direito empresarial

DIREITO EMPRESARIALIntensivo II

Prof. Alexandre Gialluca_____________________________________________________________________________________________________2010

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DIREITO EMPRESARIAL

MARCAS E PATENTES (Propriedade Industrial)

É um assunto de extrema importância, especialmente para magistratura federal e magistratura estadual, o tema propriedade industrial. Só que é importante que você saiba o seguinte: o que analisamos em direito empresarial é a propriedade industrial, só que o gênero chama propriedade intelectual. A propriedade intelectual é o gênero que tem como espécie o direito autoral e a propriedade industrial. Direito autoral é tema de direito civil. Propriedade industrial é assunto para direito empresarial e que vamos tratar agora na Lei 9.279/96, que é a lei que trata de propriedade industrial. Há muitos detalhes nessa lei e vamos tentar abordar todos eles.

Qual é a finalidade da Lei de Propriedade Industrial? É a de garantir exclusividade de uso.

O grande objetivo dessa lei é o de garantir exclusividade de uso. Se eu tenho o uso exclusivo de uma invenção, citando uma invenção nacional, o bina (identificador de chamadas). Sabe o que significa bina? B identifica o número de A. É uma invenção brasileira. Quando você tem uma invenção você precisa ter exclusividade de uso. A lei tem como finalidade garantir a exclusividade. Mas para quê eu quero ter exclusividade? Qual o objetivo?

Para produzir sozinho, ou então licenciar o uso a terceiros interessados. Então, se você produz o bina sozinho, você vai ter uma alta produtividade. Mas você pode licenciar o uso, permitindo que outras empresas o produzam. É através da licença de uso que você tem uma remuneração chamada royalties. A remuneração da licença de uso se chama royalties.

Quais são os bens protegidos pela Lei de Propriedade Industrial? Esses bens de propriedade industrial, classificados como bens móveis, são os seguintes:

Invenção Modelo de Utilidade Desenho Industrial e Marca

Esses são os bens protegidos pela Lei de Propriedade Industrial. E essa é a pergunta mais típica do concurso. E todo mundo acaba esquecendo. Fica fácil você lembrar da seguinte fórmula: I MI DEI MAL.

Programa de computador não é protegido por essa lei, mas pela Lei de Direito Autoral. A Lei de Propriedade Industrial não trata do programa de computador.




O que mais a lei protege?

Repressão à falsa indicação geográfica Repressão à concorrência desleal

Então, o que faz a Lei de Propriedade Industrial: Protege a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial, a marca, reprime a falsa indicação geográfica e a concorrência desleal.

Se você pegar as provas que envolvem esse tema, 60% estão no quadro que vou colocar aqui agora. Por isso, eu coloco o quadro, depois, dou maiores detalhes, mas, sabendo isso, você tem uma chance muito grande de acertar a prova.

Você só vai obter exclusividade numa invenção, num modelo de utilidade se você tem uma patente. Para que você tenha exclusividade de uso, é preciso ser patenteado. Imagine que você descobriu a fórmula de um medicamento que cura a AIDS. Sem a proteção da lei, sem exclusividade, amanhã qualquer um copia e vende muito mais barato, já que não vai considerar no custo do remédio o tempo e o investimento que você fez com pesquisas, etc. Então, a patente tem finalidade de proteção ao desenvolvimento tecnológico. E incentivo ao desenvolvimento tecnológico porque a partir do momento que eu patentear, que eu posso ter exclusividade, eu estou incentivando a pesquisa, o desenvolvimento tecnológico.

Patente – Só de invenção e de modelo de utilidade (desenho industrial e marca não estão sujeitos à patente).

Registro – De desenho industrial e marca

Para o desenho industrial e a marca terem exclusividade é preciso que sejam registrados. Desenho industrial e marca não tem patente. Eles têm registro.

Tanto a patente quanto o registro, você só faz no INPI, Instituto Nacional de Propriedade Industrial. O INPI é uma autarquia federal com sede no Rio de Janeiro.

De quanto tempo é a exclusividade da patente? É uma segunda pergunta típica de concurso.

Invenção – 20 anos Modelo de Utilidade – 15 anos - Contados da: Data do Depósito

Desenho Industrial – 10 anos Marca – 10 anos - Contados da Concessão




Só saber isso não é suficiente. Você tem que saber a partir de quando que começa. Os três primeiros prazos contam-se da data do depósito. Depósito é o ato inicial. Você vai até o INPI e deposita um projeto.

E qual desses prazos admitem prorrogação?

Invenção e Modelo – IMPRORROGÁVEIS. Isso significa que patente não admite prorrogação. Após o prazo de 20 ou 15 anos, a patente cai em domínio público. É o caso dos genéricos. Só depois que encerra a patente, você pode fazer o remédio genérico.

O Registro é PRORROGÁVEL - Eu posso prorrogar o desenho industrialpor até três vezes e cada vez que eu prorrogo, são cinco anos de prorrogação. Acabada a terceira prorrogação, cai em domínio público.

A Marca é PRORROGÁVEL ILIMITADAMENTE – A prorrogação da marca é sempre por igual período. Ou seja, de dez em dez anos.

60 % das questões estão nesse panorama que eu tracei. Criei um funk para não esquecer na hora da prova:

“A invenção e o modelo para terem proteção precisam de patente, vai patente, vai patente.A marca e o desenho e o desenho industrial, precisam de um registro e de um registro animal.Onde eu faço a patente? Onde eu faço o registro? Piriri piriri piriri é no INPI!”

a) INVENÇÃO

Não se preocupem em definir invenção porque não tem conceito de invenção nem na lei e nem na doutrina. O que a lei faz? A lei diz aquilo que não se considera invenção. É por aí que eu quero começar.

Não se considera invenção (art. 10, da Lei de Patentes – vou citar os mais importantes, os que caem na prova):

Programa de computador Métodos cirúrgicos (isso despenca!) – É o que mais cai! Regras de jogo (inventou uma regra de jogo nova? Não pode patentear) Planejamento tributário Obras científicas, literárias ou artísticas (isso é tema de direito autoral e não de propriedade industrial. Não é invenção) Métodos matemáticos.

Requisitos da Invenção (também cai direto):




1. Novidade – está no art. 11 da Lei de Propriedade Industrial. “Novidade é aquilo que não está compreendido no estado da técnica.” O que é isso? Substitui na sua mente a palavra estado pela palavra estágio. Qual é o estágio atual da técnica? Reúne os elementos da automação, ciência, eletrônica. Novo é o que não está compreendido no estágio atual da técnica. Exemplo: cotonete é um exemplo clássico. O que havia antes do cotonete? Grampo de cabelo? Unha grande? O cotonete é uma novidade!

2. Atividade inventiva – Esta no art. 13. “A atividade inventiva ocorre sempre que para um técnico no assunto não decorra de maneira óbvia ou evidente do estágio atual da técnica”.

Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

É simples decorrência do que já existe. Por exemplo, liquid paper. O que havia antes do liquid paper? Só a borracha e a língua. Então, é necessário novidade e também um invento, algo engenhoso.

3. Aplicação industrial – É o terceiro requisito. Só é invenção se tem aplicação industrial. O que Fábio Ulhoa fala sobre isso? Ele dá exemplo interessante: imagina um motor mais rápido do mundo, mas que só funciona com um combustível que não existe na face da terra. Não pode ser invenção. Só pode ser invenção o que pode ser industrializado, que pode ter aplicação industrial.

4. Não impedimento – A Lei de Propriedade Industrial, no seu art. 18 fala dos impedimentos, aqueles casos que a lei prevê expressamente a não possibilidade de ser objeto de patente. Não poderão ser objeto de patente:

1º Caso – Tudo o que for contrário à moral aos bons costumes, àsaúde pública (não cai em prova pelo óbvio).

2º Caso – Previsto no inciso II, que traz muitas informações, mas dá para resumir da seguinte forma: tudo o que for resultado ou resultante de transformação do núcleo atômico não poderá ser patenteado. Aqui fica clara a intenção do legislador, que é evitar armas atômicas. Desta forma, não se incentiva o desenvolvimento desse tipo de atividade.

3º Caso – Esse despenca em concurso. O todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos (e isso é que é importante para a prova). Significa que microorganismo transgênico pode ser patenteado.

Esses são os impedimentos legais do art. 18.




Nós vimos na internet, na TV, nos jornais, a seguinte informação: O Presidente Lula quebrou as patentes dos remédios contra a AIDS. O que o examinador tem feito? Tem usado essa reportagem em questões, perguntando se o que aconteceu com aqueles coquetéis de controle da AIDS foi, realmente, quebra de patente. Só que quem fala em quebra de patente é jornalista que quer vender jornal. Para nós, isso tem outro nome. Vai se chamar licença compulsória. O que aconteceu no Brasil foi a licença compulsória do art. 71 e foi a primeira vez que aconteceu um caso de licença compulsória no Brasil. O que diz esse artigo? Quando você tem uma patente, você tem exclusividade de uso. Mas quando há interesse público ou quando for caso de emergência nacional, é possível essa licença compulsória. Só que essa licença compulsória, diz a lei, tem que ser dada pelo Poder Executivo Federal. Ocorre que, com essa licença, o que se faz? Você vai permitir que outros laboratórios possam produzir aquele determinado remédio e não só o titular da patente. Mas essa licença é temporária. Só para atender interesse público e emergência nacional. E para também evitar fraudes ela não tem exclusividade. Eu vou dar a licença, mas só para o laboratório tal. Isso não existe. Se é para atender interesse nacional, não pode ter exclusividade. Mas o que acontece com o titular da patente? Não haverá prejuízo para o titular, que também vai receber o percentual sobre essa produção.

Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.

O Decreto 6.108, de 04/05/07 trouxe a licença compulsória e no seu art. 1º, diz assim:

Art. 1º Fica concedido, de ofício, licenciamento compulsório por interesse público das Patentes nºs 1100250-6 e 9608839-7.§ 1º O licenciamento compulsório previsto no caput é concedido sem exclusividade e para fins de uso público não-comercial, no âmbito do Programa Nacional de DST/Aids, nos termos da Lei nº 9.313, de 13 de novembro de 1996, tendo como prazo de vigência cinco anos, podendo ser prorrogado por até igual período.

No caso, foi caso de interesse público e o decreto fala também da remuneração do titular:

Art. 2º A remuneração do titular das patentes de que trata o art. 1º é fixada em um inteiro e cinco décimos por cento sobre o custo do medicamento produzido e acabado pelo Ministério da Saúde ou o preço do medicamento que lhe for entregue.

b) MODELO DE UTILIDADE




A definição de modelo de utilidade está na lei, no art. 9º.

“Modelo de utilidade é o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, QUE RESULTE EM MELHORIA FUNCIONAL (isso é o mais importante) NO SEU USO OU EM SUA FABRICAÇÃO.”

O modelo de utilidade é uma invenção-anã, como se fosse uma contravenção (em paralelo com o direito penal) , só que foi criado para trazer uma utilidade maior para um invento já existente. Ele traz uma melhoria funcional para um ato inventivo, para algo que já é considerado invenção. A palavra-chave é essa, melhoria funcional. Falou em maior utilidade, lembra de modelo de utilidade. Uma vassoura mágica que puxa o pó dos quatro cantos, mas provoca dores na coluna. Um cabo anatômico criado para essa vassoura é modelo de utilidade.

O STJ reconheceu que a churrasqueira sem fumaça é modelo de utilidade porque aquele mecanismo que não provoca a fumaça é algo criado para trazer uma melhoria par ao invento já existente, que é a churrasqueira.

Foi criado um mecanismo para colocar guarda-sol na laje. Isso é modelo de utilidade. O Post It traz uma utilidade maior para o papel. Aquilo é modelo de utilidade. Outro exemplo: mecanismo para levantar a tampa do vaso sanitário. Trouxe melhoria funcional para algo que já existe.

c) DESENHO INDUSTRIAL

A definição de desenho industrial está no art. 95, da Lei.

“Desenho industrial é a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando RESULTADO VISUAL NOVO (é isso que é importante) e original NA SUA CONFIGURAÇÃO EXTERNA e que possa servir de tipo de fabricação industrial.”

Quando nós falamos de desenho industrial, tenha em mente o seguinte: a expressão-chave é essa: resultado visual novo ou mudança na configuração externa, mudando a estética, estética diferenciada, mudou o design, tem visual arrojado (exemplos de provas). Caindo essas expressões, a resposta é desenho industrial.

A doutrina diz que o desenho industrial é o elemento fútil porque não traz nenhum tipo de melhoria, de utilidade. Ele só está preocupado com a estética, com a configuração externa. Se traz algum tipo de utilidade, já não é mais desenho, é modelo de utilidade.




Exemplo de desenho industrial: garrafa térmica com resultado visual novo. Nova estética de um aspirador de pó. Uma haste flexível do óculos que o adapta melhor à cabeça é modelo de utilidade. Lembre-se que modelo de utilidade traz melhoria e desenho industrial muda o design.

Questão de concurso (sério!): camisinha com sabor é o quê? É modelo de utilidade! Traz uma utilidade maior, diferente da camisinha colorida, que não traz utilidade maior, muda só a estética. Mudou estética, é desenho industrial. A mesma pergunta foi sobre desenho e modelo de utilidade.

d) MARCA

As questões de concurso vêm todas, ou falando de invenção ou falando de marca. Cai muito pouca coisa sobre modelo e sobre desenho.

Conceito

O conceito de marca está no art. 122, da Lei de Propriedade Industrial.

“Marca é o sinal distintivo, VISUALMENTE PERCEPTÍVEL, não compreendido nas proibições legais.”

Então, se marca é sinal distintivo, sendo que distintivo é aquilo que faz a distinção, por meio da marca você procura identificar um produto ou serviço. A marca identifica o produto. É o elemento de identificação, de distinção.

Mas o mais importante é que você saiba que no Brasil, diferentemente do que acontece na Europa, eu não posso registrar sinal sonoro. Eu só possoregistrar no Brasil como marca aquilo que é visualmente perceptível. O ‘plim-plim’ da Globo não pode ser registrado como marca. Na Europa é possível registrar, por exemplo, o som do motor da Harley Davidson. Barulho de isqueiro é registrado como marca no exterior. No Brasil, não. Aqui eu só posso registrar como marca o que eu vejo.

Espécies de Marca – art. 123, da Lei 9.279/96

Marca de Produto ou Serviço – É essa que cai nas provas. “Marca de produto ou serviço é aquela utilizada para distinguir produto ou serviço de um outro idêntico, semelhante ou afim de origem diversa.”

O exemplo mais típico é o seguinte: você quer comprar refrigerante de laranja 2 litros. Vai ao supermercado até a prateleira respectiva. Como você sabe qual é o produto que você quer? Pela marca, já que a cor é a mesma: Fanta, Sukita, Dolly, etc. É a marca que identifica um produto ou serviço de outro produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim.




Marca de Certificação – “È aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou de um serviço com determinadas especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza e material utilizado.”

É a marca de certificação que atesta que aquele produto está dentro das normas técnicas ou das certificações legais. Exemplo: ISO, INMETRO (marca de certificação, certifica que aquele produto está de acordo com as especificações técnicas).

Marca Coletiva – “È aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.”

O exemplo mais típico: Café Pilão, Café Pelé. Em todos os pacotes de café há um carimbinho: Associação Brasileira dos Produtores de Café. Essa é uma marca coletiva, significando que o produtor daquele café integra uma coletividade, faz parte de uma entidade. Isso é para trazer maior credibilidade ao produto. Algumas bíblias trazem: Associação dos Cristãos do Brasil. Aquela bíblia foi aprovada por aquela associação.

Requisitos da Marca

1º Requisito: Novidade

Aqui, temos que ter cuidado com uma coisa. Essa novidade não é uma novidade absoluta. É uma novidade relativa. Como assim? TRF-5ª Região usou a seguinte expressão: princípio da especificidade que também é chamado de princípio da especialidade. Eu vou proteger a novidade de uma marca relativa a uma classificação. No INPI há uma classificação de produtos e serviços (vide tabela completa no material de apoio):

Classe Título e Descrição

01

Produtos e substâncias químicas e minerais e aqueles de origem animal ou vegetal, predominantemente destinados ao uso industrial. Contrapõe-se, portanto, aos produtos destinados ao uso final, com exceção daqueles incluídos nos itens 01.40 e 01.45. Em geral, os produtos e substâncias deste item dependem ainda de algum tipo de tratamento para seu consumo final, podendo então estar incluídos em outros itens previstos nas demais classes.

02

Matérias tintoriais e os preservativos contra oxidação e deterioração. Esses materiais tintoriais são normalmente utilizadas em revestimento de interiores e para fins industriais, não se confundindo com aquelas previstas em outras classes, com outras finalidades. Da mesma




forma, os preservativos aqui incluídos são aqueles que tenham como finalidade precípua a prevenção contra oxidação e deterioração de qualquer material, independentemente da matéria-prima de que aqueles e estes são constituídos.

03Produtos de limpeza e higiene doméstica, humana e veterinária, bem como os produtos de perfumaria, de toucador e cosméticos.

04Graxas e óleos lubrificantes e os combustíveis em geral, bem como artigos não elétricos para iluminação.

09

Aparelhos elétricos, eletrônicos, científicos e de uso comum, de precisão ou não. O objetivo básico desta classe foi o de agrupar todos os artigos de utilização predominantemente científica, médica e de uso comum, em contraposição aos destinados a uso industrial, previstos em outra classe. As partes, componentes e acessórios encontram-se agrupados em um só item, a fim de permitir a inclusão de partes e acessórios comuns aos diversos itens.

E por aí vai. Então, cada produto ou serviço está dentro de uma classificação do INPI. Vamos pegar o exemplo do sinal sol. Quantos produtos há com esse sinal? Vários! Material de piscina, bronzeador, cerveja, iogurte, roupas. Por que há tantos produtos com esse sinal? Porque a novidade não é absoluta. Se fosse absoluta, haveria apenas um produto ou serviço com esse sinal. Mas a novidade é relativa. Vamos imaginar que você queira registrar um batom com o sinal sol. Você vai na classificação 03, relativa a cosméticos. Já tem o sol lá? Já! Então não posso registrar. Quero registrar uma caneta com sinal sol. Vou no item 12, que é o das canetas. Tem caneta no item 12? Não. Então, eu posso registrar. É uma novidade com especialidade porque está relacionada à classificação do INPI. Se na classificação, não possui, ainda que esteja registrada em outras classificações, eu posso registrar no item 01, por exemplo, aquela marca.

2º Requisito: Não colidência com marca notória.

Além da novidade relativa, também é requisito a não colidência com marca notória, ou seja, não pode confrontar com uma marca notória. A marca que você vai criar, não pode violar uma marca notória.

“Marca notória é aquela ostensivamente pública e conhecida de popularidade internacional.”

Exemplos de marca notória (de reconhecimento internacional): Visa, Motorola, Sony, Honda, etc.

Mas qual é o raciocínio que eu quero que você tenha? Processo Civil. Fatos notórios dependem ou independem de provas? Independem. Pega esse




raciocínio e traz para o direito empresarial. Para eu proteger uma marcar, preciso registrar no INPI, só que marca notória, assim como fato notório, não precisa de registro no INPI. Marca notória não depende de registro no INPI para ter proteção legal. Significa que o Brasil é obrigado a proteger uma marca notória, ainda que ela não tenha sido registrada no país. Por que isso? Porque o Brasil é signatário da Convenção da União de Paris. E nessa convenção, os países signatários devem proteger marca notória.

Tomemos a Benetton, que não tem registro no país. Imaginemos que alguém tente registrá-la no país. O INPI não fará porque a marca notória é protegida no seu ramo de atividade. Se está no mesmo ramo de atividade, não é possível o registro dessa marca. A marca notória é protegida, mas só no ramo de atividade. A Armani é marca notória. Ainda que não tivesse registro, eu não poderia fazer um perfume Armani ou um terno Armani. Mas você vai encontrar no país prestadora de serviço de limpeza de condomínio com esse nome. Esse serviço pode ser registrado como Armani, mas é uma marca notória, só que relacionada ao seu ramo de atividade. A marca notória independe de registro para ter proteção. Philips é marca notória, mas tem um creme dental Philips. Esse creme dental não é do mesmo titular dos eletrônicos.

Um parêntesis para não fazer confusão: você não pode confundir marca notória com marca de alto renome. O que é uma marca de alto renome? Casas Bahia é marca notória? Tem reconhecimento internacional? NÃO. Então, não é uma marca notória. Mas a marca está protegida dentro do item de classificação. Se eu quiser fazer uma marca de água e quiser colocar Casas Bahia, eu poderia, mas a Casas Bahia, com a intenção de proteger a sua marca, que é uma marca conhecida, evitando que alguém possa denegrir a imagem da marca pede, no INPI, o reconhecimento de alto renome. E quando o INPI reconhece aquela marca como de alto renome, a marca será protegida em todos os ramos de atividade, em todos os itens de classificação do INPI. Então, as Casas Bahia não é marca notória, mas é marca de alto renome.

Marca NOTÓRIA Marca de ALTO RENOME

Não precisa de registro no INPI

Precisa de registro no INPI – só protejo se tiver registro.

Protege apenas no ramo atividade.

Protege todos os itens de classificação

Proteção internacional Só protege no Brasil

3º Requisito: Não impedimento legal.

Os casos de não impedimento estão no art. 124, da Lei de Propriedade Industrial. São muitos os casos. Peço que vocês dêem uma lida em casa. Vou tratar dos mais importantes:




a) Símbolo Oficial, monumentos nacionais ou internacionais não podem ser registrados como marca – Exemplos: Bandeira do Brasil, emblemas, Brasão da República, nota de 1 dólar, Estátua da Liberdade, Cristo Redentor. Cuidado! Esquece o que você vê no dia a dia. Nem tudo o que você vê está devidamente registrado. Você usa, mas não tem registro.

b) Marca não pode representar falsa indicação geográfica – Se eu fiz um perfume em Campinas, não posso chamar de Francês; se eu fiz um chocolate em Santo André, não posso chamar de Gramado; se eu fiz um charuto em Santos, não posso chamar de Cubano porque estou induzindo o consumidor a erro. O chocolate foi feito em Santo André. Pode até ser que seja melhor, mas se eu o chamo de Gramado, estarei induzindo o consumidor a erro.

c) Designação ou sigla de entidade ou órgão público – Quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público. Eu não posso abrir um cursinho jurídico e chamar de MP, de STF, porque essas siglas só podem ser usadas como marca pelo órgão que é titular daquela marca. Não tem como.

e) FOMAS DE EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Como será extinta uma propriedade industrial? Como será extinta uma patente, uma marca?

1º Caso de Extinção: Expiração do prazo de vigência

Expirou o prazo de vigência, nós já vimos, no caso da invenção e do modelo, cai em domínio público. No caso do desenho industrial, cai em domínio público.

2º Caso de Extinção: Renúncia

Há quem diga que, oficialmente, Santos Dumont renunciou à invenção do avião, não querendo nenhum tipo de lucratividade com isso.

3º Caso de Extinção: Caducidade

Hipótese do art. 143, da Lei de Propriedade Industrial:

Art. 143 - Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou

É isso que cai na prova. Se você tem uma marca e não usa a marca por cinco anos, passou o prazo de cinco anos, decorridos cinco anos da




concessão, haverá caducidade da marca. É o que aconteceu, por exemplo, com o Jogo do Milhão. O SBT ganhou uma briga no STJ e agora o Jogo do Milhão é do SBT porque havia uma empresa mexicana que detinha a titularidade da marca. Só que deixou de usar por cinco anos. Então, o SBT pediu a caducidade da marca para que ele possa ser o titular da marca.

Há cigarros que você vê uma vez e nunca mais vê. Exemplo: cigarro Califórnia. O dono da marca não tem tanto comércio, mas não quer que outro concorrente use. Então, para evitar a caducidade, de tempos em tempos ele volta com a marca. O Palitinho ficou algum tempo fora de comércio, mas voltou em seguida porque houve quem quisesse usar o mesmo produto no mercado.

4º Caso de Extinção: Falta de pagamento da retribuição anual

5º Caso de Extinção: Inobservância do art. 217

Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

Então, se o dono de uma patente não tem residência no Brasil, tem que ter um procurador no Brasil, com poderes para receber citação, para apresentar defesa administrativa e representá-lo judicialmente. Se não for observada a regra do art. 217 haverá a extinção da patente ou do registro.

f) ASPECTOS PROCESSUAIS

Há alguns aspectos processuais que você precisa conhecer. Eu tenho uma marca, digamos, a Kodak. Alguém cria um produto no mesmo ramo de atividade e chama de Kodaka. Eu quero, então, entrar com uma ação para impedir que o titular dessa marca use essa marca. Ou então, alguém aprova no INPI uma patente que é idêntica à minha patente. Então, eu posso ajuizar uma ação de nulidade, tanto de patente quanto de registro. E essa ação pode ser tanto no âmbito administrativo, quanto no judicial.

Patente – Eu posso ajuizar uma ação pedindo a nulidade de patente no âmbito administrativo ou judicial. O prazo no âmbito administrativo é de 6 meses contados da concessão da patente. No âmbito judicial (e é esse que cai na prova) a ação de nulidade pode ser ajuizada enquanto a patente for vigente.

Desenho industrial – No âmbito administrativo, o prazo é de 5 anos contados da concessão. No âmbito judicial, é a mesma regra da patente, ou seja, enquanto for vigente o registro (porque desenho industrial é registrado) é possível ação de nulidade de desenho industrial. Mas isso não cai. Só está aí




porque vai que cai na sua. Mas, pelas provas anteriores, você vê que não caiu.

Marca – É diferente da patente (que tem 6 meses de prazo). São 180 dias no âmbito administrativo, lembrando que, nem sempre 6 meses somam 180 dias. São 180 dias contados da expedição do certificado de registro. Mas o que cai é o prazo judicial. No caso da marca, você pode entrar com ação de nulidade de marca no prazo de cinco anos contados da concessão.

A ação de nulidade, seja de marca, seja de patente, deve ser SEMPRE ajuizada na Justiça Federal e se o INPI não for o autor da ação, deverá intervir no processo. Caiu na magistratura da Bahia.

Qual é o prazo de contestação dessas ações de nulidade de patente? São 60 dias! Prazo para a resposta da defesa é de 60 dias. Aliás, o prazo comum, da Lei de Propriedade Industrial, sempre será de 60 dias e o prazo de contestação não é diferente.

DIREITO SOCIETÁRIO

1. O QUADRO GERAL DAS SOCIEDADES

Eu vou iniciar este assunto, falando do quadro geral das sociedades. Uma sociedade pode ser uma sociedade não personificada e pode ser também uma sociedade personificada.

Sociedade não personificada – É aquela que não possui personalidade jurídica. São as seguintes:o Sociedade em comumo Sociedade em conta de participação

Sociedade personificada – É aquela que possui personalidade jurídica.

E antes de falar do rol das sociedades personificadas, que quero falar com vocês um pouquinho sobre cada uma delas, sobre a sociedade em comum e sobre a sociedade em conta de participação.

1.1. SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

a) Sociedade EM COMUM

Vamos começar pela sociedade em comum. O que você tem que saber sobre ela? Você encontra a sociedade em comum no art. 986, do Código Civil.

E o que é uma sociedade em comum? Antes do Código Civil, quando uma sociedade não tinha registro, você não levava aquele contrato para




registrar, era chamada de sociedade irregular ou sociedade de fato. Esse papo caiu por terra. Não nos interessa mais. Quando uma sociedade não tem registro, ela se chama sociedade em comum. Se tem contrato, se não tem, não importa. Pelo fato de não ter sido levada a registro, vai ser chamada de sociedade em comum.

Qual é a grande característica da sociedade em comum? Como ela é uma “sociedade irregular”, é preciso criar situações que sejam desfavoráveis para os sócios, de forma que se sintam estimulados a fazer o registro.

O que diz o Código Civil sobre essa sociedade? Diz que na sociedade em comum, a responsabilidade do sócio será ilimitada. Não basta só saber que a responsabilidade é ilimitada. Precisamos saber mais.

Presta atenção no que vou dizer: não importa o tipo societário, pode ser limitada, sociedade anômica, em nome coletivo, em comandita simples, não importa! A sociedade que um sócio tem perante a sociedade, perante a pessoa jurídica, SEMPRE será subsidiária. O sócio tem algo em seu favor que é algo chamado benefício de ordem. O que vem a ser isso? Ele tem um benefício que é o de ser seguida uma ordem e a ordem é essa: primeiro devem ser perseguidos os bens da sociedade. Então, se uma sociedade tem uma dívida, primeiro responderá por essas dívidas, os bens sociais, os bens da sociedade. Se esses bens não são suficientes para saldar o passivo e que, então, devem ser perseguidos os bens dos sócios. É a regra de responsabilidade subsidiária a beneficiá-lo. Isso está no art. 1.024, do Código Civil:

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Aqui, na sociedade em comum, é a mesma regra? Sim. Na sociedade em comum, também vale essa regra de primeiro vierem os bens da sociedade e depois os bens dos sócios. Só que aqui, há um detalhe. Essa regra, entre sócio e sociedade, é uma responsabilidade subsidiária. Só que há outra regra, que é a responsabilidade que o sócio tem perante os demais sócios. Essa responsabilidade é uma responsabilidade solidária. Significa o quê? Que uma pessoa jurídica (sociedade em comum) com três sócios. Se os bens da sociedade não são suficientes para saldar a dívida, não será preciso respeitar a proporcionalidade das cotas dos sócios (se um tem 20, outro 30 e o outro 50), não! Eu posso cobrar a totalidade da dívida de apenas um deles porque, entre eles, a responsabilidade vai ser solidária.

Mas todos os sócios têm esse tipo de responsabilidade? Não. Tem um que não. Quem não vai ter o benefício de ordem a seu favor? Aquele que contratou pela sociedade não pode alegar benefício de ordem. O que fez um contrato de locação, um financiamento, um contrato de prestação de serviço, um leasing, por exemplo. Quem contratou pela sociedade não




poderá alegar benefício de ordem. Só podem alegar benefício de ordem, os demais sócios.

Agora, com todas essas informações, eu quero que você leia a redação do art. 990, do Código Civil:

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Então, todos os demais têm benefício de ordem. Só não terá esse benefício, o sócio que contratou pela sociedade. Essa é a regra do art. 990, que cai com muita freqüência em concurso.

Imaginem: eu monto uma sociedade com mais três amigos, mas a gente não leva essa sociedade a registro. Então, essa sociedade vai ter o regramento da sociedade em comum. Ainda que eu tenha no contrato social, definido que ela seja uma limitada. Mas como eu não levei para registro, é sociedade em comum. Compramos alguns bens (computadores, mesas, cadeiras), temos um patrimônio. A pergunta é: esse patrimônio é da sociedade em comum? É do sócio majoritário? É do administrador? Sabe qual é a resposta? Nenhuma delas. O art. 988, do Código Civil, chama esse patrimônio da sociedade em comum de patrimônio especial e diz que quem vai ser o titular desse patrimônio são os sócios da sociedade. Portanto, os sócios serão cotitulares do patrimônio especial.

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Sobre sociedade em comum, são os temas mais relevantes. Agora vamos falar da sociedade em conta de participação.

b) Sociedade EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

A sociedade em conta de participação (essa sociedade despenca em prova! É o assunto que você tem que ir para a prova sabendo) está regrada a partir do art. 991, do Código Civil. Eu fiz um levantamento, no final de semana passado, das questões de direito societário. De direito societário, envolvendo limitada, anônima, etc. Só as que envolvem parte geral, classificação (tema bastante complexo), sabe quanto do total envolve sociedade em conta de participação? 32 %. Você não pode sair daqui sem saber isso.

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.




Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Primeira informação: É o sócio ostensivo que exerce o objeto social. A segunda informação diz que é o sócio ostensivo que vai agir em seu nome individual. A terceira informação diz que ele, sócio ostensivo, vai agir sob sua própria e exclusiva responsabilidade. Só o sócio ostensivo responde. O outro sócio, o participante, não responde perante terceiros.

Então, na sociedade em conta de participação, há duas categorias de sócios;

Sócio Ostensivo Sócio Participante

Quais são as características principais deles?

Sócio OSTENSIVO – Tem três características fundamentais.

o É ele quem vai exercer o objeto social – Ou seja, é ele quem explora a atividade. É ele quem vai administrar. o Ele terá responsabilidade exclusiva – A lei também diz isso. Ou seja, é ele que vai responder perante terceiros. Sócio participante não responde. Só responde o ostensivo.o Ele vai agir em seu nome individual – Por que isso? Sociedade em conta de participação não tem personalidade jurídica, então, não tem nome empresarial. Como não tem personalidade jurídica, também não terá nome empresarial. Então, tudo o que o sócio ostensivo faz, faz em favor da sociedade. Mas ele faz em favor da sociedade, não em nome da sociedade. Ele faz em seu nome individual.

Sócio PARTICIPANTE – Quando vai falar do sócio participante, que alguns concursos ainda chamam de oculto, diz o Código Civil que ele só participa dos resultados.

Essas são as primeiras coisas que vocês têm que saber sobre sociedade em conta de participação e agora vou dar alguns exemplos para você fixar:

Mais de 90% dos flats no Brasil são sociedades em conta de participação. Como que funciona? Vamos entender o mecanismo. Eu sou uma construtora. Eu tenho equipamentos suficientes para levantar uma obra. Tenho funcionários suficientes para levantar uma obra. Mas eu não tenho dinheiro suficiente para levantar uma obra. Então, formo uma sociedade em conta de participação. Eu serei o sócio ostensivo, vocês serão os sócios participantes. Cada um vai me dar um aporte de capital, e com esse




dinheiro eu vou levantar a obra, aquele flat. Se eu, construtora, sou o sócio ostensivo, quem vai exercer o objeto social? Quem vai tomar conta daquele empreendimento? Sou eu. Mas, para administrar o flat para vocês, não vou fazer isso de graça. Para administrar, quero 3% do faturamento mensal de cada um. Cada flat que eu alugar para você, eu quero 3% sobre o seu faturamento. Aí já começou a ficar bom para mim porque antes da sociedade eu não tinha nada. Agora, já tenho uma remuneração mensal decorrente da administração. Só que quando eu levantei o flat, cada um de vocês têm um apartamento e eu, construtora, tenho 15 apartamentos no meu nome. Isso além da remuneração mensal. Para mim, é muito bom. Daí a responsabilidade ser só minha. Se o prédio, cai, a responsabilidade é só minha. Você, sócio participante, não responde. Só responde perante terceiros o sócio ostensivo.

Mas, cuidado com uma coisa. Tudo o que eu, sócio ostensivo faço, vai ser em nome desse nosso flat, mas eu não posso fazer em nome do flat. Eu tenho que fazer em nome da construtora. Tenho que fazer em meu nome individual, porque eu sou o responsável. A sociedade não tem nome empresarial. Se for comprar móveis, utensílios, material de construção, tem que fazer em nome do sócio ostensivo, da construtora, e não da sociedade em conta de participação.

Um caso verídico aqui em SP: um flat (vamos dizer, Flat Morumbi), procurou uma loja de móveis para fazer todos os móveis planejados dos setenta apartamentos. Essa empresa de móveis fez cama, mesa, armário embutido, tudo. Na hora de pagar, a empresa de móveis, emitiu uma duplicata e, ao invés de emitir em nome da construtora, que era o sócio ostensivo, emitiu em nome do flat. Colocou em nome da placa do flat. Viu lá o flat e emitiu a duplicata. O flat não pagou a duplicata e essa empresa ajuizou uma ação de execução. O que o flat fez? Alegou ilegitimidade passiva porque quem tem que figurar no polo ativo ou no polo passivo de uma ação envolvendo sociedade em conta de participação, não é a sociedade, é o sócio ostensivo. Então, aquela ação tinha que ser ajuizada contra o sócio ostensivo. Se você vai ajuizar uma ação renovatória, de renovação de contrato de locação empresarial, tem que ajuizar em nome do sócio ostensivo. Se ele sofre uma ação, quem figura no polo passivo é o sócio ostensivo. Agora, imagina o valor da sucumbência dessa ação só por não conhecer uma sociedade em conta de participação.

O que o examinador tem perguntado a respeito desse assunto? A regra do art. 985, do Código Civil:

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Essa é uma regra geral do Código Civil. Por essa regra, uma sociedade só vai adquirir personalidade jurídica, se faz o registro no órgão competente. É só




fazendo o registro no órgão competente que essa sociedade passará a ter personalidade jurídica. Então, precisa do registro.

Vamos pegar o exemplo da sociedade em comum, que é não personificada pelo fato de não ter sido levada a registro. Se eu pego a sociedade em comum e a registro no órgão competente, por exemplo, Junta Comercial, ela deixa de ser uma sociedade em comum e passa a ser uma sociedade personificada. Ela deixa de ser uma sociedade não personificada e passa a ser personificada. E qual sociedade personificada será? Depende do ato constitutivo. Se for sociedade limitada, será limitada. Se for sociedade em nome coletivo, será uma sociedade em nome coletivo. Vai depender do ato constitutivo. Mas se eu fizer o registro, ela deixa de ser personificada e passa a ser personificada. Mas isso cai? Não. O que cai é a exceção. E qual é a exceção?

A exceção a essa regra é a sociedade em conta de participação. Se eu pegar um contrato de uma sociedade em conta de participação e levar para registro no órgão próprio será que a partir desse momento passa a ter personalidade jurídica? Deveria ser assim, porque a regra é essa, mas para esse caso, temos uma situação excepcional, que é a do artigo 993, do Código Civil (que está dentro do capítulo da sociedade em conta de participação):

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Então, é regra excepcional. Ainda que eu leve para registrar o contrato de uma sociedade em conta de participação, ela continua sendo uma não personificada. Ainda que eu leve para registro, esse registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Não confere. É uma regra excepcional. E foi isso que a magistratura/GO perguntou , MP/SP, magistratura/SC, etc. Já está ficando até batida essa pergunta.

Vamos raciocinar: quando eu levo um contrato para registro, a minha intenção é que aquela sociedade seja personificada. Se o registro, na sociedade em conta de participação, tem esse efeito, você vai registrar? Vai gastar dinheiro com registro para quê? Por isso a sociedade em conta de participação, na maioria das vezes, ano tem registro e é por isso que o sócio participante acaba sendo chamado de sócio oculto. Por que oculto? Porque quem contrata com a sociedade nem sabe que é sociedade porque o sócio ostensivo age em nome próprio e não em nome da sociedade. Então, o sócio participante acaba escondido, oculto. Como o contrato não é registrado, ninguém toma ciência do teor do contrato. E mais que isso: quando a sociedade contrata alguma coisa, a sociedade não faz em seu nome, faz em nome do sócio ostensivo.




Concluímos as sociedades não personificadas, e agora vamos tratar das sociedades personificadas.

1.2. SOCIEDADES PERSONIFICADAS

O que temos que saber?

a) Quanto ao OBJETO, a sociedade personificada pode ser:

Sociedade empresária (art. 982, do Código Civil) Sociedade simples

Sociedade Empresária (art. 982, do Código Civil)

“É aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro.”

Quando a sociedade explora, exerce uma atividade, considerada empresarial e com organização empresarial, então, ela é uma sociedade empresária.

“Sociedade empresária é aquela que tem organização empresarial e produção ou circulação de bens ou de serviços.”

Então, se eu circulo bens, se eu circulo serviços, estou dentro do art. 966 e sou uma sociedade empresária, aquela que exerce uma atividade empresarial.

Sociedade SIMPLES (art. 982, do Código Civil)

E qual é a definição de sociedade simples? É o inverso. Olha o que a lei diz:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

O método trazido pelo legislador foi o método de exclusão. Ou a sociedade é empresária ou ela será simples. Se isso for perguntado em prova oral, não tenha vergonha de responder porque essa é a resposta (o próprio Código Civil assim define):

“Sociedade simples é a sociedade tida por não empresária.”




Quer uma definição melhor? “Sociedade simples é aquela que exerce uma atividade não classificada como de empresária”. Se a sociedade simples tem como atividade uma profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, então essa sociedade não pode ser empresária e se ela não for empresária, ela só pode ser sociedade simples. Como essa atividade, de acordo com o Código Civil, não é atividade de empresário, aquela sociedade que tem por objeto uma atividade intelectual, literária ou artística, será uma sociedade simples.

Para ser empresária precisa de organização empresarial. Não adianta eu produzir ou circular um bem ou serviço se não possuo organização, não posso ser empresário. A sociedade que não possui organização empresariam é uma sociedade simples. Se a pessoa exerce circulação ou produção de bens ou serviços e não tem organização empresarial, ela não pode ser empresária e, pelo método de exclusão, quem não é empresária, é sociedade simples.

Nós estamos falando de quadro geral das sociedades. Agora, precisamos elencar quais são as sociedades que figuram no rol das sociedades empresárias e das sociedades simples. A gente viu o objeto. Quanto ao objeto, a sociedade pode ser empresária ou simples, mas que forma essa sociedade pode adotar?

b) Quanto à FORMA, a sociedade personificada pode ser:

Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade Em Comandita Simples Sociedade Em Comandita Por Ações – Só pode ser empresária Sociedade Anônima (S.A.) – Só pode ser empresária Sociedade Limitada Cooperativa – Só pode ser simples

Esses são os tipos de sociedade que podem ser adotados por uma sociedade. Antes de irmos para o rol, vamos ler o art. 983:

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

A sociedade empresária deve constituir-se. Está dizendo que deve. Está dizendo que a sociedade empresária deve ser constituída em um desses tipos societários (em nome coletivo, comandita, anônimas e limitada).

Já a sociedade simples, pode constituir-se conforme um desses tipos de sociedade. Caso contrário, obedecerá às normas que lhe são próprias. Como assim? Lá está dizendo que deve. Aqui está dizendo que pode. Mas




será que é tão simples assim, pegar esse rol da empresária e trazer para simples? Não. Para pegar esse rol e aplicar na simples, precisamos de um pouco mais de informação. Informação, esta, inclusive, que despenca em concurso público, que é a regra do art. 982, § único do Código Civil:

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Então, as sociedades por ações serão sempre empresárias e as cooperativas, sempre simples. Por isso, eu não coloquei cooperativa aqui, inclusive porque se a cooperativa só pode ser sociedade simples, eu não posso colocar no rol de sociedade empresária. Mas o que a gente vai fazer? Vai tratar das sociedades, excluindo as sociedades por ações, que só podem ser empresárias, que são a

Sociedade em comandita por ações Sociedade anônima.

Por que vamos excluí-las das regras da sociedade simples? Porque você acabou de ler que elas só podem ser empresárias. É isso que cai na prova: a sociedade anônima só pode ser empresária! Você nunca vai encontrar uma S.A. simples. Não tem. Mas a limitada pode ser tanto simples quanto empresária.

Como ficou o rol das sociedades que podem ser tanto simples quanto empresárias?

Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade Limitada

Como ficou o rol das sociedades que podem ser tanto simples?

Sociedade Em Nome Coletivo Sociedade em Comandita Simples Sociedade Limitada Cooperativas (só podem ser simples) Sociedade Simples Simples

Mas acabou? Não. Quando lemos o art. 983, do Código Civil, vimos que a sociedade simples pode ser um desses tipos societários, mas se não o fizer, adota as formas que lhe são próprias. Como assim? Dentro do Código Civil tem um capítulo só de sociedade simples. E é dentro desse capítulo que vou analisar. Então, a sociedade, quanto ao objeto, pode ser simples, mas também pode adotar a forma de simples. Por isso, chamamos de sociedade simples (quanto ao objeto) simples (quanto à forma). Eu prefiro chamar de sociedade simples pura, ao invés de simples simples. É pura porque não vai exercer a influencia de nenhum outro tipo societário.




Então, aqui, concluímos o rol das sociedades empresárias e o rol das sociedades simples.

SOCIEDADE EMPRESÁRIAPode ter as formas:

SOCIEDADE SIMPLESPode ter as formas:

Sociedade Em Nome Coletivo

Sociedade Em Nome Coletivo

Sociedade Em Comandita Simples

Sociedade Em Comandita Simples

Sociedade Limitada

Sociedade Limitada

Sociedade Em Comandita Por Ações –Só pode ser empresária Sociedade Anônima (S.A.) – Só pode ser empresária

Cooperativa – Só pode ser simples Sociedade Simples Simples ou Simples Pura

c) O REGISTRO da sociedade personificada

Essa é mais uma coisa importante a ser dita. Vimos à regrinha do art. 985, do Código Civil, que diz que uma sociedade só vai adquirir personalidade jurídica depois que fizer o seu registro e o registro tem que ser feito no órgão competente. Só depois que ela faz o registro é que pode ser uma sociedade personificada. Agora, temos que saber onde que se faz o registro dessas sociedades. Para responder à pergunta, temos que ir para o art. 1.150, do Código Civil:

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Se for sociedade empresária – O registro tem que ser feito na Junta Comercial

Se for sociedade simples – O registro tem que ser feito no Registro Civil de Pessoa Jurídica, que é o famoso Cartório.




Tem alguma exceção? Tem! Há duas exceções a essa regra:

1ª Exceção: Sociedade de advogados. É empresária ou é simples? A sociedade de advogados é simples. E o registro não é no cartório. O registro tem que ser feito na OAB. Lá é que você faz o registro da sociedade de advogados. Só com o registro na OAB que a sociedade de advogados adquire personalidade jurídica.

2ª Exceção: Cooperativa. Em que pese ser sociedade simples, tem que ser registrada na junta comercial. “Ah, mas eu conheço cooperativa que fez registro no cartório”. Até faz! Mas só consegue aprovação na Receita Federal, só consegue CNPJ, se tiver registro na junta comercial porque a Lei 8.934/94, no seu art. 32, diz que a cooperativa tem que ter registro na junta comercial.

O que nos interessa em direito empresarial? As sociedades empresárias personificadas.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS EMPRESARIAIS

Já vimos o quadro geral, agora veremos a classificação. Nós temos algumas classificações que caem em prova e a gente tem que conhecer.

2.1. SOCIEDADE DE PESSOA ou SOCIEDADE DE CAPITAL

É a primeira classificação que temos que conhecer. A sociedade pode ser uma sociedade de pessoa ou uma sociedade de capital. Qual é o critério para essa classificação, para uma sociedade ser de pessoa ou de capital?

Critério:“Leva em conta o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios.”

Então, quando uma sociedade vai ser de pessoa? Sociedade de pessoa é aquela que os atributos, as características subjetivas dos sócios, as suas qualificações, são indispensáveis para o desenvolvimento da sociedade. Então, uma sociedade que tem por objeto a prestação de serviços de informática, se o sócio é um sócio que é o responsável técnico por aquilo, o conhecimento da atividade depende do sócio, trata-se de uma sociedade de pessoa.

Quando as características subjetivas do sócio não são relevantes para o desenvolvimento da atividade, o que importa é o capital que o sócio está investindo na sociedade, pouco importa suas qualificações. O mais relevante é o capital investido pelo sócio na sociedade. Nesse caso, temos uma sociedade de capital.




2.2. SOCIEDADE CONTRATUAL ou SOCIEDADE INSTITUCIONAL

Ou a sociedade é contratual ou é institucional.

Critério: “Regime de Constituição e dissolução do vínculo societário.”

Então, aqui, quando o ato constitutivo, que vai constituir a pessoa jurídica, é o contrato social, essa sociedade é contratual. Se o ato constitutivo for um estatuto social, então não é mais contratual. É uma sociedade institucional.

Qual é a diferença entre elas? Na sociedade contratual, que é aquela que tem contrato social, sobre esse contrato, incidirão os princípios contratuais (porque é um contrato social). Sobre o estatuto social, como não é contrato, não incidirão princípios contratuais. O estatuto não tem que observar princípios contratuais, mas uma lei, que é a Lei 6.404/76, Lei de S.A.

Um exemplo para ficar bem claro isso. O camarada tem cotas de uma sociedade e morre. O herdeiro vai ingressar no lugar do pai na sociedade? Ele vai herdar as cotas? É contratual. Incide o seguinte princípio: ninguém está obrigado a contratar. Se o herdeiro quiser ser sócio, ele vai. Se não quiser, não precisa ingressar na sociedade porque nessa relação incide princípio contratual.

Mudando o exemplo: o camarada tem ações de uma S.A. e morre. O herdeiro ingressa na sociedade anônima porque, pela Lei de S.A. ele não tem a possibilidade de escolha. Ainda que seja por alguns segundos, ele vai ser acionista da companhia. As ações automaticamente serão passadas para os herdeiros. Se o herdeiro não quiser ser sócio, ele que venda as ações.

2.3. SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, ILIMITADA ou MISTA

A responsabilidade pode ser limitada, ilimitada ou pode ser mista.

Critério: “Responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais.”

Ilimitada significa que o sócio responderá com o seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade.

Responsabilidade limitada – o patrimônio pessoal do sócio não responde pelas dívidas da sociedade.

Responsabilidade mista – quando é que uma sociedade tem responsabilidade mista? Quando tem sócio de responsabilidade limitada e




sócio com responsabilidade ilimitada. Exemplo: sociedade em comandita simples.

2.4. SOCIEDADE NACIONAL ou SOCIEDADE ESTRANGEIRA

Um argentino, com 70% e um paraguaio, com 30%, resolvem constituir uma sociedade no Brasil. Pergunta: Essa sociedade é nacional? Resposta: não dá para saber porque pouco importa a nacionalidade do sócio para definir se ela é nacional ou não.

Para uma sociedade ser nacional, ela tem que atender a dois requisitos do art. 1.126, do Código Civil:

Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.

Dois requisitos apenas:

1º Requisito: Tem que ser organizada de acordo com a lei brasileira.

2º requisito: A sede da administração tem que ser no País.

Foi organizada de acordo com a lei brasileira? Foi! A sede da administração é no País? É. Então, ela é uma sociedade nacional, pouco importa se o sócio é chileno, argentino, sueco. Não importa!

E quando vai ser estrangeira? Quando faltar um dos dois requisitos. Ah! Tem sede e administração no País, mas foi organizada com a lei estrangeira. Então, é estrangeira. Ela foi organizada de acordo com a lei brasileira, mas a sede da administração é no exterior. Então, ela não é nacional. Ela é estrangeira.

O art. 1.134 é importantíssimo. Fala da sociedade estrangeira e diz que não importa que tipo de atividade a sociedade estrangeira explore. Não importa. Ela sempre vai precisar, para ser constituída, de autorização do Poder Executivo e Federal. Uma sociedade estrangeira só pode constituir no Brasil se o Poder Executivo Federal autorizar, não importa o tipo de atividade que ela explore. Qualquer um que seja, ela precisa de autorização do Poder Executivo Federal!

Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

SOCIEDADE LIMITADA




Fiscalização – O sócio na sociedade limitada pode exercer o direito de fiscalização. O sócio pode, a qualquer tempo, exigir prestação de contas da sociedade, exigir apresentação de livros. Há uma certa flexibilidade no tocante à fiscalização. No entanto, recomenda-se que a melhor forma de o sócio fiscalizar os atos da Administração é por meio do Conselho Fiscal.

Conselho Fiscal – O Conselho Fiscal é um órgão colegiado cuja competência é fiscalizar os atos da administração, supervisionar os atos da administração. Detalhe importante: na sociedade limitada, o conselho fiscal não é obrigatório. Ele é órgão facultativo porque se você olhar a redação do art. 1.066, do Código Civil, você vai ver que o legislador diz que o contrato social pode instituir um conselho fiscal.

Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078.

Ele não está dizendo que deve. Você vai ver que quando analisarmos a Lei de S.A, na sociedade anônima, o conselho fiscal é obrigatório. Na limitada ele é facultativo. A lei não diz “deve”. Ela diz que “pode”. Esse conselho fiscal tem que seguir uma composição delimitada no art. 1.066, do Código Civil. A lei diz:

É facultativo na ltda. Mínimo de 3 membros. Esses membros podem ser sócios ou não. Membro tem que ter domicílio no País (seja ele sócio ou não).

Cuidado porque é pergunta típica de primeira fase.

Direito de retirada – Isso caiu na prova do Ceará como direito de recesso. O direito de retirada (ou de recesso) não tem nada a ver com lucro. É a possibilidade que o sócio tem de retirar-se da sociedade. Mas esse direito tem que observar a regra do art. 1.029, do Código Civil. Como ele pode sair de uma sociedade? Vai depender do contrato. Temos que analisar o tipo de prazo do contrato, se é contrato por prazo determinado ou indeterminado.

Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

Exemplo: nós constituímos uma sociedade para montar uma lanchonete na Festa do Peão de Barretos. Concordam que se trata de sociedade com prazo determinado? Terminada a festa, não há como continuar mais aquele recinto. Quando a sociedade é com prazo determinado, toda a vida da sociedade é muito bem planejada anteriormente. Define-se muito bem o




quanto cada um vai investir na sociedade e mais do que isso: quem vai trabalhar e como vai trabalhar em favor da sociedade. Eu vou dar 2 mil, eu vou entrar com 3 mil. Eu vou ficar na chapa, você no caixa. As responsabilidades foram definidas e também o investimento. Eu não quero chegar no meio da festa e dizer que vou sair fora. Isso pode comprometer a vida da sociedade. Por isso, a lei vem e diz: se é com prazo determinado só pode sair da sociedade se tiver justa causa e tem que provar judicialmente. Só pode sair se tem justa causa e tem que provar a justa causa judicialmente.

Se a sociedade é com prazo indeterminado, aí muda a história. Não dá para exigir que o sócio seja eternamente sócio. Sócio perpétuo. Não tem como. Então, a lei diz que se é por prazo indeterminado, não precisa provar a justa causa. Não precisa entra com ação judicial, nada disso. A única exigência que a lei faz é que o sócio que vai sair tenha um mínimno de respeito com os demais sócios. A lei diz que o sócio que vai sair tem que notificar os demais sócios com antecedência de 60 dias. É a única coisa que a lei exige com relação à sociedade de prazo indeterminado. Não quer mais continuar, não está mais satisfeito, tem o direito de retirada.

Contrato de sociedade com prazo determinado – Só pode sair se tiver justa causa e tem que prová-la judicialmente. Contrato de sociedade com prazo indeterminado – Notificação prévia de 60 dias aos demais sócios.

Aqui tem um detalhe: quando o sócio sai da sociedade, ele acha que tem o direito de receber aquilo que investiu na sociedade. Então, por exemplo, se eu entrei com 10 mil reais e daqui a um ano e meio eu saio da sociedade, eu acho que tenho direito de receber os 10 mil que investi. E não é bem assim. Quando um sócio sai da sociedade, ele tem direito a receber. E a regra que deve ser seguida é a do art. 1.031. e o que diz esse artigo? Que é necessário que se faça um balanço patrimonial especialmente levantado para esse fim. Se o sócio vai sair, tem que ser feito um balanço patrimonial especialmente levantado para esse fim (saída do sócio). Vai ter que apurar o ativo daquela sociedade, o seu passivo. Vamos imaginar que com esse balanço, verificou-se que a sociedade tem mais dívida do que crédito (passivo maior do que ativo). Se é assim, ele não recebe nada ao sair da sociedade. Mas vamos imaginar que o patrimônio da sociedade está avaliado em 1 milhão de reais. O sócio tem 15% da sociedade. No começo, ele investiu 15 mil reais, mas foi apurado, depois de 3 ou 4 anos, que o balanço patrimonial é de 1 milhão. 15% de 1 milhão são 150 mil reais. É esse o valor que o sócio vai retirar da sociedade. O percentual vai incidir sobre o valor encontrado nessa operação do balanço patrimonial. Então, ele não vai retirar o que investiu. Ele pode tirar mais, como pode tirar menos, como também pode não tirar nada. Tudo vai depender do balanço patrimonial especialmente levantado para esse fim.




Mas há um detalhezinho interessante. Na prova do AM o examinador fez uma pergunta que é um trauma para quem trabalha na área. O art. 1.031, no seu parágrafo 2º, diz o seguinte:

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.§ 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.

Encontrou o valor que tem que pagar para o sócio? Esse pagamento tem que ser feito em dinheiro no prazo de 90 dias. Esse é um grande problema porque tem sociedade que tem um patrimônio gigante (30 imóveis), mas não tem capital. Você faz o cálculo e chega a conclusão que o sócio tem direito a receber 2 milhões de reais e a sociedade até tem patrimônio muito superior a isso, mas não tem os 2 milhões de reais para dar ao sócio. Se pagar o sócio quebra a empresa. Então, por isso, que se recomenda que se faça um contrato social estipulando que vai ser pago em 24 vezes ou 36 vezes. Isso é possível em razão da última parte do § 2º. Então, um bom contrato social sempre tem uma cláusula assim: “se o sócio sair, vamos pagá-lo em 24 parcelas, em 36 parcelas.” Então, o pagamento que se faz ao sócio que se retira é em dinheiro, no prazo de 90 dias, salvo se o contrato definir de outra forma.

e) Direito de preferência – Isso caiu na prova da Magistratura/MG: SE havia direito de preferência na sociedade limitada. A resposta está no § 1º, do art. 1.081, do Código Civil. Ele diz: se houve aumento do capital social, esse aumento pode, também, promover o aumento de cotas naquela sociedade. Quando aumenta o número de cotas, a sociedade tem que dar preferência para quem já é sócio. Novas cotas sociais da sociedade devem ser oferecidas primeiro para quem já é sócio. E isso se chama preferência.

Art. 1.081, § 1º Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.

Se eu tenho 20% da sociedade e vai haver o aumento do capital social, eu tenho o direito de 20% dessas novas cotas sociais. Se eu tenho 35% da sociedade e teve aumento do capital social, eu tenho direito de preferência de 35% sobre as novas cotas sociais. Sempre tem que ser dada preferência para quem já é sócio da sociedade limitada. E o sócio tem que exercer esse direito em que prazo? Até 30 dias da data da deliberação.

Aqui nós concluímos os direitos dos sócios. Agora vamos falar de administração da limitada.




5.6. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA.

Esse assunto é importantíssimo. Os dois primeiros artigos que eu vou citar aqui despencam em concurso. Quem pode ser administrador da sociedade limitada? A lei diz que o administrador pode ser tanto o sócio como também o não sócio. Isso, só para vocês terem uma ideia: caiu na magistratura do PR, de MG, de SC, de TO, da BA, de SP e MP/SP.

Art. 1.061, do Código Civil: não só o sócio como também o não sócio pode ser administrador da sociedade limitada. Só que o que cai na prova é: para que o não sócio seja administrador é necessária a presença de dois requisitos. E mais: requisitos cumulativos. Tem que ter os dois requisitos. O não sócio só pode ser administrador se tiver a presença dos dois requisitos do art. 1.061, do Código Civil.

Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.

Quais são esses requisitos?

Previsão no contrato social – o contrato social tem que prever expressamente a possibilidade de o não sócio ser administrador da limitada. E se não tem previsão? Só sócio pode ser administrador. Para que não sócio seja administrador, só com previsão no contrato social.

Aprovação dos sócios – Além da previsão, precisa também da aprovação dos sócios. Os sócios têm que aprovar o não sócio como administrador. Só que aqui, infelizmente, nos temos que saber, inclusive, o quorum. Qual é o quorum dessa aprovação? Tudo vai depender do capital social. Temos que analisar se:

Capital social totalmente integralizado (todos pagaram sua participação na sociedade) – Neste caso, diz a lei que é necessária a aprovação de 2/3 do capital social.

Capital social não está totalmente integralizado (alguém deixou de pagar sua participação na sociedade) – Neste caso é necessária a unanimidade.

Na segunda fase da magistratura/DF o examinador perguntou se pessoa jurídica pode ser administradora da limitada. O que você responderia? Pessoa jurídica pode administrar sociedade limitada? Resposta: NÃO. Somente a pessoa natural. Onde está isso na lei? No art. 997, que fala das cláusulas que devem conter um contrato social e fala também do inciso VI.




Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

Aqui fica claro que só pessoa natural pode administrar. Pessoa jurídica não tem poderes de administração de uma sociedade limitada. Combinando o art. 997, VI, com o art. 1.062, § 2º, temos o seguinte:

§ 2º Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

Não falou de sede de sociedade, de denominação de sociedade. E só tem estado civil quem é pessoa natural. Então, por força da redação do art. 997, VI, combinada com a regra do art.1.062, § 2º, extrai-se a conclusão de que somente pessoa natural pode ser administradora de sociedade limitada.

O administrador

A lei diz (art. 1.060) que o administrador pode ser designado ou no contrato social ou então, pode ser nomeado em ato separado. Como assim, ato separado? Vou dar um exemplo. A gente faz uma reunião aqui na sala e vocês me elegem como administrador. Fui aclamado por unanimidade de votos que sou o administrador. Só que essa reunião vai precisar de uma ata que reproduza tudo o que aconteceu na reunião. Essa ata não é contrato social, mas um ato em separado. Então, exemplo de ato em separado é ata de assembléia.

Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.

Vamos imaginar que na sociedade limitada, o contrato social não fale nada e não há ato em separado. Então, a pergunta é: quem será o administrador? O sócio A tem 75%, o sócio B tem 10% e C tem 15%. Certamente vai ter uma questão dizendo que o administrador vai ser o sócio majoritário. Mas certamente não é essa a resposta da questão. A resposta da questão você vai localizar no art. 1.013, do Código Civil, segundo o qual, na omissão do contrato, todos os sócios vão exercer a administração. Compete a todos eles. Não é só o majoritário. Cuidado que isso é pegadinha! Todos participam da administração. É o que diz a lei (art. 1.013):

Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.




Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Isso significa que o administrador, a princípio, não tem responsabilidade. Se está exercendo atos de administração pela sociedade, se está representando, a princípio não tem responsabilidade pessoal. Ele só vai ter responsabilidade pessoal no caso de culpa no desempenho de suas funções. Somente no caso de culpa no desempenho de suas funções é que tem responsabilidade. Por que estou dizendo isso? É isso que cai na prova? Não. O que cai na prova é a decorrência disso. E há uma questão interessante que é a seguinte: vocês já ouviram falar em teoria ultra vires?

Teoria ultra vires – Ultra vires significa além das forças. Ato ultra vires é aquele praticado pelo administrador, além das forças a ele atribuídas pelo contrato social, ou seja, com extrapolação dos limites de seus poderes contratuais. Segundo esta teoria, não é imputável à sociedade o ato ultra vires, mas sim, ao administrador.

O administrador tem poderes definidos no contrato social. Por exemplo: o contrato social pode definir que o administrador não pode fazer compras acima de 10 mil reais, que não pode prestar fiança ou aval. São restrições que o contrato social pode determinar ao administrador. Se ele extrapolar os poderes que possui, praticou um ato ultra vires, foi além das forças que ele tem segundo o contrato social. Esse ato não é de responsabilidade da sociedade. Esse ato é de responsabilidade do administrador. Então, nesses casos, não responsabilizamos a sociedade, mas o administrador. A previsão desta teoria está no art. 1.015, § único:

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;II - provando-se que era conhecida do terceiro;III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Está tirando a responsabilidade da sociedade. Diz que pode opor a exceção, que a responsabilidade é do administrador nas três hipóteses do parágrafo único. São as hipóteses em que a sociedade pode alegar a teoria ultra vires.

Inciso I – Vai estar lá no contrato social. Se o contrato diz que o administrador não pode fazer compras acima de 10 mil reais e o valor da compra foi de 350 mil reais, ele não tinha poderes para fazer isso. Ele extrapolou os limites do contrato. Se, porventura, não ocorrer o pagamento dessa compra, a sociedade pode alegar a teoria ultra vires. A sociedade pode dizer para o contratante que ele deveria ter verificado, deveria ter pedido uma cópia do




contrato social ou até mesmo tirar uma certidão na junta comercial porque isso é público. Qualquer um pode ter uma cópia de um contrato social de uma sociedade para saber se esse administrador tinha poderes ou não. De igual forma, está lá no contrato que ele não pode prestar fiança ou aval. E vem o administrador e assina como avalista, colocando a sociedade como avalista de uma determinada nota promissória, por exemplo. Nesses casos, como ele não tinha poderes para isso, já que o contrato social dizia que ele não poderia prestar aval ou fiança, a responsabilidade é do administrador.

Inciso II – É muito rara essa hipótese. Se se provar que o terceiro sabia que o administrador não tinha poderes para isso, para realizar determinado ato, então, nesse caso, não haverá responsabilização. Mas isso é raro. Por isso eu nunca vi cair em prova.

Inciso III – Essa hipótese é importantíssima. Despenca em concurso. Então, qual é o tipo de atividade explorada pela sociedade? É uma padaria. É esse o objeto social. Se o administrador pratica atos de compra e venda de televisores, a responsabilidade será do administrador porque isso é estranho ao objeto social. Neste caso, a responsabilidade é só do administrador.

Aqui vale um comentário: a teoria ultra vires é uma teoria inglesa, mas na própria Inglaterra nem se utiliza mais e ainda: a teoria ultra vires vai na contramão da jurisprudência dominante do STJ porque para o STJ o que prevalece é a teoria da aparência. Como assim? Imaginem a situação: a mesma pararia vai fazer uma reforma. O administrador compra galões de tinta. E isso não está relacionado ao objeto social da padaria. Mas aí não seria responsabilidade do administrador porque não teria sentido. Imagine que um restaurante compra vários televisores para colocar no restaurante. Isso não tem nada a ver com o objeto social do restaurante, mas foi utilizado para o restaurante e a responsabilidade não pode ser do administrador.

Quando você vai junto ao banco, vai ao caixa e pede para depositar um cheque na sua conta, você não verifica se o caixa tem poderes para receber o cheque. Por isso a teoria da aparência é a que prevalece. Assim, se o administrador comparece ao ato dizendo que tem poderes, aparentemente, ele tem poderes. Se ele assina pela sociedade, aparentemente, eu entendo que ele tem poderes para praticar qualquer tipo de ato de administração.

Se toda vez que uma empresa comprar minha mercadoria eu tiver que puxar o contrato social dessa empresa para verificar se quem comprou tinha poderes para comprar, eu tenho que fechar minha empresa. A partir do momento em que eu peço uma cópia do contrato, a pessoa já se sente hostilizada e inviabiliza o negócio. Então, na atividade empresarial, prevalece a celeridade, a rapidez do ato. Então, é inviável ter que ficar consultando cópia de contrato social. O que prevalece, então, é a teoria da aparência, mas eu quero que você anote o seguinte:




Sérgio Campinho (especialmente para quem vai prestar prova no RJ) traz um conceito muito interessante. Ele diz que temos que ter um equilíbrio. Que tipo de equilíbrio? A teoria ultra vires deve ser aplicada para os fornecedores e instituições financeiras de crédito. Então quando você faz um empréstimo junto ao banco, é dever do banco verificar se aquele administrador tem poderes para assinar aquele contrato de empréstimo. Aqui, sim, se pode exigir esse tipo de precaução. Então, tudo isso que está no art. 1.015 é pertinente quando se tratar de instituição de crédito.

Por outro lado, quando se tratar de relação de consumo, de relação trabalhista, aí nesse caso prevalece a teoria da aparência. “Aparentemente ele tinha poderes para me contratar. Ele fez entrevista, disse que ia me contratar e eu acreditei.” Assina o cheque da sociedade? Aparentemente tem poderes.

5.7. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA.

A dissolução, geralmente, cai em primeira fase de concurso. Dificilmente você vai encontrar alguma questão envolvendo dissolução em segunda fase ou em exame oral.

A dissolução pode ser:

Dissolução parcial – A dissolução parcial ocorre quando um ou mais sócios saem da sociedade, porém, a sociedade é mantida, ela é preservada. Continua em atividade. Apenas um dos sócios saiu.

Dissolução total – Já na dissolução total, temos a extinção da sociedade. Ela encerra suas atividades. Ela fecha as portas. Haverá extinção.

a) Causas de dissolução parcial

Quais são as causas de dissolução parcial que temos, de acordo com oCódigo Civil?

I. Falecimento do sócioII. Falência do sócio – E aqui eu peço que você tome cuidado porque eu não falei falência da sociedade. Quando tem falência da sociedade é caso de dissolução total. Aqui, foi o sócio que faliu.III. Direito de retirada – Direito que o sócio tem de sair da sociedade.IV. Exclusão de sócio – Importantíssimo e aqui a gente vai gastar um pouquinho de tempo.

Nós temos que saber algo sobre exclusão de sócio. E o que tem caído nas provas sobre isso? Quais são as principais hipóteses em que o sócio pode ser excluído? Quando o sócio dá o balão na sociedade, quando deixa de




integralizar o capital social (no todo ou em parte), ele vai se chamar de sócio remisso (caloteiro). O art. 1.004 diz que nós podemos excluí-lo. Sócio remisso pode ser excluído.

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Além da regra do art. 1.004, temos também a regra do art. 1.030, caput, do Código Civil.

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

Esse artigo diz que é possível a exclusão de sócio que cometeu falta grave ou teve uma incapacidade superveniente. Só que aqui é necessário que essa exclusão seja judicial. Tem que ter uma ação para excluir o sócio que praticou falta grave ou teve incapacidade superveniente.

Essa questão caiu no TRF 5ª Região e o que o examinador perguntou? Ele pediu para o candidato falar sobre a exclusão em caso de incapacidade superveniente. Na verdade, o que o examinador queria quando pediu para o candidato comentar a exclusão no caso de incapacidade superveniente? Ele quis travar a seguinte discussão. Lembra que a sociedade pode ser uma sociedade de pessoa e de capital? A sociedade de pessoa é aquela em que o atributo pessoal do sócio é importante para a sociedade. Na sociedade de capital, pouco importa quem é o sócio. Só importa o quanto ele está investindo na sociedade. Aí a doutrina vem e diz o seguinte: tudo bem. Está prevista no Código Civil a exclusão por incapacidade, mas só tem pertinência essa exclusão quando se tratar de sociedade de pessoa. Se for sociedade de capital, não cabe exclusão por incapacidade superveniente. É que tanto que faz se o sócio tem capacidade ou não. Não importa sua qualificação pessoal. Só importa que ele investe na sociedade. Então, em se tratando de sociedade de capital não cabe exclusão por incapacidade superveniente.

Agora, uma questão que caiu na magistratura/SP. O terceiro caso de exclusão você localiza no art. 1.085, do Código Civil, que trata da exclusão de sócio minoritário.

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante




alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

Quem vai ser excluído na hipótese do art. 1.085 só pode ser o sócio minoritário. E vai ser excluído quando praticar ato de inegável gravidade, colocando em risco a atividade da sociedade. Fez isso, ele pode ser excluído. Mais um detalhe: ele só vai poder ser excluído se o contrato social possuir uma cláusula permitindo a exclusão por justa causa. Então, se essa cláusula existe, se o sócio pratica ato de inegável gravidade, nós podemos excluí-lo da sociedade. Mas essa exclusão é extrajudicial. E por quê? Porque o art. 1.085 diz que a exclusão se dará por uma simples alteração do contrato social. Fulano não é mais sócio, tiramos as cotas dele e agora vai ser Cicrano. Nem precisa de ação judicial. Esses são os requisitos:

Exclusão do sócio majoritário: Previsão no contrato social. Simples alteração do contrato. Ter praticado atos de inegável gravidade. Ser sócio minoritário.

Imagine essa situação: o sócio procura o advogado e diz: “doutor, pelo amor de Deus! Eu fui agora em julho para Disney, cheguei e tinha uma carta em cima da minha mesa dizendo que eu não sou mais sócio. Eu tenho 20% da sociedade. Dei minha vida por ela. E agora estão dizendo que eu tenho que ir para o contador pegar os meus pertences pessoais, com fotos, agenda, todos num saco. E estão dizendo que eu saí porque eu roubei a sociedade, mas eu provo por A + B que nunca fiz isso. Tenho todos os lançamentos, todos os extratos, todos os registros comigo.” Ele está sendo acusado de ter praticado atos de inegável gravidade. Sem sombra de dúvida, a sociedade pode excluí-lo por isso. Porém, ele tem o direito constitucional de defesa. Ele tem direito constitucional ao contraditório. Por isso, e foi essa a questão que caiu na magistratura/SP, que nós temos a regra do art. 1.085, § único:

Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Então, só posso excluir esse sócio, acusado de ter praticado atos de inegável gravidade, se ele teve a oportunidade de apresentar defesa. Eu vou ter que convocar uma assembléia exclusivamente para esse fim: excluir o sócio João. O sócio João vai ser notificado dessa assembléia, dessa reunião, em tempo hábil, para que possa comparecer e provar que não roubou, que nunca desviou dinheiro da sociedade. “Se vocês quiserem me excluir, me excluam por outro motivo, mas por esse, não.” Então, ele tem direito de defesa.




Como essa questão caiu na magistratura/SP? Caiu assim: “Para a exclusãode sócio minoritário é suficiente que ele tenha praticado atos de inegável gravidade” – É suficiente isso? Não. Primeiro tem que ter previsão no contrato. Sem essa cláusula não tem como. Eu só vou poder excluir judicialmente. E ainda é necessária uma assembléia ou reunião especialmente convocado para esse fim, especialmente para exercer o direito de defesa.

V. Liquidação da cota a pedido do credor – É mais um caso de dissolução parcial. O credor tem uma dívida junto a um devedor e precisa da cota para pagar a dívida. A sociedade liquida a cota e paga a dívida. Hoje é muito raro esse tipo de situação. Porém tem previsão na lei e é mais uma hipótese de dissolução parcial. Liquidada a cota, o sócio não mais é sócio daquela sociedade que vai ter um sócio a menos. E vai ter que pagar aquele percentual que deveria pagar para o sócio, para o credor do sócio.

Essas são as hipóteses de dissolução parcial.

b) Causas de dissolução total

Infelizmente alguns temas a gente é obrigado a aprofundar mesmo. É importante porque os concursos estão cada vez mais difíceis. Na prova para cartório daqui de SP da semana passada caíram umas questões de direito comercial que você não acha em manual nenhum. Se você não aprofundar no tema, não vai mesmo. O que a gente tem que saber sobre dissolução total? Quais são as causas de dissolução total?

I. Vontade dos sócios – Não querem mais continuar com a sociedade.II. Decurso do prazo – No caso de a sociedade ser por prazo determinado. Encerrou o prazo, a princípio ocorre a dissolução total. Mas há uma ressalva. Encerrado o prazo da sociedade por prazo determinado e os sócios não providenciam o seu encerramento, o que acontece? Prorrogação. Por que prazo? Por prazo indeterminado.

“Após o término do prazo, se os sócios não providenciarem a liquidação da sociedade, haverá sua prorrogação por prazo indeterminado.”

III. Falência da sociedade – Isso está no art. 1.044, do Código Civil. Quando a sociedade falir, haverá sua dissolução total, sua extinção, encerramento da atividade. Cuidado mais uma vez. Isso às vezes passa despercebido na hora da prova e você erra por bobeira. Falência da sociedade é dissolução total. Falência do sócio é dissolução parcial. Não pode errar!IV. Unipessoalidade por mais de 180 dias – Qual é o prazo em que a sociedade limitada pode ter um sócio só? Em que pode ser unipessoal? Por




180 dias, ela pode ter um sócio só. Se passar esse prazo, é caso de dissolução total.V. Extinção de autorização para funcionamento – Se aquela autorização para a sociedade funcionar for extinta, também é caso de dissolução total.

Só que aqui, eu quero fazer um comentário que caiu no MP/SP. Onde está essa regra? O art. 1.033, V, do Código Civil, diz que a extinção de autorização para funcionamento é caso de dissolução total. Por que você tem que anotar isso aqui? Porque se você for analisar o Código Civil, o que ele diz sobre essa hipótese de dissolução total? Temos uma regra específica, só para essa hipótese, que é a do art. 1.037, do Código Civil, que foi a questão que caiu no MP/SP:

Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033 (que é a extinção de autorização para funcionamento), o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente.

O que está dizendo aqui? Que quando tem extinção da autorização, quem tem que providenciar o encerramento da sociedade, a chamada liquidação, é a sociedade ou os sócios no prazo de 30 dias. Então, perdeu a autorização para funcionamento? A sociedade ou os sócios devem providenciar a liquidação da sociedade. Foi isso que caiu na prova? Não. O que caiu está no § único do art. 1.037:

Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subseqüentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante.

Esta comunicação só pode ser oferecida depois dos 30 dias que a sociedade deveria ter feito a liquidação e não fez. Então, o que está dizendo aqui? Que se passar o prazo de 30 dias, quem deve pedir a liquidação da sociedade, se a sociedade ou sócio não fez, é o Ministério Público. Então, teve a extinção da autorização, a sociedade/sócios tem 30 dias para pedir a liquidação. Encerrado esse prazo, é comunicada a autoridade competente e também o MP e a partir dessa comunicação, o MP tem 15 dias para pedir a liquidação da sociedade. É de competência do MP somente nessa hipótese. Nas demais, o MP nem comparece. Somente comparece quando há extinção de autorização para funcionamento.

VI. Anulação do ato constitutivo – Se o contrato social foi anulado, é caso de dissolução total.




VII. Exaurimento do objeto social – Isso caiu na AGU. E já caiu a seguinte questão em prova: fim do objeto social (mesma coisa). Então, não é exaustão do objeto social como foi o que caiu na prova da AGU (exaustão é cansaço). Exaurimento é fim. Exemplo: ausência de mercado. Quando a sociedade fica ausente de mercado, fim do objeto social. Quem compraria máquina de datilografia no shopping Iguatemi? Sabe antenas de VHS que você coloca na TV com Bombril nas pontas? Quem usa aquilo? São exemplos de produtos que perdem mercado

LEI DE S.A.Lei n.º 6.404/76

Só para vocês terem uma idéia: essa lei possui 300 artigos. É quase um Código Penal e cada artigo possui uns 10, 15 incisos. Aqui, eu vou abordar o que é mais importante e vou dar uma dica bem sincera para você. Quando você está estudando para concurso público, você tem que ter estratégia de estudo. Se dedicar para aquilo que mais cai na prova. O tempo que você gasta estudando a Lei de S.A. é o mesmo que você vai gastar lendo o Código Penal, por exemplo. Então, eu prefiro que você leia o Código Penal e leia apenas alguns artigos da Lei de S.A. Se você ler toda Lei de S.A., você tem grande chance de entrar em depressão (ela é esquisita, complexa, estranha), mas os artigos que eu citar, você depois vai lá e confere em casa. Fica mais legal desse jeito.

Vamos lembrar de algumas características da S.A. que nós já sabemos de aulas anteriores. Vamos colocar aqui novamente a título de você poder dar uma olhadinha rápida para o concurso, ao invés de ficar procurando os temas.

1. CARACTERÍSTICAS

a) A S.A. sempre vai ser empresária. A S.A. NÃO pode ser sociedade SIMPLES.

b) A S.A. é uma sociedade institucional. Significa que o seu ato constitutivo é um estatuto social. Ela não tem contrato social. O que ela possui é estatuto social. Então, ela é institucional. Ela sempre será institucional.

Essas são as duas características que temos que lembrar.

2. CONCEITOS




Sociedade anônima: “Sociedade anônima é a sociedade cujo capital social está dividido em ações.”

Então, se eu tenho uma ação de uma sociedade anônima, eu sou sócio dela porque o capital social da S.A. está fracionado, dividido em ações.

Nós temos duas espécies de sociedade anônima. Com relação à espécie, de acordo com a Lei de S.A., a sociedade anônima pode ser uma companhia aberta e pode ser uma companhia fechada. A definição disso você encontra onde? No art. 4º, da Lei de S.A. É o primeiro artigo que eu cito. Anotem para depois conferir na hora de estudar.

Art. 4º Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.

Primeiro detalhe: não existe companhia mista. O examinador sempre coloca essa pergunta batida. Não existe companhia mista. Não tem meio termo. Ou a companhia é aberta ou é fechada.

Companhia aberta – “É aquela em que os valores mobiliários sãoadmitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.”

Companhia fechada – “É aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.”

Só para você entender melhor, onde está escrito “valores mobiliários”, substitui por “ações”. E onde está escrito “mercado de valores mobiliários” substitui por “bolsa de valores.”

Companhia aberta é aquela em que as ações são negociadas em bolsas de valores. Companhia fechada é aquela em que suas ações não poderão ser negociadas na bolsa de valores.

Por isso se diz que a companhia tal fez abertura de capital. Por quê? Porque quando se faz abertura de capital, você pode negociar as ações na bolsa de valores. Mas quando não é companhia aberta, mas fechada, as ações não podem ser negociadas na bolsa de valores. Então, os grandes empreendimentos, as grandes empresas, são companhias abertas porque a companhia aberta está com os braços abertos para qualquer interessado. Qualquer investidor que queira investir na sociedade e adquirir as suas ações, será acionista de uma companhia aberta porque é livre a negociação no mercado de valores mobiliários.




Diferentemente das companhias fechadas, normalmente grupos menores, os chamados grupos familiares. São os sete irmãos que resolveram constituir um frigorífico. São os três primos que resolveram fazer uma empresa de produção de café. São os dois ou três irmãos que resolveram montar uma empresa no ramo alimentício. Então, são os chamados grupos familiares. Se eu tenho uma ação de uma companhia fechada, eu não posso negociar na bolsa, mas não significa que eu não posso negociar as ações. O que eu não posso é negociar na bolsa. Mas eu posso negociar, passar minhas ações para você, se você estiver interessado. Mas o que não é permitido é a negociação no mercado de valores mobiliários.

Temos que saber ainda que o mercado de valores mobiliários está subdividido em:

Bolsa de valores e Mercado de balcão.

“Conceito de bolsa de valores: Bolsas de valores são entidades privadas constituídas sob a forma de associações civis ou sociedades anônimas, tendo por membros corretoras de valores mobiliários. Conquanto sejam privadas, atuam sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), pois atuam na prestação do serviço público, devendo fiscalizar seus membros (que são as corretoras) e as operações realizadas pelos mesmos.”

Fábio Ulhoa compara a compra de ações com a compra de carro. O que você faz quando quer comprar um carro? Procura no jornal e vai circulando pela cidade em busca do carro, ou vai para o feirão de venda de carros, onde o fluxo de negociação é muito maior. A mesma coisa ocorre na bolsa de valores. Se você quer comprar ações, você não tem que obrigatoriamente procurar a bolsa de valores. Você pode, por exemplo, adquirir as ações junto a uma instituição financeira ou uma corretora de valores. Mas o fluxo de negociação é maior na bolsa de valores, onde estão os interessados em comprar e vender valores mobiliários.

“Objetivo da bolsa de valores: aumentar o fluxo de negociação de valores mobiliários, sempre com uma supervisão de uma entidade autárquica (CVM).”

A CVM é uma entidade autárquica sob regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda. – Então essas operações estão todas supervisionadas e fiscalizas por um órgão,chamado Comissão de Valores Mobiliários. Isso é bolsa de valores.

Mercado de Balcão – É toda operação realizada fora da bolsa de valores. Toda operação realizada fora da bolsa de valores é chamada mercado de balcão. Quando você adquire ações direto de uma instituição financeira, você está praticando mercado de balcão. É a operação ocorrida fora da bolsa de valores.




Além disso, nós temos que saber também o seguinte, que já caiu em prova: diferença entre mercado primário e mercado secundário.Voltando ao exemplo do carro para saber a diferença. Quando eu compro um carro zero em uma concessionário. Todos dizem que eu sou o primeiro dono do carro. Até na hora de anunciar para vender depois, a gente coloca “único dono”. Vendo para João da Silva que passa a ser o segundo dono. Aqui, é a mesma coisa.

No mercado primário, você adquire diretamente da companhia. É a operação que ocorre entre a companhia emissora (que emitiu o valor mobiliário) e o investidor.

Mercado secundário é diferente. O investidor já comprou. O acionista já tem suas ações (já é titular das ações) e vende suas ações para o investidor. Isso ocorre no mercado secundário.

O que eu quero que você anote e que o examinador começou a perguntar em prova: “A bolsa de valores opera em qual mercado? No primário ou no secundário?”

Quando você compra ações, você está comprando diretamente da companhia que emitiu? Não. Você está comprando de alguém que já comprou da companhia emissora. Então, a bolsa de valores só opera no mercado secundário. Ela não opera no mercado primário. Quem opera no mercado primário é o mercado de balcão. Quando uma companhia emite novas ações, o que acontece? Você compra direto da instituição financeira, você não compra na bolsa de valores.

E o mercado secundário é só bolsa de valores? Não. O mercado de balcão também opera no secundário. Então:

Mercado de balcão: opera no mercado primário e no secundário. Bolsa de valores: opera no mercado secundário e só nele.

3. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Esse é um dos assuntos mais importantes para concurso.

3.1. Requisitos Preliminares

Quando o assunto é constituição, temos que conhecer os chamados requisitos preliminares que despencam em concurso. Eles estão todos no art. 80 da Lei de S.A. (mais um artigo para você ler depois). E aqui tanto faz se a companhia é aberta ou fechada. Tanto a companhia aberta quanto a fechada têm que cumprir com os requisitos preliminares. São apenas três:




Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

a) “Subscrição pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto.”

Isso na prova tem outro nome: pluralidade sócios. A S.A., na sua constituição, tem que ter a chamada pluralidade de sócios, tem que ter dois ou mais sócios na sua Constituição.

Vimos que quando a sociedade tem apenas um sócio, ela é unipessoal. E a pergunta é: A S.A. pode ser unipessoal na Constituição? A resposta é: a princípio não. A princípio ela tem que ter dois ou mais sócios. Mas há duas exceções, duas situações em que a sociedade anônima será unipessoal:

Empresa Pública – É possível ter uma empresa pública com um acionista só, a União.

Subsidiária Integral – É a sociedade prevista no art. 251, da Lei de S.A. “É o tipo de sociedade anônima que admite um único acionista que necessariamente será uma sociedade nacional.” A Transpetro, por exemplo, é uma subsidiária integral da Petrobras. O único acionista da Transpetro é a Petrobras, que é uma sociedade só.

Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.

Tirando esses dois casos, não há mais nenhuma hipótese. Mas lembrem- que estamos falando de constituição porque depois que a sociedade anônima já foi constituída e, portanto, tem lá dois acionistas, é possível, depois da constituição ter um acionista só. Na limitada, vimos lá, o prazo é de 180 dias. E na S.A.? Depois de constituída ela pode ser unipessoal na forma do art. 206, I, “d”:

Art. 206. Dissolve-se a companhia: I - de pleno direito: d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembléia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no Art. 251;




Então, qual é o prazo para ter um sócio só? Entre uma assembléia geral ordinária e outra. Nesse interregno, a sociedade pode ter um sócio só e geralmente essa assembléia é anual. Por isso que alguns concursos dizem que o prazo e de um ano. Tecnicamente não é isso porque pode acabar sendo por um pouco mais ou um pouco menos de um ano. Tecnicamente seria entre uma assembléia ordinária e outra. Mas geralmente o examinador coloca lá que o prazo é de um ano.

b) “Realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro.”

O que significa isso? Que quando vamos constituir uma S.A. é obrigatório integralizar, depositar 10% em dinheiro, no ato da Constituição. Isso cai na prova? Não. O que cai na prova é a exceção.

Exceção: “tratando-se de instituição financeira esse percentual de 10 passa para 50%”

Isso cai na prova! Mas onde eu deposito esses 10 ou 50%? É o requisito “c”. Isso já caiu duas vezes nas últimas provas para Banco Central.

c) “Depósito no Banco do Brasil ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela CVM.”

Tanto companhia aberta quanto fechada, ao terem a sua constituição precisam desses requisitos preliminares. Agora vamos valar da constituição propriamente dita que não é tão importante quanto os requisitos preliminares.

3.2. Constituição propriamente dita

Aqui é diferente na companhia aberta e na companhia fechada. O tratamento é diferenciado.

a) Constituição da companhia aberta

A constituição da companhia aberta é a chamada de subscrição pública e também chamada de sucessiva. É uma sucessão de etapas. Temos basicamente três etapas:

I. Registro de emissão na CVM – Se a S.A. vai emitir ações, ela tem que pedir o registro dessa emissão na CVM. Quando se faz o pedido de registro, a CVM vai verificar o estatuto da S.A., se ela tem viabilidade econômica, vendo se aprova ou não o registro.

II. Contratação de instituição financeira – Se tiver seu registro aprovado, o segundo passo é a contratação de uma instituição financeira




para fazer a negociação das ações. Eu posso fazer mercado primário na bolsa de valores? Não. Na bolsa de valores é só o secundário. O mercado primário é o mercado de balcão. Então, só pode vender diretamente as ações da companhia à instituição financeira. Então, terá que ser chamada uma instituição financeira para intermediar a venda dessas ações.

III. Assembléia de fundação – A terceira etapa vai ser uma assembléia de fundação.

Ficou claro que a companhia aberta, para ser constituída, e essa informação é relevantíssima, precisa da aprovação da CVM. A CVM precisa aprovar aquela sociedade anônima aberta.

b) Constituição da companhia aberta

A constituição da companhia fechada é um pouco diferente. A constituição propriamente dita de uma companhia fechada é chamada de subscrição particular ou também chamada de simultânea porque aqui não tem uma sucessão de etapas. É uma etapa só. E qual é ela? Ou se faz uma escritura pública ou então se faz uma assembléia de fundação. Fica a critério dos acionistas. Eles escolhem se fazem uma escritura pública para constituir aquela sociedade anônima, ou se fazem assembléia de fundação.

A companhia fechada, para ser constituída, não necessita de autorização da CVM. Só precisa de autorização da CVM a companhia aberta. Por isso que é comum que aquela companhia que não obteve a autorização da CVM se torne uma companhia fechada porque a companhia fechada não precisa de autorização da CVM.

Depois que falamos dos requisitos preliminares e da constituição propriamente dita, temos que conhecer o quê agora? Temos que conhecer os chamados órgãos da sociedade anônima. Quais são os órgãos de uma S.A.?

4. ÓRGÃOS DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Geralmente quando cai essa questão na prova, o examinador dá diversas alternativas, você acaba se confundindo e errando a questão. Lembra dessa regrinha: A.C. e D.C., o “A” significando assembléia geral, o “C” significando conselho de administração e o “D” significando diretoria e o “C” significando conselho fiscal. São os órgãos da sociedade anônima. Então, não caiam quando perguntarem na prova: “os órgãos da S.A. são: tesouraria gerência, presidência.” Não! Os órgãos da S.A. são: “antes de Cristo e depois de Cristo”:




A.C. – Assembléia GeralConselho de Administração

D.C. – DiretoriaConselho Fiscal

O que a gente tem que saber? Os detalhes que a gente vai colocar agora, são extremamente importantes. Duas perguntas na última prova da magistratura/SP foram sobre conselho de administração e as perguntas eram as mais cabeludas porque tratavam dos detalhes que a gente tem que conhecer e não tem jeito. Prova da PGE de SP envolveu questão envolvendo conselho de administração. A prova do Paraná pediu conselho de administração, idem no RS.

4.1. ASSEMBLÉIA GERAL

O que você tem que saber sobre assembléia geral? É órgão deliberativo. Não é órgão de administração. A assembléia geral, sendo órgão deliberativo está subdividida entre:

Assembléia geral ordinária e Assembléia geral extraordinária.

O que você tem que saber? Que a assembléia geral ordinária tem que ser realizada anualmente e o art. 132, da Lei de S.A. define qual é a competência privativa da assembléia geral ordinária. São quatro temas.

Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (Art. 167).

a) Tomar as constas dos administradores – sempre que o assunto for esse, é objeto de deliberação na assembléia geral ordinária.b) Destinação dos lucros – também é objeto de deliberação na assembléia geral ordinária.c) Eleição de administradores e membros do conselho fiscald) Aprovação da correção da expressão monetária do capital social – se se quer atualizar, corrigir o valor do capital social, isto também vai ter que ser aprovado na AGO.

Então, vou te dar uma informação que na prática não é bem assim, mas na prova é assim que a gente vai responder. Todas essas alternativas que você




colocou no caderno estão no art. 132, da Lei de S.A. Todo e qualquer tema que não seja um desses quatro, na sua prova você vai colocar que vai ser objeto de assembléia geral extraordinária.

Qualquer decisão que não seja uma dessas quatro, você vai responder que é objeto de assembléia geral extraordinária.

Exemplos:

o Alteração do estatuto social ( não está no rol da AGO); o Destituição de administrador (isso é pegadinha) – Um dos temas da AGO é a eleição, mas a destituição não está prevista no art. 132. Portanto, a destituição tem que ser objeto de assembléia geral extraordinária. Dá uma boa olhada no art. 132 porque se o examinador colocar algo e você estranhar, é porque não é assembléia geral ordinária. Estranhou? Assembléia Geral Extraordinária.

Essa assembléia geral tem que ter uma convocação. Essa convocação vai ser feita por um edital de convocação. Nesse edital de convocação serão colocadas as principais informações sobre a assembléia. São as informações essenciais como, por exemplo, a data o local onde será realizada, local, temas que serão discutidos (para que o acionista reflita anteriormente).

Mas o que eu quero que você anote e que cai não prova é que esse edital de convocação tem que ser publicado 3 vezes na imprensa oficial e em jornal de grande circulação. E o conceito de jornal de grande circulação é relativo. Depende de onde está localizada a sociedade. Imprensa oficial e jornal de grande circulação, onde está a pegadinha de prova? Já caiu na magistratura/SP: imprensa oficial ou jornal de grande circulação. Você lê rápido e não vê o erro. Não é “ou”. É “e”. E são três publicações. Uma questão sobre o prazo e as 3 publicações caiu na magistratura/PI. Vamos a eles:

Companhia aberta

1ª Publicação – Diz que vai ter a Assembléia2ª Publicação – Diz que vai ter a Assembléia3ª Publicação – Diz que vai ter a Assembléia

O que diz a Lei de S.A.? Que entre a data da primeira publicação e a data da realização da assembléia tem que ter um prazo mínimo de 15 dias. O que acontece se não for observado esse prazo? Nulidade da assembléia. Eu só vou poder começar a assembléia se estiver presente quorum de instalação. Não é quorum de aprovação. É para dar início à assembléia. E o quorum de instalação é de ¼ do capital social votante (com direito de voto). E se não tem essa presença na assembléia? Não pode dar início. Se faz, então, uma segunda convocação e sabe o que acontece nessa segunda convocação? Tudo de novo!! Eu vou ter que fazer tudo de novo! Vou ter




que fazer 3 publicações de novo, na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, só que agora o prazo é diferente. Tudo de novo!

1ª Publicação – Diz que vai ter a Assembléia2ª Publicação – Diz que vai ter a Assembléia3ª Publicação – Diz que vai ter a Assembléia

Só que entre a data da primeira publicação (dessa segunda convocação) e a data da realização da assembléia tem que ter prazo mínimo de 8 dias. E na segunda convocação, diz a Lei de S.A. que a assembléia será instalada com qualquer número de presentes. Esses são os prazos da companhia aberta.

Companhia fechada – É a mesma coisa, só que os prazos são diferentes. No caso da companhia fechada, entre a data da primeira publicação e a data da realização da assembléia, tem que ter prazo mínimo de 8 dias. Aí vamos ver se pode ou não instalar a assembléia, de acordo com o quorum mínimo. Se não tiver, será necessária uma segunda convocação. Tudo é feito de novo, mas aqui, entre a data da primeira publicação e a data da realização da assembléia tem que ter prazo mínimo de 5 dias. Esses requisitos de convocação caem com muita freqüência em prova.

4.2. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO (facultativo)

Merece destaque diferenciado porque ele é uma exceção naquele AC DC. Todos os órgãos da S.A. são obrigatórios, com uma única exceção: o Conselho de Administração. É órgão facultativo. E por ser uma exceção, já cai na prova. Mas há a exceção da exceção. Então, a regra é a de que todos os órgãos são obrigatórios, com exceção do Conselho de Administração. Mas há três situações em que o Conselho de Administração é obrigatório. A regra é ser facultativo, mas temos três casos, definidos na lei em que ele passa a ser um órgão obrigatório. Quais são esses casos?

Quando o Conselho de Administração é obrigatório:

a) Quando se tratar de companhia aberta.b) Quando se tratar de sociedade de capital autorizado (art. 168, da Lei de S.A. diz o que é. Transcrevi abaixo)c) Quando se tratar de sociedade de economia mista. – A sociedade de economia mista, obrigatoriamente terá Conselho de Administração.Isso despenca em concurso. Para quem quiser anotar a referencia legal sobre a obrigatoriedade do Conselho de Administração: arts. 138 e 239, da Lei de S.A.

Administração da Companhia




Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração.Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de

administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.

Capital AutorizadoArt. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária.§ 1º A autorização deverá especificar:a) o limite de aumento, em valor do capital ou em número de ações, e as espécies e classes das ações que poderão ser emitidas;b) o órgão competente para deliberar sobre as emissões, que poderá ser a -geral ou o conselho de administração;c) as condições a que estiverem sujeitas as emissões;d) os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para subscrição, ou de inexistência desse direito (Art. 172).§ 2º O limite de autorização, quando fixado em valor do capital social, será anualmente corrigido pela assembléia-geral ordinária, com base nos mesmos índices adotados na correção do capital social.§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

Fica mais fácil de entender essa obrigatoriedade quando se entende a competência do Conselho de Administração. A competência está no art. 142. Vamos resumi-lo, traçando as principais competências:

a) Fixar as diretrizes gerais da sociedade anônima – quem fixa as diretrizes, o plano estratégico da S.A. é o conselho de administração.b) È quem elege e quem destitui os diretores.c) Supervisionar os atos da diretoria.

Essas são as principais funções do Conselho de Administração. Quando a companhia é aberta, em que há interesse público envolvido, quando se trata de sociedade de economia mista, nessas hipóteses é imprescindível haver um conselho supervisionando os atos da diretoria. Então, além de ter uma diretoria, tem um conselho, um órgão colegiado supervisionando os atos da diretoria. Se não tem conselho de administração, quando um diretor pisa na bola, a única maneira de ele ser retirado é via assembléia extraordinária e se a maioria dos presentes for amigo daquele? Ele não sai da sociedade. Então, o Conselho de Administração é importante porque




pode eleger, como pode destituir a qualquer tempo sem necessidade de uma assembléia geral, que gasta dinheiro e tempo. Então, como se trata de situação em que há interesse público envolvido, então, há necessidade de um colegiado supervisionando os atos.

Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do Art. 132;V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; (Alterado pela L-011.941-2009)IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

O que temos que saber, além disso? Composição. Qual é a composição do Conselho de Administração? Mínimo de 3 membros que, obrigatoriamente, devem ser acionistas. Você encontra isso no art. 140, da Lei de S.A. lembrando que também têm que ser pessoa natural. Só pode ser membro do Conselho de Administração pessoa natural. 3 membros (no mínimo), acionistas, pessoas naturais.

4.3. DIRETORIA

Composição: mínimo de 2 membros, acionistas ou não. Olha a diferença. Acionistas ou não, porém, residentes no país.

Competência: “Compete a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular.” Então, quem pratica os atos da administração, a representação da sociedade anônima, é o diretor da sociedade anônima. Esse diretor, quando há conselho de administração, é eleito pelo conselho de administração. Quando não há conselho de administração, ele é eleito pela assembléia geral ordinária.




Vamos tomar cuidado com uma pergunta de concurso para não errar na prova: Se o examinador perguntar quais são os órgãos da S.A., que resposta você vai dar? Assembléia geral, conselho de administração, diretoria e conselho fiscal. Mas e se ele perguntar quais são os órgãos de administração da S.A.? Agora mudou. Se ele perguntar isso, o quê você colocaria como correta: a que engloba o conselho de administração e diretoria? Ou a que engloba o conselho de administração e diretoria; ou somente diretoria. Qual é a resposta correta? A segunda. Aqui, o examinador queria saber quais eram os órgãos de administração e se você sabia que o conselho de administração é facultativa. Então, quando não há conselho, é só a diretoria que vai ser o órgão de administração. Então, cuidado com pegadinhas assim para não errar na prova.

4.4. CONSELHO FISCAL

O Conselho Fiscal é órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo. É isso o que diz o art. 161, diz que terá o conselho fiscal, não está dizendo que poderá ter.

Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas.

Ele pode estar permanentemente instalado ou estar “desativado” e ser a qualquer tempo ativado a pedido de acionistas. Ele tem que obrigatoriamente existir, mas no tocante a funcionamento, facultativo, diz a lei que pode ser permanente ou não. Tem sempre que existir, seu funcionamento é que pode ser facultativo.

Na limitada, o conselho fiscal é facultativo. Na S.A. ele é obrigatório.

Composição: mínimo de 3 membros e máximo de 5, com igual número de suplentes. Se tem 3 Conselheiros, tem que ter 3 suplentes. Se são 5 Conselheiros, tem que ser 5 suplentes. Eles podem ser acionistas, ou não, porém, residentes no país. Só vai precisar ser acionista, para conselho de administração. Para o resto pode ser tanto acionista quanto não acionista.

4.5. VALORES MOBILIÁRIOS

Quais são os valores mobiliários?

Ações Debêntures,Comercial paper




Bônus de subscrição e Partes beneficiárias.

Esses são os valores mobiliários. Temos que comentar sobre cada um deles.

a) AÇÕES

“Ações são frações do capital social que conferem ao seu titular direito de sócio de uma sociedade anônima.”

Se eu tenho ações, sou acionista, sou sócio de uma sociedade anônima. Quando falamos de acionista, que é aquele que tem ações, uma pergunta que o examinador faz, é justamente a seguinte: “qual é o tipo de responsabilidade do acionista?” Já vimos a responsabilidade do sócio da limitada. Agora, teremos que ver qual a responsabilidade do sócio de uma S.A. O art. 1º da Lei de S.A. diz que a responsabilidade do acionista está limitada ao preço de emissão das suas ações. Tomem cuidado com uma coisa.

Art. 1º A companhia ou sociedade Anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Quando falamos de sociedade limitada, na aula passada, vimos o art. 1.052, do Código Civil. E o que diz ele? Que o sócio de uma limitada responde de acordo com suas cotas, porém, todos os sócios terão responsabilidade solidária pelo que falta para integralização do capital social. Este papo de solidariedade não existe na S.A. Eu respondo só pelo preço de emissão das minhas ações. Então, solidariedade só existe na limitada, não existe na S.A.

Se eu tenho ações de uma S.A., como eu posso integralizar as minhas ações, como eu posso pagar as minhas ações? Quais são as formas de integralização das ações de uma S.A? Todo mundo já sabe que podemos integralizar, em primeiro lugar, dinheiro. Numa S.A. eu posso pagar a minha parte também com bens, móveis e imóveis. Há, também a possibilidade de pagar com créditos, por exemplo, uma nota promissória que vai vencer daqui a um ano, uma duplicata que vence daqui a 60 dias. São créditos. Então, são formas de integralização:

Dinheiro Bens Créditos

Sociedade anônima não admite integralização com prestação de serviços.

Um outro assunto que é muito importante conhecer: qual é o valor das ações? Você vai encontrar algumas questões que não perguntam de forma




direta sobre esse assunto, mas, muitas vezes, traz algum problema e esse problema traz essa informação e se você não conhece essa informação, talvez você tenha muita dificuldade para resolver a questão. O assunto é: valor das ações. Quanto ao valor, como as ações podem ser?

Valor nominal – O valor nominal guarda relação com o capital social. Para você encontrar o valor nominal você precisa dividir o valor do capital social pelo número de ações. Se o capital social é de 1 milhão e há 1 milhão de ações, cada ação dessa sociedade terá, por valor nominal, 1 real.

Valor patrimonial – Qual é a operação do valor patrimonial? É o patrimônio líquido dividido pelo número de ações. Vamos imaginar que contabilizando o ativo menos o passivo, você encontre um valor de 2 milhões de reais, divide pelo número de ações (1 milhão), teremos um valor patrimonial de 2 reais.

Preço de emissão – “É o valor cobrado pela subscrição da ação, isto é, é o valor que tem que ser pago pelo acionista em troca das ações.” Só que aqui tem uma informação: quem emite? A própria S.A. Então, quando você compra as ações diretamente da S.A. você vai pagar o preço de emissão. Por isso é que você colocou assim no seu caderno: que a responsabilidade do acionista está limitada ao preço de emissão, ao valor que ele pagou para a sociedade anônima para ter as ações. É o valor que a sociedade anônima cobrou dele, acionista. Ele comprou diretamente da S.A.

Valor de mercado – As ações também têm valor de mercado. O que é isso? “É o valor pelo qual as ações são negociadas no mercado de valores mobiliários. O preço que elas são negociadas no mercado de valores mobiliários.

Agora vou trazer uma pergunta muito bem formulada do DF, prova oral. Mas antes, vamos lembrar as espécies de companhia que temos: companhia aberta e companhia fechada. A aberta é aquela cujas ações podem ser negociadas no mercado de valores. E a fechada é aquela em que as ações não podem ser negociadas no mercado de valores. A pergunta: “as ações de um companhia fechada possuem valor de mercado?” E a resposta é: não porque não podem ser negociadas no mercado de valores mobiliários.

Valor econômico – “Leva em conta uma perspectiva da futura rentabilidade da sociedade.” Nesse caso, é necessária a realização de uma perícia técnica para se apurar a rentabilidade da sociedade e então, nós vamos apurar o valor econômico daquela ação.

Detalhe que começa a cair nas provas: para que eu tenho que encontrar o valor nominal das ações? Pegar o valor do capital social e dividir pelo número de ações? No exemplo dado, o valor social da ação é de 1 real, o valor patrimonial é de 2 reais (porque o patrimônio dividido pelo numero de




ações = 2 reais). Se a S.A. resolver emitir novas ações, o que vai acontecer? Vamos imaginar que ela emita 500 mil ações. Vamos supor que ela emita essas ações no valor de R$ 1,50, cada uma delas. Ao invés de emitir por 2 reais, vai emitir a 1,5. O que vai acontecer? Termos 1 milhão e meio de ações. Se você dividir o valor pelo capital social que tínhamos pelo número de ação, o que vai acontecer? O valor patrimonial da ação vai ser menor do que 2 reais. Então, o que vai acontecer? Quem já é acionista da companhia, vai ter uma redução do valor patrimonial. Isso é chamado de diluição acionária. Por que diluição acionária? Se você pega um suco de laranja e acrescenta água, você ganha mais em quantidade, mas ele não deixa de ser suco de laranja, apenas se transforma em laranjada por ter ficado mais ralo. Aqui é a mesma coisa: estamos colocando ações com valor inferior, haverá um aumento de ações, porém haverá um valor patrimonial reduzido. Essa é a diluição acionária. Por que temos o valor nominal? Pelo seguinte motivo: não é justo que eu hoje tenha uma ação com preço patrimonial de 2 reais, não é justo diminuir tanto assim o valor das minhas ações. Tem que ter um limite mínimo. Qual é o limite mínimo? Esse aqui, o valor nominal. Então, a sociedade anônima pode até aumentar o capital social, mas o valor desse aumento de capital social nas ações que serão oferecidas, somando tudo, não pode ser inferior ao valor nominal. Olha o que diz o art. 13:

Art. 13. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal.

Por que essa regra? Para evitar a diluição acionária. Como medida de se evitar a diluição acionária, nós temos a regra do art. 13: a sociedade anônima até pode emitir novas ações, e elas até podem ser com valor diferente do valor patrimonial, mas tem um limite: ela jamais pode ser inferior ao valor nominal das ações. Então, por exemplo, a companhia jamais vai pode emitir ações a 50 centavos cada ação. O mínimo que ela pode oferece é a preço de 1 real. Por isso, temos que saber qual é o valor nominal, para que quando a S.A. vá emitir ações, nós tenhamos um limite mínimo de preço para aquelas ações evitando a chamada diluição acionária.

Nós temos que saber que, quanto à espécie, as ações podem ser:

Ordinárias PreferenciaisDe gozo ou fruição

Ações ordinárias são aquelas que conferem direitos comuns ao acionista. Como assim? Vou dar dois exemplos: direito de participar dos lucros, é um direito comum, ordinário, que todo acionista tem; e direito de fiscalização. Só que tem um detalhe e esse detalhe despenca em concurso. Talvez seja uma das questões que mais caem sobre S.A.: o que diz o art. 110, da Lei de S.A.? Diz que toda ação ordinária confere direito de voto.




Art. 110. A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembléia-geral.

Se eu tenho uma ação ordinária, eu sempre vou ter o direito de votar na assembléia-geral. Não existe ação ordinária sem voto. Toda ação ordinária confere direito de voto!

Ações preferenciais são aquelas que trazem uma certa preferência. Mas preferência em que sentido? Principalmente no sentido de vantagens econômicas. Uma ação preferencial possui o que chamamos de vantagens econômicas, que são aquelas situações expressamente previstas no art. 17, da Lei de S.A. Eu vou exemplificar, não estou dizendo que sempre será assim, mas estou dizendo que poderá ser assim, a depender de cada S.A. Olha que tipo de prioridade nós podemos conceder para uma ação preferencial. Ela pode ter o que se chama de prioridade de recebimento, que é você receber em primeiro lugar. Então, se uma sociedade anônima tem lucro, ela primeiro paga às ações preferenciais. Se sobrar dinheiro é que vamos pagar as ações ordinárias. Outro exemplo: quem tem uma ação preferencial pode receber, no mínimo, 10% mais do que aquele que tem uma ação ordinária. Mais uma vantagem econômica. Eu sei que se tenho uma a cão preferencial vou receber sempre mais do que aquele que possui uma ação ordinária. Essa é uma vantagem econômica. Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: I - em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo;II - em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ouIII - na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.

Mas eu quero que você entenda o mecanismo. Por que a lei é assim? Por que ela permite isso? A S.A. vai conferir ao acionista várias vantagens econômicas, mas, em contrapartida, ela pede algo do acionista. Para conferir vantagens e prioridades ao acionista, a sociedade anônima, em contrapartida, pede a alma do acionista. E qual é a alma do acionista? O voto. Por isso, a ação preferencial não tem voto ou o voto é limitado. Essa é a pergunta mais típica de prova. O que o examinador pergunta? Qual é a ação que tem direito de voto? É a ordinária.

Vimos que a ação preferencial não tem voto porque, em contrapartida, ela tem várias vantagens. Mas de que adianta ter vantagens se a S.A. não me pagar? Por isso as provas das magistraturas de SP e do CE fizeram essa pergunta. A lei traz mecanismo de proteção para quem tem ação preferencial. Qual mecanismo de proteção é esse? É a regra do art. 111, § 1º, da Lei de S.A.:

Art. 111, § 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou




mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.

Isso significa o quê? Deixar de pagar os lucros para o acionista. Se o acionista deixar de receber lucros (a vantagem é justamente essa) por prazo não superior a 3 exercícios executivos consecutivos (exercício = 1º de janeiro a 31/12), ele então, passa a ter direito de voto. Ele não tinha porque ação preferencial não tem voto. Mas se ele deixar de receber por esse prazo definido na lei, ele passa a ter direito de voto. É uma forma que a lei encontrou de “obrigar” a sociedade anônima a pagar a quem possui ações preferenciais.

Quando falamos em ações preferenciais, além dessas vantagens econômicas, elas também possuem vantagens políticas. Imaginem a seguinte situação: diante de uma desestatização, o Estado vende suas ações com direito de voto para um grupo de investidores. Esses investidores passarão a definir as diretrizes daquela S.A. porque o Estado vendeu as suas ações para esse grupo de investidores. Só que tem algumas atividaddes em que há o interesse público envolvido. Ainda que haja uma desestatização, há ainda o intersese público naquela atividade explorada pela sociedade. Então, importante que, mesmo no caso das desestatizações, haja um controle do tipo das decisões. Então, eu quero que você coloque o seguinte no caderno:

Golden Share – O que vem a ser uma golden share? É a chamada ação de ouro. “É instrumento de defesa dos interesses nacionais efetivamente relevantes, possibilitando, desta forma, a retirada do Estado da atuação direta na atividade econômica.”

Como isso ocorre? Art. 17, § 7º:

§ 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar.

Então, o Estado vai ter direito a uma ação preferencial, de classe especial, daí ser chamada ação de ouro, de exclusividade do ente desestatizante. Ele não pode transferir para mais ninguém. É uma ação que dá um poder fantástico. O ente desestatizante provoca a desestatização, transfere as ações ordinárias (com direito de voto) e não participa mais das decisões. As decisões passam a ser tomadas em assembleia e o Estado não participa mais dessas decisões. Porém, dependendo da decisão que seja tomada, o Estado, por meio dessa ação preferencial pode vetar a decisão tomada em assembleia-geral. Ele não participa da votação, mas pode vetar a decisão que foi tomada, desde que aquela decisão contrarie interesse público. Esse




assunto está caindo direto em prova, principalmente quando o edital exige o chamado direito empresarial público. A golden share não tem voto, ela tem o poder de vetar as decisões tomadas.

Magistratura/MG, vamos anotar: “qual é o número máximo de ações preferenciais sem voto que uma companhia pode emitir?” É o máximo de 50% do total de ações.

Mas, na prova de cartório, o examinador perguntou: é obrigatória a emissão de ações preferenciais? Não. Não é obrigatória. O que é obrigatória é a emissão de ação ordinária, aquela que tem direito de voto. Ação ordinária é de emissão obrigatória. Ação preferencial NÃO é de emissão obrigatória. Eu posso ter uma S.A. só com ações ordinárias. Você pode ter uma S.A. que só tenha ações ordinárias. Não há necessidade de emissão de ações preferenciais.

Mas eu quero que você entenda o seguinte: quando você emite ação ordinária e ação preferencial, você atende a todo e qualquer tipo de interesse de investidor. Se você é aquela pessoa que quer ter ações de uma S.A., mas quer participar das decisões, das diretrizes da companhia, você vai adquirir as ações ordinárias. Mas se você não estiver interessado em frequentar as assembleias-gerais, prefere ficar na praia pensando nos lucros, que tipo de ação você vai comprar? Ação preferencial porque a vantagem econômica é maior. Com isso, você atrai todo e qualquer tipo de investidor.

Com base em tudo isso que vimos até agora, vou dar um exemplo bem simples, para provocar o seu raciocínio: 4 sócios: o sócio A tem 30% de ações ordinárias, o sócio B tem 20% das ações ordinárias, o sócio C tem 40% das ações preferenciais e o sócio D tem 10% das ações preferenciais. Quem é o sócio majoritário? É o que tem o maior número de ações? “C”. Quem é o acionista controlador? É o sócio “A”. Então, não confundam a figura do sócio majoritário com a figura do acionista controlador.

Acionista controlador: Quem é o acionista controlador? É aquela figura do art. 116, da Lei de S.A., que diz que o acionista controlador é aquele que tem o maior número de ações com direito de voto da sociedade e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Só que tem um problema. Essa questão caiu na prova do SE e do PR. “O acionista controlador é só quem tem a maioria das ações com direito de voto? Não. Além disso, ele precisa, efetivamente usar desse poder. Só ter a maioria de votos não é suficiente. Para ser o acionista controlador, é preciso dar as diretrizes, é preciso usar do poder que possui, mostrar para todo mundo que tem o controle. Por isso, na prova do PR e do SE o que o examinador colocou? Essa regra do art. 116, a alínea “b”:




Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; eb) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Ele tem que usar efetivamente deste poder que ele possui. Não adianta ter o poder e não usar este poder. Na prova do PR a questão foi mais sacana porque perguntou qual alternativa estava correta e, numa delas estava assim: “o acionista controlador é quem tem o poder de voto e o poder de eleger a maioria dos administradores.” E essa alternativa estava incorreta porque, além disso, tem que usar efetivamente do poder. São requisitos cumulativos. Eu preciso de todos eles: maioria de votos e usar, efetivamente, deste poder. Aí, então, eu serei o acionista controlador.

Acordo de Acionistas - Detalhe importante: acionista controlador é só aquela pessoa física ou jurídica que, sozinho, tem o maior número de ações? Nem sempre o acionista controlador está sozinho. É necessária, muitas vezes, a reunião de vários acionistas que se reúnem em bloco para ter o chamado grupo controlador. Dessa reunião em bloco, eles obtém o maior número de ações com direito de voto. Mas isso tem que ser feito de forma legal. Como é feito esse bloco de acionistas? “Ah, vamos todos juntos para a assembleia de mãos dadas?” Não! Isso é feito por intermédio de um contrato. Eles fazem um contrato entre eles para que haja um vínculo obrigacional entre esses acionistas. Isso se chama acordo de acionistas. Já caiu na prova de MG, RJ, SP, RS, TO, etc. O acordo de acionistas é o contrato celebrado entre os acionistas para decidir sobre os temas do art. 118.

Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.

Preferência para adquirir ações: se, por exemplo, se eu quero vender as minhas ações da companhia, eu dou preferência para vendê-las a quem faz parte do acordo. Além disso, como exercer o direito de voto, como exercer o poder de controle são temas definidos para o acordo de acionistas. Mas importante vocês saberem que há um contrato. Nós estamos lidando com pessoas. Para que haja estabilidade nas relações, não dá para ficar confiando no bom humor. Os acionistas, às vezes, são parentes e, se não tem um contrato obrigando àquelas pessoas a votarem de certa forma, só o fato de um não ter cumprimentado o outro pela manhã já pode ser um motivo para criar confusão na sociedade. Isso é muito comum. Portanto, é importante que ele tenha obrigação de voto definida no contrato chamado acordo de acionistas.




Olha como esse documento é importante! Vamos anotar o seguinte exemplo: João, Alfredo e Ana. João tem 21% das ações com voto (ON). Alfredo tem 9% das ações com voto (ON) e Ana tem 31% das ON’s. É feito um acordo entre Alfredo e Ana que devem votar para presidente do conselho em A. Há um acordo entre eles no sentido de votar em A, na assembleia. Só que, diz a lei, que esse acordo de acionistas tem que ser arquivado na sede da companhia para que prevaleça o contrato. Então, esse acordo de acionistas foi arquivado na sede da S.A. NO momento da assembleia, João vota em B, Ana vota em A e Alfredo, contrariando o acordo, ao votar em A vota em B. O que tem que ser feito? O presidente da assembleia, verificando que há um acordo, que foi arquivado na companhia, ele tem que desconsiderar o voto contrário. Então, ele não vai computar o voto de B. Ao fazer isso, tem-se alguém que votou com 21% e alguém que votou com 31%, fazendo prevalecer o voto de Ana. Então, o simples fato de não ter computado foi suficiente para eleger A. Onde está isso? Está no art. 118, § 8º:

§ 8º O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado.

Vamos pegar um outro exemplo: João tem 21% das ON’s, Alfredo tem 9% e Ana tem 29% das ações com direito de voto. Há um acordo entre João e Alfredo para votar em B para presidente do conselho de acionistas. Na assembleia, Ana vota em A, João, vota em B e Alfredo, que deveria votar em B, vota em A. O que o presidente da assembleia faz? Não computa o voto de Alfredo. Só que desta vez, A ganha a eleição. Só não computar o voto foi suficiente? Se Alfredo votasse, nós teríamos 30% e B seria eleito. Então, só não computar o voto, é suficiente. Nós precisamos mais do que isso. Art. 118, §3º, olha o que é possível fazer:

§ 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas.

Ação de execução na forma do art. 461, do CPC. Execução específica do acordo. Ele assinou um contrato dizendo que vai votar. Nesse caso, o juiz supre a vontade de B e vota em A. Então, além de deixar de computar, é possível também a execução específica.

Uma última situação: e se Alfredo não comparecer ou se abster de votar? Ocorrendo uma dessas duas hipóteses, é possível o que diz a lei no art. 118, § 9º:

§ 9º O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte




prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada.

Então, se é um acordo entre Alfredo e Ana e ele não comparece ou provoca abstenção, Ana vota por Alfredo, de acordo com o que está definido no acordo de acionistas. O prejudicado votará de acordo com o estabelecido naquele contrato chamado acordo de acionistas. Por isso é importante o acordo de acionistas porque quando os acionistas uníssonos, tem um acordo entre eles, um contrato escrito e assinado entre eles, podemos dizer que são acionistas controladores porque estão vinculados por um contrato. Sem o acordo de acionistas, não há que se falar em bloco de controle. Então, o acionista controlador não é só aquele que está sozinho com o maior número de ações com direito de voto. Pode ser uma reunião de acionistas vinculada por um acordo de acionistas.

Ação de Gozo e Fruição – O que cai na prova é o que você acabou de anotar aí. Nunca vi perguntarem sobre ação de gozo e fruição. O que o examinador pergunta é: quanto à espécie, como as ações podem ser? Aí vocês tem que saber que elas podem ser ordinárias, preferenciais ou de gozo e fruição. Mas perguntar sobre o que é ação de gozo e fruição, só vi numa questãozinha da prova do RN em que o examinador perguntou se ação de gozo ou fruição estava relacionada ao usufruto de ações. A ação de gozo e fruição está no art.44, § 5º, da Lei de S.A., e a palavra-chave, se um dia isso cair na sua prova, é a seguinte: “amortização”, que significa antecipação de pagamento. Mas antecipação de pagamento do quê?

§ 5º As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembléia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não a amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente.

Quando a sociedade anônima fecha as suas portas, vai acontecer o que chamamos de dissolução total. Para haver a dissolução total, temos que fazer a chamada liquidação que é o seguinte: serão arrecadados todos os bens da S.A. (maquinários, equipamentos, imóveis) e, todos eles serão vendidos. O dinheiro obtido com a renda será utilizado para o pagamento dos credores. Vamos imaginar que arrecadamos 10 milhões de reais. Vamos pagar os credores. Depois disso, sobrou um patrimônio de 2 milhões de reais. Isso que sobra, não se chama sobra e não se chama resto. Se chama “acervo”. Sobrou patrimônio depois de pagar todo mundo, recebe o nome de acervo. Pois bem, o que se faz com o acervo? O acervo é repartido entre os acionistas de acordo com a proporção de ações de cada um. O acionista vai participar do acervo de acordo com a proporção de suas ações. Mas isso só vai acontecer se a S.A. encerrar as suas atividades.




Por que eu disse tudo isso? Só para que vocês saibam: nós no Brasil não temos nenhuma ação de gozo e fruição em atividade. Não existe nenhuma S.A. em atividade que tenha circulando ações de gozo e fruição. A S.A. recebe um lucro inesperado. Paga as ações ordinárias, paga as ações preferenciais, faz fundo de reserva, tem isso, tem aquilo. Já dividiu o dinheiro por tudo quanto é lugar. Se ainda sobrou dinheiro, ela se quiser pode fazer o seguinte (se quiser): “o acionista não deverá receber tanto se um dia a gente fechar? Então vamos fazer o seguinte: vamos dar um prêmio para o acionista? Vamos antecipar aquilo que só vai acontecer quando a gente fechar?” Como assim? Chamo os contadores e vamos fazer uma reunião. Faz de conta que a companhia vai fechar hoje. Sendo assim, quero que vocês, contadores, façam uma operação para mim: vendendo tudo, pagando os credores, quanto sobra de dinheiro? Sobra X. Então, vamos antecipar isso para os acionistas em forma de prêmio. Então, o que vem a ser a amortização? E a antecipação do acervo. Aquilo que você só deveria e teria direito de receber no final, se um dia se encerrarem as atividades.

Vamos imaginar uma ação da S.A. e eu, Alexandre, recebo o acervo. Dali uns três ou quatro meses, você compra as minhas ações. Depois de 2 anos, a companhia fecha. Quando isso acontecer, o acervo será formado. Mas você que comprou de mim as ações lá atrás, vai receber o valor? Não porque eu, quando era acionista, já recebi de forma antecipada, então, não é justo você comprar as ações sem saber que eu já recebi. Então, qual é a forma que a lei trouxe para mostrar que o acionista já participou do rateio? E isso se faz substituindo a ação ordinária ou a ação preferencial por uma ação de gozo e fruição. Você continua com os mesmos direitos que você já possuía: é ordinária? Continua tendo direito de voto. É preferencial? Mantém as mesmas preferências, vantagens econômicas, mas essas ações serão substituídas por ação de gozo e fruição, para mostrar que você já gozou desse benefício, que você já participou desse benefício. Então, vamos substituir as ações ordinárias e preferenciais por uma ação de gozo e fruição. Mas isso é raro de cair em prova. O que vocês têm que saber que as espécies são ordinárias, preferenciais e de gozo e fruição.

Vou até mais longe: na magistratura/PI, quando o examinador perguntou isso, ele nem incluiu as de gozo e fruição como resposta certa: “As ações, quanto às espécies são: ordinárias e preferenciais”. Isso porque está na lei, mas não existe na prática.

b) DEBÊNTURES

Olha que interessante. A debênture é um valor mobiliário. Se a S.A. está precisando de dinheiro, ela tem duas saídas: a primeira é fazer um empréstimo bancário. Quando você procura um banco, quem define o prazo de pagamento e os juros não é a S.A., mas o banco. Dificilmente a S.A. consegue negociar muita coisa com o banco. A outra saída é emissão de debêntures. A Perdigão adquiriu a Sadia e uma parte do dinheiro para a




aquisição foi obtida, exatamente, com a emissão de debêntures. Está na moda falar de debêntures hoje e você vai entender o porquê.

Eu tenho uma S.A., preciso de dinheiro e resolvo emitir 5 milhões de debêntures a preço de 1 real cada uma. Se eu vender todas, receberei 5 milhões de reais. Você adquire as debêntures e entrega, a mim, S.A., o dinheiro. Agora eu tenho 5 milhões de reais. Só que na debênture eu coloco que a médio e longo prazo (exemplo, 7 anos) eu, S.A., vou resgatar a debênture e te dou de reembolso aquele valor que você pagou. Se você pagou 1 real, daqui a 7 anos, eu pego de volta a debênture e te dou 1 real. Mas só esse 1 real? Não. Dou correção e também juros. Mas que juros serão esses? Não sei, vai depender do que constar na debênture. Quem define o prazo de pagamento e qual taxa de juros será aplicada será a S.A. Que operação que é essa? Se você me paga 1 real por uma debênture e daqui a um tempo eu te devolvo esse 1 real acrescido de juros e correção, que operação é essa? Empréstimo, concordam? Qual a diferença da debênture para o empréstimo bancário? É que, no empréstimo bancário, quem define os prazos, é o banco. E na debênture, quem define os prazos e os juros é a S.A. que emite a debênture.

A debênture é contrato de mútuo, de empréstimo. E nesse mútuo, o mutuante é o debenturista e o mutuário é a S.A.

A debênture, então, confere ao debenturista o direito a um crédito, o direito ao reembolso do valor + juros + correção. É lógico que esses juros tem que ser de tal forma que atraiam o mercado. É por isso que hoje as pessoas estão mais interessadas em comprar debêntures do que fazer um CDB ou deixar o dinheiro na poupança que oferecem taxas baixas, ao passo que há debênture oferecendo 1.2% ao mês de juros. Então, é mais atrativo. Eu só quero que você entenda o seguinte: que quando você tem uma debênture, você tem um direito de crédito.

Se no dia do vencimento, a companhia não te pagar aquele valor, você pode ajuizar uma ação de execução porque o art. 585, I, do CPC diz que a debênture é um título executivo extrajudicial. Você tem um crédito, tem o direito a um crédito e, portanto, pode ajuizar uma ação de execução. Mas qual a definição de debênture, afinal? É aquela do art. 52, da Lei de S.A., que eu quero que você anote:

Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado.

Então, a debênture confere o direito de crédito para o seu titular. Você tem um direito de crédito contra a S.A. Só que a lei não define, mas o prazo para a S.A. reembolsar o debenturista é a médio e longo prazo. Pode ser 3, 4, 5, 15 anos, a depender da debênture.




Qual é a diferença entre debênture e comercial paper?

c) COMERCIAL PAPER

O comercial paper tem o mesmo mecanismo da debênture, inclusive é chamado em algumas provas de nota promissória da S.A. E é a mesma coisa que debênture, com uma diferença:

Há uma instrução normativa da CVM, a IN n.º 134, que estabelece o seguinte: se for uma companhia aberta, o comercial paper tem que ter prazo de reembolso de 30 a 360 dias.

Tratando-se de companhia aberta, a companhia para admitir a nota promissória vai ter que pagar no prazo de 30 a 360 dias.

Se for uma companhia fechada, o prazo de reembolso é de 30 a 180 dias.

Então, o mecanismo é o mesmo, só que a debênture é um investimento a médio e longo prazo, ao passo que o comercial paper é a curto prazo, no máximo 1 ano.

d) BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO

O bônus de subscrição está na Lei de S.A. no art. 75.

Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados "Bônus de Subscrição".

O que temos que saber sobre isso? Imaginem o seguinte exemplo: o Ronaldinho está jogando no Corinthians e aí aparece o Milan querendo contratá-lo de novo. O Corinthians diz que não está à venda, mas que quer 5 milhões de reais pelo direito de preferência. Se você me pagar 5 milhões de reais, quando eu resolver vender o Ronaldinho, eu vou oferecer para você primeiro. E aí o Milan paga esse valor para ter o direito de preferência. Dali a um ano, o Corinthians resolve vender o Ronaldinho e oferece para o Milan pelo preço de 20 milhões de reais, que aceita. Pergunto: o Milan vai abater os 5 milhões de reais que ele pagou pela preferência? Não. Vai ter que pagar os 20 milhões integralmente. Isso porque os 5 milhões foram pagos, não pelo passe, mas pelo direito de preferência. Se o Milan não contratar o Ronaldinho ele vai perder alguma coisa? Não, porque ele pagou pela preferência e a preferência lhe foi dada.




A mesma coisa acontece na S.A. Imagine que a companhia percebe que há uma grande procura de ações no mercado. Há falta de ações no mercado. A companhia, percebendo isso, o que faz? Emite um título chamado bônus de subscrição. Com o bônus de subscrição você passa ater o direito de preferência. Como você não está conseguindo ser acionista daquela companhia, você compra esse título. E a companhia, quando for emitir novas ações, dá preferência para quem tem o bônus de subscrição.

“Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante a apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações. É um direito de preferência.” Ele apresenta o título e paga pelas ações para que, então, possa ser acionista da companhia. Ele está adquirindo um direito de preferência, de ser acionista, de subscrever as ações daquela determinada S.A.

Esse assunto agora é importante. Destaque no seu caderno. Cai bem mais do que debêntures. Só não cai mais do que ações, que são as chamadas partes beneficiárias. Você tem que saber o que são partes beneficiárias.

e) PARTES BENEFICIÁRIAS

O que são partes beneficiárias? Você vai encontrar no art. 46, da Lei de S.A.

Art. 46. A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, denominados "partes beneficiárias".

“Partes beneficiárias são títulos negociáveis, estranhos ao capital social (essa é a grande sacada da questão), que conferirão aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia consistente na participação dos lucros anuais durante determinado tempo.”

Partes beneficiárias, o nome já está dizendo: você tem uma parte no benefício, participa do benefício. Como assim? Participa dos lucros anuais durante um determinado tempo. Por exemplo: participa em 2% dos lucros durante 10 anos. Dois detalhes fundamentais: esse direito de crédito é eventual. Na eventualidade da companhia receber lucros, você participa. Se a companhia não tiver lucros, você não recebe nada. Então, comprar partes beneficiárias é um negócio de risco. E não há que se falar em direito a retorno, reembolso, nada.

Na verdade, quem participa dos lucros? O acionista. É ele que tem direito a participar dos lucros. Mas como vimos, quem tem parte beneficiária também participa dos lucros. Então, eu não tenho que dar uma distinção entre quem é acionista e quem tem esse tipo de título? Ao adquirir a parte beneficiária, eu só participo dos lucros e nada mais do que isso. Não tem voto, não tem




direito de preferência, não tem fiscalização, não tem nada, porque não é acionista. Então, qual foi a forma que a lei trouxe para dizer que ele participa do lucro mas não é acionista? Trazendo a seguinte expressão: “título estranho ao capital social”. Isso significa, em outras palavras: ele não é acionista. Ele participa dos lucros como acionista, porém, ele não é acionista. Ele não tem direito de sócio. Ele só tem direito a participar dos lucros durante um determinado tempo.

Se o examinador colocar: “título negociável que confere direito a participar dos lucros”, isso é parte beneficiária? Não. Isso é uma ação. Para ser parte beneficiária, que expressão tem que aparecer na alternativa? “estranho ao capital social”.

Quer ver na prática como funciona? Eu quero contratar um grande administrador, mas eu não quero essa pessoa como sócio da companhia. Eu quero ele como administrador, tão-somente, mas eu sei que para ele ter um bom desenvolvimento, eu preciso dar dinheiro para ele. Então, para estimulá-lo, faço com que participe dos lucros. Então, eu dou para ele partes beneficiárias. Enquanto ele estiver administrando a companhia, participa dos lucros anuais, mas ele não é acionista.

O problema é que hoje já não se admite mais partes beneficiárias para companhias abertas. Hoje, somente companhias fechadas é que podem, hoje, ter partes beneficiárias.

Isso que você colocou no seu caderno é o que chamamos de valores mobiliários e aqui encerramos esse assunto, sociedade anônima.

Mas, antes, quero falar de um outro assunto sobre direito societário, que são as chamadas ligações societárias.

LIGAÇÕES SOCIETÁRIAS ou SOCIEDADES COLIGADAS

As ligações societárias também são chamadas de sociedades coligadas. Estão no art. 1.097 e seguintes do Código Civil. Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.

Quando você lê a regra do art. 1.097 ele diz que as sociedades coligadas podem ser de três tipos:

Sociedade Filiada – Art. 1.099 Sociedade de Simples Participação – Art. 1.100




Sociedade Controladora – Art. 1.098

1. Sociedade Filiada ou Coligada

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

A sociedade filiada é a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

2. Sociedade de Simples Participação

Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.

Sociedade de simples participação é aquela de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% com direito de voto.

3. Sociedade Controladora

Art. 1.098. É controlada:I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

“Será controladora a sociedade que tenha a maioria de votos da outra sociedade e tem o poder de eleger a maioria dos administradores da outra sociedade.”

Só isso é suficiente? Não. Também tem que usar efetivamente o poder.

Infelizmente você vai ter que decorar isso. O examinador pergunta assim (DPU): “Filiada é aquela sociedade de cujo capital outra participa com menos de 10% do voto?” não! Essa é a simples participação.

Então, vamos decorar juntos. Como faremos? Pensa num casamento maravilhoso, com marido, mulher, filhos e sogra.

Filiada - No casamento, filiada, lembra filhos. Filhos é o que mais gasta no casamento. Filho gasta mais. Só que filho tem controle sobre as decisões do




casal? Quem decide é o pai ou a mãe. O filho gasta mais e não tem controle sobre as decisões do casal.

Simples participação – Quem é que no casamento que entra com pouco e quer votar? Aí fica a critério de cada um. Vou dar o exemplo de um e-mail que recebi de um aluno: “comprei um carro semana passada, eu entrei com 38 mil, ela entrou com 1.500 e escolheu o modelo e a cor do carro.” Simples participação.

Controladora – É a sogra. A desgraçada está de fora e quer tomar as decisões da outra sociedade.

Aqui você tem as chamadas ligações societárias.

REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA

Sobre isso, o que temos que saber sobre isso?

1. TRANSFORMAÇÃO

É a modificação do tipo societário. É uma limitada que se transformou em S.A. Pergunta de prova: “na transformação, ocorre a extinção da pessoa jurídica?” Não. Continua a mesma pessoa jurídica. Só vai mudar de roupa.

2. FUSÃO

Na fusão, uma sociedade A se une com uma sociedade B, dando origem a uma nova sociedade, C. A vai ser extinta e B vai ser extinta.

“Fusão é a união de duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, extinguindo-se as sociedades que se uniram. A nova sociedade sucederá as demais em todos os direitos e obrigações.”

Lembre-se sempre disso: todas que se uniram são extintas. Lembre-se de como se faz o aço: pela fusão do ferro e do níquel. Depois que se faz o aço, não há como voltar ao estado anterior de ferro e níquel. Um elemento novo foi criado. Aqui é a mesma coisa: duas ou mais sociedades que se unem originando uma nova. Não há que se falar mais em A e B. Pode ser mais de duas. Duas ou mais.

3. INCORPORAÇÃO

A sociedade A será a incorporadora. A sociedade B é a incorporada (caiu no Banco Central). A incorporadora vai absorver a incorporada. Significa




que a incorporada vai ser extinta, mas a incorporadora não, ela continua em atividade. Não se trata de origem de uma nova sociedade. A permanece acrescida de B. B é extinta e A vai ser aumentada. Não há uma nova sociedade.

“Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”

A incorporadora vai absorver a incorporada.

4. CISÃO

A cisão pode ser parcial ou total. Na cisão parcial ou total, o que acontece? A sociedade A vende uma parcela do seu patrimônio. Toda vez que você vir uma questão falando de cisão, lembre-se disso: cisão é venda de patrimônio. Eu não estou vendendo a empresa. Estou vendendo patrimônio da empresa. Os bens que a empresa possui. Venda de patrimônio chama-se cisão. Se eu estou vendendo uma parcela do patrimônio, estou fazendo uma cisão parcial. Nesse caso, tem extinção? Não, porque ela vendeu só uma parte do patrimônio. E se ela vender a outra parte para a sociedade C? Se vendeu todo o patrimônio, aí sim, falamos em extinção daquela sociedade.

“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital se parcial à versão.”

Só haverá extinção, se for a venda total do patrimônio. Se for apenas uma parcela do patrimônio, isso vai se chamar cisão parcial e cisão parcial não tem extinção.

Resumindo tudo: quais são os casos de extinção? Fusão, extinção de todas as que se uniram. Incorporação (extinção da incorporada) e cisão, haverá extinção só se for cisão total.

TÍTULOS DE CRÉDITO

1. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Letra de Câmbio e Nota Promissória – Decreto 57.663/66 (Lei Uniforme de Genebra)Duplicata – Lei 5.474/68Cheque – Lei 7.357/85




Essa já é a primeira questão que pode cair na sua prova: “Gialluca, mas o Código Civil tem disposições sobre os títulos de crédito!” De fato, há um capítulo no Código Civil tratando disso. Aplico ou não? O próprio Código Civil trata do assunto, no art. 903:

Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.

Se tem lei especial tratando do assunto, é a lei especial que será aplicada, e não o Código Civil. Eu só vou aplicar o Código Civil aos títulos de crédito quando a lei especial não tratar do assunto. Então, é uma aplicação subsidiária.

2. CONCEITO DE TÍTULO DE CRÉDITO

Primeiro anotem um conceito super tradicional, que já caiu em várias provas: o conceito de Vivante:

“Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado.”

Esse é o conceito de Vivante de título de crédito. Vamos ver qual é o do Código Civil:

Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

Vivante fala em “nele mencionado”. Mas não é o mesmo conceito? Sim! O Código Civil adotou o mesmo conceito de Vivante. O examinador do TRF da 3ª Região perguntou: Quais eram os conceitos de Vivante e do Código Civil. Você tinha que saber essa diferença. Vivante fala “nele mencionado” e o CCfala “nele contido”. Se cair de novo, você já sabe e já vai uma dica: Código Civil, começa com “c” de “contido”.

Mas para entendermos esse conceito, nós temos que analisar os princípios dos títulos de crédito.

3. PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

3.1. Princípio da Cartularidade

Vem do latim, cártula, que significa “pequeno papel”. Eu quero que você anote três frases que resumem o que vem a ser cartularidade:




O crédito deve estar representado (materializado) em um documento (título). Para transferência do crédito é necessária a transferência do documento. Não há que se falar em exigibilidade do crédito sem a apresentação do documento.

Se você tem um cheque, o direito ao seu crédito está representado naquele documento chamado cheque. Se eu quero transferir o crédito que está ali representado, eu tenho que transferir o cheque para você.

É interessante que a gente passa por esses conceitos sem dar o valor necessário e quando cai na prova, você se perde. Na AGU caiu: “para a transferência do cheque, é suficiente o endosso?” Não. Para transferência do cheque, eu tenho que endossar e também entregar. Se eu quero transferir o cheque, eu tenho que endossá-lo e fazer a tradição do cheque. Isso por causa do princípio da cartularidade.

Não há que se falar em exigibilidade do crédito sem a apresentação do documento. Para ajuizar a ação de execução, tem que ser documento original. Os títulos de crédito, de acordo co ao RT. 585, I, do CPC, são títulos executivos extrajudiciais. Então, vai ser objeto de execução. Se o cheque voltou por falta de fundo, se nota promissória não foi paga, você vai ajuizar uma ação de execução que não pode admitir cópia autenticada de cheque. A princípio a regra é essa, de você ajuizar ação de execução com documento original.

Só que essa cartularidade está mitigada. Por quê? Porque hoje temos a possibilidade de o art. 889, § 3º, que admite a possibilidade de título de crédito eletrônico.

§ 3º O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

Exemplos de títulos de créditos eletrônicos são os títulos de agronegócios que estão estabelecidos na Lei 11.076/04. Há também a famosa duplicata virtual (ou eletrônica). São títulos eletrônicos que não tem corporificarão no papel. Nesse sentido, há uma mitigação do princípio da cartularidade, que significa representação em documento, papel.

3.2. Princípio da Literalidade

É muito tranquilo. Eu quero que você anote uma fase sobre isso:

“Só tem eficácia para o direito cambiário aquilo que está literalmente escrito no título de crédito.”




Isso é muito importante porque se você quer dar endosso no título, você pode dar, mas tem que ser dado no título. Pergunta da magistratura/MG: você tem uma nota promissória repleta de assinaturas, não tem mais lugar para assinar você quer dar o endosso. O que você faz? Para atender o princípio da literalidade, eu tenho que fazer o prolongamento do título. Então, eu pego um pedaço de papel, grampeio, colo, mas eu terei que prolongar o título, se eu quiser dar o endosso no título atendendo ao princípio da cartularidade.

Você pode dar aval? Pode! Mas o aval tem que ser dado no título. Um dia, um amigo que queria montar uma factoring me pediu uma ajuda dizendo que garantia seus negócios com aval. Sabendo que aval era perfeito para factoring, pedi para dar uma olhada nos avais que ele estava pegando. Aí ele perguntou se eu queria ver os títulos ou o aval. Eu disse: quero ver o aval. E ele: “você só quer ver os contratos de aval?” Contrato de aval??? Contrato de aval não existe! Aval tem que ser dado no título de crédito. Se não é assim, o título não tem eficácia. O que você pode fazer em contrato é fiança. Mas aval, só pode ser dado no título.

Outro exemplo: você compra um imóvel junto a uma construtora. Dá 150 mil de entrada e depois assina dez notas promissórias de 10 mil reais. Você vai pagar a primeira e a construtora dá um documento assim: “declaro, para os devidos fins, que fulano de tal, quitou a nota promissória n.º 01/10 no valor de 10 mil reais.” E te entrega o documento. Esse termo de quitação não tem validade para o direito cambiário. A quitação tem que ser dada no título de crédito. Se você quitou a nota promissória, ela é sua!! Você rasga! Imagina que a quitação não foi dada, vem um funcionário, furta aquela nota promissória e passa adiante. Você vai ter que pagar a quem ajuizar a ação contra você porque não adianta apresentar um termo de quitação. A quitação tem que dada no título de crédito.

“Finalidade da literalidade: assegurar a certeza quanto à natureza, conteúdo e modalidade de prestação prometida ou ordenada.”

O que vale é o que está ali, é o valor que está ali, a data de vencimento que está ali, as pessoas obrigadas que estão ali. É isso que vale para o título de crédito.

3.3. Princípio da Autonomia

“Pelo princípio da autonomia, o vício em uma das relações não compromete as demais. Deste modo, o endosso ou o aval dado por pessoa incapaz não atinge as demais obrigações assumidas no título de crédito.”

Imaginem o seguinte: eu recebi um cheque com assinatura falsificada. Eu endosso o cheque para o Pedro Taques que apresenta para pagamento e o




banco devolve por falsificação na assinatura. Pode ter sido um cheque assinado por alguém sem capacidade para assinar (um filho que assina o cheque do pai, por exemplo). O que acontece? Não é porque essa relação está viciada entre quem deu o cheque e o Alexandre, que esse vício vai contagiar a outra relação entre o Alexandre que endossou e o Pedro Taques que recebeu. O Pedro Taques vai exigir o valor e eu serei obrigado a pagar. Por quê? Porque há autonomia. Vamos anotar?

“As relações jurídico cambiais são autônomas e independentes entre si.”

Há dois sub-princípios da autonomia:

a) Sub-princípio da Abstraçãob) Sub-princípio da inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros

de boa-fé.

O que significa isso? O Renato vende um celular para o Rogério que emite uma nota promissória no valor de R$ 500,00 para pagar o celular. Qual foi a causa que deu origem à nota promissória? Uma compra e venda de celular. O Rogério verificando que o celular não está funcionando, que tem um vício redibitório, procura o Renato e pede a nota promissória de volta. O Renatodiz que não vai devolver. O Rogério diz que não vai pagar e o Renato diz que vai ajuizar ação de execução. Se o Renato fizer isso, o Rogério, em embargos à execução, vai dizer: “eu não paguei e nem vou pagar porque esta nota promissória foi utilizada numa compra e venda cujo objeto tem um vício. E se tem um vício, não vou pagar.” Pode fazer isso? Pode. Mas, se porventura o Rogério transferir para um terceiro de boa-fé aquela nota promissória, ocorre a chamada abstração. O que significa isso? Significa que a nota promissória se desprende da causa que a originou. Então, o terceiro de boa-fé não vai ter direito a uma compra e venda de celular, mas terá direito ao pagamento de uma nota promissória. Ao circular, a nota promissória se desvinculou da compra e venda.

“Com a abstração, o título se desvincula da causa que lhe deu origem.”

Por isso que quando um estabelecimento comercial recebe um cheque de terceiro não fica perguntando a origem do cheque. Ele não precisa saber por que o direito dele cinge-se ao valor do crédito.

E acontece a chamada inoponibilidade de exceções pessoais. O Rogério poderia, em embargos à execução, dizer que não pagou para o Renato e não vai pagar porque houve um vício. Para o Renato, ele poderia, mas para o terceiro de boa-fé, não. Isso porque ele não pode apresentar exceção pessoal ao terceiro de boa-fé. Ele não pode dizer para o terceiro de boa-fé que não irá pagar a nota por se tratar de título derivado de compra e venda onde existiu um vício. Para o terceiro de boa-fé, isso não é possível. Só é possível para o credor primitivo.




“O devedor só pode apresentar exceção pessoal para o credor primitivo (aquele que deu origem à emissão do título), não poderá apresentar exceção pessoal para o credor terceiro de boa-fé.”

4. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Quando a gente fala de classificação, temos mais de 12 classificações. Isso, certamente, não vai te ajudar, porque não é um estudo objetivo e vamos trazer as 4 classificações mais importantes, que é o suficiente para que você entenda direito cambiário. E vou ser bem realista. Esse assunto despenca em concurso e a gente tem que conhecer.

4.1. QUANTO AO MODELO

Quanto ao modelo, como o título de crédito pode ser?

a) Livre oub) Vinculado

O que é um título de crédito de modelo vinculado? É aquele que deve observar uma padronização definida em lei. Exemplo: cheque e duplicata. Tanto o cheque quanto a duplicata devem observar uma padronização, um padrão, uma formatação definida em lei. No caso, o Conselho Monetário Nacional, que é quem define e padronização, tanto do cheque, quanto a duplicata. Então, se eu pegar um papel, pintar de amarelo e escrever “Banco do Brasil”, você não vai aceitar porque ele é sempre do mesmo jeito.

E o que é o título livre? É aquele que não tem padronização. Não está obrigado a seguir uma padronização específica. Não possui uma padronização específica. E o exemplo mais interessante é o da nota promissória. Cuidado! Qualquer pedaço de papel pode dar origem a uma nota promissória. Então, você não tem que usar aquele modelinho que compra em papelaria. Aquilo é feito para facilitar a nossa vida. Mas se você quiser fazer no seu computador um modelo de nota promissória você pode. A nota promissória é exemplo de modelo livre.

4.2. QUANTO ÀS HIPÓTESES DE EMISSÃO

Quanto às hipóteses de emissão, como o título de crédito pode ser?

a) Causal oub) Não causal




“Causal: somente pode ser emitido nas hipóteses (causas) autorizadas por lei.”

Esse exemplo que eu vou te dar, talvez seja a informação mais importante sobre classificação, portanto, dê um destaque. Duplicata. Você sempre vai encontrar uma questãozinha falando que duplicata é não causal. Errado! Duplicata é causal. E por que é causal? Precisa de uma causa específica para ser emitida. Você só pode emitir uma duplicata:

Em caso de compra e venda mercantil Em caso de prestação de serviço.

Eu só posso emitir duplicata se eu tenho uma compra e venda mercantil ou se eu tenho uma prestação de serviço. Então, por exemplo, se eu alugo meu imóvel, não posso emitir duplicata para emitir aluguel porque aluguel não é prestação de serviço e não é compra e venda mercantil.

“Não causal: a emissão não depende de causa específica, razão pela qual serve para documentar diversos títulos de negócio.”

E o exemplo mais típico é o cheque. Eu preciso de uma causa específica para emitir um cheque? Precisa ser uma compra e venda ou uma prestação de serviço para emitir um cheque? Não. Você quer pagar aluguel, o restaurante, você usa o cheque.

4.3. QUANTO À SUA CIRCULAÇÃO

Primeiro eu vou te dar uma classificação chamada tradicional e depois vou trazer uma classificação mais moderna. Essa classificação mais moderna cai muitas vezes em Cespe. Agora, se você vai prestar um concurso de TJ estadual (Carlos Chagas, por exemplo), eu ficaria com a classificação tradicional. A maioria das provas exige a classificação tradicional. Agora, se você pega prova da AGU, PFN, tome cuidado com relação a essa classificação que eu vou trazer agora:

I. Classificação Tradicional

a) Título ao portadorb) Título nominativo

Título ao portador é aquele que não identifica o beneficiário. Quando não há a identificação do beneficiário esse título é ao portador. Só que você tem que saber o seguinte. Desde a Lei 8.021/90 não se admite mais títulos ao portador. Exceto (e isso caiu na magistratura/MG) se com previsão expressa em lei especial. Se há lei especial autorizando título ao portador, aí tudo




bem. A princípio não é possível. Exemplo de previsão expressa: Lei 9.069/95 (Lei que instituiu o Plano Real), no seu art. 69, diz que o cheque é obrigatório ser nominativo se for superior a 100 reais. Ou seja, se for igual ou inferior a 100 reais, ele pode ser ao portador.

Nominativo é aquele que identifica o beneficiário. Quando você identifica o beneficiário, esse título é nominativo.

Como circula um título ao portador? A circulação de um título ao portador se dá por mera tradição. Você simplesmente entrega. Ao passo que o nominativo vai depender se o nominativo é à ordem ou se ele é não àordem.

b.1) Título nominativo à ordem – circula por meio de endosso.b.2) Título nominativo não à ordem – circula por meio de cessão

civil.

Qual é a diferença entre endosso e cessão civil? A principal diferença é a seguinte: olha o que acontece! Quem transfere por endosso, responde pela existência do título, mas além da existência, responde também pela solvência. Ou seja, responde também pelo pagamento do título. Ele não responde só pela existência do título, ele responde também pelo pagamento do título. Diferente da cessão civil porque quem transfere por cessão civil só responde pela existência, não responde pela solvência, pelo pagamento.

Um exemplo simples: cheque clonado. Ele existe? Não. Ele tem um vício de existência. Então, imagine: eu recebo um cheque clonado em pagamento a um a dívida e transfiro esse cheque para você. Tanto faz se eu dei endosso ou cessão civil porque ele tem vício de existência. Então, tanto no endosso quanto na cessão civil, eu vou responder por esse cheque que tem vício de existência.

Outra situação: o cheque é bom, mas voltou por falta de fundo. Se alguém me dá um cheque bom, eu transfiro esse cheque bom a você e o cheque volta por falta de fundos, ele não tem vício de existência. Eu só vou ter que responder pelo pagamento. Aqui faz diferença. Se eu endossei o cheque, eu respondo pelo pagamento. Significa que você pode me acionar judicialmente se eu eventualmente não paguei o cheque e eu vou ser obrigado a pagar porque eu respondo pelo pagamento. Por outro lado, se eu transfiro para você por cessão civil e o cheque volta por falta de fundo, e você liga para mim, “Alexandre, como é que é, vai pagar o cheque?” Eu respondo: “meu amigo, se vira! Eu não tenho nada a ver com isso porque na cessão civil eu não respondo pelo pagamento, não respondo pela solvência.”

Então, me diz uma coisa: você vai receber um cheque meu em pagamento de alguma coisa, você se sente mais seguro se eu der um




endosso ou se eu der uma cessão civil? O endosso porque além daquele que deu o cheque, quem transferiu também responde pelo pagamento.

Então, há uma presunção de que os títulos de crédito são nominativos à ordem porque isso traz mais segurança para a circulação, o que vai trazer mais segurança para quem vai receber o título. Significa que não há necessidade de ter expressamente essa cláusula no título. Ela é presumida. Há uma presunção de que o título é à ordem. Nesse caso, então, o título só vai ser não à ordem se estiver expressa no título a cláusula não à ordem. O título só vai ser não à ordem se estiver expressa no título essa cláusula.

Há necessidade de colocar “à ordem”? Não! Só há necessidade de colocar “não à ordem” se você quiser transferir por cessão civil.

Isso foi a classificação tradicional e antes de passar para a classificação moderna, eu quero fazer mais um comentário sobre algo que caiu na prova da magistratura/RS e do MP/PA. É uma questão que eu, particularmente, não gosto: a lei especial diz que quem endossa responde pelo pagamento. Toda lei especial que trata de título de crédito diz assim: quem endossa responde pela existência + pela solvência. Só que nós temos uma regrinha no Código Civil. Mas antes de ir para o Código Civil, eu quero que você responda: diante de uma lei geral e de uma lei especial, qual eu aplico? Lei especial. Eu só vou aplicar o Código Civil quando lei especial não tratar do assunto. Só que o Código Civil tem uma regra que, na prática, não se aplica para nenhum título de crédito que temos hoje na atualidade, mas cai na prova, que é a regra do art. 914. E saber ou não saber a regra do art. 914 não faz diferença nenhuma para quem vai atuar na área:

Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título.

§ 1º Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor solidário.

§ 2º Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados anteriores.

O que está dizendo o art. 914, do Código Civil? Que o endosso do Código Civil tem os mesmos efeitos da cessão civil porque não responde pelo cumprimento da prestação, ou seja, não responde pelo pagamento do título. Então, para o Código Civil, o endosso tem os mesmos efeitos da cessão civil. Como essa questão caiu na prova? “De acordo com o Código Civil, o endossante só responde pela existência. Não responde pela solvência.” Mas na prática, o art. 914 não se aplica. É a lei especial que se aplica e a lei especial diz: “olha: responde pela existência e também pela solvência.” Então, cuidado com essas pegadinhas de prova.

II. Classificação Moderna




a) Título ao portadorb) Título nominalc) Título nominativo

A classificação moderna, pois, fala do título ao portador e fala também de uma terceira classificação que é o título nominativo. “Mas essa terceira classificação tem o mesmo nome?” Calma! O nominativo da classificação moderna não é esse nominativo que você acabou de anotar. O nominativo da classificação moderna é aquele do art. 921, do Código Civil:

Art. 921. É título nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente.

Olha a diferença. Lá, o beneficiário tem que estar constando no título. Aqui está dizendo que o título nominativo para o Código Civil é diferente: é aquele em favor de uma pessoa cujo nome não está no título, mas sim no registro do emitente. Eu quero que você anote porque caiu na prova (art. 921):

“Título nominativo é aquele emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente.”

Lembramos que o Código Civil definiu algumas normas sobre títulos de crédito que ainda não se aplicam no dia a dia. Eu emito um título e tenho lá um livro de registro na minha casa em que eu vou registrar todos os títulos que emiti. Então, vamos imaginar que eu emiti um título em seu favor, Ana Paula. Vou colocar o seu nome no livro. Se você pegar esse título que eu acabei de dar para você e transferir para o seu vizinho você vai ter que me procurar e dizer que transferiu o título para o seu vizinho. Eu vou tirar o seu nome e colocar o do seu vizinho. No dia do pagamento, eu vou pagar para o seu vizinho, para quem está com o nome no registro. E como se dá a transferência? Como circula esse título nominativo? Vamos ao art. 922:

Art. 922. Transfere-se o título nominativo mediante termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e pelo adquirente.

Então, é feito um termo. O título nominativo é transferido mediante termo. Quem assina esse termo? O proprietário do título, Ana Paula, e aquele que adquiriu o título agora (adquirente). Você assina um termo transferindo esse título, você encaminha esse termo para mim e eu vou substituir o seu nome pelo nome do novo adquirente do título. Isso vem a ser o título nominativo que é emitido em favor de alguém que está com o nome, não no título, mas no registro do emitente.

Por essa classificação moderna, como eu faço para não confundir? Para não confundir, o que a doutrina vem e faz? O que se chamava antes de nominativo, para não confundir com o nominativo do Código Civil, nós




chamaremos de nominal. Então, para a classificação moderna, temos título ao portador que é aquele em que está identificado o beneficiário e temos título nominal que é aquele que está identificado o beneficiário. A classificação é a mesma.

Nominal à ordem, transfere-se por endosso. Nominal não à ordem, transfere-se por cessão civil.Nominativo do Código Civil (art.921) que é aquele que circula mediante termo.

Então, essa é a classificação moderna: ao portador, nominal e nominativo. Mas volto a dizer: isso tem caído, mas não com muita freqüência. Caiu apenas em prova Cespe. O resto das provas caindo esse tema, sempre traz uma classificação mais tradicional.

4.4. QUANTO À ESTRUTURA

Quanto à sua estrutura o titulo pode ser:

a) Ordem de pagamentob) Promessa de pagamento

Na ordem de pagamento você tem três intervenientes. Na promessa, apenas dois. Quem são eles? Na ordem, tem aquele que dá a ordem. Se você tem aquele que dá a ordem, você tem também aquele que recebe a ordem (destinatário da ordem) e vai ter também o favorecido, também chamado de tomador beneficiário. Se eu perguntar qual a definição de cheque? Todo mundo responde que é uma ordem de pagamento à vista. Mas isso é automático porque tem essa estrutura: você dá uma ordem para o banco, efetuar o pagamento daquela quantia determinada no cheque para um determinado tomador beneficiário. Por isso é uma ordem de pagamento.

Diferente da promessa. Na promessa, eu não estou dando a ordem para alguém pagar por mim. Na promessa eu digo que eu vou pagar. Eu vou pagar em determinado dia. Não é alguém que vai pagar por mim. Aqui, temos uma promessa que é feita pelo promitente e temos um beneficiário, que é o tomador. Então, não estou dando uma ordem para ninguém. Estou dizendo que prometo pagar determinada quantia em determinado dia. Quem faz isso é o promitente para o tomador beneficiário.

Os títulos que vamos analisar aqui, quase todos são ordens de pagamento: cheque, letra de câmbio e duplicata.

Já a nota promissória é promessa de pagamento. Mais uma questão. O examinador coloca que nota promissória é ordem de pagamento. Não é! O




próprio nome já diz: promissória. É promessa de pagamento e não ordem de pagamento.

Concluímos a classificação dos títulos de crédito. A partir de agora vamos tratar dos títulos em espécie (letra de câmbio, nota promissória, duplicata), inclusive dos títulos cambiários (aval, endosso, aceite, saque). Tudo isso a partir de agora.

5. LETRA DE CÂMBIO

A legislação que se aplica à letra de câmbio é o Decreto 57663/66 (Lei Uniforme de Genebra). A gente tem dificuldade de imaginar. Se você fizer empréstimo em algumas instituições financeiras certamente você vai assinar uma letra de câmbio. Vai fazer alguma operação de venda de empresa. Você tem um passivo tributário, um passivo trabalhista e vai fazer um contrato de compra e venda dessa empresa. Nesse caso, certamente haverá uma cláusula dizendo que, a qualquer tempo, quem comprou a empresa pode emitir uma nota de câmbio se, porventura, aquele que vendeu não quitar a dívida fiscal ou trabalhista. É muito comum. Então, temos que conhecer letra de câmbio. Por isso, eu trouxe um modelinho.

Só para você ter uma ideia do que é uma letra de câmbio.

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Mas se eu vou dar a definição de letra de câmbio, eu só coloco isso? Que é ordem de pagamento? Não isso é só para você lembrar que é ordem e não promessa. Ou seja, alguém dá a ordem, alguém recebe a ordem e vai ter tomador




beneficiário. Mas, diante disso, eu quero que você anote um conceito de letra de câmbio.

5.1. CONCEITO

“Letra de câmbio é um título de crédito decorrente de relações de crédito, entre duas ou mais pessoas, pelo qual o designado sacador dá a ordem de pagamento pura e simples a outrem, denominado sacado, a seu favor ou de terceira pessoa (tomador beneficiário) no valor e nas condições dela constantes.”

Vamos entender esse conceito que você acabou de anotar. Se letra de cambio é ordem de pagamento, tem a estrutura de ordem: tem aquele que dá a ordem, aquele que recebe a ordem e tem a figura do tomador beneficiário. Mas como vamos chamar essas pessoas que dão a ordem ou que recebem a ordem? Quando você cria e emite, quando dá origem ao ato de criação/emissão de um titulo de crédito (você preencheu uma letra de câmbio e aqui, esquece um pouco o cheque – não tenta relacionar como cheque), você tem um ato cambiário chamado de saque. Então, se um dia te perguntarem o que o saque, você vai dizer:

Saque – É o ato de criação e emissão de um título de crédito. Você colocou o título em circulação. Então, quando você cria o título, você dá um saque. No vôlei, quem dá o saque é chamado de sacador. Aqui é a mesma coisa.

Sacador – É quem dá a ordem. Essas nomenclaturas são importantíssimas. Se você não sabe isso, não acerta a questão.

Sacado – É quem recebe a ordem de pagamento. Lembre-se de empregador e empregado. O empregaDOR dá a ordem (como sacaDOR), o empregaDO recebe a ordem (como sacaDO).

Tomador beneficiário – É o credor

Você anotou que a letra de câmbio é um título de crédito decorrente de relações de crédito. Então, vamos pegar um exemplo para a gente entender essa questão. Vamos imaginar que eu, Alexandre, estou devendo 10 mil reais para o professor LGF. Eu não tenho dinheiro, mas há um tempo atrás, eu emprestei um dinheiro para o Renato que, até hoje não me pagou. Esse dinheiro corrigido vai dar mais ou menos o valor. Então, eu vou emitir uma letra de câmbio e eu, Alexandre, vou dar uma ordem para o Renato pagar para o professor Luiz Flávio o valor de 10 mil reais no dia 30/11/10. Emito uma letra de câmbio, do jeitinho que você acabou de ver acima. Emiti um título chamado letra de câmbio. Por que esse título? Porque é decorrente de uma relação de crédito. Eu tenho um crédito com o Renato e LFG tem um crédito comigo. Então, eu emito um título para o Renato pagar




para o LFG. Então, eu sou o sacador, o Renato é o sacado e o LFG é o tomador beneficiário.

5.2. O ACEITE

Pelo princípio da cartularidade, o crédito tem que estar representado no título e não há como exigir o crédito se você não tem o original do título. Então, quando você tem o original do título, significa, a princípio que você é o credor daquele título. Então, o que você precisa é ter o original para você exigir a cobrança daquele título, o pagamento daquele título. Então, eu tenho que emitir a letra de câmbio e tenho que entregar para LFG. Quem vai ficar com a letra de câmbio agora é o Luiz Flávio. Ele está com a letra de câmbio e pela Lei Uniforme (Decreto 57.663/66) o que ele tem que fazer agora? Tem que pegar a letra e apresentar para o Renato para saber se ele concorda ou não com essa ordem. Então, LFG chega para o Renato e diz: “olha, Renato, o Gialluca diz que você vai me pagar 10 mil reais no dia 30/10. Você concorda com essa ordem?” E aí o Renato poderá ou não concordar. Se ele concordar, ele vai dar um ato cambiário chamado de aceite.

Aceite – É o ato de concordância com a ordem de pagamento dada.

O aceite é dado no anverso do título (na frente do título). É a assinatura dada no anverso do título. Detalhe importante: só pode concordar aquele que recebe a ordem. E quem mais tem esse poder de concordar? É só quem recebe a ordem que pode concordar. Significa que o aceite é ato privativo do sacado. Prova de procurador/PR essa questão caiu. É ato privativo. Só o sacado pode dar aceite. Sacador não pode, endossante não dá aceite, tomador não dá aceite. Aliás, essa resposta, se você sabe essa informação, você não erra nota promissória porque o sacado é o único que pode dar aceite. Mas a informação mais importante é que quando o sacado dá o aceite ele se torna o devedor principal do título. Detalhe: só será devedor principal do título depois do aceite. Significa que antes do aceite, ele não tem obrigação cambiária. Ele só está obrigado, só é devedor principal, depois que ele dá o aceite. Então, quando o sacado concorda com aquela ordem de pagamento, ele se torna o devedor principal.

No exemplo: o Renato diz que vai pagar e dá o aceite. Aí ele se tornou o devedor principal. Se o Renato é o devedor principal, eu, sacador, passo a ser o quê? Corresponsável, passo a ser o codevedor. Tem diferença entre ser o principal e o codevedor? Se na data do vencimento, o Renato não paga ao professor LFG, ele pode executar o Alexandre, o Renato e o Alexandre e o Renato. Tanto faz. Quem pode ser executado pelo credor? Quem escolhe quem vai ser executado é o próprio credor porque no título de crédito você pode executar um, alguns ou todos. Você pode ajuizar uma ação contra um, outro, ou todos. Quem vai escolher é o credor. Vamos imaginar que Luiz Flávio tenha ajuizado contra mim. Eu sou obrigado a pagar porque sou codevedor, só que não sou o devedor principal. E se eu não sou o devedor




principal e se é assim, tenho o direito de regresso. Mas se Luiz Flávio ajuizar contra o Renato, ele é obrigado a pagar? É! E vai ter direito de regresso? Não.

Mas imagine a situação: você está na sua casa, alguém toca a campainha e tem alguém lá cobrando porque eu dei uma ordem para você pagar 15 mil reais para essa pessoa. Você vai concordar? Não vai. A gente está falando só de letra de câmbio. O aceite é obrigatório na letra de câmbio? Será que o Renato está obrigatório a dar o aceite? Não. Na letra de câmbio, o aceite é facultativo. Significa que o sacado pode recusar o aceite. Só que eu quero que você abra uma observação bem grande no seu caderno:

Efeitos da recusa do aceite:

a) Tornar o sacador o devedor principal do título de crédito.

Se o Renato dá o aceite, ele é o devedor principal. Se ele recusar o aceite, será que ele vai ter que pagar alguma coisa? Quando tem recusa de aceite, sabe o que acontece? Você tem que ignorar o sacado. É como se ele não existisse. Ele não tem obrigação cambiária. Mas se ele não pode ser o devedor principal, quem vai ser o devedor principal? O sacador. Aqui está o efeito da recusa: tornar o sacador o devedor principal.

b) Vencimento antecipado do título.

O vencimento do título é 30/11/10. Hoje é dia 14/10. O professor Luiz Flávio apresenta o título para o aceite e o Renato recusou, disse que não ia pagar. Se aquele que deveria ser o devedor principal recusa o aceite, por que o professor Luiz Flávio teria que esperar até o dia 30, se o devedor principal já está dizendo que não vai pagar? Então, o segundo efeito é o vencimento antecipado do título.

Na magistratura/SP, o examinador perguntou no exame oral: quais são as espécies de vencimento extraordinário? Quando o título vence de forma extraordinária? Só há duas espécies:

Quando tem recusa do aceite (vence antecipadamente o título)Quando há a falência (a sentença declaratória tem o efeito de trazer o vencimento antecipado de toda a dívida do devedor).

Magistratura/RJ: Eu não acho justo você emitir um título com vencimento para o dia 30/11, o professor Luiz Flávio apresentar o título no dia 14/10, o Renato não concordar e ele já poder cobrar. Eu acho que deveria cobrar só no dia 30/11. Bom, se eu que vou emitir o título tenho essa preocupação, “pode ser que fulano não aceite o título e se não aceitar, vai ter o pagamento antecipado, mas eu só vou ter dinheiro naquela época”, eu posso inserir uma cláusula no título chamada de cláusula não aceitável. Eu




vou inserir no título a cláusula não aceitável. Ela impede a apresentação do título para aceite. Como assim? Se eu inserir no título essa cláusula não aceitável, Luiz Flávio não pode apresentar o título para o Renato para aceite. Ele tem que apresentar na data do vencimento, diretamente para o pagamento. Ele só vai poder recusar o pagamento na data do vencimento. Quem prestou prova para a magistratura/RJ tinha que responder isso: cláusula não aceitável impede a apresentação para o aceite. E qual o objetivo de você colocar a cláusula não aceitável? Evitar o vencimento antecipado do título. O problema não é apresentar para o aceite, mas o aceite ser recusado e haver o vencimento antecipado. Então, a finalidade é recusar o vencimento antecipado do título de crédito.

5.3. ENDOSSO

Mas vamos esquecer essa história de recusa e trabalhar com outro exemplo. Aqui, o Renato deu o aceite e é o devedor principal. Eu sou o codevedor. Chegou a vez do professor Luiz Flávio que é o tomador beneficiário. Ele tem duas alternativas: esperar a data do vencimento (30/11) para receber os dez mil reais. E pode também transferir o título para frente. Nesse caso, será ao portador ou será nominativo? É nominativo (o professor Luiz Flávio é o beneficiário, então é nominativo), segundo a classificação tradicional. Mas é nominativo à ordem ou não à ordem? Para ser não à ordem tem que ter cláusula expressa não à ordem. Em algum momento eu falei que era não à ordem? Não. Então, há uma presunção de que é à ordem. E se é à ordem, eu só vou poder transmiti-lo de uma forma: via endosso.

Endosso – “É o ato pelo qual o credor de um título de crédito com a cláusula à ordem transmite o direito ao valor constante do título a outra pessoa, sendo acompanhado da tradição da cártula, que transfere a posse desta.”

Então, a grande característica do endosso é essa: transmissão, transferência. O credor, que é LFG está transferindo o direito que ele tem sobre esse crédito a outra pessoa. Então, vamos supor que LFG endossou para o Pedro Taques. Olha o que vai acontecer. Quem endossa é chamado de endossante. Quem recebe por endosso. Para não esquecer, vou dar uma dica: “ário” significa receber (não é uma regra de Português!!). Cessionário recebeu por cessão. Locatário recebeu por locação. Comodatário recebeu por comodato. Mutuário recebeu por mútuo. Endossatário receber por endosso.

Quando você transfere o título de crédito por endosso, não é o endosso do Código Civil, mas da lei especial. Quem transfere está transferindo, mas também está se responsabilizando pelo pagamento.

Efeitos do endosso:




a) Transferência da titularidade do crédito do endossante para o endossatário. Então, o endossante transfere. O endossatário recebe.

b) Tornar o endossante codevedor do título de crédito, corresponsável do título de crédito. Lembrando que por se tratar de endosso, ele vai responder pela existência e pela solvência. No endosso, eu respondo pelo pagamento do título de crédito.

Cuidado com algumas pegadinhas de concurso. O examinador pode perguntar: quem sempre será o primeiro endossante de um título de crédito? Será sempre a mesma pessoa? Sim, será sempre a mesma pessoa, ou seja, o tomador beneficiário. Sempre o tomador beneficiário de um título do crédito será o primeiro endossante porque ele tem condições de transferir o crédito, porque é o primeiro credor. Ele sempre será o tomador beneficiário.

Quando se fala de endosso, a gente precisa ver um outro detalhe: como eu faço para dar endosso? Todo mundo sabe que eu posso dar endosso no verso do título. Todo mundo sabe isso. Basta uma assinatura. Uma simples assinatura do verso do título configura o endosso. Todo mundo sabe disso. Mas nem todo mundo sabe que eu posso também dar endosso no anverso. E é isso que cai na prova. O anverso é a face do título. Na prova não cai frente cai verso e anverso. Você tem que saber. Eu posso dar endosso no verso, desde que eu tenha uma assinatura e, além de uma assinatura, eu preciso também de uma expressão identificadora. Ou seja, aquela expressão que identifica o ato, que demonstra que se trata de endosso porque não é comum dar o endosso no anverso. Então, precisa, além da assinatura, demonstrar que se trata de endosso. Por exemplo: “pague-se a” ou “endosso a” ou “transfiro a”. São expressões que demonstram que você está endossando, que você está transferindo aquele título de crédito.

Endosso em branco – Por exemplo: endosso a “e não coloco o nome de ninguém”, ou seja, deixo em branco. Ocorre quando não está identificado o endossatário. Quando não está identificado o endossatário, o endosso é em branco.

Endosso em preto – Ocorre quando você identifica o endossatário.

No exemplo que demos: sacador, Alexandre. Renato é o sacado e o tomador beneficiário é o professor Luiz Flávio que endossou para Pedro Taques, que é o endossatário. Esse é um típico exemplo de endosso em Pedro.

Endosso parcial – É possível o endosso parcial? É pergunta batida de concurso. E a resposta é sempre a mesma. Você tem como endossar parte do valor? O título é de 10 mil, mas eu preciso endossar e transferir o título também. O que precisa? Endosso mais tradição. Não é só o endosso. Eu




preciso endossar, assinar atrás ou na frente (com identificação) e entregar. Tem como entregar parte do título? Não! Por isso, o endosso parcial é nulo.

Limite do número de endossos – Tem limite de endosso por título de crédito? Não. Não há nenhum limite. Havia um limite e vou falar disso quando tratarmos do cheque na próxima aula. Mas não há limite para endosso. Você pode dar quantos endossos quiser no título.

Endosso em título vencido - Além disso, é possível endossar o título depois que venceu? Depois do vencimento, eu posso endossar um título de crédito? Lógico que posso. Mesmo depois do vencimento, eu posso endossar. Mas vamos tomar cuidado com uma coisa. Se simplesmente só venceu o título, o endosso continua com as mesmas características do endosso. Detalhe: se além do vencimento tem também protesto ou expirou o prazo de protesto. Se, além do vencimento, teve protesto ou expirou o prazo para protesto, não vai ter efeito de endosso mais. Vai ter efeito de cessão civil. Só que, mais importante: esse endosso dado depois do vencimento e depois do protesto ou de vencido o prazo de protesto tem um nome específico. Se você deu o endosso no título vencido e só vencido, não mudou nada. Ele é um endosso como outro qualquer. Mas, se além do vencimento, houve protesto ou se encontrava expirado o prazo para protesto, ele tem um nome: endosso póstumo, também chamado de endosso tardio. É aquele endosso que é dado depois do vencimento e depois do protesto (ou de expirado o prazo para protesto).

Na 2ª fase da magistratura/SP, o examinador perguntou: o que é o endosso póstumo e perguntou: qual é o efeito do endosso póstumo. Então, você já sabe. O efeito é de cessão civil.

Esse endosso que a gente está analisando (tudo o que vimos) é o chamado endosso próprio ou endosso translativo. Na verdade, na prova não cai o que é endosso próprio ou translativo. Quando o examinador pergunta sobre endosso é sobre esse endosso que a gente está analisando (comum ou próprio ou translativo). Mas tem uma outra modalidade de endosso que quando ele quer saber sobre ela ele pergunta sobre o endosso impróprio.

Endosso impróprio – Se só falar em endosso, está falando de endosso próprio. E o que é o endosso impróprio? O próprio transfere a titularidade do crédito. LFG era o titular de crédito, deixou de ser credor que agora é o Pedro Taques. Houve transferência da titularidade. O endosso impróprio não tem essa característica. Não tem um dos efeitos. No impróprio não há transferência da titularidade do crédito. Ele é usado somente para legitimar a posse do endossatário. Nós temos duas modalidades de endossoimpróprio:

a) Endosso-mandato – “É utilizado para transferir poderes e autorizar um terceiro a exercer os direitos inerentes ao título. Eu quero contratar uma empresa de cobrança para que ela efetue a cobrança do título por mim.




Mas ela tem que ter o título porque só pode exigir o valor do título se tem o original do título. Mas ela não é credora. Eu só quero que ela efetue a cobrança. Eu não estou transferindo o título para ela. Mas eu preciso legitimar a posse da empresa de cobrança. E como eu faço isso? Por endosso mandato. No endosso-mandato você tem a figura do endossante mandante e do endossatário mandatário. É como se você estivesse dando uma procuração para alguém cobrar o título para você. Daí você coloca a seguinte expressão no título: endosso por procuração. Se você faz isso, é porque você está dizendo: olha: trata-se de endosso, mas não endosso próprio. É endosso impróprio na modalidade endosso-mandato, por procuração, para que ele possa cobrar o título de crédito para você. Se você contrata o banco, por exemplo, para cobrar uma letra de câmbio para você. Então, você tem que dar o endosso nessa letra de câmbio. Você dá o endosso-mandato. Você está legitimando a posse do banco para que ele possa cobrar, mas ele não é o credor. Tanto que quando o devedor pagar o valor, ele vai repassar o valor para você, já que não é ele o credor do título que continua sendo você. Essa é uma forma de legitimar a posse.

b) Endosso-caução (ou pignoratício) – Eu procuro um banco, mas não mais para contratar o banco para a cobrança. Quero um empréstimo bancário, mas não tenho bens para dar em garantia. Eu só tenho uma empresa que tem vários títulos de crédito, várias letras de câmbio, várias duplicatas. E eu dou esses títulos como garantia. O título de crédito é bem imóvel? Não. É bem móvel e para você dar em garantia um bem móvel, o que precisa? Instituir sobre ele um penhor. Então, a forma que você tem de instituir um penhor sobre um título de crédito, é dando um endosso caução. “O endosso-caução é o instrumento adequado para a instituição de penhor sobre o título de crédito.” Você vai dar aquele titulo como forma de pagamento de alguma dívida. Ele é bem móvel. No título, você coloca assim: “em penhor”. Assim, você legitima a posse pra fins de garantia. Você não está transferindo a titularidade. Esse título fica com o banco até quitar as prestações. O título é garantia de pagamento.

Quando não há transferência de titularidade, é chamado de endosso impróprio (mandato ou caução).

5.4. AVAL

O que é o aval? Quando se fala de endosso, você tem que lembrar da expressão “transferência”. E o aval tem que soar da seguinte forma: “garantia”. Aval é garantia. Eu sou codevedor, o Renato é o devedor principal e o Luiz Flávio também é codevedor. Só que o Pedro Taques resolve endossar esse título para um terceiro. Ele deixa de ser endossatário, passa a ser endossante e o terceiro passa a ser o endossatário. Só que esse endossatário diz que até concorda em receber essa letra de câmbio, mas exige uma garantia maior. Diz que quer que venha o Silvio Santos e garanta o pagamento do devedor principal ou do Luiz Flávio. Tanto faz. Então, essa




terceira pessoa que, a princípio não é devedora e nem codevedora do título de crédito, assume a obrigação de pagar o título de crédito nas mesmas condições que ele está avalizando. Se ele está avalizando o devedor principal, tem as mesmas características do devedor principal. Então, se ele está avalizando o Luiz Flávio, ele vai estar na mesma posição que o Luiz Flávio. E ele está avalizando o Alexandre, está na mesma posição que o Alexandre. E é a partir dessa ideia que vamos trabalhar com aval.

Conceito de aval – “É a declaração cambiária decorrente de uma manifestação unilateral de vontade pela qual a pessoa, física ou jurídica, assume a obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantir no vencimento, o pagamento do título nas condições nele estabelecidas.”

Então, a grande característica do aval é essa: garantir o pagamento. E quem garante o pagamento de algum devedor do título é a pessoa natural ou jurídica. O avalista é aquele que garante o pagamento do título pelo avalizado, é o garantidor. O avalista garante o pagamento do título por alguém. Esse alguém nós vamos chamar de avalizado. O avalista garante o pagamento do avalizado. Então, o Silvio Santos, naquele exemplo, vai ser o avalista. Então vamos imaginar que o Silvio Santos (avalista) avalizou Luiz Flávio (avalizado).

Mas como eu faço para dar aval em título de crédito? Essa questão não é tão fácil, mas fica fácil se você se lembra do endosso. Ao lembrar do endosso, você sabe que ele pode ser dado no verso ou no anverso. No verso, basta uma simples assinatura. E no anverso, vou precisar, além da assinatura, também uma expressão identificadora. Lembrei do endosso! Como eu faço com o aval? É o contrário! Onde está verso, vou colocar anverso. E onde está anverso, vou colocar verso. É o contrário. Então, na frente do título, preciso de uma simples assinatura. Tem que ser na frente porque se for no verso, a simples assinatura, como vimos, já é endosso. Mas posso dar aval no verso? Sim. Não é comum, mas é possível. O que faço? Coloco uma assinatura, mais uma expressão do tipo: “avalizo a”, “dou aval a”. São expressões que identificam o ato, que demonstram que se trata de um aval. Você está garantindo o pagamento do título de crédito por alguém.

Mas tem um problema. O aval, assim como o endosso, também pode ser em preto ou em branco. É o mesmo raciocínio.

Aval em preto – Ocorre quando você identifica o avalizado: “avalizo LFG.”

Aval em branco – Não identifica o avalizado.

E aí vem o problema. E foi pergunta difícil da magistratura/BA. A Marinela vem aqui e dá uma assinatura na frente do título. O que é isso? Aval em branco. No aval em branco, quem está sendo garantido? Quem é o avalizado no aval em branco? Todos? Tem gente que acha que está




garantindo todo mundo. Somente o devedor principal? Somente o último devedor? Sabe qual é a resposta? Nenhum deles. O aval em branco, quem é avalizado é o sacador-emitente. No aval em branco o avalizado é o sacador, aquele que criou, que deu origem, que emitiu o título de crédito. Então, não são todos os devedores. Cuidado!

Aval parcial - Endosso parcial é possível? Não. Endosso parcial é nulo. E aval parcial? Será que pode? Será que é possível garantir apenas uma parte? Cuidado com essa pergunta porque a lei especial diz que pode, admite o aval parcial, dizendo ser possível garantir só uma parte do valor. A lei admite o aval de toda a dívida, como também de parte da dívida. Só que o Código Civil, no seu art. 897, § único, diz que não pode.

Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval.

Parágrafo único. É vedado o aval parcial.

Só que, mais uma vez: cuidado! O Decreto 57.663/66 (lei uniforme) diz no art. 30 o seguinte:

Artigo 30O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por

aval.Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.

Então, o Decreto diz que é possível o aval parcial. A lei especial admite o aval parcial. O código civil, não. E qual eu aplico? O Código Civil ou a lei especial. É a lei especial! Essa questão foi questão de várias provas e também já foi anulada em várias provas. Se o examinador perguntar se é possível ou não o aval parcial de título de crédito, a questão está anulada. Tem duas respostas. Como ele tem que perguntar? “É possível o aval parcial na letra de câmbio, no cheque, na nota promissória, na duplicata?” A lei especial diz que pode. Ou então, ele vai perguntar assim: “De acordo com o Código Civil...” Aí, a resposta é: “é vedado o aval parcial”. Então, toma cuidado para não errar a questão na prova.

O avalista garante. Mas qual é a diferença entre aval e fiança? São três diferenças fundamentais

AVAL FIANÇASó pode ser dado em título de crédito

Só pode ser dada em contrato

É autônomo (em caso de morte, incapacidade, ou falência do avalizado, o avalista continua responsável)

É acessória, segue o principal (se eu sou fiador e alguém morre, não tem mais fiança)

Não tem benefício de ordem Tem benefício de ordem




Em REsp julgado pelo STJ, o presidente de uma empresa emitiu uma letra de câmbio em nome da empresa e avalizou essa letra de câmbio. A empresa faliu e o aval permaneceu. Pouco importa o que aconteceu com o avalizado. O avalistas continua responsável. Ele sempre continua responsável porque a obrigação é autônoma. É uma obrigação cambiária autônoma. Se eu sou avalista e sou responsável pelo pagamento, garanto pagamento, caso eu seja acionado (alguém ajuíza uma ação de execução contra o avalista, ele vai ser obrigado a pagar), vou ter direito de regresso. Mas contra quem? Só contra o avalizado? O Silvio Santos está garantindo o Luiz Flávio, que é o devedor. Se o credor ajuíza uma ação contra o Silvio Santos, ele é obrigado a pagar porque é o avalista. Só que ele vai ter direito de regresso só contra o Luiz Flávio? Se o avalizado tem direito de regresso, o avalista também tem. Se eu sou avalista de um devedor principal, eu só vou ter direito de regresso contra o devedor principal. Não tenho direito de regresso contra mais ninguém. Agora, se eu sou avalista de um codevedor e este codevedor tem direitos, eu vou ter os mesmos direitos que esse codevedor. Eu estou garantindo João como se fosse João. Então, se João tem direito de regresso, eu também vou ter os mesmos direitos.

“Caso o avalista seja acionado, ele terá direito de regresso contra o avalizado e todos os devedores anteriores a ele.”

Benefício de ordem. Imagine. Eu sou fiador da Maria. Ela deixa de pagar o aluguel. O proprietário me aciona judicialmente. Por ser fiador, eu tenho um benefício: o de que seja seguida a ordem legal. E qual é ela? Primeiro você cobra dela, depois vem cobrar de mim. Se o afiançado não possui bens suficientes é que você vai cobrar do fiador. Mas na prática não é assim! E não é mesmo, porque você, fiador, assina o contrato com uma cláusula que diz o seguinte: “os fiadores renunciam o benefício de ordem”. Se você renunciou, está renunciado. Mas que o benefício existe, existe. E no aval não é assim. Primeiro vou ter que executar o Luiz Flávio para depois executar o Silvio Santos? Não. Eu posso executar primeiro o Silvio Santos. Eu posso ir diretamente primeiro contra o avalista. Não preciso ir primeiro ao avalista. Eu não tenho que executar primeiro o avalizado. Lembra que eu falei que a regra é essa? Um, alguns ou todos? Eu posso escolher alguns (avalizado e avalista), posso escolher todo mundo e o avalista. Fica sempre a critério do credor.

Havia, além dessas três, uma quarta diferença que não é mais diferença. É apenas uma observação. Antes do Código Civil, eu não precisava de autorização do cônjuge para prestar aval. Eu só precisava para fiança. Agora precisa. O art. 1647, III, do Código Civil exige isso:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: III -prestar fiança ou aval;




Então, tanto para prestar fiança quanto para prestar aval, é necessário hoje autorização do cônjuge. Exceto se o regime for o de separação. Hoje não há mais diferença. Mas é uma observação importante.

Eu disse que o endosso dado depois do vencimento e depois do prazo do protesto ou tendo o título sido protestado, não tem mais natureza deendosso, tem natureza de cessão civil. É o chamado endosso póstumo. E o aval dado depois do vencimento? Ele tem efeito do quê? O examinador pergunta isso só para te sacanear. A resposta é muito fácil porque o aval dado depois do vencimento é aval. Não tem nada de diferente. Continua tendo os efeitos de aval. Mesmo depois do protesto. É que dificilmente você vai achar alguém que vai dar o aval num título que já foi protestado, quer dizer, você vai garantir algo que já não foi pago? De qualquer forma, é possível. Não há impedimento legal para isso e, mais do que isso, tem os mesmos efeitos do aval. Quem dá aval hoje? Dica para lembrar: o sujeito que dá aval tem que ser muito amigo. Amizade verdadeira tem que ser ontem, hoje e amanhã. Então, é o aval. Amigão. Continua sendo amigo antes, depois do vencimento. É sempre a mesma coisa e o amigo faz as coisas pela frente, nunca pelas costas. E o aval tem que ser dado na frente do título (nunca no verso).

5.5. TIPOS DE VENCIMENTO DA LETRA DE CÂMBIO

Isso cai direto em prova. Até na prova de delegado federal caiu. São quatro tipos de vencimento:

a) À vista – exigível de imediato. Pode apresentar para pagamento a qualquer tempo.

b) Data certa, data fixada ou data marcada – Data certa é quando a data está fixada. Vem marcada no título. No exemplo que demos: 30/11/10. Você definiu a data no título de crédito. Quando você fixa a data no título de crédito, você já tem uma data certa.

c) A certo termo de vista – O modelo de letra de cambio que eu trouxe (pág. 106) é a certo termo de vista. O primeiro risco que tem em cima do título (“vencimento de 2 dias da vista”) significa que é um número “x” de dias contados de um marco inicial. Então, você tem lá “90 dias a certo termo de vista”, “120 dias a certo termo de vista”. É um número x de dias contados a partir de uma data inicial. E isso serve também para os títulos a certo termo de data. Então, o que faz a diferença aqui é saber qual é a data inicial. Se for a certo termo de vista, se conta o vencimento da data do aceite. O aceite se deu em um determinado dia. No exemplo (“2 dias a certo tempo de vista”), eu vou contar dois dias da data do aceite para o vencimento. Esse é o marco inicial.




d) A certo termo de data – é o número x de dias contados da data da emissão do título de crédito.

As letras “c” e “d” geram dúvida na hora da prova. Então, o que o examinador faz (AGU, PFN, delegado federal, diversas magistraturas)? O “a certo termo de vista” se conta da emissão e o “a certo termo de data” se conta do aceite. Ele quer te confundir na hora da prova. Como essa questão cai com muita freqüência e os alunos erram, eu criei uma forma de você lembrar na hora da prova. Exterminador do futuro: “Hasta la vista, babe”. Quando ele falou isso, pensei: é direito comercial puro. É “hasta la vista, aceite”.

6. NOTA PROMISSÓRIA

Nota promissória é muito fácil porque só tem 4 artigos no Decreto 57.663/66. O art. 77 diz que as mesmas regras que você viu sobre letra de câmbio também se aplicam para a nota promissória. Tudo o que vimos sobre, porexemplo, endosso e aval na letra de câmbio, se aplicam para a nota promissória. É a mesma regra. Tudo o que vimos se aplica também para a nota promissória. Então, temos que saber as diferenças e são poucas. Quais são as diferenças da nota promissória para a letra de câmbio?

A nota promissória é promessa de pagamento. E se é uma promessa, tem a figura do promitente, também chamado de subscritor emitente e tem a figura do tomador beneficiário. Você não está dando ordem para ninguém, mas fazendo uma promessa de pagamento. Então, o devedor da nota promissória é o promitente subscritor. É o devedor principal. Só que na letra de câmbio o sacado é quem recebe a ordem de pagamento. Se aqui é promessa, existe a figura do sacado? Não. Não tem sacado na nota promissória. E se não tem sacado na nota promissória, pergunta típica de concurso: tem aceite na nota promissória? O aceite é ato de concordância com uma ordem de pagamento dada e aqui não tem ordem de pagamento. Aqui não tem figura do sacado. O aceite é ato privativo do sacado. Então, nota promissória não tem aceite, que é típico de ordem de pagamento, e aqui é promessa. Não vai ter ninguém para concordar com essa ordem. Então, a nota promissória não admite a figura do aceite. Endosso é a mesma coisa. Mas não tem aceite.

E aqui é importante fazer um comentário. Essa questão caiu na AGU e eu até agora não me conformo com o gabarito. A AGU perguntou quais são os tipos de vencimento de uma nota promissória. À vista é possível. Data certa é possível. A certo termo de data, sim. Mas a AGU disse que não era possível a certo termo de vista porque se conta do aceite. Só que o Decreto fala outra coisa. O decreto diz que a nota promissória também pode ser a certo termo de vista. É igualzinho à letra de câmbio. Não muda nada. Só que o art. 78, do decreto diz que no caso da nota promissória o “a certo termo de




vista” não se conta do aceite porque não tem aceite. Mas se conta do visto do subscritor. Você começa a contar do visto do subscritor. Como assim? Isso é muito raro e chega a ser ignorância também. Imagina: você me emite uma nota promissória e coloca quinze dias da data do visto. Você tem que me apresentar de novo, eu dou o visto e dali você conta 15 dias. Na prática não é usual, mas é possível e se conta a partir do visto. Por isso eu não me conformo com o fato de a AGU dizer que não há. Art. 78. É possível, sim, nota promissória a certo termo de vista.

Tem um assunto sobre nota promissória que cai direto em prova. É muito bom a nota promissória ser vinculada a contrato. É muito comum você vincular uma nota promissória a contrato. Exemplo, eu faço um contrato de compra e venda de imóvel e vinculo o pagamento das parcelas do imóvel a notas promissórias. Quando se tem vinculação de nota promissória ao contrato, o que você tem que saber? Nós vimos na aula passada o princípio da autonomia. Vimos que tem o vendedor do imóvel e o comprador do imóvel. Eu comprei um imóvel e vou pagar com uma nota promissória. O que vimos na aula passada? Que o vendedor recebe na nota promissória e é o credor da nota promissória. Só que se aquele imóvel tem algum problema (eu verifico na matrícula do imóvel que aquele devedor não é o proprietário, por exemplo). Então, o que eu faço? Eu posso deixar de pagar a nota promissória e se ele ajuizar uma ação de execução contra mim, eu vou em embargos e digo que não vou pagar, porque a titularidade não é dele e eu vou pagar para o proprietário real do imóvel.

Só que se ele, credor, transferir para um terceiro de boa-fé, o que ocorre? A chamada abstração. O título que é uma promissória originada de uma compra e venda de imóvel se desprende da causa que deu origem e agora o terceiro vai ter direito, não ao contrato de compra e venda, mas ao crédito representado na nota promissória. E na data do vencimento, se ele vem cobrar de mim, eu sou obrigado a pagar a nota promissória para ele. Pouco importa o que aconteceu nessa relação porque essas relações são autônomas e independentes entre si. O que aconteceu lá atrás, pouco importa para a relação subsequente. Isso é autonomia. O terceiro de boa-fé não vai saber se a nota promissória está relacionada a uma compra e venda ou a outro tipo de negócio jurídico. Ele não tem essa obrigação. Não tem isso.

Agora, muito diferente é quando você coloca lá: “essa nota promissória é para pagamento de compra e venda de imóvel, contrato tal.” Neste caso, você vinculou o título a uma compra e venda. Então, o terceiro de boa-fé, quando recebe o título, sabe que aquela nota promissória foi emitida para pagamento de uma compra e venda de imóvel porque está vinculado na nota. Então, neste caso, posso endossar? Posso. Posso dar aval? Posso. Só que o que acontece é o seguinte: esse título não goza de autonomia porque eu não poderia alegar uma exceção pessoal para o terceiro e boa-fé. Mas como agora ele já sabe que se trata de uma compra e venda de imóvel, para aceitar o título, ele deveria perguntar antes: “ei, você recebeu




o imóvel, está tudo direitinho, posso pegar a nota promissória?” Por quê? Aquilo que eu poderia alegar como exceção pessoal só pro credor primitivo, eu também vou poder alegar para o terceiro de boa-fé. Então, se eu posso alegar, a relação não está autônoma, mas vinculada ao contrato. Então, não tem autonomia. Dessa forma, quando a nota promissória está vinculada a contrato não goza de autonomia.

Para finalizar, quero que você saiba da súmula 258, do STJ, que traz uma situação muito parecida com o que eu disse agora há pouco.

STJ Súmula nº 258 - DJ 24.09.2001-A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.

Se não goza de autonomia, significa o seguinte, pegando o exemplo da súmula: contrato de abertura de crédito. O banco faz comigo um contrato de abertura de crédito. E esse contrato tem uma cláusula que diz que se tem saldo devedor, o banco pode emitir uma nota promissória e ajuizar uma ação de execução. Eu tenho um saldo devedor no banco e o banco tem uma cláusula no contrato dizendo que se há um saldo devedor, eu, banco, posso emitir uma nota promissória no valor do saldo e posso ajuizar uma execução com base nesse saldo. Só que aqui o que acontece com o saldo devedor? Se o banco ajuizar essa ação, em embargos à execução, o que vou dizer? Que juros estão abusivos, anatocismo, etc. Posso discutir isso em embargos. Ao passo que o banco transferir para um terceiro de boa-fé. Pela autonomia, eu poderia alegar para o terceiro de boa-fé? Não. Eu ia ter que pagar o valor. Só que esse saldo devedor aqui em razão dessas questões de juros, comissão de permanência, anatocismo, é ilíquido. Então, em razão dessa iliquidez, ele não pode ter autonomia. Significa que deixa de ser título de crédito? Não. Eu vou ser obrigado a pagar? Vou. Mas se o terceiro ajuizar uma ação de execução eu posso, em embargos contra ele, falar que tem taxa disso, tem comissão de permanência, tem anatocismo, portanto, não goza de autonomia. Lembre-se sempre disso: nota promissória vinculada a contrato, não goza de autonomia.

7. DUPLICATA – Lei 5.474/68

Eu queria que você anotasse esse conceito importante de duplicata:

“Duplicata é um título de crédito à ordem extraído pelo vendedor ou prestador de serviço, que visa à documentar o saque fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviços, que tem como pressuposto a extração de uma fatura.”

Vamos tentar entender isso aí. Primeiro nós vimos que duplicata é uma ordem de pagamento. E se é ordem de pagamento, tem aquela estrutura




que nós analisamos. Tem a figura do sacador, que é aquele que dá a ordem, tem a figura do sacado, que é aquele que recebe a ordem e a figura do tomador beneficiário que é o “primeiro credor” dessa duplicata. Só que essa ordem de pagamento tem que ser analisada com esse dado importantíssimo: a duplicata é um título causal. E por que é um título causal? Porque só pode ser emitida mediante ocorrência de uma dessas causas: compra e venda mercantil ou então uma prestação de serviços.

Então, temos que entender as figuras do tomador, sacado e sacador com base na informação de que é um título causal. E por que isso? Porque você tem que saber quem é o sacador. E quem vai ser o sacador? Então presta atenção. Vamos pegar o exemplo da compra e venda. Você tem uma empresa que vende aço e eu tenho uma empresa que faz elevadores e comprei 1 tonelada de aço da sua empresa. Todo contrato de compra e venda ou de prestação de serviço, é necessária a emissão de uma fatura, que é obrigatória. Mas a emissão de duplicata não é obrigatória. Isso e pergunta de prova. Emissão de duplicata não é obrigatória. Eu emito duplicata se eu quiser. O que eu tenho que emitir é uma fatura que vai corresponder a um crédito referente a essa compra e venda que foi realizada. Desse crédito decorrente da fatura, nós podemos extrair uma duplicata que pode corresponder a esse crédito relacionado na fatura. Então, você emite uma duplicata para que você possa cobrar esse crédito decorrente da fatura. Uma das formas que existe para se cobrar esse crédito relacionado na fatura é emitindo uma duplicata. Quando você emite a duplicata (que não é obrigatória, repito), você pode cobrar a fatura por meio dela e tem a seguinte situação: alguém vai ter que dar a ordem. E quem é esse alguém? É o vendedor. Ele vendeu a mercadoria e agora quer receber o valor da fatura. Então, ele vai dar uma ordem para o comprador pagar para quem, se foi ele que entregou a mercadoria? Para ele, vendedor, receber. O sacador da ordem (vendedor) deu uma ordem para aquele que comprou a mercadoria pagar determinada quantia, num determinado dia, para ele mesmo, vendedor.

E se fosse prestação de serviço? Eu dou uma ordem para quem recebeu a prestação do serviço efetuar o pagamento para mim, que sou o prestador de serviço. Quer dizer que o sacador só pode ser o vendedor ou o prestador do serviço? Pergunta de concurso: o sacador de uma duplicata sempre será o vendedor ou o prestador do serviço? Exatamente! Sempre! Sempre, porque a duplicata só pode ser emitida mediante uma compra e venda mercantil ou uma prestação de serviço.

Agora, grifa no conceito a expressão: “que tem pressupostos uma fatura” porque, leia-se, a duplicata representa o crédito relacionado em uma fatura. Magistratura?PR, MG já fez a seguinte pergunta: você pode colocar numa duplicata uma ordem para pagar duas ou mais faturas ou a duplicata só pode representar uma única fatura? Vamos o art. 2º, § 2º, da Lei 5474/

§ 2º Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura.




Então, a duplicata só pode representar uma única fatura. Ela está sempre representando uma única compra e venda, uma única prestação de serviço. Isso cai em prova! Mas eu posso ter uma fatura que tenha várias duplicatas? Como assim? Vamos imaginar uma compra e venda no valor de 100 mil reais. Aí eu emitir uma fatura dessa compra e venda. Será que eu posso emitir mais de uma duplicata? Vamos supor que eu tenha dividido esse valor em 4 vezes, em 4 parcelas de 25 mil reais. Eu posso emitir 4 duplicatas, cada uma com um vencimento diferente. Uma fatura pode ter várias duplicatas. Cuidado com isso, que é pegadinha de concurso, para você não errar a questão.

Nós temos, na duplicata, a figura do sacador, do sacado e do tomador beneficiário. Quando analisamos letra de cambio vimos que se o sacado concordar com a ordem do pagamento, ele vai dar um ato chamado de aceite. Até dei o exemplo do Renato que deu o aceite e se tornou o devedor principal. Então, o sacado, quando concorda com essa ordem de pagamento, dá um ato cambiário chamado de aceite. Vimos isso na aula passada. E qual é a dúvida? E o mais importante sobre duplicata vem agora: na letra de cambio, vimos que o aceite é facultativo. O sacado não está obrigado a dar o aceite. E na duplicata? Será que é obrigatório? Na letra de câmbio, eu disse que o sacador dá uma ordem para o sacado. Se o sacado recusar o aceite, vimos que temos que ignorar o sacado e que um dos efeitos dessa recusa é tornar o sacador o devedor principal. Se o sacado dá o aceite, ele é o devedor principal, mas se ele recusa o aceite, temos que ignorá-lo (é como se ele não existisse), ele não tem obrigação cambiária nenhuma em quem vai ser responsabilizado é o sacador.

Isso é possível na duplicata? Utilizando o mesmo mecanismo da letra de câmbio para a duplicata teríamos a seguinte situação: o sacado recusa o aceite e o sacador vai ser o devedor principal? Mas quem é o sacador? É o vendedor que entrega uma mercadoria ou serviço e torna-se devedor princi8pal dele mesmo? Não é possível! Por isso que na duplicata, eu quero que você anote em letras garrafais: O ACEITE É OBRIGATÓRIO NA DUPLICATA. Você vai lembrar de mim. Na letra de cambio, ele é facultativo. Na duplicata é obrigatório. Não dá para não saber isso!

Então, quer dizer que o sacado que é aquele que comprou a mercadoria ou recebeu a prestação do serviço está obrigado a dar o aceite. Há alguma situação em que ele pode se recusar?

Hipóteses legais de recusa do aceite:

São hipóteses taxativas. Não tem nenhuma outra. Sem ao estiver presente uma dessas hipóteses. Ele tem que dar o aceite e não pode recusar. São três hipóteses previstas nos arts. 8.º e 21, da Lei de Duplicata.




a) Em caso de avaria/não recebimento da mercadoria/não prestação dos serviços.

b) Em caso de vício/defeito de quantidade ou qualidade do produto ou serviço.

c) Divergências quanto a prazo, preço e condições de pagamento.

Nessas três hipóteses, o sacado pode não dar o aceite, mas tem que justificar: “não dou o aceite em razão da divergência de valores”. “Não dou o aceite porque há diferença na quantidade”. “Não dou o aceite porque não concordo com o prazo.” Não basta não dar o aceite. Ele tem que motivar a recusa do aceite.

Como funciona a duplicata? Se você tem uma compra e venda ou prestação de serviço, a lei exige que você emita uma fatura da qual poderá ser extraída uma duplicata. Se isso acontecer, quando a duplicata for emitida, preenchida, criada, o que vai acontecer? Eu criei o título. Fiz a duplicata no computador e tudo o mais. Está pronto. Depois da criação da duplicata, a lei diz que eu tenho 30 dias para fazer a remessa dessa duplicata para o sacado. E quem é ele? Aquele que comprou a mercadoria ou recebeu a prestação do serviço. Então, emitiu a duplicata, eu tenho 30 dias para fazer a remessa. O sacado, a princípio, tem que concordar com o aceite, mas poderá fazer a recusa do aceite, desde que motive a recusa na forma do que você anotou. O sacado tem dez dias para devolver a duplicata para o sacador.

“Após a emissão da duplicata, o sacador terá prazo de 30 dias para fazer a remessa dessa duplicata ao sacado. O sacado, ao receber a duplicata, terá prazo de 10 dias para dar o aceite ou recusá-lo de forma motivada, e devolver a duplicata ao sacador.”

Então, em dez dias ele tem que dar ou recusar o aceite e devolver a duplicata ao sacador. Por que essa informação é importante? Porque nóstemos três modalidades de protesto na duplicata e sabendo isso, fica fácil de lembrar na hora da prova. Para o seu estudo ficar legal, coloque o seguinte: tudo o que vimos na aula passada sobre o endosso e sobre o aval também ser aplica para duplicata. Tudo o que vimos: endosso parcial nulo, endosso em preto, em branco, endosso póstumo, etc. Tudo o que se aplica ao endosso na letra de câmbio, também se aplica à duplicata. E o aval, é mesma coisa? Sim. Tudo o que vimos sobre aval, endosso, na aula passada,se aplica também para a duplicata. Mas Alexandre, tem alguma diferença do que a gente já viu na aula passada? Tem. Vencimento. E quais são os tipos de vencimento de uma letra? À vista, com data certa, a certo termo de vista e pode ser a termo de data. Esses são os tipos de vencimento de uma letra de câmbio. E a duplicata? A duplicata, ou é a à vista ou é com data certa. Significa que, com relação ao vencimento, ano tem mais




diferença. Não pode ser a certo termo de vista ou a certo termo de data. Ou a duplicata é à vista ou ela em data certa.

Uma questão interessante sobre a duplicata é a seguinte: muita gente não sabe o que é uma triplicata. A triplicata é a segunda via da duplicata. Só que o que temos que saber? Art. 23, da Lei de Duplicata, diz o quê? Que eu só posso emitir triplicata nas hipóteses definidas na lei:

Art. 23. A perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela.

Então, só tem extração de triplicata em caso de perda ou extravio. Só nesses dois casos é que a lei permite a emissão da segunda via da duplicata que se chama de triplicata.

A questão que mais cai na prova é essa do aceite obrigatório. Se você prestar 5 provas, uma delas, no mínimo tem. Outra questão que cai muito: modalidades de protesto na duplicata. Quais são as modalidades de protesto? São três:

1. Protesto por falta de aceite2. Protesto por falta de devolução3. Protesto por falta de pagamento

Vocês, vão, sozinhos, responder quando cabe cada um. Olha como é fácil quando a gente já sabe o mecanismo:

1º Caso: Depois que eu emiti a duplicata, eu tenho 30 dias para fazer a remessa ao sacado que, ao receber a duplicata, é obrigado a dar o aceite no prazo de 10 dias. Se não der o aceite, recusar o aceite, terá que motivar. Só que você fez a remessa no prazo de 30 dias, o sacado não deu o aceite, devolveu a duplicata e não disse por que não deu o aceite. O que eu faço? Protesto por falta de aceite. Ele tinha que dar o aceite ou recusar motivadamente. Não fez nem um e nem outro, então, eu protesto por falta de aceite

2ª Caso: O sacado recebe a duplicata e tem que devolver em dez dias. Passado o prazo da duplicata sem devolução, o que eu faço? Protesto por falta de devolução.

3º Caso: Quantos dias eu tenho para fazer a remessa? 30. E para o sacado devolver? 10. ele devolve com o aceite, mas não faz o pagamento na data do pagamento. Aí eu protesto por falta de pagamento.

Então, são três modalidades de protesto na duplicata. Onde está isso? No art. 13, da Lei de Duplicata.




Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou de pagamento.

Só que quando uma duplicata não teve o seu pagamento, nós podemos ajuizar ação de execução. Para receber uma duplicata não paga dentro do prazo prescricional, tem ajuizar uma ação de execução. O que o examinador pergunta em prova? Se é possível a execução de duplicata sem aceite. É possível executar uma duplicata que não teve aceite? E a resposta é dada pela própria Lei de Duplicata, no art. 15, II. Eu posso, sim, só que preciso preencher os requisitos da lei. E quais são eles?

1º Requisito: Tem que ter protesto – Duplicata sem aceite, eu só posso executar se tem protesto

2º Requisito (pegadinha de prova): Tem que ter comprovante da entrega da mercadoria ou da prestação de serviços.

Tem que ter um comprovante que a mercadoria foi entregue ou que o serviço foi prestado. A pegadinha está no examinador, na hora da prova perguntar: “para a execução de uma duplicata sem aceite é necessário:” E traz na alternativa: “Protesto e contrato de compra e venda ou contrato de prestação de serviço.” Contrato comprova entrega de mercadoria ou que o serviço foi prestado? Não! Para executar uma duplicata você não precisa de contrato. O que você precisa, se ela não tem aceite, é o comprovante apenas de que a mercadoria foi entregue ou de que o serviço foi prestado. Não há necessidade de contrato. É só o protesto e comprovante. Aquele canhotinho que você assina quando a mercadoria é entregue é o conhecimento de transporte, o conhecimento de frete. Aquele conhecimento de transporte comprova que a mercadoria foi entregue.

Agora, no tocante à prestação do serviço é complicado porque eu tenho que fazer outro tipo de prova. Vai depender da questão. Imagina uma universidade que quer executar uma duplicata, vai ter que comprovar que o aluno estava presente na sala, que fez prova. O cara é fotógrafo e tem todas as fotos do aniversário. Aquilo é o comprovante de que o serviço foi prestado. Então, você precisa de comprovante e protesto.

Art. 15. A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:

I - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que,

cumulativamente:a) haja sido protestada;b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da

entrega e recebimento da mercadoria;




c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos artigos 7º e 8º desta Lei.

Além disso, o que temos que saber também? Temos que conhecer um pouco a respeito do cheque.

8. CHEQUE – Lei 7.357/85

O cheque é um título que cai direto em prova. Não preciso nem dizer pra vocês. Mas o bom do cheque é que as questões já são manjadas. Não há muita saída para o examinador, a não ser aquilo que já vem sendo perguntado. É um tema sobre o qual não há como viajar.

Eu quero que você anote o seguinte:

“Cheque é uma ordem de pagamento à vista, incondicional, contra um banco, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito.”

Se o cheque é uma ordem de pagamento à vista, ele tem a figura do sacador, do sacado e do tomador/beneficiário. É uma ordem de pagamento, portanto, tem essa estrutura. É importante conhecermos quem é quem no cheque.

O sacador é o correntista que, por ter um contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito, ele dá uma ordem para o banco que vai ser o sacado. O sacador dá esse ordem para o sacado efetuar o pagamento daquele tipo para o tomador beneficiário que é o “primeiro credor” daquele cheque.

O que temos que saber sobre o cheque? Bastante coisa. É muito comum, hoje em dia, que a loja preencha o cheque para você ou seja, quem preenche, nesse caso, é o credor do cheque que está preenchendo. Aí o examinador pergunta: “credor pode preencher cheque em branco”. Muitas vezes você assina e deixa o cheque em branco para o credor preencher (normalmente usa aquela maquininha). É algo comum e você vai acabar dizendo que sim, mas tem algum suporte legal para isso? Súmula 387, do STF:

STF Súmula nº 387 - DJ de 12/5/1964 – A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.




Então, se o credor preencher na forma que ele convencionou com você, tudo bem. Não tem problema. Então, ele pode preencher título em branco, desde que tenha boa-fé. É o que diz a Súmula 387.

Quando você tem o cheque, com as figuras do sacador, do sacado e do tomador beneficiário, tem uma pergunta de prova que você tem que conhecer e que tem a ver com esse papo de aceite que a gente já viu na letra de câmbio e na duplicata. Vamos tentar aplicar o aceite para o cheque. Se eu emitir um cheque aqui agora, dando uma ordem para o banco pagar para você 1000 reais, o banco poderia dizer que não concorda em pagar, que não aceita esse pagamento? Não. Havendo uma relação contratual existente entre sacador e sacado, nessa relação contratual, apresentado o cheque para pagamento, tendo provisão de fundo, o banco tem que pagar o cheque. Significa o quê? Que o cheque não admite aceite. O cheque não admite a figura do aceite. Cheque não admite aceite.

Vimos que o cheque é uma ordem de pagamento. Só que é ordem de pagamento à vista. Então, com relação ao vencimento, qual é o tipo de vencimento do cheque? Só pode ser à vista. Tem cheque a certo termo de vista ou a certo termo de data? Não. Só pode ser à vista. E o cheque pré-datado, também chamado de pós-datado? Não vamos perder tempo discutindo se é pré ou pós. Se você faz uma compra na loja e coloca no cheque: “bom para 25/11/10”. O cheque não é uma ordem de pagamento à vista? Como se considera o “bom para”? Vamos ao art. 32, da Lei do Cheque:

Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-escrita qualquer menção em contrário.

Então, quando o examinador pergunta na prova: o que é o “bom para” no direito empresarial, você vai responder: “é considerado como não escrito.” Por isso que se eu pego o cheque na loja hoje e hoje mesmo o dono da loja apresentar o cheque para pagamento, o banco paga o cheque, mesmo sendo pré ou pós-datado para o dia 25/11. por que? Porque para o banco o que prevalece é a lei do cheque. O banco ignora o “bom para” e paga o cheque. O examinador pode perguntar: “se o sujeito deposita antecipadamente o cheque “bom para” dali a um mês e o cheque volta por falta de provisão de fundos, o credor vai poder protestar o cheque?” eu sei que é injusto, mas o cheque é ordem de pagamento à vista. Se não foi pago, eu posso protestar e executar o cheque. Agora, se esse protestou ou a execução está rompendo, violando a boa-fé contratual, aí é outra história. Se eu vou comprar numa loja que deveria apresentar o cheque só dali a um mês e ela apresenta hoje, ela agiu com deslealdade, com desonestidade, violando a boa-fé contratual.eu não esperava, não tinha expectativa de que a loja agisse dessa forma. Esse rompimento da boa-fé vai gerar um dano moral. Protestar eu posso, executar eu posso, agora isso vai, certamente, gerar um dano moral. Mas não que você não possa fazer. Eu posso executar,




mas não tem convém. Isso, inclusive, foi sumulado pelo STJ. Súmula 370, do STJ

STJ Súmula nº 370 - DJe 25/02/2009 - Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.

Significa que você não precisa comprovar o dano, que o dano é presumido. Você não tem que comprovar o dano. Isso já era jurisprudência do STJ. Tanto é que o MP do Pará perguntou isso antes da súmula sair.

Ainda sobre a questão do cheque. Você, sacador, dá uma ordem para o banco efetuar aquele pagamento para o tomador beneficiário. Só que, pode ocorrer a seguinte questão: você emite um cheque. O banco, por uma falha administrativa, retirou numerário de sua conta. No dia seguinte, o banco percebeu o erro e devolveu a quantia, só que naquele dia que o banco tirou o dinheiro, foi apresentado um cheque para pagamento que voltou por falta de provisão. Mas foi uma devolução indevida porque a princípio tinha fundo disponível. Só não tinha por falha administrativa do banco que devolveu indevidamente o cheque. Quando a devolução é devida? Quando não tem fundo disponível. Agora, quando tem fundo, a devolução é indevida, exceto por algumas situações como valores ilegíveis ou não bate a assinatura. A devolução indevida do cheque perfeito é tão comum na atividade bancária que o STJ resolveu editar uma súmula de agosto de 2009, para resolver a questão:

STJ Súmula 388 - DJe 01/09/2009 - A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.

E com relação ao endosso, ao aval, como isso acontece quanto ao cheque? Tudo o que vimos na aula passada sobre letra de cambio no tocante ao endosso, também se aplica ao cheque. Só que aqui eu quero fazer uma observação. Por enquanto eu só vi uma questão em prova a respeito desse assunto. Eu achei até que fosse algo que fosse despencar mas em concurso nem sempre a gente encontra especialistas fazendo prova de direito empresarial. A informação é a seguinte (que passa despercebida por muita gente): Na época da CPMF, nós tínhamos o motivo ou alínea 36, que era da devolução do cheque por mais de um endosso. Significava que, com a CPMF só era admitido um endosso no cheque. Não era possível dar mais de um endosso no cheque. Se eu tivesse mais de um endosso, esse cheque voltava por motivo 36, alínea 36. por que isso? O Rogério me dá um cheque e eu endosso esse cheque para o Renato (então, não recolhia CPMP), o Renato endossava o cheque para o LFG (então, não recolhia CPMF). Todo mundo, então, ficava fazendo circular o cheque para não recolher CPMF. Como a CPMF não foi prorrogada, significa que não há mais limite de endosso para o cheque. Então, a observação sobre endosso era essa.

E aval? Tudo o que vimos em letra de câmbio se aplica para o cheque no tocante ao aval. Cheque pode ter aval e pode ser total ou parcial. Eu não




estou acostumado a ver aval em cheque. Mas vai trabalhar na factoringpara você ver aval em cheque. Isso está no art. 29, da Lei do Cheque:

Art. 29 O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título.

Cuidado que tem aval no cheque! E o aval pode ser total ou parcial. Mas ainda sobre aval, eu quero fazer um comentário importante que tem caído nas provas. O aval, você já anotou na aula passada, é um ato tipicamente cambial. Ou seja, uma obrigação cambiária, que só assume no título de crédito. Onde eu quero chegar? Você só pode responsabilizar o avalista, aquele que garante o pagamento, enquanto se fala de cambial. Se aquele é um título cambial, você pode responsabilizar o avalista. Se o título deixa de ser cambial, ele não é mais uma obrigação cambiária e se é assim, o avalista não é mais responsável. E quando o título deixa de ser cambial? Quando o título está prescrito. Então, onde isso tem caído nas provas? “Se o cheque voltou por falta de fundos, que ação vou ajuizar?” Ação de execução? Mas e se está prescrito? Recomenda-se que você ajuíze a ação monitória: Súmula 299, do STJ:

STJ Súmula nº 299 - DJ 22.11.2004 - É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.

Então, recomenda-se que você ajuíze ação monitória. Mas a pergunta que eu quero fazer é a seguinte: na execução do cheque, eu posso executar o avalista? Posso. E na monitória? Que é aquela ação utilizada para o cheque prescrito, eu posso entrar com ação monitoria contra o avalista de um cheque? E aí vem o STJ e diz: não. Se o cheque está prescrito, a monitória não pode ser contra o avalista. Vamos ao Resp 200492:

REsp 200492 / MG - Relator - Ministro EDUARDO RIBEIRO - T3 - TERCEIRA TURMA - DJ 21/08/2000 - Ementa - Ação monitória. Cheque prescrito. Avalista. Prescrito o cheque, desaparece a relação cambial e, em conseqüência, o aval. Permanece responsável pelo débito apenas o devedor principal, salvo se demonstrado que o avalista se locupletou.

Então, significa que não se pode ajuizar monitória em face do avalista. Só é possível a execução. Avalista não pode ser cobrado por ação monitória porque o aval é relação tipicamente cambial. Continuando: qual é o prazo de apresentação do cheque? Esse não é o prazo prescricional, mas o prazo que você deve apresentar para pagamento. E é muito simples:

30 dias – Se for para a mesma praça. 60 dias – Se for em praça diferente.

Mas esse prazo é contado a partir de quando? A partir da data de emissão do cheque. Se o local de emissão é Florianópolis e a agência pagadora é




Campinas – praça diferente (prazo de 60 dias). Se o cheque tivesse sido emitido em Campinas, mesma praça. Vamos usar o exemplo de Florianópolis. Eu fui ao restaurante e paguei com o cheque de Campinas. O dono do restaurante esqueceu e só apresentou o cheque ao banco em 120 dias. O banco paga? Paga. Se o banco, mesmo assim, paga, para que serve o prazo para apresentação? Se o banco paga o cheque, para que serve o prazo de apresentação? Qual é a finalidade dele? Há duas principais finalidades do prazo de apresentação.:

1ª Finalidade do prazo de apresentação: Dar início ao prazo prescricional 2ª Finalidade do prazo de apresentação: Art. 47, II, da Lei do Cheque: só é possível executar endossante de cheque se o cheque for apresentado dentro do prazo legal.

Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque: II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

Eu sou o emitente do cheque. Eu dei uma ordem e quem dá a ordem é o devedor principal do cheque. Eu dei uma ordem para o banco pagar para fulano. E fulano endossa o título para Maria. Fulano passa a ser o endossante, o corresponsável pelo pagamento desse cheque. Significa que se Maria depositar o cheque e o cheque voltar por falta de fundos, Maria vai poder executar quem ela quiser. Ela pode executar o Alexandre, que é o emitente do cheque e pode executar o Fulano, que é o endossante do cheque. Mas se ela quiser executar o endossante, ela vai ter que apresentar o cheque dentro do prazo de apresentação. Se ela perder esse prazo, ela não pode mais executar Fulano. Mas aí surgiu a dúvida: e o emitente, ela pode executar, mesmo tendo perdido o prazo para apresentação. Isso gerou uma dúvida na doutrina e a edição de uma súmula pelo STF, a Súmula 600:

STF Súmula nº 600 - DJ de 5/1/1977 - Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária.

Então, eu posso executar, sim, o emitente. O sacador pode ser executado, mesmo se você perdeu o prazo de apresentação. Quem você não pode executar é o endossante.

Então, essas são as finalidades do prazo de apresentação doa cheque (30 e 60 dias, mesmas praças e praças diferentes, respectivamente).

Quando nós tratamos de cheque é importante você conhecer uma questão que já caiu muitas vezes: sustação de cheque. Quando se fala em




sustação, você tem que saber que o examinador pode estar falando de uma expressão genérica ou específica. Isso porque o gênero sustação admite contraordem, também chamada de revogação ou então a chamada oposição que também é chamada de sustação. Então, a expressão sustação pode ser um gênero ou pode ser uma espécie. A contraordem ou revogação, você encontra no art. 35, da Lei do Cheque e a oposição ou sustação, no art. 36. E há uma diferença, sim, entre eles. Qual é essa diferença. Vamos ao art. 35. Na contraordem ou revogação, olha o que diz o art. 35:

Art. 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra-ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato.

Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do Art. 59 desta Lei.

Emitente: só quem emitiu. Só pode ser realizada pelo emitente e ela só produz efeito depois do prazo de apresentação. Isso é raro. Se você tem um cheque furtado, roubado, não é essa a ordem que você dá. Isso aqui só vai produzir efeitos depois de passado o prazo de apresentação que é 30 ou 60 dias. Para quê você usa isso? Para controle bancário. Já aconteceu isso com você? Você dá um cheque aí o camarada passa 30 dias e não deposita o cheque. Aí você liga pro cara depositar e o cara não deposita. Aí você esqueceu do cheque. Quando você esquece o cheque, você perde o controle e quando o cara apresenta o cheque, ele acaba voltando por falta de fundos porque você já não estava mais contando com aapresentação. Então, para que você tenha o controle, o que você faz? Contraordem ou revogação, significando que se você apresenta o cheque dentro do prazo, o banco vai te pagar numa boa. Se você perdeu o prazo, o banco não paga mais. Aí você vai ter que procurar de novo o sacador do cheque para revogar a revogação ou para que te dê um novo cheque para que ele possa controlar. Então, é só para fins de controle bancário. É bem mais raro do que a oposição ou sustação.

Art. 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito.

§ 1º A oposição do emitente e a revogação ou contra-ordem se excluem reciprocamente.

§ 2º Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente.

Na oposição ou sustação é diferente: é o emitente ou também o portador legitimado podem fazer sustar e não precisa esperar o decurso do prazo. O que significa o caput do art. 36? que tanto o emitente quanto o portador legitimado podem pedir a sustação ou oposição que vai ocorrer, mesmo




durante o prazo de apresentação. É o caso mais corriqueiro, é o exemplo do cheque que foi furtado. É essa modalidade que você usa de sustação, porque pode ser realizada mesmo durante o prazo de apresentação. É a sustação também chamada de oposição. E aí o portador legitimado também pode. Então, vamos imaginar: eu comprei um imóvel de você e você me paga com cheque. Eu, portador legitimado, tenho esse cheque. Se eu não conseguir localizar você, eu, portador legitimado, posso fazer a sustação porque tenho como provar que aquele cheque foi usado para pagar o imóvel que me pertencia. Então, essa é a diferença com relação à contraordem e revogação.

Ainda sobre o pagamento do cheque, duas observações que caem direto em prova (dê um destaque no seu caderno):

1ª Observação (art. 38, § único): É até difícil falar isso porque na prática, não ocorre. Eu tenho vários amigos que trabalham em banco e ninguém nunca viu. É uma situação extremamente rara. Mas cai na prova. Está na lei e tem que saber. O Renato me deu um cheque de mil reais, eu vou tentar descontar, mas o caixa me diz assim: “olha, na conta só tem 250. você vai assinar um documento que recebeu 250 porque eu não vou poder ficar com o cheque, já que você ainda é credor de 750. portanto, fique com o cheque e com o dinheiro.” Será que o portador do cheque pode recusar pagamento parcial do cheque? Será que isso é possível? Art. 28, § único:

Art. 38 O sacado pode exigir, ao pagar o cheque, que este lhe seja entregue quitado pelo portador.

Parágrafo único. O portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a respectiva quitação.

O portador não pode recusar pagamento parcial. Então, ele tem que receber aquela parte. Quer dizer que eu posso exigir pagamento parcial? Não. A lei diz que se o banco fizer o pagamento parcial você é obrigado a aceitar. Essa é uma norma que acaba não utilizada porque envolve sigilo bancário. Na prática, raramente isso vai ocorrer. Mas está na lei, cai na prova e você tem que saber.

2ª Observação: Conta conjunta – Marido e mulher, João é casado com Maria e têm uma conta-conjunta. João emite um cheque sem fundos. O que acontece? Você quer protestar o cheque e depois ajuizar ação de execução. Contra quem você ajuíza essa ação? Quem você protesta, se só João emitiu o cheque sem fundo? O que diz o STJ? Que na conta-conjunta existe a solidariedade ativa. Como assim? No sentido de que ambos podem movimentar a conta. Solidariedade ativa. Mas para o STJ, não há solidariedade passiva. Ou seja, só responderá pelo cheque quem emitiu o cheque. Só o emitente do cheque é que deve ser protestado e que deve ser executado. Então, há solidariedade ativa, mas não há solidariedade passiva. REsp 336632:




REsp 336632 / ES - Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR - T4 - QUARTA TURMA -DJ 31/03/2003 COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. AUTORA. NOME DE FANTASIA SEMELHANTE À DENOMINAÇÃO CORRETA. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. CHEQUES. CO-TITULARIDADE DE CONTA BANCÁRIA CONJUNTA. INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CORRENTISTA NÃO EMITENTE DA CÁRTULA. LEI N. 7.357/85, ART. 51.I. Mera discrepância, inclusive diminuta, entre o nome da empresa credora mencionado no cheque e a sua denominação social verdadeira, não constitui motivo para afastar a sua legitimidade ativa para a cobrança, via monitória, do valor devido.II. Ilegitimidade passiva, contudo, do esposo da emitente da cártula, posto que na qualidade de co-titular de conta corrente conjunta, inobstante possua legitimidade para movimentar os fundos de que também é proprietário, não o torna co-responsável pelas dívidas assumidas por sua esposa individualmente, em face da emissão de cheques destituídos de cobertura financeira, pelos quais somente ela responde.III. Precedentes do STJ.IV. Recurso especial conhecido em parte e provido, para excluir o recorrente da lide.

Foi a esposa, aqui, que emitiu o cheque sem fundo. Significa, pessoal, que se você ajuizar a ação em face dos dois, um deles será parte ilegítima. Haverá ilegitimidade passiva.

No tocante ao cheque, o que a gente tem que saber agora? Depois de tudo o que a gente viu, a gente tem que ver os tão exigidos em prova prazos prescricionais dos títulos de crédito.

9. PRAZOS PRESCRICIONAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Aqui, eu vou fazer uma tabela para tratar de todos esses prazos prescricionais ao mesmo tempo.

DEVEDOR PRINCIPAL/ AVALISTA

CO-DEVEDOR/ AVALISTA

DIREITO DE REGRESSO

LC e NP

3 anos contados do vencimento

1 ano contado do protesto

6 meses: -pagamento -demandado

Duplicata3 anos contados do

1 ano contado do

1 ano: -pagamento -




Esses prazos, até caem em prova, mas não caem tanto quanto o prazo do cheque, que, impressionante, como cai em prova! O prazo do cheque sempre será de 6 meses. Só que aí tem um problema. Só saber prazo, não adianta nada. Tem que saber a partir de quando se conta.

Na prova (olha como é pegadinha) pode cair: “o prazo prescricional de seis meses do cheque é contado”: “da data do vencimento?” “do protesto?” “da data de emissão?” “da data de apresentação?” É assim que cai na prova. E tem muita gente que acha que é da data da emissão e tem muita gente que acha que é da data de apresentação. E não é nem um, nem outro. É “do fim do prazo de apresentação”. Então, se contam 6 meses do fim do prazo de apresentação. Pouco importa o dia que você apresentou. Se você apresentou no 12º, no 15º, no 20º dia... Tanto faz. Eu conto 30 dias mais 6 meses ou 60 dias mais 6 meses do fim do prazo de apresentação.

Observação: art. 47, II, da Lei do Cheque. O que diz esse dispositivo? Que o protesto poderá ser substituído por uma declaração do banco sacado ou por uma declaração da câmara de compensação. Aquele carimbo que aparece no verso do cheque que voltou por falta de fundos é uma declaração da câmara de compensação. Essa declaração substitui o protesto para fins de execução. Então, você não precisaria do protesto. Para quê eu protesto o cheque, então? Se não tem essa finalidade, para que serve?

Art. 47 Pode o portador promover a execução do cheque:II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em

tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

O grande objetivo de protestar o cheque, além de coibir de forma legítima o devedor a efetuar o pagamento, é interromper o prazo prescricional: art. 202, III, do Código Civil. O que diz lá? Que o protesto interrompe o prazo

vencimento protesto demandado

Cheque 6 meses* 6 meses**

6 meses: -pagamento *** -demandado

* 6 meses contados do fim do prazo de apresentação (30 dias + 6 meses ou 60 dias + 6 meses)** 6 meses contados do protesto (art. 47, II). O protesto pode ser substituído por uma declaração do banco sacado ou por uma declaração da câmara de compensação (é o carimbo que está no verso do cheque)*** 6 meses do pagamento ou de quando demandado




prescricional. Então, a grande vantagem de hoje você protestar o cheque, é que ele interrompe o prazo prescricional.

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: III - por protesto cambial;

Então, esses são os prazos prescricionais dos títulos de crédito. Essa tabelinha é importantíssima e você vai usar ela pelo resto da sua vida. Não é só para concurso não. Depois que você passar, eu tenho certeza que você vai ter que recorrer a ela várias vezes

CONTRATOS EMPRESARIAIS

Nós aqui daremos um especial destaque para o contrato de alienação fiduciária que é um dos contratos que mais caem, leasing, franquia, factoring e representação comercial. São cinco contratos que vamos analisar.

1. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

O contrato de alienação fiduciária merece comentários que são de suma importância. Quando eu falo de alienação fiduciária, dentro do direitoempresarial, trata-se de alienação fiduciária de bem móvel porque bem imóvel é matéria de direito civil. Dentro do direito empresarial nós tratamos de alienação fiduciária de bem móvel. E de alienação fiduciária ocorrida no mercado de capitais.

Vamos ver o que diz o Código Civil sobre o assunto. Nós temos um capítulo dentro do Código Civil sobre propriedade fiduciária, mas não é esse capítulo que se aplica à alienação fiduciária de bens móveis no mercado de capitais porque para essa operação aplica-se, não o Código Civil, mas o DL 911/69. Por que? Porque a operação ocorreu no mercado de capitais. E quando eu sei que essa operação ocorreu no mercado de capitais e, portanto, aplica-se o DL 911?

“Quando o credor for uma instituição financeira em sentido amplo ou um consórcio.”

Quando isso acontece, nessa operação, incide o DL 911/69. Então, se eu fiz lá um contrato de confissão de dívida com o meu primo que me devia dinheiro e pedi uma garantia, isso vai ser com base no Código Civil (porque entre particulares). Mas quando o credor é uma instituição financeira em sentido amplo, aí não posso aplicar o Código Civil, mas o DL 911/69. Porém, mesmo na operação de mercado de capitais, eu vou aplicar o Código Civil de forma subsidiária. Ou seja, quando o decreto-lei não tratar de algum tema, eu tenho que recorrer ao Código Civil.




Vamos falar um pouco sobre esse contrato de alienação fiduciária. Ele é chamado de contrato de caráter instrumental. O contrato de alienação fiduciária é chamado de contrato de caráter instrumental. E por que de caráter instrumental? Porque é utilizado para instrumentalizar, para viabilizar um outro contrato que, na maioria das vezes, será um contrato de compra e venda com financiamento.

Então, vamos dar um exemplo para você entender essa operação. Eu, Alexandre, vou até uma instituição financeira e tomo emprestado um valor para comprar um carro: 50 mil reais. Eu sou o devedor deste empréstimo. Aqui ocorreu um mútuo. O banco seria o mutuante e eu o mutuário. Por que eu sou mutuário? Porque estou recebendo o empréstimo. Mas o banco pediu algo como garantia para conceder esse empréstimo. Mas eu não tenho nada. Não tenho carro, não tenho imóvel. Só tenho o carro que estou comprando. Então, eu vou alienar em confiança. Alienação fiduciária significa alienar em confiança. Eu vou alienar em confiança para o credor. Então, eu vou ser o devedor fiduciante. Por quê? Eu recebi um empréstimo, mas agora estou alienando em confiança. Então a nomenclatura modifica: eu sou fiduciante, não sou fiduciário. Quem recebe em confiança é o credor, que será o fiduciário. Então, a primeira coisa que você tem que saber sobre contrato de alienação fiduciária é a nomenclatura porque o examinador vira e mexe pergunta de outra forma para você errar a questão. Credor fiduciante, não. É credor fiduciário e devedor fiduciante. Está alienando o bem em confiança.

Quando você aliena em confiança, você está transferindo para o credor a chamada propriedade resolúvel. Então, na prova, cuidado! Não é propriedade plena ou domínio pleno. Se tiver só propriedade está errado também porque a propriedade é resolúvel. E por que isso? Porque estamos diante de uma condição resolutiva. À medida que o devedor que dá o empréstimo, que dá as prestações, a propriedade deixa de ser do banco(do credor) e volta a ser do devedor. Por isso, é propriedade resolúvel, haverá uma condição resolutiva.

Mas em que pese o credor ter a propriedade, quem é que vai desfrutar do bem? Sou eu. Então, eu tenho a chamada posse direta do bem. Aqui ocorre o fenômeno do desdobramento da posse e se eu tenho a posse direta, o banco vai ter a posse indireta. Então, eu tenho posse direta e o credor tem propriedade resolúvel e posse indireta. Então, essa é a estrutura da relação fiduciária. É isso que cai na prova. Então, o que o examinador pergunta:

“Na propriedade fiduciária:a) o devedor fiduciante tem posse direta e o credor fiduciário tem

propriedade e posse indireta – Errado porque não tem propriedade. Tem propriedade resolúvel.

b) o credor fiduciante – Errou porque não é credor fiduciante. É credor fiduciário.




c) o credor fiduciário tem propriedade resolúvel e posse direta – Errou porque posse direta ele não tem. Tem posse indireta.”

É assim que você tem que lembrar da estrutura do contrato de alienaçãofiduciária.

Quando se fala de alienação fiduciária o que temos que saber? Que o contrato de alienação fiduciária pode se dar por meio instrumento público ou por meio de instrumento particular. Mas o mais importante que você saiba é o seguinte: só será constituída a propriedade fiduciária com o registro do contrato. Só haverá a constituição da propriedade fiduciária com o registro do contrato de alienação fiduciária. Quando se faz o registro? Ele é feito de acordo com a Lei 6.015/73, no art. 129, V (Lei de Registros Públicos). De acordo com essa lei, o contrato de alienação fiduciária tem que ser levado para registro no registro de títulos e documentos. É o famoso Cartório RTD.

Só que tem uma exceção importante que cai na prova: a do art. 1.361, § 1º, do Código Civil, que se aplica de forma subsidiária:

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

Então, quando se tratar de veículo, não é no RTD. O registro tem que ser feito no órgão competente para licenciamento. Foi uma questão que caiu na prova para Delegado Civil em São Paulo. E qual é o órgão competente? O Detran. É no Detran que se faz o registro do contrato de alienação fiduciária para veículo, já que é o Detran o órgão competente para o licenciamento.

Será que não há não duplicidade de registro para veículo automotor, ou seja, eu fazer o registro no RTD e também no Detran? Essa discussão chegou no STJ que se pronunciou da seguinte forma: para o STJ o simples registro no Detran é suficiente para dar publicidade ao ato. Não há necessidade de duplicidade de registro. Fazer no RTD e no Detran também. Só no Detran é suficiente, conforme dispõe o art. 1.361, § 1º, do Código Civil.

Uma questão caiu no MP/AP e no MP/SP: será que eu posso substituir a alienação fiduciária sobre bem que já faz parte do meu patrimônio? Não um bem que ainda vou comprar. Eu posso fazer propriedade fiduciária sobre bem que já faz parte do meu patrimônio? Posso. Onde está isso? Súmula 28, do STJ:




STJ Súmula nº 28 - DJ 08.10.1991 - O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.

Aliás, soabre alienação fiduciária tem um monte de súmula. E o que cai em prova são as súmulas.

Imagine a seguinte situação: se o devedor quitar as prestações, a propriedade deixa de ser do credor e volta a ser dele. Mas se ele não pagar as prestações, o que o credor pode fazer? Quais são as opções que o credor tem? Ele tem a possibilidade de ajuizar ação de busca e apreensão que não é aquela medida do código de processo civil. É uma ação autônoma prevista no DL 911/69.

Mas além da busca e apreensão, nós temos também a possibilidade da ação de execução. Então, cuidado. Não é só busca e apreensão. Nós temos também a possibilidade de execução. São duas opções. Eu executo o contrato, que é um título executivo extrajudicial ou então ajuízo uma ação de busca e apreensão.

Então vamos tratar um pouco dessa busca e apreensão. Há várias súmulas hoje do STJ e vamos conhecer todas elas a partir de agora. Essa busca e apreensão tem alguns detalhes interessantes.

Se você ajuizar a ação de busca e apreensão, você precisa de algo mais que só a busca e apreensão, você precisa também comprovar a mora. É importante que você saiba que a mora se dá com o vencimento. Venceu, já está em mora. Mas é preciso comprovar a mora. E como se faz isso? Ou você comprova a mora com o protesto desse contrato ou com uma notificação. Essa notificação (o STJ diz que é imprescindível – Súmula 72) precisa trazer os valores do débito? Não preciso. Súmula 245.

STJ Súmula nº 72 - DJ 20.04.1993 - A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

STJ Súmula nº 245 - DJ 17.04.2001 - A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.

De acordo com essa súmula, eu não preciso comprovar os valores da notificação. Só que tem um detalhe que é o seguinte: para que serve a notificação? O juiz só vai dar a liminar de busca e apreensão se for comprovada a mora. Se não for comprovada a mora, o juiz não dá a liminar. É o que diz o art. 3.º, do DL 911/69. Mas o juiz concedeu a liminar, foi feita a busca e apreensão do bem. E qual a finalidade dessa busca e apreensão? Eu pego o bem e vendo. O dinheiro da venda é utilizado para o pagamento da dívida. Pergunto a vocês: como eu posso vender esse bem?




Tem que ser sempre por medida judicial? Eu posso vender extrajudicialmente? O art. 2º do decreto-lei diz assim:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

Não precisa de leilão, hasta pública, avaliação prévia, ou qualquer outra medida judicial. Se eu quiser vender diretamente para um terceiro, eu posso vender, sem problema. Mas qual é a grande inovação da lei? Antes, eu só podia vender depois de uma decisão judicial. Agora, não. Agora, olha o que diz o decreto-lei, no § 1º, do art. 3º:

§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Alterado pela L-010.931-2004)

A liminar de busca e apreensão foi executada. Cinco dias depois, o credor passa a ter propriedade plena e posse plena do bem. Cinco dias depois de executada a liminar, o credor passa a ter propriedade e posse plena do bem. Significa o quê? Que aquele bem já integra o patrimônio do credor e, portanto, ele já pode vender 5 dias depois de executada a liminar! Isso foi para facilitar a vida dos bancos.

Eu não posso apresentar contestação? Pode! Qual é o prazo? Quinze dias. Mas é um prazo específico contado da execução da liminar. Art. 3º, § 3º:

§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. (Alterado pela L-010.931-2004)

Eu tenho aqui a liminar, cinco dias depois da liminar eu já posso vender e, da mesma contagem, eu tenho 15 dias para contestar. Vamos imaginar que eu conteste no 15º dia, só que a venda se deu no 5º dia. E eu comprovo que paguei. E mostro os comprovantes. Isso acontece! E agora, se o bem já foi vendido? O juiz vai julgar a ação improcedente. Por quê? Porque você pagou! E quando julga a ação improcedente, o que o juiz faz? “Devolva o carro”. Mas o carro já foi vendido. E agora? Nesse caso, o devedor vai ter direito à devolução do que ele já pagou e mais uma multa em seu favor. Sabe qual é o valor da multa? Art. 3º, § 6º:




§ 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. (Alterado pela L-010.931-2004)

Então, se o carro já foi alienado, o devedor tem uma multa em seu favor. Hoje em dia, se você não dá nada, financia em 60 meses, você teria direito a 50% do valor total. A lei foi muito coerente. Isso impossibilita que o credor venda rapidamente o bem. A lei diz: “você pode vender, mas prudência, porque se você vender e ação for julgada improcedente, você vai pagar uma multa que não é nada leve.”

Lembra que eu falei que o bem é vendido para pagamento da dívida? Vamos imaginar o seguinte: o bem foi vendido por 18 mil reais. Só que o saldo devedor é de 28 mil. O que eu faço? Vou abater o valor da venda e ficou um saldo remanescente de 10 mil reais. O que diz aí? Que quando você paga a dívida e, com o valor da venda, sobra um dinheiro, esse dinheiro tem que ser devolvido para o devedor. Então, vamos supor. A venda foi de 35 mil, o saldo era 28. Pagou a dívida, devolve 7 mil reais para o devedor. Quando o valor da venda bate com o valor do saldo devedor, fica elas por elas.

Mas a questão é: foi feita a venda, abateu do saldo devedor, ainda tem saldo devedor remanescente. Ainda tem uma dívida. Como você faz para receber essa dívida? Vamos supor que o saldo remanescente seja de 10 mil reais. A execução é possível? Sim, é possível a execução, se a venda for uma venda judicial. Mas a gente viu que não está obrigado a fazer venda judicial. A venda pode ser independentemente de leilão, de hasta pública e, o que é pior, eu posso fazer a venda independentemente de avaliação prévia. Então, significa que essa venda pode ser uma venda extrajudicial e quando isso acontece a gente fica muito refém da situação. Imagine o seguinte que o seu saldo remanescente seja de 20 mil reais. Só foi obtido com a venda o valor de 7 mil reais. Como é que ele vai comprovar isso, que só obteve isso? Quando a venda é judicial, o juiz está acompanhando a alienação. Acompanha o pagamento. Aqui, o pagamento é extrajudicial e venda extrajudicial dá muita margem para fraude. Tem que ter comprovação. Não basta só alegar. Então, significa que quando a venda é uma venda extrajudicial, ela não comporta execução. Quando a venda é extrajudicial, o saldo remanescente não pode ser objeto de execução. Não tem liquidez. Falta a liquidez. Mas como eu faço para cobrar? Aí vem o STJ e edita uma súmula, a Súmula 384, de maio de 2009:

STJ Súmula 384. Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 27/5/2009.




Não vai haver execução porque não há liquidez, mas eu posso cobrar, então, por meio de ação monitória. Mas a expressão chave é “venda extrajudicial”. Se o examinador perguntar sobre a súmula na hora da prova, o que ele vai perguntar? Sobre ação monitória relacionada à venda extrajudicial porque se a venda for judicial, o meio é a execução. Então, cuidado para não cair em pegadinhas.

2. CONTRATO DE LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL

Diferente do que ocorre na alienação fiduciária, que tem um decreto-lei dispondo a respeito, o leasing não tem legislação específica. O que temos é uma resolução do BACEN: Resolução 2309/96. É essa resolução que trata do leasing ou arrendamento mercantil.

Leasing é um contrato de locação com opção de compra no fim do contrato.

No leasing há a figura do arrendador, que é a empresa de leasing. A empresa de leasing, de acordo com a resolução tem que ser uma pessoa jurídica e mais, tem que ser uma sociedade anônima. A empresa de leasing, necessariamente, será uma sociedade anônima. Não poderá ser uma sociedade limitada, por exemplo. Já o arrendatário, que é o que será beneficiário do contrato de leasing, tanto faz. Pode ser pessoa física ou jurídica. Qualquer um pode ser arrendatário de um contrato de leasing.

Além disso, o leasing serve tanto para bem móvel, quanto para bem imóvel.

O arrendatário fez a locação de um bem móvel. As empresas, ao invés de comprar maquinário, equipamentos, caminhões, empilhadeiras, aeronaves (todas as aeronaves são leasing), navios, fazem leasing. Fazem um contrato de locação e, no final do contrato, o arrendatário tem três opções possíveis:

2. 1ª Opção – Devolução - Vamos supor que ele tenha feito o leasing de uma aeronave, mas não tenha interesse em continuar com o bem. Ele faz, então, a sua devolução.

3. 2ª Opção – Renovação - Quer continuar usufruindo, dispondo daquele bem, mas não quer ficar com o bem. Então, ele faz a renovação do contrato quando chegar ao final.

4. 3ª Opção – Compra - Opção de compra. A compra é uma opção.

Caiu na magistratura/MS: o examinador perguntou quais eram as opções do arrendatário no final do contrato.




Vamos imaginar que o arrendatário faça a opção de compra. Se ele fizer isso, ele terá que pagar VRG – Valor Residual Garantido. Somente paga VRG quem faz a opção de compra. Só que tem um detalhe: há um momento para pagar o VRG, que é o final do contrato. Só que, na prática, não é isso o que acontece. Quem faz o arrendamento mercantil, acaba cobrando de forma antecipada o VRG. Ou vem diluído na prestação ou vem em dois carnês, um para o leasing e o outro para o VRG no mesmo número de parcelas.

É possível a cobrança antecipada do VRG? Então, vamos acompanhar a evolução do posicionamento do STJ: Inicialmente ele diz que a opção de compra no contrato de leasing só se faz no final do contrato e, portanto, o VRG tem que ser pago no final do contrato. Se eu pagar o VRG desde o início do contrato, estou dizendo, desde o momento inicial que eu não quero alugar, mas que quero comprar. Então, esse contrato não é de aluguel, não é de locação. Será um contrato de compra e venda com financiamento. Esse foi o posicionamento inicial do STJ, razão pela qual editou a Súmula 263, que não é mais o posicionamento atual, mas é importante que você acompanhe:

STJ Súmula nº 263 - DJ 20.05.2002 - Cancelada - RESPs 443.143-GO e 470.632-SP - 27/08/2003 - A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação.

Porém, julgando alguns recursos especiais, o STJ muda o seu posicionamento e cancelou a Súmula 263. E depois disso, o STJ edita uma outra súmula, que é a 293, que é o posicionamento atual:

STJ Súmula nº 293 - DJ 13.05.2004 - A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

E qual foi o princípio adotado pelo STJ para editar a nova súmula? O princípio da liberdade de escolha e da livre convenção das partes. Se as partes convencionaram no início, para ficar mais leve a prestação, não tem problema algum.

Modalidades de leasing

São três as modalidades (e caiu em diversos concursos para magistratura):

1ª Modalidade – Leasing Financeiro 2ª Modalidade – Leasing Operacional 3ª Modalidade – Lease-back ou Leasing de Retorno

a) Leasing Financeiro




É o leasing que estamos acostumados a ver e que existem três intervenientes:

ArrendadorArrendatário Fornecedor

O exemplo mais típico: você vai a uma concessionária de veículo e escolhe um carro. Você, arrendatário, indica o carro para o arrendador que vai até a concessionária e faz a compra daquele bem. O bem é adquirido pela empresa de leasing. Depois, ela faz o leasing para você, faz um contrato de arrendamento mercantil com você, arrendatário. É possível que tudo já seja feito lá na concessionária, mas se isso ocorre, será feito por três pessoas jurídicas distintas. Você foi na concessionária Fiat e lá fez o leasing do carro, mas quem assinou o contrato com você não foi a concessionária, mas o “Banco Fiat”, por exemplo. A concessionária é uma pessoa jurídica. A outra pessoa jurídica é o Banco Fiat, que é uma sociedade de arrendamento mercantil. Então, são três pessoas distintas.

De acordo com a resolução do BACEN, o valor total das prestações do leasing, o valor total das parcelas terá que ser igual ao valor do bem acrescido de um lucro para o arrendador.

b) Leasing Operacional

No leasing operacional haverá apenas dois intervenientes:

ArrendadorArrendatário

A mesma pessoa que é arrendadora também é fornecedora. Exemplo típico de leasing operacional é a máquina de Xerox. A mesma empresa que fabricou o equipamento faz o arrendamento mercantil para você.

Cuidado com o que diz a resolução do BACEN sobre o leasing operacional. É que a Resolução que você obtém no site do BACEN não está com as alterações que ela sofreu. E ela sofreu uma alteração importantíssima, que é a seguinte: o valor total das prestações no leasing operacional não pode ser superior a 90% do valor total do bem. Se você vai lá no site, verá que fala em 75% e alguns doutrinadores ainda falam em 75%. Mas é 90%.

Qual é a vantagem do leasing se nem o valor total do bem a pessoa recupera? A vantagem é a assistência técnica. Toda vez que se fala em leasing operacional, você tem que relacionar a assistência técnica a essa modalidade de leasing. É na assistência técnica que a empresa de leasing vai ganhar dinheiro. A máquina quebrou, você vai ter que chamar o técnico e pagar por isso. Precisou trocar uma peça? Terá que comprar diretamente




da empresa que fabricou o produto. Não poderá comprar no mercado negro. Acabou o tonner, você só pode comprar da fábrica que fez o equipamento. Na verdade, a lucratividade reside na assistência técnica. Por isso é chamado de operacional. É na operacionalização do contrato que o lucro aparece.

c) Lease-Back ou Leasing de Retorno

Para o lease-back ou leasing de retorno o arrendatário tem que ser, necessariamente, pessoa jurídica. Pessoa física não pode assinar leasing de retorno.

Qual é a finalidade do lease-back? É ter capital de giro.

Uma empresa está em crise. Não consegue pagar empregados, impostos e tudo o mais. Faz empréstimos bancários e só faz aumentar a crise. Mas ela tem um maquinário avaliado em 2 milhões de reais. Ela vende o maquinário para a sociedade de arrendamento mercantil. O maquinário saiu da sua propriedade e foi para a sociedade de arrendamento mercantil. O lease-back cabe em duas operações, em dois casos:

Compra e vendaDação em pagamento

Fez uma compra e venda, fez uma dação em pagamento, o bem sai da esfera de propriedade da empresa e passa para a empresa de leasing. Esse bem saiu da minha esfera de propriedade ou por meio de um contrato de compra e venda ou por meio de uma dação em pagamento. Por que essa operação é boa? Com o dinheiro que eu obtive com a venda (1 milhão e 850 mil reais), vou colocar as contas em dia. Depois eu assino com a empresa que comprou o equipamento um contrato de leasing. Por isso, é chamado de leasing de retorno. O bem sai por meio do contrato de comprae venda ou dação em pagamento e retorna por meio de um contrato de leasing. E agora eu vou pagar as parcelas do leasing de 10 mil por mês. Nesse caso, não há obrigatoriedade quanto à opção. A compra é opção e não obrigação. No final do contrato, eu tenho as mesmas três opções: ou devolvo, ou renovo ou faço a opção de compra e pago o chamado VRG.

Na aula passada, quando falamos de alienação fiduciária, eu disse que quando o devedor deixa de pagar as prestações do contrato de alienação fiduciária, o credor tem a seu favor duas ações: a ação de execução e a ação de busca e apreensão. E no leasing? Se o devedor deixar de pagar? O credor vai ajuizar a ação de reintegração de posse. No caso de leasing, se o devedor não quitar as prestações, o credor vai poder ajuizar a reintegração de posse. Com um detalhe: para ele ajuizar essa ação, é importante que o devedor esteja constituído em mora. Para que o devedor esteja constituído em mora, é necessária uma notificação. E temos uma súmula do STJ a respeito desse tema, que é a Súmula 369:




STJ Súmula nº 369 - No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.

Então, é necessária a notificação para constituir o devedor em mora.

3. CONTRATO DE FRANQUIA – LEI 8.955/94

Os três contratos mais importantes para concurso são: arrendamento mercantil, propriedade fiduciária e o contrato de franquia. São os mais exigidos. Vamos ver ainda o contrato de factoring e de representação comercial.

O contrato de franquia tem previsão legal na Lei 8.955/94. Sugiro a leitura dessa lei porque ela tem poucos artigos. São dez artigos que caem na prova.

Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994Dispõe sobre o Contrato de Franquia Empresarial (Franchising) e dá outras providências.

Art. 1º - Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta Lei.

Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Art. 3º - Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;




IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;V - perfil do "franqueado ideal" no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;VII - especificações quanto ao:a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; ec) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado ("royalties");b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;c) taxa de publicidade ou semelhante;d) seguro mínimo; ee) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; eb) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores.XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:a) supervisão de rede;b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;d) treinamento dos funcionários do franqueado;e) manuais de franquia;f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; eg) "layout" e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;




XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:a) "know how" ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; eb) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

Art. 4º - A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e "royalties", devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

Art. 5º - (Vetado)

Art. 6º - O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

Art. 7º - A sanção prevista no parágrafo único do Art. 4º desta Lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 8º - O disposto nesta Lei aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional.

Art. 9º - Para os fins desta Lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado.

Art. 10 - Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação.

Art. 11 - Revogam-se as disposições em contrário.DOU 16-12-1994

O que precisamos fazer sobre o contrato de franquia? Que temos as seguintes figuras:




Franqueador ou Franqueadora – É o titular da franquia que será um empresário individual ou uma sociedade empresária. Franqueado – Também será um empresário individual ou uma sociedade empresária.

Vamos imaginar o seguinte: eu estou interessado em iniciar uma atividade empresarial e não tenho experiência. Quero, por exemplo, ter uma lanchonete. Preciso saber a melhor localização para a atividade. O ponto comercial é muito importante. E, nem sempre você sabe qual é o melhor público para você. É importante que você saiba o tipo de produto que você vai oferecer. Às vezes o melhor é o tratamento que você dá ao cliente. Tratamento diferenciado, personalizado, faz diferença na atividade empresarial. Muitas vezes você não tem conhecimento técnico sobre contas a pagar. Nem sempre o comércio permite aventureiros. Então, é bom que você consiga uma marca forte para te dar esse suporte. Daí a franquia. O conhecimento que tem o franqueador é transferido para você.

A franquia é uma organização empresarial (isso já foi objeto de prova da DPU). Se você procura um franqueador, você também tem uma atividade empresarial. O franqueado também vai ser ou um empresário individual ou uma sociedade empresária. Entre franqueador e franqueado haverá uma relação de contrato empresarial. Não é uma relação de contrato de trabalho. O franqueado não é empregado do franqueador. Não há vínculo empregatício. É um contrato empresarial.

O que é o contrato de franquia? O art. 2.º, da lei responde:

Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Quando você celebra um contrato de franquia você está celebrando a licença de uso de marca ou patente. Vai usar a marca ou uma determinada patente. Além disso, há, no contrato de franquia, a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. E também teremos a transferência de know-how (conhecimento técnico).

Vamos imaginar uma rede de fast-food. Você vai poder usar a marca no letreiro, haverá os sinais relacionados à marca, publicidade, jornal, tudo o mais. Você tem licença para usar a marca. Você terá distribuição exclusiva de produtos. Só nas lojas franqueadas daquela marca famosa você vai encontrar os produtos. E também vai ter transferência de conhecimento técnico que o franqueador adquiriu ao longo do tempo. É o franqueador que vai aprovar o ponto comercial, por exemplo. Às vezes a franqueadora




compra o imóvel e celebra um contrato de locação com o franqueado. Ela ensina como administrar o negócio empresarial, contas a pagar e receber. Vai dar treinamento para os funcionários do franqueado, como faz o produto, como dar atendimento ao consumidor, etc. Então, o titular transfere isso para o franqueado.

A franquia é tudo isso, mas a doutrina chama muitas vezes de “organização empresarial.” Na prova da DPU: “Toda franquia é licença de uso de marca ou patente associada à transferência da organização empresarial.”

Tem um documento muito importante na franquia que é chamado de COF (Circular de Oferta de Franquia). Esse documento é tão importante que está previsto expressamente na Lei de Franquia. Esse documento vai conter todas as informações essenciais da franquia. Vai constar o número do registro da marca, o número da patente e da invenção, a titularidade daquela marca. Você tem que saber também o perfil ideal o franqueado. É possível que o franqueado precise de um conhecimento prévio, anterior. Se você não tem esse conhecimento, não poderá ser franqueado. Há valor exigido como investimento inicial. Você tem que ver o seu perfil ideal. E você terá um prazo para refletir sobre essas informações constantes do COF. O prazo é de 10 dias. Só é possível assinar o contrato de franquia dez dias depois de ter recebido a Circular de Oferta de Franquia. Essa questão caiu na magistratura/SP, RS. MG. Caiu na prova da magistratura/SP essa questão do prazo e, no concurso seguinte, perguntou-se: o que acontece se esse prazo não foi observado. A resposta está no art. 4º, § único, que diz que o franqueado pode invocar a anulabilidade do contrato com a devolução de todas as parcelas até então pagas. O que já pagou a título de taxa de franquia, parcela de franquia. Terá direito a restituição. É só o franqueado que pode pedir a anulação. O franqueador não tem essa opção. Detalhe: sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

Tem um detalhe do contrato de franquia que é pegadinha. Vamos ler o art. 6º:

Art. 6º - O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

Isso é pegadinha. Tem que ser contrato escrito e na presença de duas testemunhas. Só que o contrato de franquia é plenamente válido entre as partes e, para isso, ele não precisa do registro. Para as partes, não precisa de registro. Mas para produzir efeitos perante terceiros, a história é outra. Nós temos que aplicar, então, a regra do art. 211, da Lei 9.279/96, que trata da propriedade imaterial.




Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros.

Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este artigo será proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro.

Então, para que o contrato de franquia produza efeitos perante terceiros, ele tem que ser registrado no INPI. Não precisa de registro entre as partes. Ele e plenamente válido entre as partes. Mas para produzir efeitos perante terceiros, precisa do registro no INPI. Cuidado porque essa questão tem caído em prova e muita gente tem errado.

4. CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL

Detalhe: o contrato de factoring não tem previsão legal. Não há uma lei tratando desse contrato. Por isso, para o contrato de factoring vamos aplicar as regras de cessão de crédito, dos arts. 286 e seguintes do Código Civil. Isso cai na prova.

O que temos é o conceito de factoring dado por uma lei complementar: LC 123/06, art. 17:

“Contrato de factoring é aquele que explora atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços, assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e receber, gerenciamento de ativos, contas de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.”

Esse é o contrato de factoring. Vamos entendê-lo. Há no factoring as figuras:

Factorizador – É a empresa de leasing que é uma pessoa jurídica que não é uma instituição financeira e não precisa de autorização do Banco Central para funcionamento porque não é uma instituição financeira. Factorizado

Muita gente tem a falsa impressão de que factoring é uma agiotagem legalizada. Não tem nada a ver com isso. O que a empresa de factoring faz? O termo vem de faturamento. Você vende o seu faturamento para uma empresa de factoring. Eu tenho uma empresa e recebo cheques, notas promissórias, etc. Eu vendo esse faturamento para uma empresa de factoring. A factoring compra títulos, compra direitos creditórios. Ela não empresta dinheiro! Então, vamos imaginar que eu tenha 100 mil reais em títulos. É o valor do meu faturamento naquele mês. Eu procuro uma factoring e vendo esse faturamento. Ela aplica sobre o valor o chamado fator de




compra que é um deságio. Normalmente 5, 6 a 8%. A factoring paga 95 mil reais sobre aquele crédito. Então tudo aquilo que eu ia demorar para receber, a factoring paga à vista. Eu recebo de forma antecipada. A factoring aplica o fator de compra, que é o deságio e me paga antecipadamente 95 mil reais.

O problema e o que cai na prova é o seguinte: quando eu vendo o faturamento, estou fazendo uma cessão de crédito. E na cessão de crédito, temos o art. 296:

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

Isso significa que se eu transfiro o crédito para a factoring e o cheque volta por falta de fundos, a empresa de factoring não vai poder comprar de mim os valores porque eu não respondo pela solvência. Ele vai ter que cobrar do emitente do cheque. Essa é a grande característica do contrato de factoring. Por conta desse risco maior, é que o contrato de factoring é um contrato de seleção e risco. A factoring não compra qualquer título. Ela vai selecionar os títulos que vai adquirir. Ou seja, vai escolher aqueles que possuem grande chance de receber. Importante que você entenda o mecanismo.

Se eu tenho uma loja eu vou precisar do serviço de factoring não só uma vez. Todo mês eu recebo cheques para 30, 60 e 90 dias. Daí falar-se em prestação cumulativa e contínua. Tem que ter continuidade, tem que ter habitualidade naquela atividade. Não é um contrato esporádico. Eu assino um contrato com a factoring para que ela me preste serviço, por exemplo, por um ano.

E qual é a grande sacada da factoring? Se você tem uma empresa de factoring, você ganha dinheiro quando comprar uma maior quantidade de títulos e receber. A maior parte de títulos bons que você comprar, mais rentabilidade você vai ter. A grande sacada é a seguinte: você saber receber os títulos. Você em que fazer uma análise do título para não ficar com título podre. Mas a factoring não vai querer comprar título podre. Então, ela dá uma assessoria de crédito para a empresa que vende os títulos. Ela tem que abastecer a empresa que está vendendo com informações acerca do título, aconselhando sobre a necessidade de aval, entre outras dicas e técnicas que a empresa de factoring transfere para o factorizado. Ela ensina como administrar contas a pagar e receber porque quanto mais títulos bons, mais todo mundo vai continuar ganhando e é um contrato continuo, não é um contrato para hoje só. As empresas de factoring hoje ensinam como superar crise. Então, não tem nada a ver com empréstimo. É compra de direito creditório com assessoria creditícia.

Mas, muito se fala a respeito de desconto bancário. E qual é a diferença entre desconto bancário e contrato de factoring? Isso já caiu na PFN.




FACTORING DESCONTO BANCÁRIOA empresa de factoring não é instituição financeira.

O desconto bancário será realizado por instituição financeira.

Quem transfere o título não responde pela solvência deste.

Quem transfere o título responde pelo pagamento.

Desconto bancário – A operação é basicamente a mesma. Você pega uma duplicata, leva para o banco e faz o desconto da duplicata. O banco paga pela duplicata. Mas se a duplicata não for paga, se o cheque não for compensado, o banco pode cobrar de você.

Modalidades de contrato de factoring

Factoring tradicional Factoring de vencimento

A diferença é a seguinte: no factoring tradicional, o pagamento é antecipado. É aquilo que estamos acostumados a ver. Já no factoring de vencimento, o pagamento ocorrerá no vencimento. Mas qual é a vantagem de eu vender meu faturamento e só receber na data do vencimento? Vou dar um exemplo para você entender: Páginas Amarelas é uma empresa que tem mais de 20 mil assinantes que se comprometeram a pagar 20 reais por mês, todo dia 10, durante 1 ano. Isso é um faturamento. Se as Páginas Amarelas quiserem receber o seu próprio faturamento, terão que ter funcionário para controlar o recebimento, se ocorrer a inadimplência, além dos riscos da inadimplência, vou ter que ter um departamento de cobrança ou jurídico. Todos os gastos, ela vai ter para receber o faturamento. Uma alternativa é transferir o faturamento para a empresa de factoring. Feita essa cessão de crédito, eu não sou mais o titular do crédito, mas a empresa de factoring. Portanto, quem vai emitir o boleto, fazer a cobrança do boleto e todo o controle é a empresa de factoring. Eu não tenho mais que me preocupar com isso. No dia 10, que é o dia do vencimento, o assinante, pagando ou não pagando, a factoring se comprometeu a me pagar 18,50 por assinante, tendo o assinante pagou ou não. Em que pese não receber antecipadamente, eu não corro o risco da inadimplência. Eu recebo menos, mas não gasto com esse tipo de despesa e não preciso me preocupar com a inadimplência. Daí a factoring tradicional e a factoring de vencimento.

5. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – Lei 4.886/65

A representação comercial não tem tanta frequência nas provas, exceto magistratura do trabalho, MP trabalho e algumas magistraturas. Nos demais concursos, não costuma cair. Alguns autores, como Maria Helena Diniz




afirmam que o contrato de representação é a mesma coisa que o contrato de agência. E se você entender que são a mesma coisa, então, sobre esse contrato nós vamos aplicar o Código Civil, nos seus arts. 710 e seguintes. Mas, a posição majoritária é a de que o contrato de representação comercial é diferente do contrato de agência e a gente vai entender a razão. Vamos ler o art. 1º, da Lei 4.886/65:

Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Pode ser representante a pessoa física ou a jurídica.

Não há relação de emprego, há habitualidade. Imaginem a seguinte situação: há uma empresa chamada Equipesca que fabrica produtos de pesca. Eu frequento pesques-pagues em Minas e vejo que lá ninguém conhece essa empresa. Eu, Alexandre vou até a Equipesca e digo a ela que verifiquei que a sua marca não chegou ao Triângulo Mineiro. “Eu posso representar seus produtos naquela região, ampliando os seus negócios?” Pode, mas para isso, terá que ter um contrato cujas partes serão:

Representada Representante – Que pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica que tenha como atividade a representação comercial.

Detalhe: o representado vai ser sempre um empresário individual ou uma sociedade empresária. E o representante também. Ou será um empresário individual ou será uma sociedade empresária.

Esse é um contrato empresarial. O representante comercial não tem vínculo empregatício com o representando. Eu não sou empregado da Equipesca. Se eu quiser acordar às 12:00 eu posso porque não há subordinação hierárquica. Eu não sou empregado. Não tenho que dar satisfação para gerente, cumprir metas. .nada disso. Eu sou empresário ou sociedade empresária que tem uma atividade empresária de representação comercial.

Que tipo de atividade eu, representante, vou fazer? A mediação de negócios mercantis. Por meio desse contrato de representação, eu farei a mediação de negócios mercantis. Vou procurar algumas lojas (Lojas 01, 02, 03, 04) e vou dizer o seguinte: “eu tenho um produto novo que quero apresentar, com todas as especificações. Vocês não gostariam de adquirir?” o representante agencia os pedidos para transmitir aos representados. Eu tiro os pedidos (50 do produto tal, 60 do produto tal), agencio os pedidos e encaminho para a Equipesca que é quem vai fazer a entrega do produto naquela nova. Eu fiz apenas a mediação. Apresentei a empresa que não




era conhecida na região entre os lojistas aproximei aquela empresa e fiz a mediação de negócios mercantis, compra e venda mercantil de produtos. A atividade do representante comercial é essa: mediação de negócios mercantis.

Diferente do agente. No contrato de agência a regra é diferente. Olha o que dispõe o art. 710, do Código Civil. A impressão que dá é que é igual, mas é diferente,:

Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Aqui fala em “certos negócios” e não em negócios mercantis. O agente, então, também agencia pedidos. Mas a atividade dele é realizar “certos negócios”. Exemplo: você está em casa, toca a campainha. Era o representante de um clube recreativo vendendo o título do clube. Esse camarada é um representante comercial? Não. Essa pessoa que está comprando o título é um empresário? Não. O clube é uma associação, não é uma sociedade empresária. E não há relação empresarial neste caso. Então, o que há é a aproximação de um negócio, não de um negócio empresarial, mercantil. Outro exemplo: agência de modelos. Por que tem esse nome? Porque o nome é esse “contrato de agência”. Um profissional liberal empresta sua imagem para uma campanha publicitária. O profissional liberal chamado “modelo” faz um contrato para ceder a sua imagem, mas este não é um contrato empresarial porque o modelo não é empresário, mas um profissional liberal que presta esse tipo de serviço. Outro exemplo: jogador de futebol. O empresário do jogador tem por nome técnico “agente FIFA”. O agente pega o atleta de futebol e aproxima do clube. Mas essa é uma relação de emprego, de trabalho. Tanto que se o clube quiser mandar embora, vale uma reclamação trabalhista. Aqui não há negócio empresarial.

Para o agente aplica-se o Código Civil. Para o representante comercial, aplica-se a Lei de Representação Comercial (Lei 4.886/65). Foi isso que caiu na magistratura/SP no último concurso.

Diferença entre contrato de agência e contrato de distribuição – é simples. O agente não tem a disponibilidade da coisa, ele não tem a posse da coisa que vai ser negociada. Ao passo que o distribuidor tem a posse da coisa. Olha o que diz a parte final do art. 710: “caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.” aqui estamos falando de distribuição e não mais de agência.

Há um assunto que também cai com muita frequência nas provas, que é exclusividade.




Exclusividade

A exclusividade possui duas conotações. Ela pode ser:

Exclusividade de zona geográfica Exclusividade de representação

Zona Geográfica – Eu poso ser representante do Estado de Goiás, posso ser representante só de uma determinada cidade ou de um determinado bairro ou zona dentro de uma mesma cidade. É a chamada zona geográfica. Quem define sobre se haverá exclusividade ou não naquela zona é o contrato de representação comercial. Mas não é isso que cai na prova. O examinador pergunta sobre a omissão do contrato quanto à exclusividade. Essa exclusividade é presumida? Vamos ler o art. 31, da Lei de Representação.

Art. 31 - Prevendo o contrato de representação e exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros. (Alterado pela L-008.420-1992)

A lei está dizendo que se o contrato for omisso, haverá a presunção de exclusividade, sim porque se outra pessoa realizar negócio dentro da área geográfica dele, é ele que vai receber a comissão. A exclusividade na zona geográfica é presumida.

Representação – Eu sou representante da Equipesca. Posso representar outras empresas naquela mesma região? Vamos supor que sou representante comercial da Samello (sapatos) ou posso ser representante de outras marcas? Quem define isso também é o contrato. É comum que o contrato defina exclusividade de representação. Mas e se o contrato for omisso (é isso que cai): tem presunção de exclusividade de representação? O § único do art. 31 da lei responde:

Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos. (Alterado pela L-008.420-1992)

Regra que pode cair: vamos ler o art. 711, do código Civil, que trata da agência:

Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.




Na agência, haverá presunção de exclusividade, tanto para a zona geográfica, quanto para o gerenciamento. Na omissão do contrato, sempre haverá exclusividade, tanto da zona geográfica, quanto do agenciamento.

O que mais cai na prova sobre representação comercial? É o seguinte assunto:

Indenização

Se o representante comercial dá causa à rescisão imotivada de um contrato de representação comercial, qual é a indenização para essa rescisão? Vai depender! Se o prazo do contrato é determinado ou se o contrato é por prazo indeterminado. Se o prazo for determinado, a lei diz que terá que ser feita a média mensal e multiplicar pela metade dos meses que faltam para o fim do contrato. Por exemplo, o contrato é de 15 meses. Você já cumpriu 7 meses de contrato. Ficam faltando 8 meses para encerrar o contrato. Pega a média mensal, multiplica por quatro (metade do tempo em meses para o término do contrato) e esse vai ser o valor da indenização. É isso que cai em prova? Não. O que cai é o contrato por prazo determinado que será 1/12 sobre o valor total do pedido. Então, se a representação comercial tem 20, 30 anos, tudo o que ele recebeu, durante 30 anos será calculado e dali extraído 1/12. Por isso que algumas rescisões de contratos de representação comercial são milionárias. São 1/12 sobre TUDO o que ele recebeu a título de representação.

O contrato de agência não trata da indenização. Tem que aplicar a regra do art. 721, do CC, segundo o qual, na omissão do contrato de agência, tem que aplicar a especial, que é a Lei de Representação Comercial.

FALÊNCIA e RECUPERAÇÃO JUDICIAL Lei 11.101/05

A nova Lei de Falência trouxe três institutos:

Falência Recuperação Judicial Recuperação Extrajudicial

Como vamos começar o nosso tema? Pelas disposições gerais.

1. DISPOSIÇÕES GERAIS

São as regras da nova Lei de Falência que se aplicam para os três institutos: para a falência, para a recuperação judicial e para a recuperação judicial.




A primeira disposição geral está no art. 1.º da Lei 11.101/05: a nova Lei de Falência só se aplica para o empresário individual ou sociedade empresária. Significa, por exemplo, que a sociedade simples, que é aquela que não é empresária, não pode ter recuperação judicial, não pode ter falência decretada. A sociedade simples passa por uma insolvência civil. Não pode passar por falência, que é só para sociedade empresária. Sociedade simples não pode pedir recuperação judicial porque não é sociedade empresária.

Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

1.1. Os excluídos da Lei de Falência

No entanto, é importante que você saiba o seguinte: nesse universo que temos de empresário individual e de sociedade empresária, há alguns empresários e algumas sociedades empresárias que são excluídos da incidência da nova lei de falência. Sobre eles não recairá a Lei 11.101/05, ainda que se trate de empresário individual, ainda que se trate de sociedade empresária porque a lei expressamente os exclui. Estão todos no art. 2.º, da nova lei. Só que vamos tomar cuidado porque o art. 2.º está subdividido em dois incisos: no inciso I e no inciso II. De acordo com o professor Fábio Ulhôa, essa subdivisão é proposital porque os casos do inciso I serão chamados de totalmente excluídos e os casos do inciso II serão os chamados parcialmente excluídos.

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:I - empresa pública e sociedade de economia mista;II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,

consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Inciso I – Totalmente Excluídos: Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista – Significa que tanto a empresa pública, quanto a sociedade de economia mista não podem, em hipótese alguma sofrer falência.

Inciso II – Parcialmente Excluídos – Instituição financeira pública ou privada; consórcio, cooperativa de crédito, operadora de plano de saúde, entidade de previdência complementar, seguradora, sociedade de capitalização. O art. 2º fala ainda em “outras entidades legalmente equiparadas a estas”. Um exemplo: empresa de leasing é equiparada. De igual forma, aadministradora de cartão de crédito. Súmula 283, STJ:




STJ Súmula nº 283 - J 13.05.2004 - As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.

A súmula fala, pois que empresas de cartão de crédito são instituições financeiras e, portanto, estão no rol do inciso II.

E por que se diz que são parcialmente excluídos? Porque, a princípio, nenhum dos casos do inciso II pode sofrer pedido de falência. Mas todos os casos do inciso II podem passar por liquidação extrajudicial. Na liquidação extrajudicial vai ser nomeado um liquidante e o liquidante, por sua vez, é que poderá pedir a falência dos casos do inciso II. Mas quem nomeia o liquidante? Depende! Na instituição financeira é o Banco Central. Na empresa de plano de saúde é a ANS. Cada caso é um caso. O que interessa é que se tem liquidação, será nomeado um liquidante e é esse que pedirá a falência. Por isso, o Banco Santos, que é uma instituição financeira teve a falência decretada. Primeiro passou por uma liquidação extrajudicial e, depois, o liquidante pediu a falência. Por isso, parcialmente excluídos.

1.2. Juízo Competente

Daqui para frente, vamos analisar que a falência é uma ação, que a recuperação judicial é uma ação de recuperação judicial, que a recuperação extrajudicial não é ação, mas eu posso pedir para o juiz homologar o plano, etc. Então, temos que saber qual é o juízo competente para a falência, qual é o juiz competente para a homologação judicial, onde você pede a aprovação do plano de recuperação, etc...

O juízo competente é o juízo da justiça comum estadual. Por que não é federal? Se quem vai ajuizar uma ação de falência for uma empresa pública federal, por exemplo, ou for uma autarquia federal ajuizando o pedido de falência. Quem julga? É o juiz federal? Vamos ver o art. 109,d a CF:

Art. 109 - Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Ação não é de competência de juiz federal, mas de juiz estadual. Mas qual juiz estadual?

“O juízo competente é o do local do principal estabelecimento, e se a sede for fora do Brasil, é no local da filial.”

Acabamos de ver as disposições gerais. A partir de agora, vamos analisar só o instituto da falência.




2. FALÊNCIA

O que temos que saber? Você está enfrentando uma falência e não sabe a resposta. Ao invés de chutar, pensa da seguinte forma: a falência é uma execução coletiva. A doutrina fala que a falência é uma execução coletiva, também chamada execução concursal.

Vamos imaginar que você é o credor. Uma sociedade empresária está te devendo 30 mil reais e a empresa não te paga. O que você faz? Ajuíza um pedido de falência contra a empresa devedora. Se o juiz decretar a falência, o que ele faz com o devedor? O devedor não vai mais poder exercer a atividade empresarial. Terá que encerrar suas atividades, todos o seus bens serão arrecadados. E serão arrecadados para ser vendidos. Vendidos os bens, arrecadou-se dinheiro. Com esse dinheiro, faz-se o pagamento. Pago só esse credor que ajuizou a ação? Não. Todos os credores serão pagos. Por isso, é execução coletiva e não individual. Se fosse individual, haveria pagamento só daquele que ajuizou a ação. Aqui, não. Haverá o pagamento de todos os credores daquele devedor, de acordo com uma ordem de classificação. Por isso, haverá concurso de credores. Eles vão concorrer a uma posição melhor naquela lista de credores para que quem esteja mais próximo do topo tenha mais chance de receber. Então, é uma execução coletiva também chamada de execução concursal. Haverá o pagamento de todos os credores daquele devedor falido. Então, não sabe a questão? Lembra do processo de execução, que você acaba acertando a questão.

Eu quero tratar da falência no aspecto principalmente processual porque o que cai na prova são os aspectos processuais.

2.1. Legitimidade ativa

Quem pode ser autor de uma ação de falência?

Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:I - o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;II - o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o

inventariante;III - o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato

constitutivo da sociedade;IV - qualquer credor.

a) O próprio devedor - Autofalência

É possível que o próprio empresário individual, que a própria sociedade empresária peça a sua própria falência. Isso tem um nome que a doutrina




chama de autofalência. Ocorre quando o próprio empresário pede a sua própria falência. Ela está disciplinada no art. 105, da Lei de Falência.

Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverárequerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

I - demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;b) demonstração de resultados acumulados;c) demonstração do resultado desde o último exercício social;d) relatório do fluxo de caixa;II - relação nominal dos credores, indicando endereço, importância,

natureza e classificação dos respectivos créditos;III - relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a

respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;

IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

V - os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;

VI - relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.

E aqui, vamos ficar atentos para um detalhe: cabe a autofalência quando o empresário está em crise econômico-financeira. Isso não é novidade para ninguém. Mas só isso não é suficiente. Quem vai pedir a falência tem que também julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial. E por quê? Porque a finalidade da nova lei de falência é a teoria da preservação da empresa. Em primeiro lugar, temos que preservar a empresa. Falência, só em último caso, só se não couber recuperação judicial. Só se não couber recuperação judicial é que teremos a autofalência.

Mas vamos imaginar o seguinte: se você está lá respondendo a questão e na sua prova cai assim: aquele que está em crise econômico-financeira e que, de plano não atender ao plano de recuperação judicial: a) deverá pedir a autofalência; b) poderá pedir a autofalência. Qual seria a resposta? Poderá ou deverá? 90% colocariam “poderá” (pede se quiser). A lei, no caput do art. 105, fala em “deverá” e não em “poderá”. Na verdade, o que a lei preserva aqui é o crédito público. Sim, porque se a empresa em crise que não consegue pagar ninguém e que não cabe recuperação continuar operando, só vai aumentar a dívida. Quanto maior a dívida, maior o número de inadimplência com relação aos credores. Isso compromete o crédito




público. Mas apesar de ser uma obrigação, tem sanção para quem não cumpre com ela? A lei não trata. Não há penalidade para os que desrespeitam o art. 105.

Aqui surge uma questão interessante. Além da questão da autofalência, temos também outras três situações:

b) Sócio ou acionista da sociedade – também pode pedir falência.

c) Qualquer credor

Qualquer credor também pode pedir a falência (pessoa física, pessoa jurídica, empresário, não-empresário, etc.) Mas aqui, a lei faz duas ressalvas: art. 97, § 1º: se o credor for um credor empresário,ele tem que estar em atividade regular. Ele só vai poder ajuizar a ação se estiver regular. Isso na prática significa, principalmente, se ele está registrado na Junta Comercial. Se ele não tem registro na junta, é porque está irregular e, se é assim, não pode figurar no pólo ativo de uma ação de falência.

§ 1º O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

d) Situação da sociedade em comum

Uma sociedade em comum pode figurar no pólo ativo de um pedido de falência? O que é uma sociedade em comum? É a do art. 986, do Código Civil, aquela que não foi levada à registro. É a sociedade irregular. E o fato é que ela não pode pedir falência de terceiro. Só que, na prova da defensoria pública/RJ o examinador perguntou se a sociedade em comum pode pedir a autofalência. E a resposta é: autofalência pode. O que não pode é pedir falência de terceiro. E isso com fundamento na regra do art. 105, IV, da nova Lei de Falência. Quando você vai fazer um pedido de falência, tem que apresentar alguns documentos. Entre eles, o inciso IV diz assim:

IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

Se não tem contrato e se não tem estatuto é porque também não tem registro porque o que entra na Junta é o ato constitutivo. Sem ao tem contrato e não tem estatuto é porque não tem registro. E se é assim, é preciso fazer a indicação de todos os sócios, endereços e relação de seus bens pessoais. Por isso, com base nessa regra do art. 105, IV, é que podemosafirmar que a sociedade que não tem registro pode pedir a sua própria autofalência.

e) Pedido feito pelo credor que não tem domicílio no País

Do credor que não tem domicílio no País, trata o art. 97, §2º:




§ 2º O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.

Geralmente é o caso do estrangeiro. Imagina o questionamento: um argentino pode ajuizar pedido de falência contra brasileiro? O que você responderia? Sim, pode. Mas tem uma regra específica. A lei exige para ele uma espécie de caução. Credor que não tem domicílio no país tem que prestar caução. E por que isso? Pelo seguinte motivo: imagine comarca pequena. Se você ajuíza um pedido de falência numa segunda-feira ás 13h, no dia seguinte, até o final do dia toda a cidade vai estar fazendo que o camarada recebeu um pedido de falência. A fama é que a empresa quebrou. Isso macula a imagem do empresário. A imagem dele fica manchada. O problema é que isso não é raro. Quem ajuíza a ação sabe que não é caso de falência, mas faz isso para manchar a imagem do empresário e quem faz isso é o concorrente. O juiz vai julgar a ação improcedente. Mas se verificar que o autor da ação agiu com dolo, na própria sentença de improcedência, não haverá necessidade de ação autônoma, o juiz condena o autor da ação a pagar perdas e danos em favor do réu. É o art. 101, da lei:

Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença.

Então, na mesma sentença de improcedência o juiz já determina o autor a pagar perdas e danos em favor do réu. Vamos supor que o autor seja o argentino. O juiz o condena em perdas e danos e o argentino não paga. A decisão será executada. O argentino mora no exterior. Aí vai precisar de rogatória, custa caro, demora. Eu quero que você anote a seguinte pergunta:

“Quais são os princípios informadores do processo falimentar?” Art. 75, § único da Lei de Falência:

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

O processo de falência tem que ser célere e ter economia processual. O que é mais rápido? Fazer rogatória, localização de bens no exterior ou já pedir um depósito prévio na conta judicial? É por isso que há caução para essa situação.

f) Cônjuge sobrevivente, herdeiro, inventariante

Essa hipótese só se aplica ao empresário individual. Não se aplica à sociedade empresária. É só às situações envolvendo o empresário individual.




Imaginem uma catástrofe completa. O camarada é empresário individual está em crise e morre. É possível pedir a falência do espólio do empresário individual. Mas a pergunta é: quem pode ajuizar esse pedido?

Cônjuge sobreviventeHerdeiro Inventariante.

Só podem pedir falência do espólio do empresário, essas três pessoas.

E qual é o prazo para isso? Um ano, contado da morte. Esse é o prazo para o pedido de falência do espólio do empresário individual.

2.2. Legitimidade passiva

Quem pode ser réu numa ação de falência? Só podem figurar no polo passivo:

Empresário individual Sociedade empresária.

2.3. Fundamentos jurídicos da falência

Fundado em quê, você ajuíza um pedido de falência?

a) Impontualidade injustificada – Art. 94, I, da Lei de Falência

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

Quem não paga no vencimento é impontual. Mas não basta. Não pagou no vencimento sem justificativa. São elementos do art. 94:

Deixar de pagar no vencimento (impontualidade)Deixou de pagar sem relevante razão de direito, sem justificativaObrigação materializada em título executivo.O título tem que ser protestado.O valor da obrigação tem que ser maior do que 40 salários.

Com justificativa: se a obrigação é nula, não sou obrigado a pagar cheque clonado, duplicata fria, dívida já paga. Há situações que me permitem não pagar a dívida. Mas sem ao houver justificativa, eu incorri no inciso I. A lei também diz que a obrigação tem que estar materializada em título executivo. E não fez distinção entre judicial e extrajudicial. Nós estamos acostumados a pedir falência com base em duplicata, letra de cambio,




cheque, nota promissória. Mas nada impede que um título executivo judicial ser objeto de falência. Uma sentença condenatória que transitou na justiça do trabalho pode ser usada como título para pedido de falência. Só que esse título tem que ser protestado. Se o título não está protestado, não cabe o pedido de falência. Além disso, o valor da obrigação tem que ser acima de 40 salários mínimos. O valor daquela obrigação tem que ser acima de 40 salários mínimos. Eu lembro que quando tivemos a primeira lei de falência, a primeira questão que caiu em 2005 na magistratura/MG: “não será possível a decretação da falência quando:” e qual era a resposta do gabarito? “quando o valor da obrigação for de 40 salários mínimos.” porque se for 40 salários mínimos não cabe falência. Tem que ser acima de 40.

É possível um consórcio entre credores para perfazer o patamar mínimo? Um é credor de 20 e se junta com um credor de 21 salários mínimos? É perfeitamente possível! O art. 94, § 1º admite olitisconsórcio entre os credores.

§ 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

b) Execução frustrada – Art. 94, II, da Lei de Falência

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

o que significa a execução frustrada? Anotem:

“Será decretada a falência do devedor que é executado por qualquer quantia, não paga, não deposita e não nomeia bens suficientes à penhora dentro do prazo legal.”

A ideia que você tem que pegar é essa: ele já está sofrendo uma execução. O credor já azuizou uma execução individual daquele empresário. A execução restou frustrada porque não teve pagamento, não houve depósito, não houve bens penhorados. A questão é: se não teve penhora de bens, não teve pagamento, não teve depósito, a execução foi frustrada. O que se faz? Você vai extrair cópias dessa ação de execução e, com base nessas informações, nessas cópias, vai ajuizar o pedido de falência.

Só que aqui tem um detalhe importante: quando o devedor já está sofrendo uma execução e nessa execução não efetuou o pagamento, significa que o credor já “esgotou o meio de recebimento”. Se é assim, se ele não conseguiu pagar a execução individual, ele não vai conseguir pagar os demais credores, então, ajuíza sua falência. Por isso, execução frustrada é




por qualquer quantia. Veja que no inciso I tem que ser acima de 40 salários. Aqui, não. Qualquer valor autoriza o pedido de falência com base na execução frustrada. Cuidado, porque isso cai em prova.

c) Atos de falência – Art. 94, III, da Lei de Falência

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Atos de falência são condutas, comportamentos que já estão expressamente previstos na Lei de Falências. E o se o empresário praticar qualquer desses atos elencados da letra A até a letra g, há uma presunção de seu estado de insolvência. Neste ato, o juiz declara a falência. Há vários casos. Vamos citar os mais importantes, que são as da letra a e da letra g.

Liquidação Precipitada – A alínea “a” fala da chamada liquidação precipitada. O que é isso? Está no art. 94, III, a como ato de falência. Tem uma loja em Campinas que, de tempos em tempos, faz uma promoção de eletrodomésticos com 70% de desconto. E isso não é liquidação precipitada. Neste caso, é venda de estoque para reposição. Na liquidação precipitada, não tem reposição. Liquidação precipitada é a venda de bens sem a devida reposição. Ou seja, ele vai “desaparecer”, ele vai sumir. O camarada tira tudo da loja na surdina e ninguém encontra mais ele.

Descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial – Aqui na alínea “g”, temos que ter cuidado com uma coisa: nós vamos ver que se há um plano de recuperação judicial, o juiz vai acompanhar o plano pelo prazo de 2 anos. Mas o plano terá sempre prazo de 2 anos? Não. Pode ter prazo superior, desde que os credores concordem com isso. Eu posso ter um plano de 5 anos. O problema é que caso ocorra o descumprimento da




obrigação, nos dois anos em que o juiz acompanha, não é necessário ajuizar a ação da falência. Eu peço ao juiz para decretar a falência do empresário pelo fato de ele ter descumprido a obrigação assumida no plano. Você não vai ajuizar a ação. É na própria ação de recuperação, é que você faz o pedido do juiz. Isso está no art. 73, IV.

Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: IV - por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do art. 61 desta Lei.

Então, se o descumprimento ocorreu nos dois primeiros anos, nós temos que pedir para o juiz da recuperação judicial converter a recuperação em falência. Só que, passados esses dois anos, o juiz encerra a recuperação judicial. Mas encerra porque acabou o plano? Não. O plano pode ser de 5 anos, por exemplo. Mas o juiz só vai acompanhar pelo prazo de 2 anos. Foi o que aconteceu com a Varig há uns dois anos, em que o juiz encerrou a recuperação judicial, mas o plano não acabou. Significa que ele não acompanha mais a recuperação. E se o credor, depois de 4 anos da recuperação, o devedor deixar de pagar as prestações que ele disse que ia pagar. Aí não vai mais poder pedir para o juiz. Você vai ter que ajuizar uma ação de falência. Ou você executa aquele contrato (porque o plano de recuperação vai ser um contrato) ou você ajuíza o pedido de falência, com fundamento no art. 94, III (descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial). Eu só vou ajuizar o pedido do art. 94, III, depois de 2 anos do plano de recuperação judicial.

2.4. Hipóteses do devedor após a sua citação

Ajuizada a ação, o juiz manda citar o devedor. O que ele pode fazer? Como ele se manifesta no processo de falência depois de ter sofrido uma citação num processo de falência?

a) Apresentar contestação.

Despenca em prova o seguinte: o examinador pergunta sobre o prazo de contestação da falência. É inferior ao prazo do CPC. Olha o que diz o art. 98, da Lei de Falências:

Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

b) Depósito elisivo

Citado, o devedor pode efetuar o chamado depósito elisivo. Elisivo vem de elidir, ou seja, impedir. Anotem o seguinte:




“Após o depósito elisivo, o juiz estará impedido de decretar a falência do empresário ou da sociedade empresária.”

Isso porque a decretação da falência pressupõe um estado de insolvência e se ele faz o depósito, ele contrariou a presunção de insolvência. Ocorrido o pagamento, o juiz não pode mais decretar a falência, mas etmos que saber dois detalhes:

O art. 98, §único diz que o depósito elisivo tem que se feito dentro do prazo de contestação. E também fala sobre como é feito o depósito: valor principal + correção + juros + honorários advocatícios.

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.

Por isso que na citação de falência, o juiz já tem que arbitrar o valor dos honorários. Esse é o depósito elisivo.

c) Depósito + Contestação

Eu posso depositar e contestar a o mesmo tempo? Pode! Eu deposito porque quero impedir que o juiz decrete a falência, mas acho que a dívida não é devida, então, contesto. Se o juiz entender que aquela não é uma dívida devida, o que o juiz faz? Pede para levantar de volta o dinheiro. Ele só faz o depósito para não correr o risco da decretação da falência.

d) Pedido de recuperação judicial Art. 95

Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial.

Dentro do prazo de contestação o devedor pode pleitear recuperação judicial. A recuperação judicial vai suspender o processo de falência. Só que aqui tem uma pegadinha que precisamos entender. O examinador pergunta se essa recuperação judicial que alguns doutrinadores estão chamado de recuperação judicial suspensiva, é semelhante à concordata suspensiva? Anotem isso:

“Recuperação judicial suspensiva é semelhante à concordata suspensiva?”

Ou a concordata era preventiva ou era suspensiva. A diferença era uma sentença declaratória de falência. Então, se o juiz decretasse a falência, você não poderia mais pedir concordata preventiva. A concordata




preventiva era apreciada antes da sentença declaratória. Depois que o juiz decretasse a falência, eu tinha que ajuizar a concordata suspensiva porque ela suspendia os efeitos da falência, que há havia sido decretada. Daí chamar-se concordata suspensiva. E isso é a mesma coisa que a recuperação judicial suspensiva? Não, porque aqui eu não estou suspendendo os efeitos da decretação da falência, mas o processo de falência. É diferente. Aqui, a falência não foi decretada. Na concordata preventiva, partia-se da existência de uma sentença declaratória. Aqui, não.

2.5. Sentença

Agora, chegou a hora de o juiz julgar o processo de falência. Ele vai dar uma sentença par ao processo de falência. E a sentença de falência pode ser:

Procedente: Se for procedente, a sentença vai se chamar “declaratória”

Improcedente: Se for improcedente, vai ser chamar “denegatória”.

Quais são os recursos cabíveis para cada uma dessas sentenças? Para saber os recursos, temos que ir ao art. 100, da Lei de Falências.

Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.

Sentença declaratória – Agravo de instrumento Sentença denegatória – Apelação.

Como se conta esse prazo? A lei não fez nenhuma distinção no tocante ao prazo para o agravo ou para o prazo de apelação. Portanto, aplicam-se os mesmos prazos do CPC em razão de um artigo que eu quero que você tenha conhecimento:

Art. 189. Aplica-se a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei.

Então, a Lei de Falência tem aplicação subsidiária do CPC. Aplicando-se subsidiariamente o CPC, haverá os mesmos prazos de agravo e de apelação.

Uma sentença declaratória vai ter recurso de agravo? Vamos entender porque é assim. Tudo começa com o pedido da falência que vai ao juiz para sentenciar. Vamos imaginar que essa seja uma sentença declaratória, ou seja, declarou, decretou a quebra. O processo de falência não para aqui. Muito pelo contrário É aqui que vai ser nomeado administrador judicial, arrecadação dos bens, haverá o pagamento dos credores. E ainda vai ter uma outra sentença, que é a chamada sentença de encerramento que




põe fim ao processo de falência. A sentença declaratória no põe fim ao processo de falência. Quem faz isso é a de encerramento. Eu quero que você entenda também que quando o juiz decreta a falência, olha o que diz o art. 102, olha o vai acontecer:

Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1º do art. 181 desta Lei.

Quando o juiz decreta a falência, o empresário não pode mais exercer a atividade empresarial. Ele fica inabilitado para qualquer atividade, mas até quando? Até a sentença de encerramento, que encerra o processo, aí ele estaria habilitado novamente? Não! Olha o que diz o final do artigo: é até a sentença que extingue suas obrigações. Ocorre que, além da sentença de encerramento, temos ainda uma outra sentença, que é a sentença de extinção das obrigações do falido. É por meio da sentença de extinção das obrigações do falido que ele estará novamente reabilitado, que vai poder exercer novamente a atividade empresarial. Então, são três sentenças:

Sentença declaratória da falência – que tem mais força de decisão interlocutória do que propriamente de uma sentença terminativa, daí o agravo de instrumento contra essa sentença declaratória. Sentença de encerramento Sentença de extinção das obrigações do falido.

2.6. Recursos cabíveis

Quem pode apresentar o agravo de instrumento ou recurso de apelação?

Agravo de Instrumento – Quem pode entrar com agravo de instrumento quando o juiz decreta a falência de um empresário? Decretou a falência, quem terá interesse no agravo de instrumento?

O devedor. MP - Também o MP tem legitimidade para o agravo de instrumento, como fiscal da lei. O credor - E também o credor tem interesse.

Apelação – Quem tem interesse na apelação?

5. O credor – Se o pedido foi julgado improcedente.6. O MP – Como fiscal da lei.7. O devedor – O juiz denega o pedido de falência do empresário e ele, empresário, tem interesse nesse recurso quando se tratar de autofalência. Se o próprio empresário pede a sua autofalência, o juiz denega o pedido, ele tem interesse em apelar. Quando se tratar de autofalência, o devedor também tem interesse no recurso de apelação.




Se o juiz denega o pedido feito por você contra a minha falência – você entra com a apelação e eu entro com as contrarrazões. Não nos interessa sentença denegatória porque aí acaba a questão da falência. Na prova não cai sentença denegatória. Denegou o pedido, cabe recurso e ponto final.

2.7. Sentença declaratória - requisitos

a) Nomeação do administrador judicial

São todos os do art. 99, da lei. E o mais importante é o do inciso IX, que diz que na sentença declaratória é que o juiz vai nomear o administrador judicial. É na sentença declaratória que o juiz vai nomear o administrador judicial.

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I - conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III - ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV - explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1º do art. 7º desta Lei;

V - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta Lei;

VI - proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII - determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII - ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;




IX - nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

X - determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI - pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII - determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

XIII - ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

E quem é o administrador judicial? É aquele que veio para substituir a figura do síndico. Nós não temos mais a figura do síndico na falência. O administrador judicial é o auxiliar do juízo da falência. A principal diferença entre o síndico e o administrador: como o juiz nomeava o síndico antes da nova lei? E isso era algo que fazia com que o processo demorasse, atrasava muito o processo. O juiz tinha que convocar o primeiro maior credor e perguntava se ele estava a fim de ser o síndico. Se ele recusasse, o juiz tinha que convocar o segundo maior credor. Se esse recusasse, o juiz teria que convocar o terceiro maior credor. Se esse recusasse, aí então, ele, juiz,escolhia alguém de sua confiança. Mas ele só poderia fazer isso depois da terceira recusa. Agora, o juiz já pode, na própria sentença declaratória nomear alguém de sua confiança para administrador judicial.

E quem é o administrador judicial? É a pessoa do art. 21, da Lei de Falência:

Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmenteadvogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Na magistratura da Bahia esse “preferencialmente” foi substituído por “obrigatoriamente” e a questão estava errada. Essa sequência (advogado, economista, administrador ou contador) tem que ser seguida. Então, é preciso ter cuidado com a redação do art. 21.

Pegadinha de prova que tem muita gente caindo sobre o art. 22, que trata das obrigações do administrador judicial. E tem uma obrigação que está despencando em concurso e o examinador tem dado como correta a letra da lei, em que pese a doutrina e a jurisprudência entenderem que é inconstitucional. Se você for fazer a prova de Delegado Federal, cuidado. Olha só o que diz o art. 22, III, “d”:




Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: III - na falência: d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;

Isso é violação de sigilo de correspondência. A doutrina diz isso, a jurisprudência diz isso, só que cai na prova e o examinador está dando como correta a letra da lei. E mais, não está anulando a questão.

b) Fixação do termo legal da falência

Além de nomear o administrador judicial, o art. 99, II, diz que o juiz tem que fixar o termo legal da falência. Nem preciso dizer que isso cai na prova. E aqui você entende por que o credor, aqui, entra com agravo de instrumento.

O termo legal é o espaço temporal, é o lapso temporal que antecede a falência. E qual o objetivo desse termo legal? É muito comum que o empresário, sabendo da iminência da falência, ache injusto ter perdido tudo na vida, depois de tanto trabalhar, e começa a praticar ato fraudulentos, para não perder o que já tem. Faz doação de imóvel, simulação de venda, etc. Ele começa a praticar atos para prejudicar os credores. Daí o lapsotemporal definido pela sentença declaratória. Os atos do devedor praticados durante esse lapso serão investigados. Se o devedor praticar os atos que estão previstos no art. 129, o juiz vai declarar a ineficácia desses atos. O artigo diz o seguinte:

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos




credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

O período de apuração é o termo legal. Se eu paguei uma dívida que não venceu, esse ato é ineficaz. Se eu estou em crise, o que eu tenho que pagar é o que está vencido. E não o que vai vencer porque quanto a isso, não há obrigação de pagamento ainda. Assim, esse ato é fraudulento, ineficaz. Sendo assim, temos que retornar ao estado anterior.

É por isso que o termo legal é chamado por muitos de período suspeito. E isso já caiu na prova da magistratura do Maranhão como período cinzento. É o período suspeito, que tem que ser investigado.

Prazo do termo legal – O termo legal não pode retrotrair por mais de 90 dias. Ele vai até, no máximo 90 dias para trás.

Marco inicial do termo legal – São três contagens: Data do primeiro protesto ou Data do pedido da falência ou Data do pedido da recuperação judicial

Quando eu aplico cada um dos casos? Quando o pedido de falência é feito com base no art. 94, I, conta-se da data do primeiro protesto. Quando é com base no art. 94, incisos II ou III, se conta da data do pedido da falência. E quando a recuperação judicial se converte em falência é o último marco: da chamada convolação em falência, que veremos mais adiante.

Quando o credor tem interesse no agravo? Para dizer, por exemplo, que o prazo não se conta do marco que o juiz estabeleceu, por exemplo, o segundo protesto, mas do primeiro protesto. Sim, porque se contar do primeiro protesto, alcança um determinado ato fraudulento que não seria alcançado pelos 90 dias, caso prevaleça como marco inicial a data do segundo protesto. Então, por isso o credor, mesmo quando o juiz decreta a falência, ele também tem interesse no agravo de instrumento.

2.8. Sentença declaratória - efeitos

a) Efeitos da sentença declaratória quanto ao falido

Quanto ao falido, o primeiro efeito é aquele que diz que o empresário ficará inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial. Mas aqui vale um comentário para você não confundir. Vamos supor que eu sou




empresário individual (pessoa física que, sozinho, organiza atividade empresarial). Se o juiz decreta a minha falência, não posso mais exercer atividade empresarial. Fico impedido de fazer isso. Mas se o juiz decretar a falência de uma sociedade empresária, que tem como sócios o Alexandre e a Ana, ao decretar a falência da sociedade, quem está inabilitado para exercer a atividade empresarial é o falido. E quem é o falido aqui? É a pessoa jurídica. Significa que se eu for sócio de uma sociedade que faliu, não significa que eu não posso ser sócio de uma outra sociedade. Quem teve a falência decretada foi a sociedade e não o sócio.

Anote algo que despenca em concurso: o problema será quando essa sociedade tem sócio com responsabilidade ilimitada (isso cai na prova!). Sempre tem uma questão sobre isso. Se a sociedade contém sócio com responsabilidade ilimitada, o que significa? Que o sócio vai responder com o seu patrimônio pessoal pela dívida da sociedade. Se é assim, quando há uma falência decretada em face dessa socieadade, a lei diz que os efeitos da falência devem ser estender ao sócio:

Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.

Por quê? Porque são sócios de responsabilidade ilimitada, vão responder com patrimônio pessoal pela dívida da sociedade. Aí o juiz decreta a falência do sócio também.

O STJ já decidiu diversas vezes uma seguinte questão. Como é muito caro para fechar uma empresa, os sócios vão cada um para um lado e pronto, sem qualquer formalidade. Decidem acabar com a empresa e não dãobaixa na junta, nem pagam os impostos, etc. Isso é o que se chama de baixa irregular. O que decidiu o STJ?

“Quando a sociedade não faz a sua baixa regular na junta comercial, ela torna-se irregular e, nesse caso, a responsabilidade do sócio passa a serilimitada.”

E o que acontece caso essa sociedade tenha a falência decretada? O juiz vai declarar a falência dos sócios também. Então, aplica-se o art. 81 para a sociedade que não fez a baixa regular na junta comercial. Se é assim, ela está irregular. E, se é assim, a responsabilidade dos sócios passa a ser ilimitada. Tudo o que acontece na falência, acontece com o sócio.

Uma outra questão importante diz respeito ao art. 195, da nova Lei de Falência:




Art. 195. A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão, na forma da lei.

Então, não depende do contrato. Se o juiz decretar a falência de concessionária de serviço público, automaticamente haverá a extinção da concessão. Implica na extinção automática da concessão. Não depende de contrato.

b) Efeitos da sentença declaratória quanto aos credores

Quando se fala de falência, uma pergunta típica e batida em prova sobre o tema é a seguinte: quando se fala de falência, muito se fala de juízo universal. E o que significa isso? É que o juízo da falência tem a chamada via atrativa. Ele vai atrair todas as ações e execuções envolvendo interesses do falido. Por que isso? A falência é uma execução coletiva. Não se paga só ao credor que ajuizou a ação, mas todos os credores. Se o juiz declara a falência do empresário em SP e tem uma ação de execução em Goiânia, por exemplo, o credor de Goiânia sofre a incidência da falência e não tem por que a ação continuar em Goiânia porque o pagamento será feito em São Paulo. Então, é preciso atrair todas as ações porque serão pagas no juízo universal da falência. Então, qual é a consequência da decretação da falência relacionada ao juízo universal? É a suspensão de todas as ações e execuções. Elas vão parar de correr. Vão parar de tramitar e serão remetidas ao juízo da falência. Serão suspensas todas as ações e execuções contra o falido. É isso que cai na prova? Não. O que cai na prova são as exceções.

Exceções ao juízo universal (ações que não são suspensas):

Ações trabalhistas – Continuam tramitando porque quem tem competência para julgar reclamação trabalhista é só o juiz do trabalho. Só depois que encontrou o valor da condenação é que o valor vai para a massa falida.

Ações fiscais – Quem tem competência para julgar ação fiscal é a vara da Fazenda Pública.

Ações que demandarem quantia ilíquida – Isso caiu na prova do MS e TO. Exemplo: dano moral. Quem vai julgar é o juiz da ação. Depois que encontrar o valor é que esse valor vai ser habilitado na falência.

Ações em que o falido for autor ou litisconsorte ativo – Não é porque o camarada tem a falência decretada que não pode ter algum crédito. Esta ação corre normalmente.

O segundo efeito quanto aos credores diz respeito à suspensão da fluência de juros – Por que isso é assim? Por que a decretação da falência suspende a fluência de juros? Vamos supor que José, trabalhador, tenha para receber 30 mil reais. O Banco do Brasil tem que receber 50 mil reais. Um fornecedor




tem a receber 10 mil reais na falência. Os bens arrecadados são na ordem de 100 mil reais. Dá para pagar os três. E ainda sobrou um dinheiro (o que é muito raro de acontecer). Mas o processo falimentar demora, no mínimo, 4 anos. Há ações que demoram 20 anos. Se pudesse correr juros durante esse intervalo de tempo, só o banco teria quase 100 mil para receber. Quer dizer, o primeiro iria receber, o segundo (banco) receberia parte e, para o terceiro, não sobraria nada. E não é essa a intenção da lei. Ela quer pagar todos os credores. É por isso que quando se decreta a falência, não pode mais fluir juros.

3º Efeito: Vencimento antecipado de toda a dívida do falido – se eu sou credor de uma nota promissória que vai vencer em junho/2011, eu posso exigir o pagamento hoje, em novembro de 2010? não. Esse título não é exigível. Mas, na falência, paga todo mundo. Decretada a falência, ocorre o vencimento antecipado de toda dívida.

4ªº Efeito: Suspensão do curso da prescrição das obrigações do falido

Esses são os efeitos que temos que conhecer e que caem com muita frequência em prova.

c) Efeitos da sentença declaratória quanto aos contratos

Eu tenho um contrato de franquia e a franqueadora faliu. O que acontece com a franquia? O contrato terá que ser rescindido? Eu quero que você entenda a regra do art. 117:

Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

Quem vai decidir a respeito do contrato é o administrador judicial. É ele que vai verificar se aquele contrato deve ser rescindido ou se a sua manutenção será favorável à massa falida. É possível que o contrato seja cumprido e o seu valor acabe revertido em favor dos credores. Então, é possível, sim, a manutenção do contrato, mesmo em caso de falência. Não tem rescisão automática. Quem resolve se o contrato será rescindido ou não será o administrador judicial.

Agora, olha o que acontece na falência: o administrador judicial foi nomeado pelo juiz. Se é assim, qual é o ato que ele, administrador judicial, pratica depois da nomeação? Ele vai fazer a arrecadação de todos os bens do falido. Quando ele arrecada os bens, ele não tem obrigação de ficar perguntando pro empresário se o bem é dele ou não. A ideia é que ele tem que arrecadar tudo o que está na posse do falido. Só que pode ocorrer de, numa dessas, acontecer o seguinte: uma máquina do estabelecimento




pode estar lá a título de comodato (como faz a coca-cola, que deixa o freezer se você comprar tanto de coca-cola). Se a propriedade não é do falido, mas de um terceiro, então, é caso de pedido de restituição. Isso está no art. 85. É uma ação própria: ação de restituição.

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Feito isso, o próximo passo é o da avaliação dos bens. E, depois, disso, esses bens serão vendidos judicialmente. A venda judicial tem um nome: realização do ativo. Se na prova aparecer isso, você já sabe o que é. Realização do ativo é o mesmo que venda judicial de bens. Sobre a venda judicial, tenho alguns comentários a fazer. No processo falimentar, há três modalidades de venda judicial:

Leilão – Tanto faz, se é bem móvel ou imóvel. Na falência, o leilão serve tanto para bem móvel quanto para bem imóvel. Proposta Fechada Pregão

Proposta fechada – O juiz estabelece a data da audiência pública e diz que vai ser vendido o imóvel da rua tal, avaliado em tanto. Os interessados levam as propostas em envelopes fechados e recebem um recibo. Ele só pode entrar na audiência com esse recibo. O juiz abre as propostas fechadas e decide qual é a melhor proposta.

Pregão – É modalidade híbrida. Ele é um pouco de leilão e um pouco de proposta fechada.

O mais importante de tudo isso é o que está no art. 142, § 7º, que é o que cai na prova:

§ 7º Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

Então, o MP tem que ser intimado pessoalmente, sob pena de o ato ser considerado nulo.

Além de saber as modalidades de realização do ativo, temos que observar, obrigatoriamente, a regra do art. 140:

Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:

I - alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;

II - alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;




III - alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;

IV - alienação dos bens individualmente considerados.

Primeiro é preciso tentar vender tudo em bloco. Se é um grupo de empresas, por exemplo, é preiso tentar vender todas em bloco porque é dessa forma que se consegue melhor valor. Se não der, tenta-se vender as filiais de forma isolada. Aqui é a empresa em atividade. Se não for possível vender a empresa em atividade, tenta-se vender os bens (caminhões, empilhadeiras) em bloco. Se isso não for possível, os bens serão vendidos individualmente. E isso cai na prova. No MP/SP caiu uma questão envolvendo ACP e falência junto, tratando de um terreno. O administrador judicial da falência tinha dito que a metade do terreno era invasão e na outra metade ainda não era invasão. O administrador sugeriu que fosse feito um loteamento de todo o terreno para regularizar a posse das famílias que estavam ali. E o dinheiro da venda do loteamento seria revertido para a massa falida. E era para o MP opinar sobre a sugestão do administrador judicial. A resposta era o art. 140. Qual é a forma de receber mais? Se loteando se consegue mais, então, vamos lotear. É essa a ideia que tinha que ter sido realizada na questão.

É comum ocorrer um seguinte: uma empresa está sendo vendida num leilão de falência e está avaliada em 5 milhões de reais. É uma empresa com muita reclamação trabalhista e muita dívida tributária. Então, ninguém comprava porque depois o valor da empresa, somado às dívidas superava 15 milhões. Então, ninguém comprava. Se ninguém comprava, não se recebia nada. Esse era o maior problema que se encontrava antes da nova lei. Percebendo esse problema, a nova lei trouxe a regra do art. 141, II, dizendo que não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

Se você arrematar num leilão de falência, não haverá sucessão. E aqui a lei quis deixar de forma clara: inclusive a sucessão de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente do trabalho. Assim, se você comprou um bem na falência, ele vem limpinho, sem ônus nenhum. Não há mais sucessão tributária ou trabalhista de empresa adquirida em processo falimentar. O dinheiro que eu paguei pela empresa, vai para a a massa falida e é por lá que o credor trabalhista vai receber. Esse artigo cai em direito empresarial, em direito tributário, pode cair em processo civil e em direito do trabalho também.




Feita a venda judicial dos bens, o que vem em seguida? Vai haver o pagamento dos credores. E eles são pagos de que forma?

2.9. Pagamento dos Credores

Esse assunto é, talvez, o assunto que mais cai na prova sobre falência.

Art. 83 – Ordem de classificação dos créditos na falência

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e

cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de

constituição, excetuadas as multas tributárias;IV - créditos com privilégio especial, a saber:a) os previstos no art. 964 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição

contrária desta Lei;c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa

dada em garantia;V - créditos com privilégio geral, a saber:a) os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição

contrária desta Lei;VI - créditos quirografários, a saber:a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que

excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis

penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;VIII - créditos subordinados, a saber:a) os assim previstos em lei ou em contrato;b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

Na ordem de classificação:

a) Crédito trabalhista até 150 salários mínimos por credor e acidente de trabalho

Você percebe que 150 é só para o crédito trabalhista e não para o acidente de trabalho. E se eu tenho, por exemplo, uma reclamação trabalhista no valor de 195 salários mínimos? Eu só vou receber 150? Não. O




que exceder a 150 salários mínimos será considerado crédito quirografário. Ele vai ficar lá quase no final na fila.

É possível fazer cessão de crédito trabalhista? O camarada tem 100 salários mínimos, mas vai demorar muito. Aí ele vende para alguém por 50 salários mínimos. Isso é possível, mas a lei trouxe um obstáculo para que isso ocorra –art. 83, § 4º:

§ 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

Agora ninguém mais está interessando em comprar esse tipo de crédito porque se comprar, vai para quase o final da fila e corre o risco de não receber mais.

b) Crédito com garantia real - Não é mais o crédito tributário como era na lei antiga!!!! Normalmente, créditos dos bancos tem garantia real. Mas os créditos do garantia real foram favorecidos com a nova lei porque recebem antes das ações fiscais. Vêm primeiro que os impostos.

c) Crédito tributário – excetuadas as multas tributárias (multa tributária está lá embaixo).

d) Crédito com privilégio especial – São os casos do art. 964, do Código Civil.

Art. 964. Têm privilégio especial:I - sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas

judiciais feitas com a arrecadação e liquidação;II - sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento;III - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou

úteis;IV - sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer

outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a sua edificação, reconstrução, ou melhoramento;

V - sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita;

VI - sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior;

VII - sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição;

VIII - sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários.

e) Crédito com privilégio geral – São os casos do art. 965, do Código Civil.




Vou dar uma dica pra você: não se preocupa em saber quais são os privilégios gerais, quais são os privilégios especiais porque essa classificação não cai na prova. O que cai na prova é a ordem da classificação (trabalhista, garantia real, etc.). Mas tem um crédito com privilégio real que vale a pena anotar: honorários advocatícios. Mas o dia que você estiver com insônia, vai ler os artigos. O art. 965 é uma viagem.

Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:

I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar;

II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e liquidação da massa;

III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas;

IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no semestre anterior à sua morte;

V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua família, no trimestre anterior ao falecimento;

VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e no anterior;

VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida;

VIII - os demais créditos de privilégio geral.f) Crédito quirografário.

g) Multas – Aqui entram as multas tributárias.

h) Créditos subordinados.

Crédito extraconcursal – Art. 84

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I - remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II - quantias fornecidas à massa pelos credores;III - despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e

distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;IV - custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida

tenha sido vencida;V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a

recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a




decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Primeiro são pagos os créditos extraconcursais, depois eu pago os créditos do art. 83. Dos extraconcursais, mais importantes, são dois:

O crédito tributário cujo fato gerador ocorreu depois da decretação da falência – Isso despenca na prova de tributário. O tributo está na regra do art. 83 em terceiro lugar. Mas se o fato gerador ocorreu depois da decretação da falência, ele é extraconcursal.

Remuneração do administrador judicial – Cuidado que não se aplica mais a Súmula 219, do STJ:

STJ Súmula nº 219 - DJ 25.03.1999 - Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remuneração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas.

Antigamente, o síndico recebia junto com o trabalhador. Agora, ele recebe na frente do trabalhador. Então, esses são os dois créditos extraconcursais mais importantes. O imposto antes da decretação da falência é dívida do falido. O imposto depois da decretação da falência não é do falido, mas da massa falida. A remuneração do administrador judicial é dívida da massa falida. Então, se você lembrar que o crédito extraconcursal são as dívidas da massa falida, talvez fique mais fácil para você na hora da prova.

Eu falei que quando o administrador faz a arrecadação de bens e tem algum bem que não é do falido, o remédio é a ação de restituição. Pode ocorrer nessa ação de restituição que o bem já tenha sido vendido. Neste caso, a restituição é feita em dinheiro. E quando vai ser o pagamento da restituição em dinheiro? E antes do pagamento do crédito extraconcursal isso é feito. Primeiro, a restituição em dinheiro, depois o crédito extraconcursal e depois o crédito do art. 83. Mas não é injusto com o credor trabalhista? Porque primeiro restitui, paga o extraconcursal e só depois o trabalhador vai receber? Não tem uma forma de acudir o trabalhador? Tem. É a regra do art. 151, da Lei de Falência:

Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

Então, pintou dinheiro no caixa? Já paga esse camarada no máximo de 5 salários mínimos, relacionados aos três meses de salário antes da decretação da falência. Esse pagamento é feito mesmo para acudir o trabalhador.




Mas além de tudo isso, o crédito mais importante na hora de pagar é o crédito da administração da massa falida. Isso tem que acontecer para que o processo tramite perfeita e tranquilamente; eu possa vender todos os bens e arrecadar dinheiro. Então, as dívidas decorrentes da administração da massa falida são pagas tão-logo haja disponibilidade em caixa. Então, primeiro eu pago essa dívida, depois os trabalhistas, depois a restituição, depois o extraconcursal, aí só é que a gente vai entrar na ordem do art. 83. É assim que paga na falência. O que cai na prova? Tudo isso já caiu em prova, mas o que mais cai é a ordem do art. 83 e, muitas vezes, o examinador tenta te colocar em pegadinha com o extraconcursal.

2.10. Encerramento do processo falimentar

Feitos todos os pagamentos dos credores, o juiz encerra o processo falimentar através de uma sentença de encerramento. Pagando ou não pagando todo mundo. Teve arrecadação, alienação de bens, houve o pagamento. Não deu para pagar todo mundo? Não. Paciência.

Mas aí surge uma questão de prova que não é sobre a sentença de encerramento, mas sobre a sentença que autoriza a reabilitação do empresário. Ele está inabilitado quando o juiz decreta a falência, mas ele pode reabilitar-se depois de uma sentença, que é a sentença de extinção das obrigações do falido. Quando haverá essa sentença? Quandopreenchida uma das hipóteses do art. 158:

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:I - o pagamento de todos os créditos;II - o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50%

(cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;

III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;

IV - o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.

Só depois de ocorrida uma dessas hipóteses é que o juiz dará a sentença de extinção das obrigações do falido e ele estará apto a exercer as atividades empresariais. Agora, é importante conhecer essas hipóteses de extinção das obrigações do falido. São quatro:

a) Pagamento de todos os credores – Deu para pagar todo mundo? Então tem que deixar o empresário exercer suas atividades de novo.




b) Pagamento de mais da metade dos créditos quirografários – Ele praticamente pagou tudo. O quirografário está quase no final da fila. Então, dá para liberá-lo para exercer a atividade empresarial de novo.

c) Se não conseguir preencher a hipótese “a” ou “b”, a única saída para ele é esperar o tempo passar: 5 anos contados do encerramento da falência. Isso se não for condenado por crime falimentar.

d) Na hipótese de ter sido condenado por crime falimentar, terá que esperar 10 anos para poder exercer as atividades empresariais de novo.

Essas são as hipóteses previstas em lei para a reabilitação do empresário. Isso não tem nada a ver com a reabilitação penal. A partir de agora, vamos começar a falar da recuperação judicial.

3. RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O que havia antes da nova Lei de Falências? O DL 7661/45 trazia a chamada concordata. Qual era o problema da concordata? Por que ela nunca foi uma saída da crise? O maior problema é que a concordata só tratava do crédito quirografário. Se o problema do empresário fosse crédito trabalhista, ele jamais conseguiria pagar crédito trabalhista por meio de concordata. Se o problema fosse crédito com os bancos, ele jamais poderia negociar junto aos credores bancários porque crédito com garantia real não entrava na concordata. Idem, no que tange aos créditos com privilégio real. Então, ele só podia pagar “fornecedor” que, geralmente, é quirografário.

O segundo problema é que a concordata era chamada de favor legal. Por que favor legal? Porque pedia concordata e o juiz só tinha que analisar se quem pediu preenchia os requisitos. Feito isso, o juiz concedia a concordata, ainda que o credor não concordasse com ela.

A origem da concordata está na idade média. Se o pai de família (pater familiae) morresse com dívidas, não ia para o céu. Era o que se acreditava na época. A família, nesse desespero, fazia o quê? Procurava o credor e propunha acordos. O credor concordava ou não. No Brasil, a concordata foi colocada de outra forma: como favor legal. Se o devedor preenchesse os requisitos, o juiz concedia a concordata e o credor pouco importava no processo.

O terceiro problema da concordata: não havia outras formas de pagamento. Eu só podia fazer por parcelamento ou pedir a remição parcial da dívida. Ou seja, eu pago 50% se você me der o desconto de 50%. E hoje em dia, a gente sabe que parcelamento não é mais técnica de superação de crise. Basta olhar para o seu dia-a-dia. Era preciso encontrar outros meios de superação de dívida.




Por que a recuperação é melhor? Porque envolve vários créditos e não só os quirografários. Na recuperação judicial, eu consigo pagar até mesmo crédito trabalhista. Vamos ver o art. 50, VIII:

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

Então é possível estabelecer um plano de recuperação judicial, uma forma de superar a crise tratando do crédito trabalhista, fazendo compensação de hora, redução de salário, de jornada, etc. Vai envolver, não só o crédito quirografários, mas também o trabalhista como forma de negociação.

Segundo: na recuperação, o credor participa da aprovação da recuperação. O credor atua de forma ativa no processo de recuperação. Ele é consultado para aprovar o plano de recuperação.

Terceiro: hoje há meios mais modernos de superação de crise. Há métodos mais modernos de superação que não só pedir parcelamento ou remição parcial. Olha o art. 50 que, inclusive, caiu na prova da magistratura do RS e do SP, lembrando que o rol do art. 50 é exemplificativo. Fala em “dentre outros”.

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

I - concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III - alteração do controle societário;IV - substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou

modificação de seus órgãos administrativos;V - concessão aos credores de direito de eleição em separado de

administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI - aumento de capital social;VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade

constituída pelos próprios empregados;VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva;IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem

constituição de garantia própria ou de terceiro;X - constituição de sociedade de credores;XI - venda parcial dos bens;




XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII - usufruto da empresa;XIV - administração compartilhada;XV - emissão de valores mobiliários;XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar,

em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

Se o empresário acha outra solução que não está aqui, pode sugerir outro. Uma empresa famosa pediu recuperação e encontrou uma forma alternativa ao art. 50 de pagar a dívida. Ela tem vários imóveis. Ela concedeu um imóvel durante três anos para um grupo de credores para que eles tivessem direito ao aluguel. Isso não está na lei e pode ser feito.

O inciso II fala de fusão como forma de superação de crise. A fusão, nem sempre é forma de ampliação. Pode ser também de superação de crise. Vamos supor que o quadro da empresa esteja muito inchado. Reduzir a folha de pagamento pode ser parte da solução.

O inciso III indica a alteração do controle societário. Isso acontece muito nos EUA. Eu tenho uma empresa em crise. Eu transfiro as minhas ações para meu credor que passa a ser sócio majoritário e assume a administração. Ele passa a ser sócio majoritário e vai investir na sociedade. Então, é melhor ter 30% de uma empresa rentável do que 100% de uma empresa podre. Transferência do controle acionário é uma solução moderna.

Esse é o panorama que eu gostaria que você tivesse para a gente entender a recuperação.

3.1. Finalidade da recuperação judicial – art. 47

Qual é a finalidade da recuperação judicial?

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A finalidade da recuperação judicial é a chamada preservação da empresa. Quando você preserva uma empresa, o que você faz diretamente? Você está buscando a manutenção de empregos, manutenção da fonte produtora, preservação dos interesses dos credores e manutenção do desenvolvimento na região.




Você preservando a empresa, você mantém o desenvolvimento da região. Tem cidades que vivem em torno de uma empresa. Se ela vai à falência, a cidade fale junto. Tem empresa que mantém creche, atividades culturais, etc. Se a empresa quebra, a cidade fecha.

3.2. Requisitos da recuperação judicial – art. 48

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III - não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

a) Ser devedor em atividade regular há mais de 2 anos - Só o devedor pode pedir a recuperação judicial. Credor pode pedir falência. Mas recuperação judicial é só o devedor que pode pedir. E não é qualquer devedor. É o devedor empresário ou sociedade empresária que está em atividade regular há mais de 2 anos. Sociedade em comum (que não foi registrada) pode pedir recuperação judicial? Se ela não está registrada, não está regular, portanto, sociedade em comum não pode pedir recuperação judicial.

b) Não ser falido - Se já foi falido, ter suas obrigações declaradas extintas por sentença transitada em julgado.

c) Não ter, há menos de 5 anos, obtido concessão de recuperação judicial – E são 5 anos contados da obtenção da concessão e não da data do pedido. Pode pedir nova recuperação, mas só depois de 5 anos contados da obtenção da concessão.

d) Não ter, há menos de 8 anos, obtido concessão de recuperação judicial especial

e) Não ter sido condenado por crime falimentar – antes da nova lei, se você fosse condenado por estelionato, apropriação indébita e furto, você não poderia pedir concordata. Com a nova lei, isso caiu por terra. Agora, você só não pode pedir recuperação se tiver sido condenado por crime falimentar. Você pode ter sido condenado por estelionato, por apropriação indébita, inclusive apropriação indébita previdenciária e, ainda assim, pedir recuperação judicial.




3.3. Créditos sujeitos aos efeitos da recuperação judicial – art. 49

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

O art. 49 diz que são todos os créditos até a data do pedido, ainda que não vencidos. Significa o quê? Que entra no plano de recuperação, não só o crédito vencido, como o vincendo.

Lendo o art. 49 a impressão que se tem é que tudo quanto é tipo de crédito pode fazer parte do plano de recuperação judicial e não é bem assim.

3.4. Créditos excluídos do plano de recuperação judicial

a) Crédito tributário – Não pode fazer parte do plano de recuperação. É a conclusão do art. 6.º, § 7º, c/c art. 57. Não pode fazer parte do plano, até porque seria violação ao princípio da isonomia. Eu posso pagar o crédito tributário por meio de uma dação em pagamento e um outro credor que está na mesma situação não poderia.

Art. 6º, § 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

b) Casos do art. 49, § 3º - Créditos decorrentes de:

Propriedade fiduciáriaArrendamento mercantil (leasing)Compra e venda com reserva de domínioCompra e venda de bem imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade

Art. 49, § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se




permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

Esses créditos não entram na recuperação judicial.

c) Créditos posteriores ao pedido de recuperação

d) ACC – Adiantamento de Contrato de Câmbio

3.5. Procedimento do Plano de Recuperação Judicial

a) Petição Inicial de Recuperação Judicial – Art. 51

Tudo começa com uma petição inicial. E ela tem que atender aos requisitos do art. 51 e são vários. Mas os mais importantes são os seguintes:

É na petição inicial que você tem que expor as causas da crise (“estou em crise em razão da concorrência, da pirataria, da crise econômica”). Depois, vai ter que demonstrar que está em crise através de demonstrativos contábeis dos últimos três exercícios sociais, que é a forma que você tem de comprovar que você está em crise. E, por fim, uma relação de credores. Então, o devedor tem que apresentar na petição inicial uma relação completa com nome, endereço, valor e origem do crédito, de todos os credores.

b) O despacho do juiz

Apresentada a petição, o juiz vai despachar. E tem que analisar as regras do art. 52. Se ele verificar que a inicial preencheu os requisitos do art. 51, o juiz vai deferir o processamento da recuperação judicial. É o famoso despacho de processamento. Ele vai autorizar o processamento. Ele não está aprovando o plano! Nem tem plano ainda. Estou falando do processamento. E o despacho tem dois objetivos:

É no despacho de processamento que vai haver a nomeação do administrador judicial – Enquanto que na falência o administrador é nomeado numa sentença, aqui ele é nomeado no despacho de processamento.

O despacho de processamento provoca a suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor pelo prazo de 180 dias – Isso porque o devedor tem que pensar num plano bom. Ele não pode ficar preocupado com penhora online, com busca e apreensão, com reintegração de posse, etc. O plano, sendo bem elaborado, é a salvação de tudo. Não dá para ficar com atenção em outras coisas.




Ações que não suspendem – São as ações que discutem os créditos que estão excluídos da recuperação. Aí não tem mesmo que suspender. Por exemplo, as ações fiscais. Essas continuam em andamento. As ações dos créditos que não podem fazer parte do plano de recuperação continuam em andamento.

c) A expedição de edital

Esse despacho terá que ser publicado em um edital (art. 52, § 1º). E três coisas devem conter o edital:

Pedido do autorOs termos da decisão que deferiu o processamentoA relação de credores – É a relação que estava lá na petição inicial

§ 1º O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:

I - o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial;

II - a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito;

III - a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7º, § 1º, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

d) Habilitação de crédito – art. 7º, § 1º

Aqui, vamos imaginar duas situações: você é o credor, está para receber 77 mil reais, você viu o edital publicado e não viu o seu nome na relação. Você, então, tem que fazer a habilitação de crédito em 15 dias contados do edital:

§ 1º Publicado o edital previsto no art. 52, § 1º, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.

Passado o prazo de 15 dias, automaticamente, começa a contagem de um novo prazo: 45 dias para uma nova relação de credores. Onde está isso? Art. 7º, § 2º:

§ 2º O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1º deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias,




contado do fim do prazo do § 1º deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8º desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação.

Começa, portanto, a contagem do prazo de 45 dias para que o administrador judicial (não é mais o juiz) nomeado no despacho de processamento, providencie uma nova relação de credores. E o que vai conter essa nova relação? Os credores que já estão no edital (que foram relacionados pelo próprio devedor) e aqueles que habilitaram os seus créditos.

e) Apresentação do plano de recuperação judicial – Art. 53

Onde fica o plano de recuperação nessa história? Depois que o juiz deu o despacho de processamento e esse despacho foi publicado, então, o devedor terá prazo de 60 dias para apresentar o plano de recuperação judicial.

Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;

II - demonstração de sua viabilidade econômica; eIII - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do

devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

O prazo é de 60 dias contados da publicação da decisão que deferiu o processamento (da publicação do despacho de processamento). Publicou, tem 60 dias para apresentar o plano de recuperação. E se não apresentar dentro do prazo? O que acontece? O art. 53 é claro: se não for apresentado o plano dentro do prazo legal improrrogável, o juiz convolará aquela recuperação judicial em falência. Então, não pode perder esse prazo de jeito nenhum.

f) Objeção e aprovação dos credores do plano de recuperação

O plano foi apresentado e os credores foram comunicados de que o plano foi apresentado. O credor participa deste processo. E participa da seguinte forma: ele vai ter acesso ao plano de recuperação e se não concordar, ele pode apresentar um instrumento processual: objeção ao plano. É o que está no art. 55 da lei, que é uma espécie de impugnação. E não importa o credor e não importa o valor do crédito. Basta ser credor, ainda que seja minoritário.




E o prazo para isso é de 30 dias. São 30 dias contados da publicação da relação do art. 7.º, § 2º:

Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei.

Se a objeção significa “não concordo com o plano”, passado o prazo de 30 dias, sem objeção, isso significa que os credores aprovaram o plano.

Se algum credor apresentar objeção, temos que ir para a regra do art. 56:

Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.

Isso significa que se teve objeção, o juiz vai ter que convocar uma assembleia geral de credores. É o juiz e não o administrador judicial. Feito isso, o que a assembleia pode fazer? Lá pode ser modificado o plano, o credor pode mudar de ideia, etc. O plano pode até ser aprovado. Se isso acontecer, ótimo. Mas o plano pode ser reprovado. O plano pode ser modificado na assembleia por combinação das partes. De lá vai sair uma dessas duas decisões. Se o plano for reprovado, ocorrerá o que diz o §4º, do art. 56:

§ 4º Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.

Se a única forma que o devedor tem de sair da crise é pelo plano e o credor não concorda com ele, não resta outra saída ao juiz senão decretar a falência. Por isso, o plano tem que ser bom, porque se não for, os credores não aprovam o plano e a consequência é a decretação da falência.

g) Decisão concessiva do juiz

Considerando que o plano tenha sido aprovado na assembleia. Já dá para executá-lo? Não. É necessária uma decisão judicial.

Após a aprovação do plano pelos credores, o juiz dará uma decisão concessiva, uma vez preenchidos os requisitos do art. 57:

Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.




O empresário está em crise, o plano já está aprovado pelos credores. O juiz só vai conceder a recuperação se ele apresentar a CND. Ele pode dever para todo mundo, menos para a Fazenda Pública. E a certidão positiva com efeito de negativa? Ele pode ter conseguido um parcelamento. Será ele vai conseguir pagar a primeira parcela? A Varig não conseguiu. Nesse particular, a posição do TJ/SP, TJ/RJ e TJ/MG é a de que, mesmo sem CND, a recuperação é concedida em razão do princípio da preservação da empresa. Não vai conceder só porque não tem CND? Ora, mas a Fazenda Pública tem um meio próprio de obtenção do crédito, que é a execução fiscal. Não precisa disso!

O que temos que saber sobre a decisão concessiva? São três situações:

a) A decisão concessiva implica em novação – Art. 59

Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.

Você extingue a dívida anterior para criar uma nova dívida. Então, a decisão concessiva tem essa finalidade.

b) A decisão concessiva é um título executivo judicial – Art. 59, § 1º

§ 1º A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

c) Da decisão concessiva cabe agravo de instrumento que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo membro do MP – Art. 59, § 2º

§ 2º Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.

Isso que acabamos de ver é chamada de recuperação judicial, também chamada de recuperação judicial comum. Além dela, temos uma outra recuperação judicial que é muito parecida com esta, mas que tem outro nome: recuperação judicial especial.

4. RECUPERAÇÃO JUDICIAL ESPECIAL – ARTS. 70 a 72

Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1º desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.




§ 1º As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.

§ 2º Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.

Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições:

I - abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei;

II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);

III - preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;

IV - estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.

Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei.

Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.

È aquela especialmente voltada para as microempresas e empresas de pequeno porte. Não é porque eu sou microempresa e empresa de pequeno porte que eu sou obrigado a fazer a recuperação judicial especial. Eu faço se quiser. Eu posso me valer da recuperação judicial comum. Fica a critério de quem vai pedir. A microempresa ou empresa de pequeno porte pode pedir a comum sem problema. Mas além dessa ela tem essa outra opção.

A recuperação judicial especial é parecida com a comum, mas tem algumas diferenças:

O art. 71 da lei diz que a recuperação judicial especial só vai envolver o crédito quirografário. Se você quer pagar crédito quirografário, essa é a




opção. Não dá para colocar crédito trabalhista, crédito com garantia real, etc. Na recuperação judicial especial só entra o crédito quirografário.

Aqui, haverá petição inicial do mesmo modo (e é idêntica), com a diferença de que só vai relacionar credores quirografários. A petição vai para o juiz que dá o despacho de processamento igualzinho, nomeia administrador judicial e suspende as ações, mas só aquelas que envolvam créditos quirografários. Também tem edital e haverá relação de credores no edital, mas também só haverá credor quirografário. Também é possível habilitar crédito. Mas só vai poder habilitar o credor quirografário. E vai apresentar o plano no mesmo prazo, só que aqui não pode fazer o que quiser como na recuperação comum. Aqui, o plano está pré-pronto. Qual é o plano?

Pagamento em até 36 parcelas iguais, mensais e sucessivas com correção e juros de 12% ao ano.O pagamento da 1ª parcela deverá ser feito em até 180 dias.O juiz aprova o plano mesmo diante de objeções (desde que não ultrapasse 50% dos créditos).

Na judicial comum, se o credor não concordar com o plano, o credor apresenta objeção e se tem objeção, o juiz convoca assembleia geral de credores. Aqui, estamos falando de microempresa e empresa de pequeno porte, que não tem dinheiro. Assembleia geral de credores custa caro (120 mil reais só a assembleia), porque tem que alugar o espaço, servir um café, providenciar a estrutura. Então, a lei, no caso da microempresa e empresa de pequeno porte, autoriza o juiz a aprovar o plano mesmo tendo objeção ao plano. Se houver muitas objeções, olha o que diz o § único do art. 72:

Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.

Se mais da metade dos créditos quirografários apresentarem objeção, o que vai acontecer? O juiz decreta a falência de cara. Então, é importante que você saiba que na recuperação judicial especial nunca terá assembleia. A saída da lei foi fantástica. Dificilmente o credor quirografário vai se opor porque receberá com juros! Melhor do que o juiz decretar falência.

4. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL – ARTS. 70 a 72

Mas o que você precisa saber? Que é acordo privado, firmado diretamente com os seus credores. O devedor trata diretamente com os credores. Seria uma espécie de “confissão de dívida”.




O que cai sobre isso? O que cai mesmo é a judicial. Aqui o que costuma cair é: que tipo de crédito não faz parte da recuperação extrajudicial.

Créditos excluídos da recuperação extrajudicial (não podem ser negociados diretamente com o credor):

Todos os créditos excluídos da judicial comum (tributário, contrato de câmbio, etc.)Crédito trabalhista (isso daria muita margem para fraude)

direito empresarial

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