direito empresarial

DIREITO EMPRESARIAL

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DIREITO EMPRESARIAL

Graduação

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DIREITO EMPRESARIAL

UN

IDA

DE 6

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Ao chegar a esta última unidade, terá o leitor percebido que a constituição

e a sobrevivência do empresariado brasileiro depende de diversos fatores,

sejam internos como a gestão da organização ou externos, vez que as

medidas econômicas e políticas adotadas pelo Poder Público influenciam

direta e indiretamente no desenvolvimento da atividade econômica. A junção

destes fatores não tem propiciado o desenvolvimento das empresas,

ocasionando constantes fechamentos de empresas em todo o país. Ocorre

que o encerramento das atividades de qualquer empresário afeta a

comunidade e a economia como um todo, pois desaparecem postos de

trabalho, fecham-se oportunidades para prestadores de serviços,

desencadeia-se a quebra de outras sociedades, além de reduzir a

arrecadação aos cofres públicos, que perde com o recolhimento de tributos

e encargos sociais. Diante deste cenário, houve a necessidade de se

reformular a legislação aplicável às empresas em crise, visando,

principalmente, preservá-las. Tal mudança ocorreu em 2005, com a entrada

em vigor da Lei 11.101, cujo projeto demorou mais de dez anos para ser

aprovado. O desafio do governo com a nova legislação foi criar ambiente

propício para que devedores e credores tenham seus danos amenizados e

continuem a exercer suas atividades, preservando toda a cadeia produtiva.

OBJETIVOS DA UNIDADE

• Apresentar ao leitor o novo cenário desenhado pela atual

legislação falimentar.

• Demonstrar que, em comparação com a legislação anteriormente

aplicada ao assunto, houve significativa evolução normativa.

• Trazer subsídios aos alunos, futuros empreendedores, para se

precaverem na tomada de importantes decisões, preservando

sempre a prosperidade do negócio.

• Abordar os aspectos negativos e incongruentes da Lei

11.101"05.

PLANO DA UNIDADE

- Empresa em crise: instauração da falência.

- O processo falimentar.

- Recuperação de empresa: meios e regras.

- Crime e contravenção.

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UNIDADE 5 - CONTRATOS EMPRESARIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO

EMPRESA EM CRISE: INSTAURAÇÃO DA FALÊNCIA

Bem-vindos à derradeira unidade. Nos módulos anteriores, puderam-se

compreender as questões pertinentes à criação, às negociações, à relação

com consumidores e concorrentes, aos contratos empresariais e títulos de

crédito.

Resta, pois, apurar os meios para impedir o fechamento da sociedade

empresária ou, ao menos, encerrá-la de forma menos danosa, tanto aos

sócios como aos seus empregados e terceiros.

Deve-se esclarecer de imediato que até 2005 o tema era tratado pelo

Decreto-lei nº 7.661/45, oportunidade em que foram disciplinadas a falência

e a concordata.

Com o advento da Lei 11.101, de janeiro de 2005, que entrou em vigor

em junho do mesmo ano, manteve-se a FALÊNCIA — com significativas

alterações em suas regras — e se alterou a concordata, passando a existir

a RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS. Importante aclarar que os processos

iniciados antes de janeiro de 2005 continuam sendo regidos pelo decreto

acima citado, somente se aplicando a nova lei às ações ajuizadas após

junho de 2005.

Para facilitar o estudo, será primeiramente abordada a falência e, ao

seu término, se adentrará a recuperação de empresas.

Sabe-se que, no desenvolvimento da atividade econômica, há sempre o

risco do endividamento, seja programado (financiamento, por exemplo) ou

não, como ocorre com mudanças na economia nacional (baixa do dólar),

surgimento de concorrentes entre tantos outros fatores.

Isoladas ou em conjunto, estas situações acima exemplificadas podem

levar o empresário à bancarrota, ou seja, à sua quebra, visto que perde o

capital de giro, a credibilidade para contrair novos empréstimos, renegociar

dívidas, conseguir pagar suas compras a prazo, além de enfrentar problemas

na gestão de pessoal, vez que, toda empresa em crise, o salário dos

empregados deixa de ser pago pontualmente ou até deixa de ser pago.

O ciclo formado pela crise, tenha motivo interno ou externo ou ainda

ambos, é de difícil reversão e, por este motivo, o legislador se empenhou

em propiciar ao empresário o panorama jurídico imprescindível para se

restabelecer e reconquistar a confiança das pessoas com quem se relaciona.

A questão preponderante é identificar a razão REAL da crise e encontrar

o diagnóstico correto para neutralizá-la, pois em nada adianta focar todos

os esforços senão na gravidade existente. Esta questão merece destaque

ante a constante tentativa de ser “terceirizar” os problemas da empresa,

pois, em grande parte, dificilmente os administradores assumem sua parcela

de responsabilidade, transferindo à situação econômica ou política a razão

da quebra ou ainda encontrando “bodes expiatórios” para se livrarem das

conseqüências.

Para os profissionais que lidam diariamente com o processo falimentar

(Juízes, Promotores de Justiça, Advogados e Administradores Judiciais) tais

ocorrências são constantes, dificultando se encontrar a solução adequada

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DIREITO EMPRESARIAL

para cada caso. Se o motivo real da crise seja, por exemplo, ligado à gestão

do negócio, em nada adiantará se propor investimentos em tecnologia ou

maquinários similares aos do concorrente; será jogar dinheiro e tempo fora,

além de não se restaurar a sociedade e nem saciar os vorazes credores.

Iniciada a crise, as conseqüências surgem de imediato e afetam

diretamente grande parcela dos credores da sociedade. Diante da dívida

constituída, inicia-se ao credor a longa e desgastante jornada em busca da

satisfação de seu crédito. Geralmente, por questões comerciais e preservação

do bom relacionamento, o credor procura meios extrajudiciais para resolver

a situação, renegociando a dívida, parcelando-a e até mesmo reduzindo,

quando for viável. Esgotada esta alternativa, ver-se-á obrigado a acionar o

Poder Judiciário através de ação individualizada para, após o julgamento e

análise da situação, tentar obter a penhora de bens ou até mesmo o bloqueio

de contas da devedora.

Costumeiramente se utilizam para este fim ações conhecidas, como a

Execução (para títulos, como duplicatas, notas promissórias, etc.) ou a Ação

de Cobrança (para contratos). Porém, nenhum resultado traz estas ações

se o devedor não mais possuir bens livres e desimpedidos nem dinheiro no

caixa, pois não se concretiza a finalidade precípua que é o pagamento do

credor com a afetação dos bens do devedor, que, no caso, não mais existe

ou já está dado em garantia para outros credores ou penhorado em outros

processos.

Em casos como tais, enquadrando-se o credor nos requisitos legais avante

expostos, não verá outra alternativa a não ser requerer a falência do devedor,

não apenas para tentar receber algo, mas impedir que outras pessoas

negociem com tal empresa.

Via de regra, os processos falimentares têm origem em casos semelhantes

ao narrado, apesar de, como será demonstrado, sequer ser necessário ter

o credor ajuizado outra ação para receber seu crédito, podendo propor

diretamente o pedido de falência e é exatamente neste ponto que muitos

credores não se atém ao propósito do processo falimentar, tendo em vista a

utilização do expediente como forma de coagir o devedor a pagá-lo. Mas,

não se pode negar a eficiência deste procedimento, vez que o devedor,

amedrontado com a possibilidade de instauração do processo falimentar e

de suas conseqüências — inclusive criminais — se esforça para quitar a dívida

daquele credor específico.

Mas afinal, o que é falência e qual sua verdadeira finalidade?

A falência deve ser compreendida como um processo judicial iniciado por

pessoa interessada e que se enquadra nos requisitos legais, com posterior

chamamento de diversos credores (caso existentes), para apuração do ativo

e passivo do devedor com a conseqüente quitação das dívidas, de forma

total ou parcial.

O processo falimentar se inicia como qualquer processo convencional,

tendo Autor e Réu, aqui chamados de Requerente e Requerido,

respectivamente; entretanto, com o desenvolver das fases processuais,

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ganha contornos exclusivos, com a nomeação de Administrador Judicial e a

constituição de órgãos para a tomada de decisões colegiadas, como a

Assembléia de Credores e o Comitê de Credores, haja vista que há enorme

contingente de interessados.

Feita esta abordagem inaugural, imprescindível à análise pormenorizada

de cada fase processual, sendo conveniente demonstrar imediatamente a

abordagem da legislação acerca das pessoas sujeitas à falência.

Impõe a legislação que somente pode sofrer processo de falência (sujeito

passivo) o empresário (artigo 966, caput, do Código Civil), ou seja, o

empresário individual ou a sociedade empresária. Por esta regra, estão

excluídas da hipótese de ter a falência requerida as pessoas físicas, as

associações, as fundações, as sociedades simples e as cooperativas. Todas

estas pessoas se sujeitam, em caso de crise, à insolvência civil,

regulamentada pelo Código Civil e de Processo Civil.

Entretanto, dentre as sociedades empresárias, há as seguintes exceções

previstas no artigo 2º., da Lei 11.101"05:

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito,

consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora

de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de

capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Em virtude desta exclusão, é imperioso informar que as seguradoras,em caso de quebra, sofrem intervenção da Superintendência de SegurosPrivados (SUSEP); as empresas de capitalização passam a ser liquidadaspelo Ministério da Fazenda e as Instituições Financeiras sofrem intervençãodo Banco Central do Brasil.

Além de especificar a quem se aplica o processo falimentar, ainda naprimeira fase, denominada de instauração, providenciou o legislador as regrasque autorizam o requerimento da quebra do devedor.

A este conjunto de regras que indicam possível crise econômica dasociedade se atribuiu a expressão INSOLVÊNCIA JURÍDICA, cujaconfiguração independe da existência de patrimônio líquido negativo, querdizer, ainda que o empresário-devedor tenha o ativo maior que o passivo,em termos patrimoniais, enquadrando-se em qualquer das três espécies deinsolvência a seguir descritas, estará sujeito ao regime falimentar.

a)IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA: configura-se em decorrência daexistência de título executivo judicial ou extrajudicial, devidamente protestado

e, ainda, no valor de, no mínimo, quarenta salários mínimos.

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DIREITO EMPRESARIAL

Por este critério, todo e qualquer credor poderá requerer falência,

objetivando receber seu crédito. Veja que a legislação exige que o título

seja protestado. Com o protesto, realizado em Cartório de Protesto, o

devedor é procurado para quitar sua dívida e não o fazendo, será lavrado o

protesto. Ao inserir tal exigência, pretendeu o legislador que o credor, antes

de acionar o Poder Judiciário, demonstre sua intenção de receber

amigavelmente o seu crédito.

Destaque-se também a criação de quantia mínima (40 salários mínimos)

que não era prevista na legislação anterior, o que permitia o início de

processos falimentares por valores ínfimos. Interessante medida foi adotada

para beneficiar credores que portem títulos com quantias inferiores aos

quarenta salários, que é a possibilidade de se unirem para atingir o mínimo,

a que se dá o nome de Litisconsórcio ativo, ou seja, em processos como

este, haverá mais de um autor.

Para iniciar o processo falimentar, basta o credor juntar à sua petição

inicial (documento que origina o processo) o título devidamente protestado.

b)EXECUÇÃO FRUSTRADA: por esta modalidade de insolvência jurídica,

se legitima o pedido de falência quando em decorrência de processo de

execução anteriormente ajuizado contra o devedor-empresário, este não

paga, não deposita nem nomeia bens à penhora no prazo legal, ou seja,

demonstra claramente que não pretende quitar sua dívida com o exeqüente

(credor que ajuizou processo de execução).

Neste caso, diferentemente da impontualidade injustificada, deve haver

processo de execução ANTERIOR ao pedido de falência e que o devedor não

tomou qualquer providência jurídica cabível para resolvê-lo, gerando a

chamada execução frustrada.

Em virtude do descaso do devedor, não há que se falar em valor mínimo

do débito, como no caso anterior, pois o interessado tentou, via Ação de

Execução, receber o montante.

À petição inicial deverá ser anexada Certidão expedida pela Secretaria

da Vara em que tramitou a ação de execução declarando a ocorrência da

execução frustrada.

c)ATOS DE FALÊNCIA: por fim, configura insolvência jurídica motivadora

do ajuizamento da ação falimentar, todo e qualquer ato que presuma estado

de crise e que foram descritos pela legislação.

1. Liquidação precipitada ou utilização de expedientes ruinosos

ou fraudulentos: a liquidação precipitada significa a venda do

ativo da sociedade, facilmente configurada quando feita por

preço abaixo do valor de mercado, demonstrando que o devedor

pretende se desfazer de seu negócio.

2. Realização de negócios simulados: a finalidade de se simular a

venda de bens ou produção é “esconder” o patrimônio da

sociedade devedora, tentando se precaver contra eventuais

processos, ou seja, com a simulação os credores não

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conseguirão ver satisfeitos seus créditos. Lembre-se que

quaisquer destas práticas (atos de falência) justificam o pedido

de falência da sociedade.

3. Alienação total ou parcial do ativo: a alienação de ativo significa

a venda do patrimônio da sociedade tendo a mesma finalidade

da simulação, qual seja, impedir que credores afetem os bens

da sociedade. Claro que, se a sociedade demonstrar que se

desfez dos bens para adquirir novos e mais modernos, não há

que se falar em prática de ato de falência.

4. Transferência do estabelecimento, sem consentimento dos

credores: a venda da empresa como um todo é chamada de

trespasse e sua validade depende da quitação das dívidas

pendentes ou ainda da reserva de parte do patrimônio hábil a

quitá-las. Desta forma, à medida que ocorre o trespasse sem

garantias para seus credores, qualquer um deles poderá

requerer a falência da sociedade que vendeu seu

estabelecimento.

5. Transferência simulada do principal estabelecimento: por este

artifício, a empresa em crise forja documentação de venda de

seu patrimônio, objetivando prejudicar seus credores.

6. Garantia real: percebendo que não conseguirá quitar suas

dívidas, o empresário em crise firma determinado contrato,

dando seu patrimônio em garantia a este credor específico,

prejudicando todos os demais.

7. Ausência na administração do negócio e abandono do

estabelecimento empresarial: à medida que o empresário não

mantém representante legal com poderes para quitar dívidas

ou abandona completamente o negócio, demonstra nitidamente

seu interesse em não resolver questões pendentes, justificando

o seu pedido de falência.

8. Descumprimento de obrigação assumida no plano de

recuperação judicial: na segunda parte desta unidade, será

abordada a recuperação judicial (antiga concordata) e na

oportunidade se demonstrará que a sociedade assume diversos

compromissos, sendo que, não os honrando, verá a conversão

do processo de recuperação judicial (mais vantajoso para o

devedor) em processo de falência.

Estes são os principais expedientes ardilosos utilizados por empresários

em crise, norteando em caso de quebra, preservar alguns bens em detrimento

dos credores. Ao praticar qualquer um que seja, o credor interessado poderá

requerer sua falência, mas, diferentemente das duas primeiras hipóteses

de insolvência jurídica acima expostas, neste caso, a comprovação da atitude

é bem mais complicada, vez que o credor não tem acesso aos documentos

que comprovariam venda de bens, falsos contratos, etc.

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DIREITO EMPRESARIAL

Posto isto, os pressuposto para a instauração do processo falimentar

são a análise do devedor, que deverá ser empresário e ainda ter praticado

qualquer atitude que configure a insolvência jurídica em qualquer de suas

três hipóteses.

PROCESSO FALIMENTAR

Iniciado o processo falimentar, compete ao juiz do caso analisar se os

dois pressupostos anteriormente analisados estão presentes, quer dizer,

se a empresa-devedora (ré) possui empresarialidade e se as ações por

ela praticadas se enquadram nas modalidades de insolvência jurídica.

Ultrapassada esta fase e reconhecendo a presença de ambos os

pressupostos, deverá ser apreciado se a parte que moveu a ação (autor)

possui legitimidade, pois segundo a legislação podem propor ação de falência

a própria sociedade (autofalência), seus sócios e qualquer credor.

Aliás, a autofalência é tratada na legislação como uma obrigação do

empresário em crise à medida que se encontrar em situação de crise,

passando a identificar a impossibilidade de pagamento de suas obrigações

assumidas.

Mas esta imposição da lei encontra dois óbices: de um lado, não há

como o Estado fiscalizar a situação econômica e patrimonial de todas as

empresas com o intuito de descobrir quais se encontram em crise e que,

portanto, deveriam ter ajuizado a ação; de outro lado, ainda que ao Estado

houvesse estrutura para tal fim, surgiria outro problema que é a falta de

punição para as empresas que não entrarem com o pedido de autofalência.

Quer dizer, o pedido de autofalência é obrigatório para todos os

empresários em crise, mas deixando de fazê-lo lhe será aplicada qualquer

pena.

Sempre que abordo o tema autofalência em sala de aula, alguns alunos

— já conhecedores do assunto — questionam qual seria a vantagem do

ajuizamento deste pedido ao invés de se requerer a recuperação judicial,

indiscutivelmente mais benéfica para se reerguer a empresa em crise. Na

realidade, não há qualquer vantagem. O que justifica nos dias atuais o pedido

de autofalência em detrimento do de recuperação judicial é o não

enquadramento nos pressupostos exigidos para este último, sendo a

autofalência a saída que ainda resta ao empresário em crise vez que não

possui condições de se utilizar o instituto jurídico mais benéfico.

Independentemente de quem inicie o processo falimentar, através de

petição inicial protocolado no Fórum, deverá endereçá-la ao juiz que possui

competência para analisar o caso. A palavra competência tem aqui um

significado especial, no sentido de se diferenciar a Vara em que o processo

tramitará. Em cidades pequenas, em que há Vara Única, o juiz tem competência

para analisar todos os casos: criminais, contratuais, cíveis, rurais, separações,

inventários, etc. Já em cidades maiores, com mais de uma Vara, o trabalho

dos juízes é dividido por áreas, atuando cada juiz em área específica, ou

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seja, haverá um juiz que somente terá competência para julgar casos

criminais, outro analisará as questões do Direito de Família, como separações,

divórcios, inventários e assim sucessivamente.

Importante esclarecer ainda que o Poder Judiciário é dividido em Justiça

Federal, Justiça do Trabalho e Justiça Comum. Nesta última que se

encontram os juízes anteriormente citados e, portanto, as ações de

falência são nela ajuizadas.

Em grandes cidades, principalmente nas capitais do país, já há Varas

especializadas em Direito Empresarial, sendo atribuídas aos juízes ações

que tenham por objeto de discussão qualquer dos temas abordados nesta

disciplina, com exceção das ações relativas à relação de consumo.

Pois bem, feito este breve esclarecimento sobre a divisão do Poder

Judiciário e a competência de cada Justiça e de suas Varas Especializadas,

resta esclarecer que, possuindo a empresa em crise mais de um

estabelecimento (sede e filiais), a ação deverá ser proposta na cidade em

que se localiza a sede da empresa, ou seja, o seu PRINCIPAL

estabelecimento, não importando o tamanho da estrutura física, mas sim o

local onde há maior volume de negócios realizados.

Distribuído o processo, segundo as regras da legislação falimentar, todos

os processos movidos contra a ré são atraídos para o processo de falências.

Regra esta que se denomina juízo universal. Assim, se contra a empresa em

crise (ré) correm ações, por exemplo, de execução ou de cobrança, estas

são também analisadas pelo juiz que julgará a falência, pois estão

diretamente ligadas ao assunto. Mas, há algumas exceções previstas na lei:

1) ações em que a falida for autora ou litisconsorte ativa: a

empresa em crise pode possuir ações em que figura como

autora do processo, em qualquer área do Direito e por

determinação da lei, estas ações continuam a tramitar

normalmente e serão julgadas pelo juiz que as acompanha

desde o início, não havendo necessidade de as encaminhar

para o juiz do processo falimentar;

2) ações com quantia ilíquida, ajuizadas antes do processo

falimentar: enquanto não houver o trânsito em julgado, ou seja,

se o assunto discutido em qualquer ação não foi decidido

definitivamente, pois ainda cabe algum recurso, se diz que a

ação possui quantia ilíquida, não há ainda como se apurar o

total da ação. Assim sendo, toda e qualquer ação com quantia

ilíquida continuará seu tramite na Vara de origem, não sendo

alocada para o juízo do processo falimentar;

3) reclamações trabalhistas: as ações que discutem a relação de

trabalho, envolvendo empregados contra empregadores e

prestadores de serviço, demandando os tomadores do serviço

são julgadas pela Justiça do Trabalho até o seu final, não sendo

direcionadas para o processo de falência;

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DIREITO EMPRESARIAL

4) execuções tributárias: estas ações tramitam na Justiça Federal

quando o tributo em discussão seja de competência da União

(Imposto de Renda, IPI entre tantos outros) e nas Varas

especializadas quando o tributo seja municipal ou estadual;

5) ações em que a União seja parte: sempre que a União seja

parte de qualquer processo, como autora ou ré, as ações são

julgadas pela Justiça Federal.

Demonstrada a competência para analisar e julgar o processo de falência

bem como os processos que a ele são anexados, se deve demonstrar a

seqüência do processo, ou seja, a citação da requerida (empresa em crise)

para apresentar sua defesa, caso assim desejar.

Foi anteriormente dito que o início da ação falimentar segue o padrão de

qualquer processo, ou seja, o autor da ação procura o Poder Judiciário,

acionando-o através do protocolo da petição inicial (documento contendo

as alegações que justifiquem o surgimento do processo). Ao chegar às mãos

do juiz, este analisará os requisitos mínimos exigidos em lei e estando em

conformidade, o réu é citado. Este é o procedimento padrão para a maioria

dos processos brasileiros.

Em relação à ação falimentar, surge a primeira grande diferença, pois, ao

ser citada, a empresa em crise poderá se defender, apresentando seus

argumentos em documento denominado CONTESTAÇÃO ou ainda poderá

evitar a continuação do processo pagando a dívida nele contida, que motivou

o autor a ajuizar o processo. Lembre-se de que esta regra não se aplica à

autofalência.

Esta possibilidade de quitação da dívida é chamada ELISÃO, feita

através de depósito no valor integral. Assim, supondo que o credor que

ajuizou o processo falimentar junta aos autos (processo) duplicata no valor

de R$ 30.000,00, além do comprovante dos custos realizados com o protesto

do título bem como cálculo atualizado dos juros e correção monetária a que

faz jus, compete ao empresário processado pagar o valor total para findar o

processo, utilizando-se deste instituto.

No começo do estudo desta matéria, citou-se a possibilidade de utilização

do processo falimentar como forma de pressionar a empresa em crise a

quitar certa dívida e o fundamento para o uso inadequado da legislação

falimentar é exatamente a elisão. Não que seja um erro contido na lei, ao

contrário, trata-se de medida eficaz; o que se questiona é a utilização do

processo falimentar, visando ao recebimento da dívida, ao contrário do

ajuizamento de ação como a de execução ou de cobrança.

Voltando ao tramite do processo, se feita a elisão, basta ao juiz analisar

os valores e, em estando correto o pagamento, resta-lhe a opção de encerrar

o processo falimentar, vez que o motivo que originou o processo (dívida) foi

extinto.

Mas, imaginando-se que o juiz saiba que a empresa em crise deve para

diversos credores, ainda assim encerrará o caso ou dará continuidade ao

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processo? A legislação é clara sobre o assunto, determinando que, em caso

de elisão, o processo será extinto!

Não havendo a elisão, a requerida poderá se defender, como dito, através

da apresentação de seus argumentos, via contestação. Assim sendo, o juiz

terá que analisar ambos os argumentos, tanto do autor como da ré. Para se

ter idéia, a empresa em crise poderá alegar em sua defesa a nulidade do

documento juntado pelo credor, por se tratar de documento falso, por

exemplo, o que, aliás, é mais comum do que se pode imaginar.

Outro caso corriqueiro se refere à quitação do título já ocorrida antes do

início do processo. Em certa oportunidade, acompanhamos processo

falimentar, como advogado da empresa ré, que havia pago duplicata

entregando o valor correspondente ao representante comercial (RCA) da

credora, que se apropriou ilicitamente da quantia. Em sua defesa, foi juntado

o recibo demonstrando o pagamento do débito e, portanto, o processo foi

encerrado. Casos como este também originam diversos processos

falimentares, seja por falta de sintonia entre os departamentos da empresa

credora ou desorganização propriamente dita.

Viu-se, portanto, que à requerida abrem-se duas possibilidades: quitar

a dívida através da elisão, encerrando definitivamente o processo ou se

defender e aguardar o resultado, que tanto pode ser a extinção da ação

como a sua continuidade, caso os argumentos contidos na contestação não

sejam convincentes.

Mas a legislação traz ainda uma terceira opção à empresa requerida,

qual seja, apresentar a defesa e também efetuar a elisão. O objetivo da ré

é, de uma forma ou outra, extinguir o processo, porém muitos questionam a

razão pela qual a empresa não faz apenas a elisão por si só. Claro que há

razão para isso. Entenda.

Se a empresa faz o pagamento (elisão) o processo se encerra, sendo

que as custas e honorários de sucumbência são pagos pela requerida, pois

assumiu que possuía dívida.

Já se a ré apresenta sua defesa e também faz a elisão, tem o juiz o

dever de analisar a contestação e somente se a julgar inapta para impedir o

prosseguimento da ação, deverá determinar o levantamento do valor

depositado pelo credor; no entanto, se a contestação for aceita, além da ré

resgatar o valor que depositou a título de elisão, terá ganho o processo e,

portanto, quem pagará as custas judiciais e honorários de sucumbência será

o autor do processo, aquele que se julgava credor de algum valor.

Foi exatamente o que ocorreu na ação anteriormente citada. Certa

empresa acreditava ser credora de duplicata, que, no entanto, já havia sido

paga. Ao defender a empresa cobrada, optou-se em fazer a apresentação

da defesa acompanhada da elisão, pois poderia o juiz interpretar que o

representante comercial não tinha poderes para receber valores em nome

da representada (autora do processo), então, por garantia e estratégia

(mostrar a boa-fé), juntamente à contestação se fez o depósito da quantia.

143

DIREITO EMPRESARIAL

Mas, o juiz, ao analisar o caso e vendo o recibo de pagamento, não viu

motivos para a continuidade do processo, extinguindo-o.

Por outro lado, apresentada somente a contestação e não existindo

elementos suficientes para encerrar o processo, será proferida SENTENÇA

DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA cujo conteúdo será publicado no Diário Oficial

e, se possível, em jornal ou revista de grande circulação. Concomitantemente

serão intimados o Ministério Público, a Receita (Federal, Estadual e Municipal)

e a Junta Comercial para as providências cabíveis e acompanhamento da

ação.

Com a decretação da falência, em virtude da complexidade do processo,

o juiz indicará pessoa competente e habilitada para administrar a massa

falida. Na legislação anterior tal pessoa era denominada de SÍNDICO,

passando, atualmente a ser chamada de ADMINISTRADOR JUDICIAL.

Observa-se, assim, que a finalidade do administrador judicial é gerir

a massa falida, os bens e as dívidas da sociedade que teve a falência

decretada e não dirigir a própria sociedade. Durante toda a falência, a

empresa continuará a ser administrada por quem já o fazia, salvo se o motivo

real da crise esteja diretamente ligado à gerência do negócio.

Em relação à figura do administrador judicial, além da mudança de sua

nomenclatura, a grande inovação refere-se à possibilidade de o juiz nomear

pessoa física ou jurídica, pois, na legislação anterior, somente era possível

a nomeação de pessoa física.

Atualmente, os juízes procuram indicar pessoas de sua confiança,

preferencialmente formados em Direito, Economia, Administração ou

Contabilidade, áreas do conhecimento diretamente ligadas à falência. Melhor

ainda se o administrador tiver formação em mais de uma destas áreas, pois

terá maior facilidade em desempenhar sua função.

E foi exatamente por este motivo que a nova legislação trouxe a

possibilidade de se admitir administrador judicial, pessoa jurídica. A finalidade

é fazer surgir sociedades cujos sócios sejam pessoas com graduações

diversificadas, ou seja, advogado, contador, administrador ou qualquer outra

área, de forma que a função será, em tese, melhor desempenhada do que a

seria por uma única pessoa física.

Adentrando o assunto, compete ao administrador judicial executar

duas principais FUNÇÕES:

a) auxiliar o juiz na administração da falência;

b) representar o interesse dos credores.

Por desempenhar cargo de confiança, auxiliando o Poder Judiciário, o

administrador judicial, caso pratique atos ilegais ou ilícitos, será punido como

se funcionário público fosse. Veja bem, o administrador judicial não se torna

MASSA FALIDA: o conjun-

to de ativo e passivo da fa-

lida. Sua formação se dá

através da arrecadação dos

seus bens, feita pelo admi-

nistrador judicial, que pas-

sa se torna o responsável

por sua guarda e zelo.

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funcionário público, mas a ele serão aplicadas as penas previstas no Código

Penal para os crimes praticados por funcionários públicos.

Em virtude das atribuições que lhe competem, são IMPEDIDOS de exercer

a função:

a) Juízes, promotores, delegados de polícia, funcionários públicos;

b) administrador que nomeado em outra falência nos 5 anos

anteriores foi destituído da função, não prestou contas no prazo

ou teve as contas desaprovadas.

c) pessoa que mantiver parentesco, amizade ou inimizade com

sócio(s) da sociedade.

No decorrer do desenvolvimento da atividade, poderá ocorrer a

necessidade de se SUBSTITUIR o administrador, visando permitir a

continuidade dos trabalhos, sem comprometer o desenrolar do processo

falimentar. Esta alteração não decorre de ato danoso praticado pelo

administrador judicial, mas por surgimento de fato novo. Há inúmeros

exemplos: falecimento do administrador judicial, mudança de cidade,

acometimento de doença ou incapacidade física ou mental, aprovação em

concurso público, entre tantos outros.

Nesta hipótese, não tendo o administrador dado justa causa ao

encerramento de suas atividades, terá direito à remuneração proporcional

ao trabalho realizado até a data de sua saída, o que não ocorre no caso de

sua DESTITUIÇÃO, vez que esta decorre de sanção que lhe é imposta em

virtude de não-cumprimento de suas funções ou atitudes contrárias ao

interesse da massa falida, dentre os quais se destacam inobservância de

prazo legal, renúncia injustificada e prática de atos ilícitos.

Acerca da questão da REMUNERAÇÃO, convém ressaltar que, em seu

cálculo, estabelece a legislação como valor máximo 5% do valor de venda

dos bens da falida, devendo o juiz levar em consideração três critérios:

a) empenho e qualidade do serviço prestado;

b) valor do passivo e quantidade de credores;

c) comparativo com valores praticados no mercado.

Em síntese, acerca do administrador judicial, os pontos antes

abordados são os que merecem maior destaque.

Lembre-se: o juiz administra o PROCESSO falimentar e contará com o

apoio de auxiliares, dentre eles, o administrador judicial que administra a

MASSA FALIDA.

Outro auxiliar do juiz imprescindível ao desfecho do processo falimentar

não é pessoa, mas sim, um órgão denominado ASSEMBLÉIA DE CREDORES.

Possui legitimidade para sua CONVOCAÇÃO o próprio juiz bem como

os credores que representem, no mínimo, 25% do valor total dos créditos

145

DIREITO EMPRESARIAL

de determinada classe de créditos. Há três classes de crédito: i) decorrentes

da relação de trabalho ou de acidente de trabalho; ii) créditos com garantia

real, ou seja, oriundos de dívidas da falida cujos credores receberam bens

em garantia, como ocorre, por exemplo, no financiamento bancário para

aquisição de maquinários, em que estes são dados em garantia da quitação

do contrato e iii) créditos quirografários, com privilégio especial, geral ou

subordinado, que serão adiante explicados.

O ANÚNCIO da convocação ocorrerá com 15 dias de antecedência da

sua realização, sendo feito através de edital publicado em órgão oficial e em

jornais de grande circulação, no local da sede e filiais da empresa, custeados

pela falida, contendo informações sobre o local, data e hora da assembléia

e a ordem do dia.

No dia estabelecido, iniciados os trabalhos pelo administrador judicial,

deve primeiramente se averiguar o quorum de instalação, sendo exigida a

presença de credores titulares da metade dos créditos de cada classe,

considerando-se o valor total.

Em não havendo quorum mínimo, será feita nova convocação, com cinco

dias de antecedência, sendo que nesta segunda convocação, sua instalação

se dará com qualquer número de credores.

Devidamente instalada, possui a Assembléia de Credores as seguintes

FUNÇÕES:

a) aprovar a constituição do Comitê de Credores/ eleger seus

membros;

b) aprovar, por 2/3 dos créditos, formas de realizar o ativo;

c) deliberar sobre matérias de interesse dos credores.

Saliente-se que a constituição deste órgão é de suma importância

para se beneficiar a maior parte dos credores, independentemente da

espécie de crédito e seu valor. Diversas decisões a serem tomadas pelo juiz

prescindem de conhecimento técnico, peculiares da atividade econômica

desenvolvida pela falida e com a existência deste órgão, o julgador, após

lhe solicitar parecer, terá maior convicção em suas decisões.

Outro órgão que poderá ser composto para auxiliar o juiz é o chamado

COMITÊ, tendo por principais atribuições prestar consultoria e fiscalizar as

ações praticadas no decorrer do processo falimentar.

Por se tratar de órgão de constituição facultativa, o ideal é que somente

venham a existir em processos falimentares extremamente complexos, de

difícil resolução, pois não o sendo, apenas tornará o processo mais lento e,

por vezes, criará tumultos desnecessários.

Qualquer classe de credores na assembléia geral, por sua maioria,

poderá requerer sua formação. Uma vez concebida, terá em sua composição

a presença de um representante indicado pela classe de credores

trabalhistas, como dois suplentes, outro representante indicado pela classe

146


de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais com dois

suplentes e, por fim, um representante indicado pela classe de credores

quirografários e com privilégios, com dois suplentes.

Além das duas principais funções anteriormente expostas, há ainda

que se destacar sua participação em relação à possibilidade de impugnação

de crédito, em pedidos de restituição de bens, na venda antecipada de bens,

em concessões de desconto a devedor(es) da falida ou nas formas ordinárias

de realização do ativo.

Demonstrado como se dá a administração do processo falimentar, o

passo seguinte é compreender o desenrolar da ação, a começar pelas

obrigações que são impostas de imediato à falida, nos termos do artigo 98,

da Lei de Falências:

I - assinar nos autos, desde que intimado da sentença declaratória,

termo de comparecimento, com a indicação do nome,

nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio,

devendo ainda declarar, para constar do dito termo:

a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida

pelos credores;

b) se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova;

c) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os

sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores,

apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do

respectivo registro, bem como suas alterações;

d) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros

obrigatórios;

e) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu

objeto, o nome e endereço do mandatário;

f) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no

estabelecimento;

g) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato;

h) informar suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança

e processos em andamento em que for autor ou réu;

i) o compromisso de guarda e conservação dos bens sob depósito;

II. depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de

comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem

entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por

termos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz;

III.não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem

motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar

procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;

147

DIREITO EMPRESARIAL

IV. comparecer a todos os atos da falência, podendo ser

representado por procurador, quando ocorrerem motivos

justificados;

V. entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e

documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para

serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder

de terceiros;

VI. prestar verbalmente ou por escrito, as informações reclamadas

pelo juiz, administrador judicial, credor ou representante do

Ministério Público, sobre circunstâncias e fatos que interessem

à falência;

VII.auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza;

VIII.examinar as declarações de crédito apresentadas;

IX. assistir ao levantamento, à verificação do balanço e exame dos

livros;

X. examinar e dar parecer, sempre que for determinado pelo juiz;

XI. apresentar, dentro do prazo determinado nesta lei, a relação

de seus credores.

Estabelece tal lei que o não-cumprimento das obrigações transcritas será

tratado como crime de desobediência, imputado aos administradores da

falida.

Outro assunto que merece abordagem é a suspensão dos juros durante

a tramitação do processo. Ora, o estado de falência significa a insuficiência

da falida em quitar seus débitos, assim, nada mais justo que se apliquem os

juros já vencidos no momento da sentença declaratória da falência.

O andamento do processo depende da chamada verificação e

habilitação de créditos, procedimento realizado pelo administrador judicial,

com o auxílio de profissionais especializados, visando identificar a totalidade

de credores e o valor total do crédito, comparando-os com os dados

constantes nos livros contábeis pertencentes à falida. Findo o procedimento

de verificação, o administrador publicará o resultado, oportunidade para

qualquer credor impugnar, justificando sua razão. Após a análise do relatório

final e de suas impugnações, o juiz homologará a relação de credores, donde

se extrai detalhadamente o nome do credor, o crédito que possui e sua

classificação.

Faz-se, então, a liquidação que é a conversão do patrimônio da falida

em dinheiro para ser distribuído entre os credores, respeitando-se a seguinte

ordem de preferência:

I -créditos derivados da relação de trabalho, limitados a 150

salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes do

trabalho;

148


II - créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, com exceção das multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo

disposição contrária desta lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre

a coisa dada em garantia;

V - créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo

disposição contrária desta lei;

VI - créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não-previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelos produtos dos bens

vinculados ao seu pagamento;

VII – créditos decorrentes de multas contratuais e penas

pecuniárias por infração das leis penais e administrativas,

inclusive multas tributárias e

VII - créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos de qualquer natureza dos administradores da

empresa sem vínculo trabalhista, bem como dos cotistas,

acionistas controladores e diretores.

Além de obedecer esta ordem preferencial de pagamento, deve-se

primeiramente haver a quitação dos créditos chamados extraconcursais,

compreendidos por:

a) remuneração do administrador judicial e seus auxiliares;

b) quantias fornecidas à massa pelos credores;

c) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo

e distribuição do seu produto, bem como custas do processo

de falência;

d) custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa

falida tenha sido vencida e

e) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos, praticados

durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência

149

DIREITO EMPRESARIAL

e tributos relativos a fatos gerados ocorridos após a decretação

da falência.

Com o pagamento de todos os credores, extinguem-se as obrigações

da empresa em crise. Caso haja saldo decorrente da venda do ativo e

pagamento dos credores, este será entregue ao empresário e distribuídos

entre os seus sócios. Na história do direito falimentar não houve um único

caso em que se conseguisse pagar todos os credores, quanto mais ratear

saldo entre os donos da falida.

Procurou-se com esta breve apresentação, destacar os pontos relevantes

do processo falimentar, demonstrando a sua formação, desenvolvimento e

regras para pagamento dos credores, com a conseqüente extinção.

Posto isso, se dará início ao estudo da recuperação de empresas.

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

A mesma lei que criou a falência também disciplina o assunto em

comento, dividindo a recuperação de empresas em duas modalidades

completamente distintas entre si: Recuperação Judicial e Homologação Judicial

de Acordo de Recuperação Extrajudicial.

Tendo por finalidade impedir o encerramento da atividade

econômica, mas sim recuperá-la, ambas as espécies de recuperação devem

servir de instrumento impeditivos da quebra do empresário nos casos em

que se possa vislumbrar razões para sua continuidade, considerando-se

aspectos relevantes como sua importância social, o quantitativo de

empregados, a tecnologia empregada, o volume do ativo e passivo, o tempo

de existência da empresa e seu porte econômico.

Isso porque ao longo da história jurídica na tentativa de se reerguer

empresas em crise, o cenário demonstra que muitas não mereciam o

tratamento para se recuperar, mas sim a decretação de sua falência!

Por essa razão, ainda que o juiz encontre no processo todos os

requisitos necessários à formação do processo de recuperação judicial ou

extrajudicial, deverá analisar o fator merecimento, ou seja, se a empresa

requerente terá condições de dar continuidade às suas atividades, pois muitas

somente acionam o Poder Judiciário intuindo ganhar tempo ao criar falsa

expectativa a seus credores.

O pedido de recuperação judicial poderá ser feito por qualquer empresário,

ou seja, empresário individual (firma individual) ou sociedade empresária.

Repare que possui legitimidade para requerer a recuperação judicial o mesmo

sujeito que pode sofrer o pedido de falência e, por assim ser, não o pode

fazê-lo as pessoas físicas, as sociedades simples e cooperativas bem como

as pessoas jurídicas previstas no artigo 2º. da L.F., estudados no início desta

unidade.

No entanto, diferentemente da falência, além de se enquadrarem no

requisito empresarialidade, somente obterão o benefício os empresários que

CONCOMITANTEMENTE:

150


a) não estejam falidos;

b) tenham, no mínimo, 2 anos de existência;

c) não tenham requerido recuperação judicial há pelo menos 5

anos (micro e pequenas empresas, em 8 anos) e

d) tenham sócio controlador/administrador sido condenado por

crime falimentar.

Estando o empresário em crise, cuja comprovação dar-se-á através

da apuração dos dados contábeis e se enquadrando nesses requisitos,

poderá requerer o pedido de recuperação da empresa, devendo atingir seu

objetivo através dos MEIOS contidos no artigo 50, da Lei de Falências, bem

como quaisquer outros que julgar necessários, já que os citados na lei são

apenas alguns exemplos, quais sejam:

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação

pertinente a cada caso, dentre outros:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das

obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade,

constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações,

respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou

modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de

administradores e de poder de veto em relação às matérias que o

plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à

sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou

sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer

natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de

recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito

rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

151

DIREITO EMPRESARIAL

XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar,

em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

O processo de recuperação judicial, assim como a homologação de acordo

de recuperação extrajudicial possui características bem peculiares, a começar

pela inexistência de réu.

A recuperação é a modernização jurídica da antiga concordata e sua

finalidade é pedir ao juiz ajuda para se livrar da crise. Por esse motivo que

foi dito anteriormente que a comprovação da crise será feita por análise

contábil, vez que, diferentemente da falência, não há um credor específico

demonstrando existência de dívida vencida e não paga. Aqui a própria

empresa ASSUME sua situação ruinosa, socorrendo-se ao Poder Judiciário

para impedir, principalmente, que qualquer credor peça sua falência, que,

como exaustivamente comentado, é mais agravosa que a recuperação

em si.

A partir deste ponto, far-se-á primeiramente o estudo do processo da

recuperação judicial, passando-se, posteriormente, ao da extrajudicial.

O início do processo de recuperação judicial ocorre com o protocolo da

Petição Inicial, inaugurando a primeira fase processual, denominada FASE

POSTULATÓRIA.

Este documento deverá trazer detalhes do empresário, sua importância

social e motivos para justificar o recebimento do benefício, ou seja, a

concessão da recuperação judicial a fim de lhe permitir enfrentar a crise

através dos meios contidos no artigo 50 ou outros desejados.

Em ANEXO (e não na própria petição inicial), serão juntados documentos

comprobatórios das alegações nela contidas, a saber:

- exposição da causa: este documento tem por fim DETALHAR de

forma pormenorizada todas as razões que deram origem à crise,

sendo trivial ressaltar que os motivos ensejadores do problema

devem estar diretamente ligados à própria empresa, vez que

fatores externos não são passíveis de se solucionar em prol de

uma sociedade empresária específica. Para aclarar: uma das

maiores fabricantes de calçados do Brasil, responsável por

abastecer tanto o mercado interno como externo, requereu a

recuperação judicial alegando em sua exposição de causa três

razões para a crise: valorização do Real frente ao dólar, entrega

de calçados chineses no Brasil com baixo preço e elevadas taxas

e juros cobrados em contratos de financiamento. Das três

causas, apenas a última depende de atuação da calçadista para

sua resolução, vez que as duas primeiras referem-se à questões

econômicas e sua alteração depende de medidas tomadas pelo

Governo Federal. Realmente estas duas situações interferem

152


diretamente nos negócios, mas, ao se analisar os meios de

recuperação citados no artigo 50 da L.F. não se encontrará

remédio para o problema. Portanto, a elaboração da exposição

da causa terá que ser extremamente criteriosa para convencer

o juiz que há solução para o problema, já que ao apontar motivos

decorrentes de planos econômicos ou políticos não conseguirá

o empresário, no momento oportuno, apresentar a forma de

saná-los;

- demonstrações contábeis e relatório;

- relação de credores;

- documentos societários: juntar ao processo contrato ou

estatuto social e todo documento ligado à composição

societária;

- bens de sócio ou acionista controlador e dos administradores:

descrever os seus bens pessoais, através de planilha, pois,

eventualmente, poderão ser dados em garantia no decorrer

do processo;

- extratos bancários e de investimentos;

- certidões de protestos;

- relação das ações judiciais em andamento.

Vê-se que a montagem do processo de recuperação judicial é trabalhosa

e a preparação e redação de toda a documentação depende do labor de

profissionais diversos, como advogados, contadores e administradores de

empresa.

Estando em conformidade com a exigência legal, o juiz do caso dará

andamento ao processo através de ato chamado DESPACHO DE

PROCESSAMENTO, cujo conteúdo se fará nomeação do administrador

judicial, se determinará a dispensa de apresentação de Certidão Negativa

de Débito para o exercício da atividade e a suspensão de todas as ações e

execuções que tramitam contra a empresa em crise (com exceção das ações

cíveis com quantia ilíquida; reclamações trabalhistas; execuções fiscais;

execuções promovidas por credores não sujeitos à recuperação judicial),

além de se exigir a apresentação de contas demonstrativas mensais com

relato da situação financeira no decorrer do processo e, por fim, a intimação

do Ministério Público e comunicação à Fazenda Pública (Receita Federal,

Estadual e Municipal).

Em seguida será feita publicação da decisão do juiz, através de edital na

imprensa oficial, descrevendo o resumo do pedido, a relação dos credores,

o despacho de processamento, a especificação dos prazos de interesse dos

credores e fazendo a convocação da Assembléia de Credores.

Com esta publicação se abre prazo de 60 dias para que a empresa

requerente da recuperação judicial apresente seu PLANO DE

153

DIREITO EMPRESARIAL

RECUPERAÇÃO JUDICIAL, através do qual relatará os meios que pretende

empregar para sair da crise, quitando seus débitos e comprovando sua

condição de continuidade da atividade econômica.

Este documento deverá vir acompanhado de outros dois relatórios:

1) demonstração da viabilidade econômica e

2) laudo de avaliação patrimonial e econômico-financeiro.

A elaboração do plano de recuperação judicial deve estar em sintonia

com a exposição das causas, pois, fazendo uma comparação análoga, a

exposição das causas aponta a doença e o plano de recuperação judicial, o

remédio.

Ao redigi-lo, o profissional deve priorizar, por exigência legal, o pagamento

dos direitos trabalhistas vencidos à data do pedido, demonstrando condições

de fazê-lo no prazo de um ano.

Caso haja qualquer bem pertencente à empresa em crise, que esteja

onerado, ou seja, por contrato fora anteriormente dado em garantia a certo

credor e, pretendendo vendê-lo para capitalizar a sociedade, no plano, deverá

constar a concordância deste credor.

Outro critério contido na legislação refere-se aos créditos em moedas

estrangeiras, que deverão manter a regra inicialmente combinada acerca

da indexação contratada, ou seja, o método de conversação de moeda

estabelecido.

Com a juntada do plano de recuperação judicial ao processo e havendo

objeção de qualquer credor, o juiz determinará o feitio de VOTAÇÃO para

que os credores o aprovem ou o rejeitem, através da Assembléia de Credores,

no prazo máximo de 150 dias a contar do despacho de processamento.

Participam da votação os credores de três classes distintas:

CLASSE 1 - credores com garantias reais;

CLASSE 2 – credores quirografários, com privilégio e subordinados;

CLASSE 3 – credores trabalhistas.

Para a aprovação do plano, o resultado da votação terá que obter,

CUMULATIVAMENTE:

a) classe 1: aprovação de mais da metade dos CREDORES

presentes e mais da metade do valor dos créditos;

b) classe 2: aprovação de mais da metade dos CREDORES

presentes e mais da metade do valor dos créditos;

c) classe 3: aprovação de mais da metade dos CREDORES

presentes, INDEPENDENTEMENTE.

154


Apurada a votação e sendo REJEITADO o plano, resta ao juiz decretar

a falência da empresa, ou seja, o pedido de recuperação por ela ajuizado

se converterá em sua falência. Por esta razão, reitere-se que a elaboração

da exposição das causas deve estar absolutamente em consonância com o

plano de recuperação judicial e este deverá agradar aos credores

pertencentes às três classes anteriormente descritas.

No entanto, caso a votação não atinja esses índices, ANTES de decretar

a falência, poderá o juiz APROVAR o plano caso os votos tenham trazido o

seguinte resultado CUMULATIVO:

a) aprovação dos credores que representem mais da metade do

valor de todos os créditos presentes à Assembléia de Credores;

b) aprovação segundo as regras anteriormente expostas de duas

classes;

c) aprovação de mais de 1/3 dos votos da classe que o rejeitou.

Obtendo a votação este resultado, o juiz decidirá se irá aprovar ou

rejeitar o plano de recuperação.

Com sua aprovação, é juntado ao processo o plano aprovado, iniciando-

se a contagem de prazo de cinco dias para a empresa apresentar as

certidões negativas de débitos tributários.

Esta regra apresenta absoluta falta de sintonia com o propósito da

legislação que disciplina a recuperação judicial. As citadas certidões

negativas somente são expedidas se a sociedade requerente NÃO possuir

qualquer débito tributário! Ora, toda sociedade em crise na história dos

casos de falências e recuperações apresentavam dívidas tributárias.

Com tal exigência toda a tramitação do processo, seus custos e suas

perspectivas se desmoronam, pois o processo será convertido em falência!

E ciente disto, o Poder Judiciário tem preferido dar continuidade ao

processo mesmo na ausência da apresentação das certidões negativas de

débitos tributários.

Prova desta situação ocorreu no processo de recuperação judicial

requerido pela Companhia Aérea Varig, abrindo precedente para os casos

posteriormente ajuizados.

No entanto, isto não quer dizer que os juízes de outros processos

tenham que fazer o mesmo, na verdade, devem seguir o previsto na

legislação, ou seja, não apresentada a CND tributária, far-se-á a conversão

da recuperação judicial em falência.

Apresentada a CND tributária será concedida a recuperação judicial.

Note bem: somente nesta fase é que se concede o benefício. O que foi

estudado até este ponto são fases de análise dos pressupostos e de

deliberação.

155

DIREITO EMPRESARIAL

Com a concessão da recuperação, será expedido ofício à Junta

Comercial que fará constar juntamente ao nome empresarial a expressão

“Em Recuperação Judicial”. Com isto, a empresa em crise passará a adotar

referida expressão em seu nome para todos os fins. Por exemplo, se a

sociedade é denominada Agropecuária Terra Rocha Ltda, passará a se chamar

Agropecuária Terra Rocha Ltda Em Recuperação Judicial.

Inúmeras críticas foram feitas a esta exigência legal no sentido de já

estar a sociedade sem credibilidade perante seus fornecedores e, portanto,

com a nova denominação causará maior desconfiança no mercado e até

temor para novos fornecedores e clientes.

A Parmalat Brasil S.A. Indústria de Alimentos requereu e obteve a

concessão da recuperação de empresa para superar sua crise e está

conseguindo cumprir as obrigações assumidas no plano de recuperação

sendo que diversos consumidores sequer sabem desta situação, que fora

noticiada pela imprensa em várias oportunidades, porém todas as pessoas

que negociam com a Parmalat encontram em seus contratos a expressão

“Em Recuperação Judicial”.

Por fim, iniciada a concessão do plano de recuperação judicial, terá o

empresário dois anos para concretizá-la, cumprindo todas as obrigações

assumidas e na hipótese de seu descumprimento, o juiz converterá em

falência.

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL.

Viu-se que a Recuperação de Empresas é dividida em Recuperação

Judicial e Extrajudicial.

Esta última hipótese de recuperação tem a mesma finalidade da

anteriormente estudada, ou seja, manter ativa a empresa, preservando os

postos de trabalho, o recolhimento de impostos, etc.

Na recuperação extrajudicial, como o próprio nome diz, a negociação

com os principais credores ocorre fora (extra) do Poder Judiciário

(extrajudicial). Ao identificar a instalação da crise e a impossibilidade de

pagamento das obrigações assumidas, o empresário poderá reunir seus

principais credores para lhes apresentar a maneira que pretende se utilizar

para solucionar o problema.

Claro que nenhum credor convocado a participar desta reunião é

obrigado a aceitar as condições apresentadas, podendo, inclusive, ao

vislumbrar a crise assumida pela devedora ajuizar pedido de sua falência,

desde que se enquadre nos requisitos elencados em lei, estudados no

capítulo referente à falência.

No entanto, havendo aprovação do plano apresentado por 3"5 (três

quintos) dos credores de cada classe, o empresário em crise elaborará

documento que será encaminhado, agora sim, ao Poder Judiciário para ser

HOMOLOGADO pelo juiz. A única providência a ser adotada pelo julgador é

156


analisar o montante da dívida e o percentual de credores que aderiram ao

plano.

Posteriormente, é feita a publicação através de edital em jornal de

grande circulação na cidade sede (e filiais, caso existam) do empresário

devedor, convocando eventuais credores para impugnarem o plano de

recuperação extrajudicial apresentado no prazo de 30 dias.

Nos próximos 5 dias seguintes ao término deste prazo, o juiz se

pronunciará pela concessão ou negativa do plano de recuperação

extrajudicial.

Não o concedendo, por acatar a impugnação dos credores, o

processo se encerra, podendo, então, o empresário requerer a

Recuperação Judicial ou sofrer o pedido de falência de qualquer credor

que possua condições de fazê-lo.

Com a concessão, deverá o empresário cumprir o plano na forma e prazo

nele previstos.

CRIMES FALIMENTARES.

Para se encerrar o estudo da legislação falimentar se faz imperioso

demonstrar a existência de alguns crimes que podem vir a ocorrer,

principalmente tendo por intuito “esconder” patrimônio do empresário em

crise, visando preservá-lo e revertê-lo, futuramente, em prol dos donos da

empresa.

Ao criá-los, pretendeu o legislador causar temor e impedir que o

empresário se utilize de artifícios ilícitos para lesar os credores.

Compete ao representante do Ministério Público (Promotor de Justiça)

oferecer a denúncia para a apuração da prática de quaisquer crimes

considerados falimentares, a seguir estudados. Não o fazendo e estando

evidente a prática do ilícito penal, tanto o administrador judicial como qualquer

credor habilitado poderão oferecer ação penal para análise e julgamento do

ato criminoso supostamente praticado.

O primeiro crime é chamado de FRAUDE A CREDORES cuja configuração

ocorre quando o empresário praticar qualquer ato fraudulento causador de

prejuízo aos credores. O crime pode acontecer tanto antes da decretação

da falência como no decorrer do processo e a pena a ser aplicada varia de

três a seis anos, acrescida de multa. Segundo o artigo 168 da Lei de Falências,

em seu § 1º., esta pena pode ser aumentada de um sexto a um terço nos

seguintes casos:

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência,

conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação

extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo

aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida

para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

157

DIREITO EMPRESARIAL

158


No decorrer do estudo da falência bem como da recuperação de empresa

foi dito que se faz necessária a apresentação de dados contábeis para

averiguação da real situação do empresário. A não exibição destes

documentos acarreta o crime de OMISSÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS

OBRIGATÓRIOS, punível com pena de um a dois anos e multa.

Com a decretação da falência, os sócios da falida tornam-se impedidos

de exercerem qualquer atividade empresarial e ao descumprirem esta regra

praticam EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE, crime com pena de um a quatro

anos e multa. Para evitar a configuração deste crime, muitas pessoas criam

novas empresas em nome de seus próprios filhos, de cônjuge ou de terceiros,

chamados de laranja; no entanto, caso seja apurada a participação do

impedido, configura-se o citado crime.

É HORA DE SE AVALIAR!

Lembre-se de realizar as atividades desta unidade de

estudo, presentes no caderno de exercício! Elas irão ajudá-

lo a fixar o conteúdo, além de proporcionar sua autonomia

no processo de ensino-aprendizagem. Caso prefira, redija

as respostas no caderno e depois as envie através do nosso

ambiente virtual de aprendizagem (AVA) ou pelo correio (em

formulário próprio). Interaja conosco!

Chegamos ao final da nossa disciplina Direito Empresarial, percorrendo

todo o caminho trilhado pelos exercentes de qualquer atividade econômica.

O percurso, como vimos, é árduo e poucos sobrevivem. As estatísticas

divulgadas pela imprensa demonstram o encerramento constante de

empresas de pequeno, médio e grande porte e, em seu socorro, foi criada a

atual legislação falimentar.

Previu o legislador a falência como forma de extinguir a empresa em

crise e distribuir aos credores seu patrimônio ou valor equivalente de sua

venda.

Houve ainda previsão legal para a própria empresa evitar sua falência,

ajuizando o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial.

Finalmente, vimos os principais crimes passíveis de ocorrência tanto

antes, quanto durante ou depois do processo falimentar.

O aprendizado via ensino a distância exige grande esforço e dedicação

dos alunos; portanto, parabéns por seu empenho e espero ter, ao menos,

atingido o intento maior de todo educador: ter despertado o interesse pela

matéria!

direito empresarial

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