - Ausência de responsabilidade da
fiadora embargante — Responsabilidade dos sócios pela dívida afiançada
(arts. 1.105, parágrafo único, incisos I a III, e 1.016, do CC). Provimento ao
recurso. [...]
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
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É comum encontrar em livros, como o do Sérgio Campinho, a afirmação de que
banco não pode alegar a teoria da aparência, não pode alegar boa-fé; é natural
que o banco examine o contrato social para saber se o administrador tem ou
não poderes para praticar o ato. Mas não é esse o entendimento que prevalece
no STJ (vide julgado abaixo).
RESP 704.546/DF, REL. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, JULGADO EM 01/06/2010, DJE 08/06/2010
[...] 3. A partir do Código Civil de 2002, o direito brasileiro, no que concerne às
sociedades limitadas, por força dos arts. 1.015, § único e 1.053, adotou
expressamente a ultra vires doctrine. 4. Contudo, na vigência do antigo
Diploma (Decreto n. 3.708/19, art. 10), pelos atos ultra vires, ou seja, os
praticados para além das forças contratualmente conferidas ao sócio, ainda
que extravasassem o objeto social, deveria responder a sociedade. 4. No caso
em julgamento, o acórdão recorrido emprestou, corretamente, relevância à
boa-fé do banco credor, bem como à aparência de quem se apresentava como
sócio contratualmente habilitado à prática do negócio jurídico. 5. Não se pode
invocar a restrição do contrato social quando as garantias prestadas pelo sócio,
muito embora extravasando os limites de gestão previstos contratualmente,
retornaram, direta ou indiretamente, em proveito dos demais sócios da
sociedade fiadora, não podendo estes, em absoluta afronta à boa-fé, reivindicar
a ineficácia dos atos outrora praticados pelo gerente. 6. Recurso especial
improvido. (RESP 704.546/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta
Turma, julgado em 01/06/2010, DJe 08/06/2010)
TJ-RJ – APELAÇÃO: 0004411-97.2004.8.19.0210 – DESEMBARGADOR:
ROBERTO DE ABREU E SILVA – JULGAMENTO: 24/05/2011 – NONA
CÂMARA CÍVEL
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
[...] Conclui-se que é inverossímil a alegação autoral, baseando-se na regra de
experiência comum e nas regras ordinárias acerca da dinâmica das relações
comerciais, pois, primeiro, evidenciado que o emitente da nota promissória é
filho dos sócios da empresa autora, eventual sucessor da empresa. Segundo,
as relações empresariais são baseadas nos costumes, não sendo exigidas
maiores formalidades, autorização expressa ou poderes especiais para o
simples recebimento de mercadorias, notadamente, na hipótese de compra e
venda (relação originária firmada entre as partes). Terceiro, verossímil que o
emitente da nota promissória se apresenta como sócio ou administrador da
empresa, tanto é verdade que foi facilmente encontrado na sede da empresa e
local de entrega das mercadorias fornecidas pelo réu. Em que pese o contrato
não ter sido assinado pelos sócios, tal ato não desnatura a legitimidade do
pacto efetivado entre as partes, pois não se afigura pessoa estranha à
sociedade, repita-se, uma vez que se trata do filho da atual sócia e ex-sócio da
sociedade empresária situação em que se legitima o negócio jurídico,
acobertando-se o contratante, sob o manto da teoria de aparência, baseado no
princípio da confiança, não se afigurando hipótese de ato "ultra vires“ [...]
ARGUMENTO EM FAVOR DA
SOCIEDADE
ARGUMENTO EM FAVOR DO
CREDOR
O NEGÓCIO JURÍDICO NÃO
TROUXE QUALQUER BENEFÍCIO
AOS DEMAIS SÓCIOS E
À PRÓPRIA SOCIEDADE
BENEFÍCIO DOS DEMAIS SÓCIOS
OU PARA A SOCIEDADE
RATIFICAÇÃO DO ATO
PELA SOCIEDADE
Contra o argumento que o negócio jurídico não trouxe qualquer benefício para
a sociedade, o credor pode comprovar que o ato reverteu em favor da
sociedade, trouxe benefício em favor da sociedade ou dos sócios – exemplo.: o
administrador de uma padaria compra uma lancha e os sócios a utilizam para
angariar mais clientes para a sociedade.
AULA 14 – 28/05/2013
FEMPERJ – DIREITO EMPRESARIALPROFESSOR: JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ
MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
SOCIEDADE SIMPLES (cont.)
Responsabilidade dos sócios
Não se sabe exatamente qual é a responsabilidade dos sócios da sociedade
simples. Por isso, quando uma pessoa resolve desenvolver uma atividade
intelectual, normalmente ela prefere escolher uma limitada simples.
O art. 997, VIII do Código Civil determina que, na elaboração do contrato
social, os sócios devem escolher se respondem ou não subsidiariamente pelas
obrigações sociais. Se existir subsidiariedade, haverá possibilidade dos sócios
virem a responder por obrigações da sociedade; se ela não existir, apenas a
sociedade responderá pelas obrigações sociais.
Art. 997 - A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou
público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
VIII - se os sócios respondem, ou não, SUBSIDIARIAMENTE, pelas
obrigações sociais.
Entretanto, o art. 1023/CC determina que a responsabilidade dos sócios é
subsidiária, podendo ser escolhida a solidariedade. Os arts. 997, VIII e 1023 do
Código Civil são incompatíveis, não há como harmonizar essas duas regras.
De acordo com o art. 1023/CC, em princípio, a responsabilidade é subsidiária e
de acordo com a participação de cada sócio nas perdas; mas,
excepcionalmente, ela é subsidiária com solidariedade (nesse caso, a dívida
pode ser cobrada integralmente de qualquer um dos sócios).
Art. 1.023 - Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas,
respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das
perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade SOLIDÁRIA.
Enunciado 61 da I Jornada de Direito Civil do CJF: “Art. 1.023: o termo
“subsidiariamente” constante do inc. VIII do art. 997 do Código Civil deverá ser
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
substituído por “solidariamente” a fim de compatibilizar esse dispositivo com o
art. 1.023 do mesmo Código”.
Enunciado 10 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Na sociedade
simples, os sócios podem limitar sua responsabilidade entre si, à proporção de
sua participação no capital social, ressalvadas as disposições específicas”.
O STJ e alguns doutrinadores, como Alfredo de Assis Gonçalves Neto, afirmam
que a responsa-bilidade dos sócios da sociedade simples é subsidiária e
ilimitada. Entretanto, isso não está escrito na lei, o art. 1023/CC não diz que a
responsabilidade dos sócios é ilimitada. Assim sendo, houve a aprovação do
Enunciado 10 na I Jornada de Direito Comercial do CJF para tentar mudar esse
entendimento jurisprudencial e doutrinário.
Caso do Informativo 468/STJ: O Rio de Janeiro criou uma sociedade simples
para viabilizar sua candidatura aos Jogos Olímpicos de 2004. Essa sociedade
simples contratou uma pessoa jurídica para elaborar o marketing de texto;
entretanto, o Rio de Janeiro não foi eleito como sede dos Jogos Olímpicos de
2004 e a sociedade acabou não pagando pelo serviço contratado. Como a
sociedade simples foi dissolvida sem o pagamento do credor, a prestadora de
serviços pediu a desconsideração da personalidade jurídica para os sócios
responderem pelo pagamento da obrigação. Entretanto, o STJ entendeu que
não precisava haver a aplicação da teoria da desconsideração a este caso,
pois os sócios de uma sociedade simples têm responsa-bilidade ilimitada.
Informativo 468/STJ
RESPONSABILIDADE. SÓCIOS. SOCIEDADE SIMPLES. NEGÓCIO
JURÍDICO. PROVA TESTEMUNHAL. In casu, a sociedade empresária
recorrida ajuizou, na origem, ação de cobrança e ressarcimento em desfavor
das recorrentes sob a alegação de que o contrato de prestação de serviços
celebrado com a sociedade civil da qual elas eram sócias extinta pelo decurso
do prazo não foi cumprido. Esse contrato previa a elaboração pela recorrida do
marketing do texto que seria entregue ao comitê olímpico quando da
apresentação da candidatura de cidade brasileira para sediar os jogos
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MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
olímpicos de 2004. Nos recursos especiais, as sócias sustentaram, entre outras
questões, sua ilegitimidade passiva ad causam, a irregularidade da
desconsideração da personalidade jurídica e a impossibilidade de se
comprovar a prestação do serviço por prova exclusivamente testemunhal.
Nesse contexto, a Turma negou-lhes provimento por entender que, nas
sociedades cuja responsabilidade dos sócios é ilimitada como na hipótese, em
que se trata de sociedade simples , uma vez exaurido o patrimônio da pessoa
jurídica, não é necessário desconsiderar sua personalidade para que se
atinjam os bens dos sócios, conforme o art. 1.023 do CC/2002, o que evidencia
a legitimidade das recorrentes para figurar na demanda. Ressaltou-se ainda
que a vedação para utilizar prova exclusivamente testemunhal descrita nos
arts. 401 do CPC e 227 do CC/2002 restringe-se à demonstração da existência
do negócio jurídico em si, não alcançando a verificação dos fatos e
circunstâncias atinentes ao contrato. Precedente citado: EREsp 263.387-PE,
DJ 17/3/2003. (REsp 895.792-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
julgado em 7/4/2011).
XL CONCURSO DA MAGISTRATURA TJRJ – 2ª QUESTÃO: Como
compatibilizar, na sociedade simples, as disposições dos artigos 997, VIII, e
1023, do Código Civil, relativamente à responsabilidade dos sócios?
Na opinião do professor, o melhor entendimento a respeito desta questão é o
do Tavares Borba. Ele parte da premissa que os arts. 997, VIII e 1023 do
Código Civil são contraditórios, não é possível harmoniza-los. Então, se os
sócios escolherem não ter subsidiariedade, afasta-se a aplicação do art.
1023/CC. O art. 1023 somente seria aplicado quando houvesse, no contrato
social, a previsão da responsabilidade subsidiária dos sócios. Como
provalvelmente os sócios vão escolher não ter responsabilidade subsidiária,
então a responsabilidade dos sócios ficaria limitada.
Liquidação da quota do sócio devedor (art. 1026/CC)
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Se o sócio de uma sociedade simples faz uma dívida particular, não tem
qualquer outro bem sem ser as cotas da sociedade e acaba não pagando a sua
dívida, de acordo com o caput do art. 1026/CC, o credor pode postular a
penhora das cotas.
Penhora de cotas não se confunde com a liquidação de cotas. A penhora de
cotas somente vai incidir sobre os fundos líquidos (parte patrimonial) que as
cotas representam. A cota representa para o sócio um direito pessoal, que se
identifica no direito de ser sócio, no voto, na fiscalização, e um direito
patrimonial, que se identifica nos lucros, na partilha. Assim sendo, quando se
fala em penhora de cotas, apenas a parte patrimonial da cota é atingida, o seu
titular não deixa de ser sócio.
Art. 1.026 - O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros
bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos
lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.
Parágrafo único - Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor
requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma
do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até
noventa dias após aquela liquidação.
Mas a penhora de cotas pode ser ineficaz, se não não houver fundos líquidos,
não tiver distribuição de lucros na sociedade. Nesse caso, o credor pode então
pedir o leilão das cotas. Se aparecer um terceiro interessado e fizer a
arrematação dessas cotas, o terceiro entrará na sociedade. O próprio credor
também pode adjudicar essas cotas. Entretanto, normalmente, o leilão de cotas
é frustado.
Nesse caso, o credor pode requerer a liquidação das cotas, ou seja, o credor
particular do sócio pode pedir a sua expulsão da sociedade. Quando o sócio é
expulso da sociedade, deve haver uma apuração de haveres para determinar
quanto vale a participação daquele sócio. Após a apuração desse valor, ele
deve ser entregue em dinheiro, no prazo de 90 dias, no juízo da execução para
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pagamento do credor. Portanto, agora houve um prejuízo para a própria
sociedade, pois é ela que vai pagar o valor apurado.
Enunciado 386 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: “Na apuração dos
haveres do sócio, por conseqüência da liquidação de suas quotas na
sociedade para pagamento ao seu credor (art. 1.026, parágrafo único), não
devem ser consideradas eventuais disposições contratuais restritivas à
determinação de seu valor”.
Enunciado 387 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: “A opção entre fazer a
execução recair sobre o que ao sócio couber no lucro da sociedade, ou na
parte que lhe tocar em dissolução, orienta-se pelos princípios da menor
onerosidade e da função social da empresa”.
De acordo com o art. 620/CPC, quando por vários meios o credor puder
promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso
para o devedor.
Enunciado 388 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: “O disposto no art. 1.026
do Código Civil não exclui a possibilidade de o credor fazer recair a execução
sobre os direitos patrimoniais da quota de participação que o devedor possui
no capital da sociedade”.
Enunciado 389 da IV da Jornada de Direito Civil do CJF: “Quando se tratar de
sócio de serviço, não poderá haver penhora das verbas descritas no art. 1026,
se de caráter alimentar”.
Situação do cônjuge na separação (art. 1027/CC)
Se um sócio é casado em regime de comunhão total de bens, qual direito o
cônjuge do sócio possui no caso de separação? Ele não pode entrar na
sociedade e nem tem o direito de exigir metade do valor da cota do sócio
através de sua liquidação imediata. De acordo com o art. 1027/CC, o cônjuge
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que se separou do sócio tem direito de concorrer à divisão períodica dos
lucros, até que se liquide a sociedade simples. Portanto, ele irá ter participação
proporcional nos lucros até que a sociedade simples seja dissolvida.
Art. 1.027 - Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se
separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes
couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até
que se liquide a sociedade.
Morte do sócio (art. 1028/CC)
Em regra, no caso de morte do sócio, a sociedade simples continua e a cota do
sócio falecido é liquidada. Haverá, então, uma apuração de haveres para
identificar o valor dessa cota e esse valor será entregue ao juízo do inventário.
Portanto, em regra, os herdeiros do sócio falecido não entram na sociedade,
mas apenas recebem a parte patrimonial que a cota representa.
Art. 1.028 - No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:
I - se o contrato dispuser diferentemente;
II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;
III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio
falecido.
Entretanto, não irá acontecer a liquidação da cota, se o contrato social dispuser
diferentemente. Se o contrato prever que o herdeiro do falecido assumirá a
condição de sócio, não se aplica a regra do caput do art. 1028/CC. Haverá a
substituição imediata após a morte do sócio pelo seu herdeiro (princípio da
saisine); a sociedade sequer chega a ficar unipessoal. Pode haver condomínio
da cota entre os herdeiros, mas apenas um deles poderá ser sócio, será o
representante desse condomínio.
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Mas pode acontecer também dos sócios remanescentes optarem por dissolver
a sociedade. Nesse caso, o herdeiro do sócio falecido não entra na sociedade
e ocorre a dissolução da sociedade.
E pode acontecer também do contrato social nada falar a respeito do herdeiro
se tornar sócio. Em princípio, ele receberia apenas a parte patrimonial que a
cota representa. Entretanto, mesmo não havendo previsão no contrato, nada
impede a realização de um acordo entre os sócios e o herdeiro para regular a
substituição do sócio falecido.
EXERCÍCIOS SOBRE O TEMA DA AULA:
1) VUNESP – 2011 – TJ-SP – Juiz
Nas sociedades simples, é correto afirmar que:
A) todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações
sociais, excluído do benefício de ordem – referente à execução em primeiro
lugar dos bens sociais – aquele que contratou pela sociedade. (art. 990/CC)
B) o sócio sempre participa dos lucros e das perdas na proporção das
respectivas quotas. (art. 1007/CC)
C) os poderes do sócio investido na administração por cláusula do contrato
social podem ser revogados, a qualquer tempo, por meio de ato separado,
desde que subscrito pela maioria dos sócios. (art. 1019/CC)
D) a administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete
separadamente a cada um dos sócios. (art. 1013/CC)
E) é anulável a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar
dos lucros e das perdas. (art. 1008/CC)
2) VUNESP – 2009 – TJ-SP – Juiz
Na sociedade simples:
A) as obrigações dos sócios terminam quando a sociedade tornar-se inativa.
(art. 1001/CC)
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B) as modificações do contrato social que tenham por objeto a denominação, o
objeto, a sede e o prazo da sociedade podem ser decididas por maioria
absoluta de votos. (art. 999/CC)
C) nos 60 (sessenta) dias subsequentes à sua constituição, a sociedade
deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas
Jurídicas do local de sua sede. (art. 998/CC)
D) a administração poderá ser exercida por pessoa nomeada por instrumento
em separado, averbado à margem da inscrição da sociedade.
3) Prova Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
Maria e João casam-se sob o regime de comunhão parcial em 2004. Em 2006,
Maria constitui uma sociedade empresária por cotas de responsabilidade
limitada com Carla para explorar um restaurante. Nesta sociedade, cada uma
das sócias é titular de cotas representativas de 50% do capital social. Em 2007,
Maria e João separam-se litigiosamente. Por ocasião da partilha dos bens,
João, com base no art. 1.660, inciso I, do Código Civil indica tais cotas como
passíveis de partilha, vindicando a metade das mesmas (25% do total do
capital social) e seu conseqüente ingresso na sociedade. Não há outros bens
do casal ou pessoais de cada um dos ex-cônjuges. É viável o pleito de João?
Qual a solução adequada para o caso?
A regra que deve ser aplicada ao caso em questão é o art. 1027/CC, que
determina que o cônjuge do que se separou judicialmente não pode exigir
desde logo a parte que lhe couber na quota social, mas concorrer à divisão
periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade. Assim sendo, João não é
sócio, não pode pleitear o seu ingresso na sociedade e nem pedir a liquidação
das cotas.
FEMPERJ – DIREITO EMPRESARIALPROFESSOR: JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ
MONITORA: NATALIA SARRO DE ALMEIDA MELO
SOCIEDADE LIMITADA
A responsabilidade dos sócios na sociedade limitada está prevista no art.
1052/CC. De acordo com esse dispositivo, a responsabilidade dos sócios é
limitada ao que cada um contribuiu para a formação do capital social, ou seja,
ao valor de suas cotas, sendo que todos os sócios são solidários pela
integralização do capital social.
Art. 1.052 - Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é
restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente
pela integralização do capital social.
Por exemplo, se um dos sócios de uma limitada não integralizou o valor de
suas cotas, deixando o capital social aberto em 20%, será que o credor de uma
nota promissória emitida pela sociedade pode cobrá-la dos sócios? Não, pois
os sócios não são solidários com a sociedade pelo pagamento das obrigações
sociais. O credor não pode exigir a nota promissória dos sócios, mas sim a
integralização do capital social.
Quando um sócio subscreve cotas, ele se obriga a integralizá-las perante a
sociedade. Por isso, a sociedade limitada pode cobrar a integralização do
capital social do sócio remisso. Mas o credor da sociedade pode exigir a
integralização do capital social de qualquer um dos sócios. Quando o capital for
integralizado, vai entrar dinheiro no ativo da sociedade, que então poderá ser
penhorado pelo credor.