direito do trabalho essencial: doutrina, legislação, jurisprudência, exercícios

Direito do Trabalho Essencial

Doutrina, legislação, jurisprudência, exercícios

AMAURI CESAR ALVES

Mestre e Doutorando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Professor Universitário.Membro da Comissão de Educação Jurídica da OAB/MG.


Doutrina, legislação, jurisprudência, exercícios

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Junho, 2013

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito do trabalho : Brasil 34:331(81)

Alves, Amauri Cesar

Direito do trabalho essencial : doutrina, legislação, jurisprudência, exercícios / Amauri Cesar Alves. – 1. ed. – São Paulo : LTr, 2013.

Bibliografia.

1. Direito do trabalho 2. Direito do trabalho – Brasil I. Título.

13-05603 CDU–34:331(81)

Versão Impressa - LTr 4801.6 - ISBN 978-85-361-2587-9

Versão Digital - LTr 7618.2 - ISBN 978-85-361-2682-1

Ao meu filho Pedro Henrique,

que me ensinou que a felicidade é algo extremamente simples...

Agradecimentos essenciais...

Agradeço aos meus pais, Marli e Roberto, que sempre me apoiaram e possibilitaram o desenvolvimento dos meus estudos.

Agradecimento especial à Fundação Pedro Leopoldo, na pessoa da Profa. D. Zélia de Cerqueira Barbosa, educadora exemplar,

que sempre norteará meus caminhos no Magistério.

À PUC-Minas, nas pessoas dos Professores Taísa Maria Macena de Lima, Márcio Túlio Viana, Mauricio Godinho Delgado,

José Roberto Freire Pimenta e Luis Otávio Linhares Renault.

Sempre à minha esposa, Ana Karine, por tudo.

Sumário

apreseNtaÇão .................................................................................................... 13

PARTE IFUnDAmEnTOS PARA O DIREITO DO TRABALhO ESSEnCIAL

Capítulo 1

história do Direito do Trabalho ...................................................................... 19

Capítulo 2

Caracterização do Direito do Trabalho: denominação, defi nição, conteúdo ... 30

Capítulo 3

Funções do Direito do Trabalho ...................................................................... 33

Capítulo 4

Direito do Trabalho: abrangência, natureza jurídica, autonomia e relações com outros ramos do Direito ................................................................................... 39

Capítulo 5

Fontes do Direito do Trabalho ........................................................................ 44

Direito do Trabalho Essencial – Doutrina, legislação, jurisprudência, exercícios

Amauri Cesar Alves10

Capítulo 6

Princípios de Direito Individual do Trabalho .................................................. 48

Questões objetivas ........................................................................................... 59

Questões DisCursivas teóriCas .......................................................................... 65

Questão DisCursiva prátiCa .............................................................................. 66

PARTE IIRELAçãO DE EmPREGO:

ESSênCIA DO DIREITO DO TRABALhO

Capítulo 1

Relações de Trabalho e Relação de Emprego: elementos fático-jurídicos ....... 69

Capítulo 2

natureza Jurídica da Relação de Emprego ...................................................... 88

Capítulo 3

Relação de Emprego: elementos jurídico-formais ........................................... 92

Capítulo 4

Relações de Trabalho Especialmente Protegidas: trabalho cooperado, esta-giário, movimentadores de cargas (avulsos) e motoristas não empregados .... 98

Capítulo 5

Relações de Trabalhos Especiais: voluntário e religioso .................................. 117

Capítulo 6

Trabalho Parassubordinado: análise e possibilidade protetiva ........................ 122

Capítulo 7

Teletrabalhador ................................................................................................ 131

Capítulo 8

O Empregado Doméstico e o Empregado Rural .............................................. 145

Capítulo 9

Trabalho da mulher, do menor e do Indígena ................................................. 161

Capítulo 10

O Empregador: sucessão de empregadores e grupo econômico ..................... 181

Sumário

11

Capítulo 11

Terceirização Trabalhista ................................................................................. 190

Capítulo 12

Trabalho Escravo ............................................................................................. 217



Questões DisCursivas prátiCas .......................................................................... 245

PARTE IIICOnTRATO DE EmPREGO E PROTEçãO ESSEnCIAL

Capítulo 1

Contrato de Emprego em Essência ................................................................. 267

Capítulo 2

Contrato de Emprego. modalidades Celetistas ............................................... 284

Capítulo 3

Contrato de Emprego. nulidades .................................................................... 297

Capítulo 4

Contrato de Emprego e o Exercício do Poder ................................................. 304

Capítulo 5

Duração do Trabalho ....................................................................................... 329

Capítulo 6

Remuneração, Salário e Proteção Essencial ..................................................... 370

Capítulo 7

Alterações Contratuais Trabalhistas ................................................................ 403

Capítulo 8

Interrupção e Suspensão do Contrato de Emprego ......................................... 413

Capítulo 9

Garantias Provisórias de Emprego .................................................................. 418

Capítulo 10

Término do Contrato de Emprego .................................................................. 430






PARTE IVDIREITO COLETIVO DO TRABALhO ESSEnCIAL

Capítulo 1

Introdução ao Direito Coletivo do Trabalho ................................................... 497

Capítulo 2

Princípios do Direito Coletivo do Trabalho .................................................... 504

Capítulo 3

Sindicato, Trabalho e Direito ........................................................................... 515

Capítulo 4

negociação Coletiva: essência do Direito Coletivo do Trabalho ..................... 530

Capítulo 5

Direito Fundamental de Greve ........................................................................ 543




bibliografia ...................................................................................................... 575

gabarito Das Questões objetivas

Parte I .............................................................................................................. 580


Parte II ............................................................................................................. 582


Parte III ........................................................................................................... 586


Parte IV ............................................................................................................ 589

Apresentação


O Direito do Trabalho, mesmo com as constantes transformações sociais, tecnológicas, políticas e econômicas vivenciadas em todo o mundo capitalista nas últimas décadas, se mostra essencial para a preservação das relações entre capital e trabalho.

não é correta a afirmação de que o Direito do Trabalho gera custo excessivo para o Brasil, que seria prejudicial à sua competitividade no mercado mundial, vez que tal sistema jurídico é comum à quase totalidade dos países capitalistas ocidentais. Até mesmo países que são referência liberal, como Estados Unidos e Inglaterra, possuem um sistema jurídico protetivo do trabalhador, ainda que pau-tado em uma normatização autônoma e privatística, em que predomina a regra negociada coletivamente (através dos sindicatos), mas que ainda assim deixa espaço para a legislação trabalhista. O Direito do Trabalho protetivo é regra nos países capitalistas, sejam eles centrais ou periféricos (Alemanha, França, Itália, Espanha, Portugal, Argentina, Uruguai, méxico, dentre vários outros, inclusive africanos), e não exceção, como querem fazer crer algumas vozes precarizantes.

Duas são as principais funções do Direito do Trabalho no contexto brasileiro, que não difere muito daquele dos demais países capitalistas: a função de melhoria das condições de pactuação da força produtiva e, em aparente oposição, uma função capitalista.

A função de melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica é bastante conhecida e bem especificada por mauricio



Godinho Delgado, em suas diversas obras, com destaque para seu Curso de Direito do Trabalho. Para o jurista, “tal função decisiva do ramo justrabalhista realiza, na verdade, o fundamental intento democrático e inclusivo de desmercantilização da força de trabalho no sistema socioeconômico capitalista, restringindo o livre império das forças de mercado na regência da oferta e da administração do labor humano.” Como a denominação bem indica e permite fácil compreensão, é função do Direito do Trabalho possibilitar ao trabalhador inserção digna no mercado de trabalho, através da fixação de normas autônomas (negociadas coletivamente) e heterônomas (leis) de caráter protetivo.

A função capitalista do Direito do Trabalho pode ser desenvolvida a partir da função política conservadora verificada pelo Professor maurício Godinho Delgado, destacada na obra já citada. É inegável que o Direito do Trabalho, em todo o mun-do, “confere legitimidade política e cultural à relação de produção básica da so-ciedade contemporânea”, ou seja, mantém o status quo, ao preservar o sistema capitalista com um pequeno número de pessoas muito ricas, que detém grande parte do poder político e econômico, e uma grande maioria de trabalhadores que sustentam a riqueza daqueles. A fixação de um conteúdo normativo mínimo (CLT) protetivo fez com que não houvesse, no Brasil, movimento social organizado e significativo dos trabalhadores empregados no sentido de uma nova estruturação social, que desse destaque à sua hegemonia no contexto da população, exceção feita aos valorosos (mas insuficientes) esforços pontuais contra a ditadura militar. Ademais, a padronização de direitos trabalhistas mínimos (patamar civilizatório) através de regras heterônomas que obrigam a todos os empregadores (pequenos, médios, grandes, multinacionais) indistintamente favorece a livre concorrência e a busca por resultados, tendo por pressuposto igualdade básica de oportunidades entre os empreendedores no mercado capitalsita, especificamente no que concerne ao custo da mão de obra.

O Direito do Trabalho é, então, essencial para os trabalhadores e para os detentores do capital. no contexto brasileiro há, ainda, a necessidade de medidas políticas e jurídicas no sentido da maior efetivação da função de melhoria das condições de pactuação da força produtiva, vez que a função capitalista está óbvia e largamente implementada. Tais medidas, dentre outras, são o fim da terceirização (como praticada no Brasil e que a rigor se confunde com mera precarização do direito do trabalho) ou sua preservação apenas nas atividades de vigilância, a democratização da gestão da mão de obra, a efetivação dos direitos fundamentais no plano da relação de emprego e, principalmente, a concretização da promessa constitucional de liberdade e autonomia dos sindicatos, bem como da participa-ção do empregado na gestão da empresa, conforme art. 7º, XI, da Constituição da República.

É essencial, então, que os trabalhadores busquem, pelos diversos espaços políticos e sociais existentes, a plena equivalência fática entre as duas funções precípuas do Direito do Trabalho.

Apresentação

Direito do Trabalho Essencial 15

A presente obra pretende trazer apenas o que é essencial ao estudante para a realização de Exame de Ordem e de provas de Concursos Públicos. não há, aqui, pretensão doutrinária do autor no sentido clássico do termo, havendo referência para o estudante, durante todo texto, aos marcos teóricos essenciais do Direito do Trabalho no Brasil.

Cada assunto essencial ao entendimento do Direito do Trabalho, em seus aspectos individual e coletivo, será tratado na presente obra da seguinte forma: inicialmente, há um roteiro de aula, que servirá de balizamento para o estudo a ser desenvolvido; em seguida, os estudos do autor sobre o tema, com referência à doutrina e à jurisprudência. houve opção pela transcrição de regras legais, súmu-las de jurisprudência e orientações jurisprudenciais no corpo do texto apenas para facilitar a imediata compreensão do leitor sobre seu conteúdo, dispensando a consulta a outras fontes. houve também opção por repetir alguns conteúdos espe-cíficos em capítulos diversos, vez que comuns, também na expectativa de poder facilitar a leitura de cada tema, sem remissões. Ao final de cada Título seguem exercícios objetivos e discursivos (teóricos e práticos), com destaque para os temas ali tratados.

Parte I

Fundamentos para o Direito do Trabalho Essencial

Capítulo 1

História do Direito do Trabalho

1. Antecedentes históricos ao modelo capitalista de produção.

a) Antiguidade

b) Idade Média

c) Revolução Industrial

trabalho livre e subordinado

liberalismo

2. Direito do Trabalho:

a) Europa

intervenção do Estado (século XIX)

constitucionalização do Direito do Trabalho

Estado de Bem-Estar Social

b) Brasil

1888

manifestações incipientes ou esparsas (1888 a 1930)

– liberalismo

– organização social incipiente

– legislação esparsa

institucionalização (1930 a 1945)

– restrição à manifestação autônoma do proletariado



– corporativismo e normatização heterônoma

– CLT, 1943

Constituição de 1988

– contradições antidemocráticas

crise

– década neoliberal

– deslegitimação do Direito do Trabalho

c) Modelos principais de ordens jurídicas trabalhistas

maior ou menor espaço do conflito capital-trabalho

1) democráticas:

– normatização autônoma e privatística

EUA e Inglaterra

normatização privatística subordinada

França

2) autoritárias:

– normatização estatal

Capítulo 1

História do Direito do Trabalho 21

O Direito do Trabalho é fruto da Revolução Industrial europeia, nasce e se desenvolve concomitantemente ao sistema capitalista, que ajuda a manter até os dias de hoje. não é possível a hegemonia do trabalho livre e subordinado em mo-mentos históricos anteriores, como a Antiguidade e a Idade média, do que decorre a impossibilidade da estruturação do Direito do Trabalho em tais períodos.

no mundo antigo, a hegemonia foi do trabalho escravo, que resultava da prisão nas guerras ou do nascimento em cativeiro. O escravo era propriedade de seu senhor, sendo, portanto, juridicamente impossível uma relação jurídica (inter-subjetiva) entre ambos.

na Idade média também não era possível, de modo economicamente relevan-te, a garantia de direitos trabalhistas na relação de disposição de força produtiva, pois o que havia era a completa sujeição do servo ao senhor. Embora não fosse juridicamente propriedade do senhor feudal, o servo também não era livre ou meramente subordinado.

não se defende, aqui, a ideia da inexistência do trabalho livre na Idade Antiga ou no medievo, ou a total ausência de regras protetivas referentes à entrega de força produtiva, mas, sim, sua pouca relevância no contexto socioeconômico.

O trabalho, entretanto e obviamente, é muito anterior a tais marcos históri-cos, e acompanha o homem desde sempre. Trabalho é a ação humana (lícita), fruto da consciência, da cultura, do aprendizado, tendente a transformar a natureza ou a desenvolver ideias em busca de benefícios.

A origem do trabalho remonta ao início da humanidade, pois diretamente relacionado à necessidade alimentar.(1) A transmissão de técnicas manuais, de ge-ração em geração, de homem a homem, foi fator importante para o desenvolvimen-to do trabalho. O saber fazer uma ferramenta e utilizá-la com algo útil para sua subsistência foi o marco fundador do trabalho enquanto algo querido, pensado, projetado, raciocinado para servir à obtenção de um resultado esperado.(2)

O termo trabalho remete à ideia de castigo, pena aos desprovidos de riquezas materiais. Advém de tripalium, instrumento de tortura, constituído de três pontas. Tripaliare, origem do termo trabalhar, significa torturar com tripalium.(3)

(1) “Un estudio de las técnicas debería insistir sobre esse Neolítico, verdadero arranque de la econo-mia moderna. Um estudio del trabajo, de sus formas, de su organización, un ensayo de comprension del trabajador, de la prehistoria há de centrarse em la vida del trabajador de las Cavernas, porque toda la organización social del trabajo está ahí em gérmen.” PARIAS, Louis-Henri. História General del Trabajo. Barcelona: Ediciones Grijalbo, 1965, p. 14.

(2) ALVES, Amauri Cesar. Novo Contrato de Emprego: Parassubordinação Trabalhista. São Paulo: LTr, 2005.

(3) MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, p. 59/62, Apud FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. História do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 13.



O trabalho inicialmente não era visto como instrumento de afirmação da dig-nidade humana, ou forma de emancipação da classe trabalhadora ou, ainda, como meio de distribuição de renda, como hoje. Era basicamente pena imposta por quem detinha o poder àqueles que nada tinham.

O Direito do Trabalho somente poderia surgir em um contexto de hegemonia do trabalho livre e subordinado, o que se deu com o fim da Idade média e início da era moderna, especificamente com o desenvolvimento da Revolução Industrial. Somente o trabalhador verdadeiramente livre pode ser sujeito de direitos – dentre eles, e principalmente, de direitos trabalhistas.

As técnicas de produção em larga escala tornaram-se cada vez mais expres-sivas entre o final do século XVIII e início do século XIX. A Revolução Industrial teve seu início na Inglaterra e reflexos em quase toda a Europa.

O caráter revolucionário desse período histórico pode ser observado pelo nú-mero de termos que surgiram então, como destaca hobsbawm, em A Era das Revo-luções: “indústria”, “capitalismo”, “proletariado”, “greve” e “paupérrimo”, dentre outros termos são palavras “que foram inventadas ou ganharam seus significados modernos, substancialmente no período”.(4)

A marca do nascente trabalho livre e subordinado hegemônico foi sua explo-ração desmedida, possibilitada e garantida por sua regulação civilista, que pressu-punha a autonomia das vontades das partes contratantes.

no início da Revolução Industrial (século XVIII), o Liberalismo pressupunha a ausência do Estado nas relações sociais e intersubjetivas. Assim, as regras do ajuste de trabalho eram fixadas “livremente” pelas partes, o que acarretou, obvia-mente, a preponderância da vontade do contratante, pois detentor dos meios de produção. Ao trabalhador restava anuir ou não trabalhar, arcando com as óbvias consequências de sua decisão.

Em toda a Europa a exploração do trabalho verificou-se de forma excessiva, desumana, como regra geral. O contratante estabelecia a duração da jornada e a re-muneração por trabalho, sem que houvesse possibilidade de questionamento pelo trabalhador. Era comum a exploração do trabalho de homens, mulheres e crianças, estas a partir de 4 (quatro!!!) anos de idade, durante jornadas de 14, 16, 18 horas.(5)

(4) HOBSBAWN, Eric. A Era das Revoluções. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996, p. 47.

(5) “O industrial de algodão Samuel Oldknow contratou, em 1796, com uma paróquia a aquisição de um lote de 70 menores, mesmo contra a vontade dos pais. Yarranton tinha, a seu serviço, 200 meninas que fiavam em absoluto silêncio e eram açoitadas se trabalhavam mal ou demasiado lentamente. Daniel Defoe pregava que não havia nenhum ser humano de mais de quatro anos que não podia ganhar a vida trabalhando. Se os menores não cumpriam as suas obrigações na fábrica, os vigilantes aplicavam-lhes brutalidades, o que não era geral, mas de certo modo, tinha alguma aprovação dos costumes contemporâneos.” NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: História e Teoria Geral do Direito do Trabalho. Relações Individuais e Coletivas do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 11.

Capítulo 1

História do Direito do Trabalho 23

Durante muito tempo, o Estado sustentou ou foi omisso diante de tal reali-dade. Ao Estado não cabia intervir nas relações entre particulares e, portanto, nas relações de trabalho. Assim, cabia ao contratante da força produtiva ditar as regras do trabalho e ao trabalhador o seu estrito cumprimento. havia uma falsa e cruel relação de igualdade na pactuação, posto que o trabalhador era (e ainda é) a parte mais fraca na relação capital-trabalho.

Tal situação, é claro, não tardou a ensejar insatisfação dos trabalhadores. Gru-pos de operários, uns mais organizados que outros, exigiram dos contratantes a humanização da relação de entrega de força produtiva. Diversas associações pro-letárias surgiram para exigir direitos. houve destruição de máquinas, violência contra chefes e patrões, greves e manifestações públicas que mobilizaram boa parte da classe trabalhadora europeia, sobretudo no transcorrer do século XIX.

Os governantes, preocupados com o que poderia resultar da mobilização proletária incipiente, tiveram que ceder e regulamentar, ainda que parcialmente, a relação básica de entrega de força produtiva. A organização sindical, as ideias marxistas e o desenvolvimento de uma ideologia social cada vez mais crescente influenciaram positivamente os legisladores do final do século XIX e início do sé-culo XX. Foram criadas leis que regulamentaram o trabalho do menor, limitaram a jornada e fixaram repousos semanais e anuais.

Posteriormente, importantes textos constitucionais contemplaram os direitos basilares dos trabalhadores, com destaque para a Constituição do méxico (1917) e para a da Alemanha (1919).

Após a II Guerra mundial houve uma maior preocupação com a constitucio-nalização dos direitos trabalhistas e com a garantia de um patamar civilizatório mínimo que trouxesse dignidade ao cidadão trabalhador. O Direito do Trabalho é, neste contexto, instrumento essencial de concretização do Estado de Bem-Estar Social vivenciado na Europa. Distribuir renda era uma preocupação urgente da sociedade de então, o que se tornou possível através do Direito do Trabalho de caráter eminentemente protetivo.

A criação e a constitucionalização das regras trabalhistas constituem marco fundamental do Direito do Trabalho no mundo. Representaram, e ainda represen-tam, sistema de controle para o capitalismo, conferindo a este “certa medida de civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da força de trabalho pela economia.”(6)

A história do Direito do Trabalho no Brasil é significativamente diferente da-quela vivida na Europa.

O primeiro marco que possibilita o desenvolvimento do Direito do Trabalho no Brasil é a Abolição da Escravidão, em 1888. Antes disso, a hegemonia da ex-ploração de trabalho se dava através do exercício do direito de propriedade pelo

(6) DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.



senhor de escravos. É claro que em tais circunstâncias não havia, de modo econo-micamente destacado, relação jurídica intersubjetiva de trabalho e, consequente-mente, direitos trabalhistas que pudessem ser garantidos.

Do mesmo modo que se verificou na Europa, não é correto dizer da inexis-tência de trabalho livre no Brasil anteriormente a 1888, é óbvio, o que não há é sua hegemonia, como destaca Jorge Luiz Souto maior:

A história da legislação social no Brasil pode ser contada a partir do início da im-plantação do Estado republicano, em 1889, embora destaque Dario de Bittencourt, que já no Livro IV, títulos XXIV a XXXXV, das “Ordenações Filipinas”, que tiveram vigência no Brasil a partir de 1595, cogitava-se da “situação dos criados, pagamento de seus serviços e soldadas e respectiva prova, despedida do emprego, etc.”(7)

Com o fim da escravidão, desponta a necessidade de contratação de trabalho livre e subordinado no mercado, o que possibilitou o desenvolvimento de uma esparsa legislação trabalhista entre 1888 e 1930.

A legislação trabalhista incipiente no Brasil é marcada pela ideia liberal de contratação de trabalho. não cabia ao Estado intervir nas relações entre particula-res, sendo o contrato civil apto e suficiente a regulamentar as relações entre capital e trabalho, consoante o entendimento de então.

O liberalismo, entretanto, não traz respostas satisfatórias à classe trabalha-dora, que não se sente verdadeiramente livre para contratar, vez que premida pela necessidade, enquanto que o detentor do capital dispõe de amplos meios para fazer valer sua vontade no momento da pactuação. Tal liberdade de mercado impôs aos trabalhadores pesadas jornadas, a exploração de mulheres e crianças, além de um ambiente de trabalho opressor e desprotegido.

houve, no início do século XX, incipiente organização dos trabalhadores em busca de melhores condições de trabalho. Embora limitadas às cidades(8), com sua industrialização nascente, o movimento popular dos trabalhadores conseguiu provocar greves e manifestações que exigiam condições dignas de trabalho. Foram criadas associações, sindicatos e confederações com o objetivo de forçar o patrão a contratar trabalho de modo respeitoso.

neste contexto, surgem as primeiras leis trabalhistas, que não rompiam inte-gralmente com o modelo liberal, mas traziam regras mínimas de respeito ao tra-balhador, como limites de idade para o trabalho, limite de jornada, aposentadoria, férias, dentre outras.

(7) SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. “Breves Considerações sobre a História do Direito do Trabalho no Brasil”. In: CORREIA, Marcus Orione Gonçalves (Org.) Curso de Direito do Trabalho: Teoria Geral do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p. 64.

(8) Nesse momento histórico, o trabalho rural é hegemônico no Brasil, sendo incipiente a classe operária urbana.

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