A presente obra é um estudo geral – mas ao mesmo tempo preciso e minucioso – do direito, realizada a partir de uma perspectiva não estritamente jurídica, e sim fundamentalmente cultural.

Com uma metodologia comparativa, o autor examina o fator emi-nentemente cultural das instituições jurídicas para demonstrar que os procedimentos empregados para a resolução de confl itos têm sua origem na cultura em que se situa a sociedade à qual se referem. Neste estudo monográfi co, pode-se notar o profundo res-peito do autor por qualquer tipo de procedimento de resolução de confl itos. É magistral a sua exposição sobre as formas de resolução de confl itos entre os membros da tribo Azande, da África Central. O autor cuida de uma série de ideias e fatores que lhe permitem justifi car duas propostas básicas com respeito aos processos insti-tucionalizados de resolução de confl itos e a sociedade: primeiro, que as formas de resolução de confl itos refl etem a cultura – os valores, as convenções sociais, os símbolos e os ritos – em que se dão, e segundo, que esta relação é recíproca, pois os processos por meio dos quais se decidem as controvérsias são um fator chave na manutenção e confi guração da cultura de uma sociedade.

p r o c e s s o e d i r e i t o

As Coleções Marcial Pons possuem projeção ibero-americana. Suas obras são publicadas em português e castelhano.

Alguns dos nossos próximos títulos:

Coisa julgadaJordi Nieva Fenoll

Processo civil comparado: ensaiosMichele Taruffo

El arte de la dudaGianrico Carofi glio

El precedente en el Derecho inglésRupert Cross y J. W. Harris

p r o c e s s o e d i r e i t o

A coleção Processo e Direito pretende ser um espaço no qual convergem a moder-nidade e a tradição no estudo da ciência jurisdicional. Através da publicação das obras mais atuais, assim como de repu-tados clássicos no campo do Direito Pro-cessual, espera-se proporcionar uma visão global da doutrina sem nenhuma preferên-cia por países ou tradições jurídicas.

Codirigida por Daniel Mitidiero, Eduar-do Oteiza, Jordi Nieva Fenoll e Michele Taruffo, a coleção pretende ser uma fer-ramenta para dimensionar o estado e os avanços doutrinários do Direito Proces-sual. Para isso, Processo e Direito acolhe somente cuidadosas traduções de diferentes idiomas, como também textos escritos em português, cuja qualidade é assegurada pelo uso dos mais rígidos critérios de seleção.

Direito, cultura e ritualSistemas de resolução de confl itos no contexto da cultura comparada

Oscar G. Chase

Direito, cultura e ritual

Oscar G

. Chase

ISBN 978-85-66722-15-4

p r o c e s s o e d i r e i t o

Processo civil comparado: EnsaiosMichele Taruffo

Direito, cultura e ritualSistemas de resolução de confl itos no contexto da cultura comparada

Oscar G. Chase

Coisa julgadaJordi Nieva Fenoll

El arte de la dudaGianrico Carofi glio

El precedente en el Derecho inglésRupert Cross J. W. Harris

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Marcial Pons

oscar G. chase

direito, cultura e ritualSistemas de resolução de conflitos no contexto da cultura comparada

tradução

sergio arenhartGustavo osna

ColeçãoProcesso e direito

Direito, cultura e ritual. Sistemas de resolução de conflitos no contexto da cultura comparadaoscar G. chase

título original: Law, culture and ritual: disputing systems in cross-cultural context

Traduçãosergio arenhart e Gustavo osna

CapaNacho Pons

Preparação e editoração eletrônicaIda Gouveia / Oficina das Letras®

todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo – lei 9.610/1998.

© oscar G. chase

© sergio arenhart / Gustavo osna

© Marcial PoNs editora do Brasil ltda. av. Brigadeiro Faria lima, 1461, conj. 64/5, torre sul Jardim Paulistano ceP 01452-002 são Paulo-sP ( (11) 3192.3733 www.marcialpons.com.br

impresso no Brasil [02-2014]

Cip-Brasil. Catalogação na publicaçãoSindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ

14-08211 cdu: 347.91/.95(81)

c436d

chase, oscar G. Direito, cultura e ritual : sistemas de resolução de conflitos no contexto da cultura

comparada / oscar G. chase ; tradução sergio arenhart, Gustavo osna. - 1. ed. - são Paulo: Marcial Pons, 2014.

tradução de: law, culture and ritual: disputing systems in cross-cultural contextInclui bibliografiaisBN 978-85-66722-15-4 1. direito processual 2. direito processual civil. 3. direito e antropologia. i.

título. ii. série

Para Oliver GOttfried Chase

e arlO MOnell Chase.advogados para um mundo melhor.

ApRESENtAção

Os conflitos são, logicamente, inevitáveis. Não há cultura que em algum momento atinja a harmonia utópica que seria necessária para superar este dado. toda cultura em qualquer localidade, para sobreviver, depende de meios aceitáveis de resolução de conflitos capazes de impedir que os derro-tados se vinguem ou sejam excluídos. e para alcançar tal aceitação a «justiça deve satisfazer a aparência de justiça», citando uma das famosas expressões de Felix Frankfurter.

Para solucionar conflitos sob estes moldes é necessário não apenas um espírito de justiça, mas também um acordo sobre os procedimentos utilizados para julgar as alegações dos litigantes – o que costumamos chamar nas socie-dades ocidentais de «sistema jurídico». Porém, os meios pelos quais o conflito é findado assumem formas distintas em diversas sociedades, e o seu estudo comparativo nos alerta para o fato de a «aparência de justiça» não ser a mesma em todas as localidades.

Estamos hoje habituados a afirmar que os mecanismos de resolução de conflitos refletem a cultura em cujo âmbito se desenvolvem. Mas o Professor Chase afirma que também estas formas resolutivas exercem um importante papel no delineamento da cultura em que operam. entretanto, como os meca-nismos de pacificação poderiam tanto refletir a cultura quanto participar de sua estruturação?

em seu trabalho voltado a decifrar este dilema o Professor chase segue duas trilhas, uma conjectural e a outra empírica, a imagem ampla e os deta-lhes sutis. Seu exame clarifica rapidamente que para compreender qualquer peculiaridade processual é preciso entender tanto o sistema de resolução de conflitos em que ela se apresenta quanto, simultaneamente, a forma como este sistema alicerça e amplifica a cultura em que se insere. Por que os Azande africanos utilizam a promessa benge para solucionar conflitos – um sistema

8 oscar g. chase

em que uma pequena dose de veneno é dada a um filhote de galinha, e a sua sobrevivência ou a sua morte determinam qual parte da disputa deve ser exitosa? Não seria possível entender esta situação aparentemente bizarra sem que se compreendesse o papel exercido nesta sociedade, em seu todo, pelos rituais de feitiço ou bruxaria. Este ritualismo é central à vivência Azande, e suas diferentes formas se influenciam de maneira recíproca e interpenetrada.

alguém poderia encontrar uma explicação mais ou menos convincente a respeito de como as diferenças processuais existentes no campo jurisdicional são ajustáveis à cultura em que predominam – graças a investigações acadê-micas de habilidosos antropólogos, por mais variadas que suas próprias justi-ficativas possam ser. Porém, é mais árduo discernir como formas específicas de resolução de conflitos, após instauradas, tanto se ajustam à cultura quanto, no fluxo oposto, acentuam ou modificam um estilo de vida.

oscar chase explora este percurso de duas mãos não apenas entre os Azande, mas também na cultura norte-americana. O que nos prende à análise é a combinação entre a riqueza conferida aos detalhes procedimentais e as observações amplas dos mecanismos culturais. Sua investigação dos Azande possui alicerce em valiosas fontes encontradas no célebre trabalho de e.e. evans-Pritchard, sendo e.P (como é conhecido entre seus estudantes) o mais talentoso antropólogo de nossos tempos. Mas é na observação de nosso próprio sistema jurídico que o Professor Chase traz à obra sua grandiosa expertise. seu debate a respeito da ascensão de importância dos meios alternativos de resolução de conflitos, por exemplo, investiga uma vasta gama de possibi-lidades – fatores políticos, práticos e (com grande originalidade) elementos culturais como o avanço da privatização na sociedade norte-americana e a perda de sua segurança em geral quanto aos seus valores culturais.

o que enalteço especialmente em relação a este livro não é apenas a ampla perspectiva cultural que apresenta, mas também sua destacada sensi-bilidade diante da natureza e dos limites do processo judicial onde quer que seja praticado. Qualquer que seja o âmbito de incidência do Direito ou o seu grau de formalismo, ele não pode ser compreendido sem referência aos seus processos. É através da sua pertinência e dos seus detalhes que o Direito obterá sucesso ou fracasso. Nosso autor introduz neste debate a questão dos profissionais jurídicos altamente treinados, assim como leituras revigorantes de nossas próprias formas culturais. ele nos auxilia a notar não apenas a racio-nalidade que dá tônica a sistemas como os benge Azande, mas também ao nosso próprio sistema jurídico – suscitando presunções como nossa instigante afinidade com o sistema adversarial e, após, com os meios alternativos de resolução de conflitos! Sua ajuda é acentuada para tornar os conflitos culturais mais compreensíveis!

9apresentação

Uma última palavra a respeito da experiência que tive ao observar o desenvolvimento deste livro. eu tive a grande sorte de lecionar na New York University Law School o seminário «Culture and Law» conjuntamente com o Professor chase. Nossos estudantes leram alguns trechos da presente obra enquanto seu desenvolvimento se resumia a rascunhos. Suas reações foram reveladoras, refletindo a própria lógica proverbial de que «o peixe será o último a descobrir a água». Ler e discutir a obra ainda em curso pareceu alertá-los a respeito da água em que estão inseridos: a forma de resolução de conflitos não se limita ao papel de pacificação, também modificando as opções e expectativas daqueles que vivem sob sua égide – não apenas entre os Azande na África, mas também aqui, nos Estados Unidos contemporâneo. O «outro lugar» os ajudou a reconhecer mais adequadamente a própria situação do nosso aqui e do nosso agora.

O estudo do Direito passou por uma série de modificações nas últimas décadas. tornou-se menos hermético, e mais aberto a outras formas de compreensão dos espaços sociais em que vivemos. Posso pensar em poucas obras de nossa doutrina jurídica que reflitam estas mudanças de maneira tão criteriosa quanto a presente.

JerOMe s. Bruner

pREfáCio

após anos estudando, lecionando e escrevendo sobre o processo civil estadunidense, minha curiosidade me levou a investigar em lugares grada-tivamente mais exóticos a questão «como os outros fazem isto?» – com o «isto» equivalendo a «pacificam conflitos». Isto me levou inicialmente ao estudo do direito comparado, em que os «outros» são vários estados modernos com sistemas jurídicos de cariz ocidental, e então à antropologia, em que a questão dos «outros» pode fazer menção a povos que se organizam de maneira bastante diversa dos contemporâneos. Pouco surpreende que quanto mais me afastava das minhas fronteiras originais, melhor compreendia o local que havia deixado. Não se tratava tanto de perceber mais adequadamente os deta-lhes desta ou daquela regra ou prática. Mais que isto, através da exposição à variedade dos meios processuais eu pude perceber com maior clareza a profunda conexão existente entre a ordem social e os sistemas resolutivos. Como acentuado por Clifford Geertz, «necessitamos, ao final, algo mais que o conhecimento local. Precisamos de alguma alternativa para transformar suas diversidades em comentários recíprocos, com um iluminando o que o outro escurece».1

Esta obra é, em parte, uma tentativa de desenvolver este fluxo – iluminar a nossa compreensão e as nossas práticas em um lado do mundo examinando «como os outros fazem», e por qual motivo. É mais fácil constatar a profunda e recíproca conexão entre as instituições de resolução de conflitos de uma popu-lação e a sua cultura quando percebemos não apenas suas diferenças diante de nós, mas também o próprio grau de comprometimento que possuem com suas práticas que nos pareçam estranhas. É este o objetivo da minha tentativa, realizada no capítulo 2, de compreender como o modelo de ordália faz perfeito

1 Geertz, clifford. Fact and law in comparative perspective. Local Knowledge. 3. ed., New York: Basic Books, 1983, p. 167.

12 oscar g. chase

sentido para os Azande da África central. Após o estudo nos libertar da nossa visão em parte preconceituosa de que há apenas uma forma correta de encon-trar a verdade e a justiça, a qual seria exatamente a nossa, podemos desvelar mais adequadamente a cultura subjacente à nossa própria forma de resolução de conflitos. Do capítulo 3 ao capítulo 6 identificamos o resultado desta espécie de escavação arqueológica no processo contemporâneo. Posiciono-me firme-mente contra aquela escola de pensamento que ainda acredita que as técnicas processuais resultam exclusivamente dos técnicos. também argumentarei em favor da reflexividade, através da qual acredito que as formas de pacificação utilizadas, ritualizadas e comumente enaltecidas em cada sociedade exercem um importante papel na transmissão de suas metafísicas, de sua moral e de seu sentido de propriedade, tanto sobre as relações hierárquicas quanto sobre outras de caráter pessoal.

considerando que este livro se desenvolveu a partir das minhas aulas na NYu school of law, obtive importante contribuição dos colegas com quem dividi a docência. Suas percepções e observações me auxiliaram a elaborar o presente trabalho, e os agradeço fortemente. Jerome Bruner, Paul chevigny, David Garland e Fred Myers lecionaram ao meu lado alguns dos seminários de cultura e Processo e auxiliaram na minha condução pelas maravilhas e pelos mistérios da abordagem interdisciplinar. andreas lowenfeld, linda Silberman e Vincenzo Varano, com quem eu lecionei a cadeira de Processo civil comparado, ofereceram-me novas e valiosas perspectivas dos sistemas jurídicos ao redor do mundo. Nossos estudantes nos trouxeram orientações diversas e representaram uma série de nações e de culturas. Aprendi muito com suas questões e com seus comentários.

Neil andrews do clare college, cambridge, Paul carrington da duke law school, arthur rosenthal, e meus colegas da NYu Jerome Bruner, david Garland e James B. Jacobs foram leitores críticos e sensíveis dos rascunhos e, com importância ainda maior, fontes valiosas de apoio e de estímulo. também devo agradecimentos aos meus excelentes pesquisadores assistentes Michael Bolotin, seth Gassman, laura Kilian, sagit Mor, Francisco ramos romeu, Benyamin ross e Bryant smith.

agradeço fortemente ao Filomen d’agostino and Max e. Greenberg Research Fund of New York University Law School por seu apoio finan-ceiro; à Rockefeller Foundation pelo apoio que permitiu um mês contínuo de trabalho em seu Bellagio center; e ao institut of comparative law da universidade de Florença pela hospitalidade que serviu de incentivo inicial e determinante para o meu interesse no direito comparado. uma versão prévia do capítulo 5 foi publicada em Discretionary Power of the Judge: Limites and Control, coordenado por M. storme e B. hess. sou grato aos coordenadores e à Kluwer, a editora, pela permissão para reproduzir algumas de suas partes.

13prefácio

sou igualmente grato ao Cardozo Journal of International and Comparative Law por me permitir reproduzir partes do meu artigo «Legal Processes and National Culture»; ao American Journal of Comparative Law pela permissão para utilização de parcelas dos meus artigos «American “Exceptionalism” and Comparative Procedure» e «Some Observations on the Cultural Dimension in Civil Procedure Reform»; e ao Tulane Journal of International and Compa-rative Law pela permissão para o uso de parcelas do meu artigo «culture and Disputing».

acima de tudo, agradeço à minha família. arlo M. chase e sua noiva, Susanna L. Kohn, leram um rascunho completo e fizeram comentários e sugestões aprofundados. Oliver G. Chase e Rashmi Luthra me fizeram desa-fiar muitos de meus preconceitos a partir de sua experiência multicultural ampla e de seus estudos interdisciplinares. Jane Monell chase tem sido fonte de um estímulo intelectual maravilhoso e da grande coragem que é necessária. Obrigado pelo amor sem limites, pela paciência e pelo apoio.

SumáRio

apresentação .............................................................................................. 7

Prefácio ...................................................................................................... 11

CapítulO 1

1. introdução .............................................................................................. 19

1.1 A questão da «cultura» .................................................................. 25

1.2 o poder explicativo da cultura ...................................................... 27

1.3 Os limites do «litígio» ................................................................... 29

1.4 Normas de conduta ou normas de processo? ................................ 31

1.5 olhando adiante ............................................................................ 34

CapítulO 2

1. A lição dos Azande................................................................................ 37

1.1 O sistema de convicção dos Azande: bruxaria, oráculos e mágica 39

1.2 As profecias nos litígios zande ..................................................... 44

1.3 As formas de resolução de litígios zande e a sua influência nas relações sociais .............................................................................. 46

1.4 classe ............................................................................................ 46

1.5 Gênero ........................................................................................... 48

1.6 As formas de solução de litígio zande e a metafísica ................... 50

16 oscar g. chase

1.7 Síntese: a influência da forma de solução de litígios no estilo zande ............................................................................................. 51

CapítulO 3

1. Meios «modernos» de resolução de litígios .......................................... 55

1.1 «Oráculos» nos mecanismos modernos de solução de litígios ..... 60

1.2 O oráculo do direito ...................................................................... 61

1.3 a prova como profecia .................................................................. 65

1.4 O direito e a prova como «construtivos» ...................................... 69

CapítulO 4

1. O «excepcionalismo» americano nos litígios civis ................................ 75

1.1 a cultura norte-americana ............................................................. 79

1.2 o julgamento norte-americano no contexto comparado ............... 83

1.3 algumas características do excepcionalismo processual norte- americano ...................................................................................... 85

2. O júri civil .............................................................................................. 86

3. O controle da instrução pelas partes: o Pretrial Discovery ................... 91

4. O papel do Juiz ....................................................................................... 95

5. O papel dos peritos ................................................................................. 99

6. O excepcionalismo norte-americano e as «Faces da Justiça» ................ 101

7. a «característica da autoridade» em Damaška: hierárquico vs. coor- denado ................................................................................................... 102

8. as «disposições do Governo» em Damaška: reativo vs. ativista ........... 103

9. a síntese de Damaška ............................................................................ 104

10. Provas empíricas ligando os valores processuais e a cultura ............... 105

CapítulO 5

1. O poder discricionário do julgador sob o contexto cultural ................... 109

1.1 A discricionariedade e a sua relação problemática com o Estado de direito ........................................................................................... 111

1.2 o elemento cultural ....................................................................... 120

1.3 A discricionariedade a serviço da eficiência ................................. 121

17sumário

1.4 A discricionariedade como uma resposta à «Era da Ansiedade» no direito .......................................................................................... 126

1.5 Discricionariedade e «excepcionalismo norte-americano»........... 133

CapítulO 6

1. a ascensão dos meios alternativos de resolução de litígios sob o con- texto cultural .......................................................................................... 135

1.1 O avanço da ADR no final do século XX .................................... 137

(1) O papel do Judiciário na ascensão dos meios alternativos ....... 139

(2) o papel do legislativo no desenvolvimento dos meios alter- nativos ...................................................................................... 141

1.2 os meios alternativos sob a perspectiva histórica ......................... 143

1.3 A tendência não se deve a um crescimento da litigância .............. 145

1.4 A «crítica à hiperlegislação» ......................................................... 149

1.5 o movimento da contracultura e os meios alternativos ................ 153

1.6 Privatização ................................................................................... 155

1.7 a perda de segurança .................................................................... 156

CapítulO 7

1. a função do ritual .................................................................................. 159

1.1 Sobre o ritual e a cerimônia .......................................................... 160

1.2 o ritual no julgamento norte-americano ....................................... 164

1.3 o poder ritual do processo ............................................................ 168

CapítulO 8

1. Como a resolução de litígios influencia a cultura .................................. 171

1.1 O poder das práticas processuais .................................................. 176

CapítulO 9

conclusão ................................................................................................... 187

epílogo – a sala de aula e o terror do relativismo ..................................... 190

Bibliografia ................................................................................................ 195

CApítuLo 1

1. iNtrodução

Nenhuma sociedade está livre de conflitos. Mas como esses litígios serão resolvidos? Aqui encontramos miríades de manifestações da imaginação e do engenho humanos. «As respostas institucionalizadas ao conflito interpessoal, por exemplo, vão desde duelos musicais e feitiçaria, a debates e mediação, a terapias de autoconhecimento e a Cortes profissionais hierarquizadas.»1 Nós encontramos todos esses «meios de resolução de litígios» e mais.2 independen-temente do objeto do litígio, ou das espécies de pretensões que serão acolhidas pela sua sociedade, um povo precisa decidir como processar esses pleitos e queixas. As partes poderão (ou deverão) autorizar um terceiro à resolução de suas desavenças (a chamada resolução triádica)? Ou o litígio será deixado para os litigantes («diádica»), cabendo-lhes combatê-lo, negociá-lo, ou deixá--lo apodrecer? Se triádica, o terceiro será um intermediário, um mediador ou um árbitro? Neste último caso, a decisão do árbitro será final, ou estará sujeita a revisão? E o julgador terá algum status oficial (incluindo o poder estatal de efetivar decisões) ou se assemelhará a um árbitro privado – um sujeito neutro cujo poder deriva do consentimento das partes? onde as normas relevantes serão encontradas? Como o julgador resolverá as questões de fato e decidirá o que «realmente» ocorreu? Uma tarefa reiterada nas sociedades ao redor do

1 William l. F. felstiner et alii. «Influences of social organization on dispute processing». 9 Law and Society Review 63, 1974.2 Uma ampla pesquisa e descrição das muitas variedades de métodos e instituições de solução de litígios encontradas nas sociedades pré-industriais é oferecida por simon rOBerts, Order and dispute, New York: st. Martin’s Press, 1979. Ver especialmente 53-79. este livro também contém uma bibliografia útil e uma revisão temática do desenvolvimento dos estudos sobre ordem e litígios em sociedades em pequena-escala. V. idem, p. 184-206.

20 oscar g. chase

mundo é separar o verdadeiro do falso. como? Qualquer modo de solução de litígios aprovado pelas sociedades é o resultado de escolhas conscientes e inconscientes feitas nos limites do conhecimento, das crenças e da estrutura social disponíveis.

Entre os Centro-Africanos Azande, o oráculo benge seria consultado. uma pequena dose de veneno seria dada a um pintinho enquanto a questão é submetida ao oráculo: «Se o requerente diz a verdade, que o pintinho morra, que o pintinho morra, que o pintinho morra…». O pintinho morre (ou vive). O oráculo dá a resposta.3 Em outro tempo e lugar (Estados Unidos) um juiz ordena que um júri seja consultado. um grupo de desinteressados é convo-cado para uma sala especial, usada só para debates. eles ouvem o requerente, o requerido e as testemunhas do conflito. Os desinteressados se retiram para uma sala privada e deliberam. eles retornam com um veredito.4 ainda em outro tempo e lugar (maioria da europa continental e américa latina), os fatos são determinados por um juiz especialmente treinado cuja decisão é baseada primeiramente em documentos, podendo sequer deixar as partes em litígio depor.5 cada um desses métodos é considerado no lugar em que é (ou foi) usado como o melhor modo de se atingir a verdade sobre o passado desconhecido.6 cada um desses povos descritos possui a mesma capacidade inata de raciocinar e observar o mundo ao seu redor. Por que eles chegaram a conclusões tão diferentes? Como os seus métodos favoritos de resolução de litígios refletem o seu mundo? As suas formas de «resolução de litígios», de outro lado, afetam as suas crenças sobre o mundo em que habitam?

O fato de que sociedades tão diferentes encontraram soluções diversas para o objetivo humano comum de resolver litígios enquanto mantêm uma vida coletiva agregadora depõe em favor do estudo das formas de resolução de litígios no contexto cultural e social.7 Neste livro eu exploro a conexão

3 Veja capítulo 2, infra. 4 Veja capítulo 4, infra. 5 sobre o papel do depoimento pessoal em julgamentos de países de civil law, v. Mirjan r. daMaška, Evidence Law Adrift. New haven, conn.: Yale university Press, 1997, p. 114, n. 79. 6 Isso não significa que não haja críticas ou que aperfeiçoamentos não sejam buscados. Em sociedades modernas, v. adrian a. s. zuCherMan, «Justice in crisis: comparative dimensions of civil procedure», in Adrian A. S. zuCkerMan, Civil justice in crisis: comparative perspectives of civil procedure. oxford: oxford university Press, 1999, p. 3-52: «uma noção de crise na administração da justiça não é, de forma alguma, universal, mas é difundida. a maioria dos países representados neste livro experimentam dificuldades no funcionamento de seu sistema de justiça civil». Idem, p. 12. 7 trabalhos úteis sobre aspectos particulares da relação entre a sociedade e os sistemas de solução de litígios incluem richard l. aBel, «a comparative theory of dispute institutions in society», Law and Society Review 217 (Winter 1974); Paulo schiff BerMan, «an observation and a Strange but True «Tale»: What Might the Historical Trials of Animals Tell Us about the Transformative Potential of Law in American Culture?» 52 Hastings Law Journal 123-79

21capítulo 1

profunda e reflexiva entre cultura e processos resolutivos de conflitos, uma conexão que é encontrada mesmo em estados modernos, caracterizados por regras processuais técnicas e elaboradas. o reconhecimento e a compreensão desta relação enriquecerá nossa capacidade de examinar recomendações para mudanças – particularmente quando elas envolvem empréstimos de outras sociedades. após esboçar meus argumentos principais um pouco mais deta-lhadamente, eu discutirei alguns temas inevitáveis de definição e teoria. Essa introdução se encerrará com um guia dos capítulos subsequentes.

Os processos de resolução de litígios são, em grande medida, um reflexo da cultura em que estão inseridos; não se trata de um sistema autônomo que seja, predominantemente, o produto de especialistas e experts isolados. Mais, eles são instituições através das quais a vida social e cultural é mantida, provocada e alterada, ou como a mesma ideia foi expressa, «constituída» ou «construída». Essas práticas institucionais influenciam importantemente uma sociedade e sua cultura – seus valores, pensamentos, hierarquias sociais e símbolos – tanto quanto essas práticas também refletem a sociedade à sua volta. Adotando a expressão «influenciar importantemente», eu sigo Melford Spiro, que usa o mesmo termo, opondo-o à afirmação de que alguma ideia ou prática seja «determinada» pela herança cultural.8 a cultura é tão complexa que seria extravagante concluir que algum conjunto de práticas institucionais pode «determiná-la». Eu, então, trato da velha questão de como as conven-ções e as regras sociais que fazem a vida social possível se desenvolvem e se sustentam. Meu rol de processos de resolução de litígios a serviço da resposta a essa questão se amolda confortavelmente, se não perfeitamente, à moderna «empreitada de realmente traçar a conturbada relação entre o direito e a cultura [que] começou a sério».9 como eu explico adiante neste capítulo, entretanto,

(2000); Mirjan r. daMaška, The faces of justice and state authority (1986); Mirjan r. daMaška, «Rational and Irrational Proof Revisited», 5 Cardozo Journal of International and Comparative Law 25 (1997); William l. F. felstiner, supra nota 1; rebecca redwood French, The Golden Yoke (1995); clifford Geertz, «Fact and law in comparative perspective», Local Knowledge (1983); K. N. llewellyn e e. a. hOeBel, The cheyenne way: conflict and case law in primitive jurisprudence (1941); laura nader e harry F. tOdd, Jr., eds., The disputing process: law in ten societies (1978); Katherine s. Newman, Law and economic organization (1983); simon rOBerts, Order and dispute, supra nota 2 (1979).conquanto grato a todos esses estudiosos, eu me baseei em seus trabalhos para extrair minhas próprias conclusões para a relação mutuamente construtiva entre cultura e meios de solução de litígios. 8 Melford e. spirO, Culture and human nature. New Brunswick, N. J.: transaction Publishers, 1994, p. ix. Spiro faz esta distinção no contexto de sua discussão sobre as formas pelas quais a «herança cultural» influencia as «psiques e as ações» das pessoas naquela sociedade. Neste livro, estou buscando uma variação daquele tema no sentido de que pretendo olhar para o efeito de um conjunto particular de práticas e sua influência sobre a sociedade. 9 robert pOst (ed.), Law and the order of culture. Berkeley: university of california Press, 1991, v. «Introduction, The relatively autonomous discourse of law», p. vii.

22 oscar g. chase

minhas preocupações são tanto mais amplas como mais estreitas que a «lei»: mais amplas, porque há muitas sociedades cujos processos de resolução de litígios não envolvem a lei como a entendemos; mais estreitas, precisamente porque minha obsessão pelo processo permite-me negligenciar as normas substantivas que afetam o conflito. Eu aplico a «perspectiva constitutiva», tão valiosa para compreender como a «lei» é incorporada na vida social, para a gama mais ampla de práticas de resolução de litígios.10

A famosa metáfora de Clifford Geertz ajuda-nos a compreender a pers-pectiva constitutiva. «O homem», ele observa, cria o controle «sujeitando-se a um conjunto de formas significativas, “redes de significados que ele mesmo teceu”…».11 Porque nós habitamos um universo desprovido de significado e carente de estruturas sociais intrínsecas, nós precisamos criar ambos. eles são um produto de processos mentais que incluem observação, cálculo e imagi-nação. A teia é tecida com nossas combinações, nossos sistemas simbólicos, nossa epistemologia, nossa psicologia e nossas práticas. Ademais, cada um deles informa os outros. a rede que nos une é composta em parte destas insti-tuições que fazem a vida social possível e em parte pelo sistema de ideias e crenças internamente coerente que torna o universo tolerável. Cada um de nós deve engajar-se nessa tarefa. Mas, porque nós somos animais sociais, nós nem somos livres para, nem devemos, tecer cada teia novamente. somos sociali-zados em uma rede que ao menos em parte foi tecida para nós e nos é transmi-tida por instrução paterna, por educação, pelo funcionamento de instituições e por papéis e rituais. Os procedimentos que utilizamos para resolver conflitos, ao mesmo tempo, são fios da rede e estão entre as formas que utilizamos para transmitir seus contornos para outros membros da nossa sociedade.

uma compreensão do significado de determinado processo de resolução de litígios por seus participantes é essencial. Para atingir essa compreensão é necessária uma aproximação interpretativa. Precisamos usar as ferra-mentas relacionadas de descrição densa e de «contextualização cultural do incidente».12 Ou seja, precisamos observar rigorosamente as práticas rele-vantes e colocá-las dentro da cultura em que operam. A tarefa de contextua-lização é dependente de comparação e contraste; olhamos o que é particular a uma sociedade ao confrontá-lo com aquilo de que difere. Ao desenvolver meus argumentos, portanto, eu empregarei tanto o estudo comparativo de

10 sobre a perspectiva constitutiva, especialmente em contraste com uma visão do direito mais tradicional e instrumental, v. austin sarat e thomas r. kearns (eds.), Law in everyday life. ann arbor: university of Michigan Press, 1993; sarat e kearns, Beyond the great divide: forms of legal scholarship and everyday life, p. 21-61. 11 Geertz, Fact and law in comparative perspective, supra nota 7, 167, 182. 12 Geertz, supra nota 7, p. 181.

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regimes legais modernos quanto as descrições antropológicas de sociedades em pequena escala.

Uma abordagem interpretativa das práticas de resolução de conflitos é sugerida e ajudada pelos rituais empregados a serviço da legitimidade, cerimo-niais que expressam em metáforas amáveis (ou terríveis) os anseios e paixões que são centrais para as culturas que os produzem. Por vezes, relevam necessi-dades silenciosamente compartilhadas por todos os indivíduos, externalizadas de maneira diversa em outras culturas. Talvez, é por ser tão importante e ainda tão difícil que a criação de instituições de resolução de litígios evoca frequentemente as artes visuais. Um exemplo maravilhoso é a máscara usada por adivinhos Benin quando anunciam um veredicto. Uma fotografia aparece na capa deste livro. os olhos fechados sugerem desapego, do mesmo modo que a venda tradicionalmente usada pela figura da Justiça,13 enquanto o rosto belamente composto também sugere um sentido de confiança tranquila que o julgador pretende transmitir (ou que a sociedade pretende experimentar).

Mas a explicação interpretativa não é suficiente. A solução de conflitos dificilmente diz respeito apenas a fazer sentido. Pelo fato de litígios serem encontrados em todas as sociedades, encontrar um meio efetivo de lidar com eles é uma tarefa essencial da vida social. Precisamos explorar a maneira como as representações funcionais e culturais se interpenetram. A prática de reso-lução de conflitos será melhor entendida quando virmos como ela funciona simbólica e funcionalmente. Podemos entender o júri norte-americano, por exemplo, interpretativamente, como uma representação por ações do ideal social do julgamento populista, igualitário. E podemos compreendê-lo funcio-nalmente como uma forma geralmente aceita de escolha entre versões de fato contrastantes. cada entendimento isolado seria inadequado.

o poder, também, é sempre um problema quando os processos de reso-lução de conflitos são desenvolvidos, empregados, provocados e reformados. Modos de resolução de litígios nunca são neutros em relação a grupos sociais concorrentes, mesmo que eles de fato sejam neutros com relação aos indiví-duos em disputa. Quem decide litígios, e os mecanismos que eles usam para decidir, privilegiará ou prejudicará diferentes setores da sociedade. Veremos quando voltarmos aos Azande da África Central como o controle ritual do oráculo sustenta as suas distinções sociais críticas. E essa mesma dinâmica não é também ilustrada pelas lutas em curso no sistema legal norte-americano sobre o âmbito do poder do júri? como sustenta laura Nader, as elites se

13 Por uma história da iconografia da Justiça no ocidente, ver Dennis E. Curtis e Judith resnik, «Images of Justice», 96 Yale Law Review 1727-72, 1987; e Judith resnik, «Managerial Judges», 96 Harvard Law Review 374-448, appendix, 1982.

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esforçarão para restringir o acesso aos tribunais quando eles se tornarem uma arena para a efetiva mudança social.14

Já que a cultura não é, no entanto, meu interesse principal, leitores fami-liarizados com os estudos sócio-legais poderão situar meu argumento de que processos de resolução de conflitos «refletem» a cultura no contínuo debate sobre se o direito «espelha» a sociedade. A noção de que o direito rudemente, mas invariavelmente, reflete a cultura em que se localiza, enquanto virtualmente axiomática para alguns observadores, não recebe unanimidade.15 uma crítica ampla e substancial à tese do espelho foi recentemente oferecida por Brian Z. tamanaha,16 que aponta para a globalização do comércio e a transplantação das práticas legais e dos conceitos como razões para duvidar da capacidade de persuasão da tese. somente em parte é correto situar meu livro no meio deste debate. Como afirmei, o «direito» é relevante aqui apenas porque é um produto e uma fonte da regulação do conflito. Minha discussão não se limita ao direito; é sobre sistemas oficiais de resolução de litígios, possam ou não ser identificados como «legais». No entanto, como os processos de resolução de litígios muitas vezes assumem a forma de instituições jurídicas, e como eu argumento meu argumento se funda em uma conexão cultural estreita, devo considerar as objeções à tese da reflexividade. Caso eu tenha sucesso, este livro minará um argumento particular dos teóricos contrários à reflexividade, i.e., o de que instituições oficiais de resolução de litígios são compostas em grande medida por elites profissionais atuando em um espectro virtualmente ilimitado de poder técnico. Ainda que ninguém afirme que essas instituições sejam completamente o produto de um sacerdócio profissional totalmente isolado da sociedade em que habitam, e mesmo que eu não sustente que esses sacerdotes estejam colocados nas mãos da «cultura», eu chamo a atenção para aspecto cultural. a metafísica, os valores, os símbolos e a hierarquia social de qualquer coletividade determinarão os limites dentro dos quais ela organizará suas instituições de resolução de conflitos.

Esta análise tem implicações para os vários projetos atuais de reforma processual, especialmente aqueles que enfatizam a harmonização das regras para além das fronteiras nacionais. Não é exagero afirmar que «[o] debate sobre direito e cultura pode parecer possuir a chave para a natureza do direito

14 Ver laura nader, The life of the law: anthropological projects, supra nota 7. 15 Por uma análise útil e perspicaz deste debate, ver David nelken, Towards a Sociology of Legal Adaptation; david nelken e Johannes feest, eds., Adapting Legal Cultures. oxford: hart, 2001, p. 3-15; ver também Brian Z. taManaha, A general jurisprudence of law and society. oxford: oxford university Press, 2001, capítulos 3-5. 16 taManaha, supra nota 15, p. 107-132. críticas relevantes sobre a teoria do espelho são encontradas no trabalho de alan watsOn, ver, p. ex., The evolution of law. oxford: Blackwell, 1985, e em William ewald, «Comparative jurisprudence (II): the logic of legal transplants», 43 American Journal of Comparative Law 489-510, 1995.

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comparado como um campo científico e também para seu potencial como uma fonte de orientação prática para políticas jurídicas – como, por exemplo, em relação a transplantes legais… e harmonização de direitos entre sistemas jurídicos».17 Como a globalização conduziu à homogeneização do direito substantivo, não é surpresa que um movimento no sentido da uniformidade dos procedimentos de resolução de litígio também se siga.18 Minha abor-dagem mostra porque este último movimento encontrou mais dificuldades do que a harmonização substantiva – o que poderia surpreender ainda mais por envolver «apenas» o processo. Finalmente, a influência recíproca entre a escolha dos métodos de resolução e a cultura em que estão situados levanta uma preocupação que deve ser considerada por aqueles engajados nessa tenta-tiva de harmonização. Pode-se apontar para a conservação de práticas como o júri civil norte-americano, em razão do seu papel na manutenção de valores importantes, mas pode-se também apontar para o encontro de novas soluções. Por exemplo, a introdução do júri em uma sociedade em transição do totali-tarismo poderia ser profundamente expressiva da nova era de participação popular no governo. Simbolizaria a realocação da autoridade e poderia até mudar a forma como indivíduos conceituam a sua relação com a autoridade.

Mesmo aqueles que não estão persuadidos pelos meus argumentos estarão, espero, enriquecidos pela exploração detalhada das conexões que estão em seu bojo.

1.1 A questão da «cultura»

Meu uso da cultura como uma variável explicativa (meios de resolução de litígios refletem a cultura e por sua vez afetam a cultura) invoca um termo que exige definição e alguma defesa. «A construção de uma definição para um conceito central da antropologia sempre foi difícil, mas nunca tanto como no presente».19 As maiores dificuldades nascem da vagueza natural do conceito, sua mensagem potencialmente ilusória de imutabilidade das práticas e das crenças, e sua falha em reconhecer desvios individuais a partir de, e até mesmo em oposição a, uma ortodoxia social.20 esses problemas devem ser compre-endidos e trabalhados para evitar suas armadilhas, mas eles não superam a utilidade do conceito. concordo com amsterdam e Bruner: «nós parecemos precisar da noção de cultura que toma sua integridade como um complexo –

17 roger COtterrell, «Law in Culture», 17 Ratio Juris 1, 2, mar.-2004. 18 Para uma ampla discussão de desenvolvimentos relevantes, ver Gerhard walter e Fridolin M. r. walther, International litigation: past experiences and future perspectives. Bern: Stampfli Verlag AG, 2000. 19 sally engle Merry, «Law, culture, and cultural appropriation», 10 Yale Journal of Law and the Humanities 575, 579, 1998. 20 Veja, p. ex., Merry, supra nota 19, p. 578-588.

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como um sistema em tensão única para um povo, não em perpetuidade, mas em um lugar e tempo».21

Por que motivo «precisamos» desta noção de cultura? Eu avento que nós precisamos dela porque ela serve como um atalho para se referir a pontos comuns em práticas, valores, símbolos e crenças de grupos particulares de pessoas. Precisamos da «cultura», também, por seu poder de explicar por qual motivo instituições tão diferentes nascem em diversas sociedades para lidar com problemas que são essencialmente os mesmos. eu adoto um conceito de cultura que vincula pontos comuns que persistem no tempo, mas dificilmente são eternos, e que são largamente, mas não uniformemente, compartilhados por uma coletividade determinável.22 Para citar Kroeber e Kluckhohn, «o núcleo essencial da cultura consiste em ideias tradicionais (i.e., derivadas e selecionadas historicamente) e especialmente em seus valores agregados; sistemas culturais podem, de um lado, ser considerados como produto de ação, e, de outro, como elementos condicionantes de ações futuras».23

Mais especificamente, a definição de cultura usada aqui inclui «ideias, valores e normas tradicionais» que são amplamente compartilhados em um grupo social.24 A cultura inclui proposições sobre crenças que são tanto normativas («matar é errado exceto quando autorizado pelo Estado») como cognitivas («a Terra é redonda»).25 a cultura também incluiu os símbolos que representam aquele espírito de seu povo (a figura da Justiça com sua balança; um globo de mesa). A cultura adequadamente definida também inclui as insti-tuições e os arranjos sociais que são particulares a uma sociedade (tribunais; faculdades de astronomia)? A resposta deve depender dos propósitos da defi-

21 anthony G. aMsterdaM e Jerome s. Bruner, Minding the Law. cambridge, Mass.: harvard university Press, 2000, p. 231. os autores adotam uma visão de cultura que combina concepções de cultura «social-institucionais» e «interpretativo-construtivistas». «O primeiro serve para remarcar a importância das formas de institucionalização e legitimação que todas as sociedades exigem para o estabelecimento e a manutenção da canonicidade; o último ressalta a pressão ubíqua exercida pelas construções de mundo-possível tanto solitária como comunal sobre a canonicidade institucionalizada». Idem. 22 Sobre a utilidade da cultura como conceito embora suas dificuldades, ver também Roger COtterrell, «The Concept of Legal Culture», in david nelken, ed., Comparing Legal Cultures, Brookfield, Vt.: Dartmouth Publishing Co., 1997, 13,29: «Em alguns contextos, entretanto, a ideia de uma massa indiferenciada de elementos sociais, co-presentes em certo tempo e lugar, pode ser útil e mesmo necessária na pesquisa social. Esta ideia é expressa convenientemente pelo conceito de cultura».cotterrell também argumenta com a desagregação do conceito de cultura em quatro tipos ideais de comunidade weberianos, roger COtterrell, «Law in Culture», 17 Ratio Juris 1-14, mar. 2004. 23 a. l. krOeBer e clyde kluCkhOrn, Culture: A Critical Review of Concepts and Definitions. New York: Vintage Books, 1952, p. 357. 24 spirO, supra nota 8, p. Viii. 25 Idem, p. 32.

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nição. No contexto deste trabalho, as práticas e as instituições de resolução de conflitos são uma variável. Afirma-se que esta variável tanto explica como é explicada em parte pela cultura (ideias, valores, normas e símbolos). ambos, portanto, não podem ser reunidas nesta empreitada. As instituições de reso-lução de conflitos são ao mesmo tempo um produto, um colaborador e um aspecto da cultura. Suas formas podem ser evidência de alguma qualidade inerente de uma sociedade, contudo, para evitar a armadilha da tautologia, sustentarei qualquer dessas assertivas com outra prova da mesma qualidade alhures nas crenças e práticas da sociedade em questão. É então coerente argu-mentar que as formas de resolução de litígios são reflexivamente entrelaçadas tanto com a intelecção como com a prática: «[a] cultura assim consiste de significados, conceitos e esquemas interpretativos que são ensejados, cons-truídos ou ativados através da participação em instituições sociais normativas e práticas rotineiras…».26 A resolução de conflitos é uma dessas «práticas rotineiras».

Qualquer um que contrastasse uma cultura com outra encontraria o difícil problema de encontrar limites, de identificar a unidade social que caracteriza uma cultura diversa. Com respeito a uma sociedade em pequena escala e isolada geograficamente, como os Azande descritos no capítulo 2, isto apresenta dificuldades apenas modestas, especialmente se o período de tempo é circunscrito, embora ainda assim podem existir diferenças na «cultura» entre subgrupos. Muito mais problemática é a análise da cultura em povos modernos cuja identidade comum principal é a cidadania em uma nação de muitos milhões de pessoas. Neste ponto, só pretendo levantar a questão. retornarei a ele no capítulo 4 quando discuto o caso particular do «excep-cionalismo» norte-americano. Como veremos, tanto a forma de investigação interpretativa quanto o modo empírico apoiam a tese de que mesmo esta nação das mais heterogêneas, os Estados Unidos, tem uma cultura particular, e que é profundamente conectada às suas práticas de resolução de litígios oficiais.

1.2 O poder explicativo da cultura

A invocação da «cultura» como uma ferramenta para compreender os processos de resolução de litígios não é apenas defensável; é também neces-sária. Ela preenche lacunas abertas por outros estudos da relação entre reso-lução de litígios e sociedade. simon roberts, por exemplo, explorou a intri-gante variação na aceitabilidade da autotutela violenta em diferentes socie-dades de pequena escala.27 Soluções violentas serão encontradas, afirma-se,

26 richard a. shweden e Jonathan haidt, «cultural psychology of emotions: ancient and new», in Richard A. shweden, Why do men barbecue? cambridge, Mass.: harvard university Press, 2003, p. 136. 27 Ver a discussão em rOBerts, supra nota 2, p. 154-167.

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onde os arranjos sociais existentes não permitem ou facilitam o aparecimento de terceiros que possam mediar ou então dirigir a controvérsia para longe da violência. Isto pode ocorrer porque as condições de vida, os grupos de paren-tesco, entre outros, não permitem a qualquer do grupo ser neutro quando uma disputa ocorre. Roberts reconhece a utilidade limitada dessas explicações para descrever as práticas de todas as sociedades observadas, atribuindo o grau de resolução violenta de litígios (ou, alternativamente, do discurso dirigido à composição) em última análise a «valores e crenças mantidos pela sociedade interessada».28

A vida econômica, i.e., a forma como as pessoas sobrevivem no mundo, seja em bandos pequenos de caçadores-coletores, seja em modernos estados complexos, certamente afeta as formas de resolução de litígios, porém mais uma vez não pode explicar todas as diferenças observadas.29 a dispersão é um método comum de lidar com as desavenças em curso entre pequenos bandos, mas é menos provável que seja encontrada onde a severa ecologia local condi-cione a sobrevivência de cada membro a uma cooperação contínua.30 contudo, há também frequentes diferenças entre os meios de resolução de litígios em sociedades com sistemas econômicos e sociais semelhantes. É interessante o relatório de roberts de que «[u]m aspecto em que sociedades de caçadores e coletores diferem em muito de outras é na medida em que o medo de entes sobrenaturais parece importante na prevenção e condução de conflitos».31 são estes casos que mostram a profunda conexão entre as ferramentas simbólicas de um povo e seus instrumentos preferenciais para lidar com litígios. Prossigo com detalhes neste tema no próximo capítulo, usando os Azande como objeto de estudo.

Uma discussão detalhada da relação entre organização econômica e formas de resolução de litígios é dada por Katherine s. Newman.32 ela apre-senta uma tipologia das sociedades pré-industriais baseada em oito tipos de «sistemas jurídicos», por si classificados de acordo com seu nível de «comple-xidade» a ser determinado conforme o preenchimento fático de cinco caracte-rísticas (como o uso de terceiros julgadores). Newman examinou uma amostra de sociedades a partir de textos antropológicos para testar suas hipóteses.33 ela concluiu que nas sociedades pré-capitalistas uma «abordagem materialista» é

28 rOBerts supra nota 2, p. 54. V. também idem, p. 166. 29 felstiner, «The influences of social organization», supra nota 1. 30 rOBerts, supra nota 2, p. 86-87. 31 Idem, p. 94.32 Katherine s. newMan, Law and economic organization: a comparative study of preindustrial societies. cambridge: cambridge university Press, 1983.33 Ver newMan, supra nota 32, p. 117-121 para sua metodologia.

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útil para «explicar a distribuição das instituições jurídicas...».34 Mas apesar de sua investida no materialismo, Newman reconhece que a completa compre-ensão dos processos de resolução de litígios em uma sociedade exige mais do que uma dimensão econômica: «De fato, o “idioma” do direito, a linguagem em que seus conceitos e conflitos são expressos, é indubitavelmente uma questão de determinação cultural… Muitos tabus rituais, práticas religiosas e valores normativos incorporadas em códigos jurídicos parecem ter poucas conexões com relações econômicas».35 Meu interesse inclui os assuntos que a abordagem econômica obscurece, questões bem resumidas, na expressão de Newman, como o «idioma» dos meios de resolução de litígios. Isso necessa-riamente requer o conceito de cultura e demonstra sua contínua utilidade.

1.3 Os limites do «litígio»

Meu segundo elemento fundamental, o conflito, também coloca um desafio conceitual. Sua elasticidade se estende por uma série de desavenças humanas, de brigas conjugais a guerras mundiais.36 Conflitos podem surgir de atos supostos ou reais de irregularidades ou de pretensões conflitantes sobre bens desejados.37 E, é claro, o método de resolução de conflitos pode tomar várias formas, do diálogo racional ao combate armado e fatal. Algumas prescrições a respeito do escopo são úteis no interesse da gestão. Já que meu objetivo é examinar a relação entre os mecanismos de resolução de litígios socialmente admitidos e a cultura em que eles são encontrados, eu focarei nos litígios intragrupais. embora a conduta de guerrear seja ela mesma sujeita à regulação de cada cultura, estas regras refletem considerações muito dife-rentes daquelas aplicadas aos conflitos dentro de um grupo. Buscarei deter-me principalmente a litígios que sejam sérios o bastante para gerar o uso daquilo que pode ser amplamente chamado de meios institucionais de resolução de lití-gios. contudo, esta autolimitação não pode ser absoluta, pois as categorias são elas mesmas porosas. A capacidade do oficial e do informal em mesclarem-se é ilustrada pelo entusiasmo do Judiciário norte-americano em acolher formas de resolução de litígios ainda chamadas de «alternativas». Isto é abordado no capítulo 6, «a ascensão dos meios alternativos de resolução de litígios sob o contexto cultural».

34 newMan, p. 214. Newman usa «materialista» como uma abreviação para «a abordagem histórico-materialista desenvolvida por... Karl Marx e seu colaborador Friedrich Engels». Idem.35 Idem, p. 210.36 uma taxonomia útil dos tipos de litígios que se pode encontrar e dos métodos de solução de conflitos é dada por Simon rOBerts, ver Order and dispute, supra nota 2, p. 45-79.37 sobre os fatores culturais que afetam o processo pelo qual os litígios são gerados, ver William l. F. felstiner, richard l. aBel, e austin sarat, «the emergence and transformation of disputes: naming, blaming, claiming …», 15 Law & Society Review 631, 1980-1981.

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Na maioria das sociedades há mais de uma forma aprovada para lidar com conflitos. E algumas pessoas podem levar seus litígios a mecanismos reprovados socialmente, mas não raros, como a violência doméstica nos Estados Unidos. O método usado em uma situação particular dependerá da relação entre as partes, da natureza do litígio, e dos custos das várias possibi-lidades. com isto, alguém poderia questionar os motivos pelos quais escolho determinado processo particular como objeto de análise. Por que focar nos processos oficiais como o oráculo benge ou o julgamento por jurados? eu não contesto que o estudo de mecanismos informais ou ilegais de resolução de conflitos ofereceria muito interesse para estudantes de cultura, mas argumento que o estudo das formas mais proeminentes, públicas e oficiais de resolução de litígios também expressa temas culturais e sociais. e, por causa de sua situação privilegiada, para não dizer santificada, elas terão grande impacto na sociedade em geral. Essas práticas não são apenas instrumentos de solução de litígios; são instrumentos de sinalização de valores, crenças e papeis sociais.

É certo que, como os teóricos contrários à reflexividade indicariam, enfocar instituições e práticas oficialmente constituídas traz como risco o fato de se tratarem de espaços cativos de elites políticas, profissionais ou econô-micas de suas sociedades e por essa razão serem um veículo pobre para o estudo da relação entre cultura e processo. em parte, este livro é em si mesmo um grande esforço em refutar essa abordagem. Na minha ótica, qualquer análise que separe totalmente as elites profissionais da cultura em que elas estão inse-ridas é irrealista. Mesmo Pierre Bourdieu, que sustenta que é a monopolização ritualizada da linguagem e das práticas que dá parcialmente ao domínio, ou ao «campo», do direito e a seus operadores o poder e o privilégio de que gozam, aponta também para a interconectividade do direito (uma peculiar forma de prática de resolução de litígios) com a «ordem social em si mesma».38

As elites profissionais dos processos de resolução de litígios se inter-conectam com a sociedade em que operam de duas formas: na maioria dos casos, elas mesmas serão o produto dessa cultura, e compartilharão em geral sua metafísica e seus valores. elas inevitavelmente afetarão sua visão daquilo que é correto e bom na escolha entre métodos concorrentes de identificação dos fatos verídicos e das normas justas. em segundo lugar, mesmo caso as elites não creiam na validade das normas e das crenças comumente aceitas, há um incentivo para criar procedimentos que ressoem de forma eficaz em relação àqueles que a elas se sujeitam, de modo que estão mais propensos à aceitação.39 isso requer uma conexão cultural.

38 Ver amplamente Pierre BOurdieu, «the Force of law: toward a sociology of the Judicial Field». Trad. Richard Terdiman, 38 Hastings Law Journal 805-53, p. 851, 1987.39 Sobre a dificuldade de alterar os sistemas jurídicos em face das normas culturais, ver K. rOkuMOtO, «Law and culture in transition», 49 American Journal of Comparative Law, 545, 559, 2001.

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o vínculo entre a cultura e a solução de litígios é visto de modo mais robusto em culturas que não diferenciam fortemente as práticas de solução de litígios da vida cotidiana, como pequenas sociedades tecnologicamente simples. Nas sociedades modernas, tecnologicamente complexas, esta relação é condicionada pela própria estabilidade da democracia existente no espaço estatal. Nesse caso, a elite dominante tende a emergir do público geral, compartilhando seus valores. Sua legitimidade, ademais, dependerá da satis-fação coletiva com os mecanismos de resolução de conflitos que constrói. Não é surpreendente, por outro lado, que instituições impostas por governos coloniais podem diferir significativamente das práticas populares antes empregadas. O domínio britânico sobre os Azande foi um bom exemplo – a força das armas permitiu a imposição do modelo britânico de tribunais para assuntos importantes, apesar de não lograr internalização pelos indivíduos. As elites pós-coloniais podem, por suas próprias razões, manter instituições de resolução de litígios importadas. Aqui, novamente, a falha dessas instituições em refletir os valores culturais ainda latentes não apresenta um desafio grande para minha tese geral da conectividade. Após um tempo suficiente, a ordem imposta e a cultura geral podem atingir uma acomodação que envolve alguma interpenetração mútua.40

1.4 Normas de conduta ou normas de processo?

Examinando as formas de resolução de conflitos transculturalmente, encontramos uma variedade de normas (regras de comportamento adequado) bem como de processos (regras para lidar com violações de normas e outros litígios). o elo entre normas de comportamento e valores culturais frequente-mente é notado. entretanto, pretendo na medida do possível explorar o lado dos processos. Isto faz com que tenha relativamente pouca importância para minha tarefa o fato de os Azande, um povo africano examinado em profundi-dade no capítulo 2, considerarem o adultério um ilícito grave. É muito mais interessante e importante para este projeto que eles consultem oráculos para determinar se esse fato ocorreu.

A distinção entre as duas dimensões – normas e processos – não é fácil, em parte porque ela mesma é produto de uma construção social.41 em algumas

40 Veja, p. ex., Marc Galanter, «The Aborted Restoration of «Indigenous» Law in India», 14 Comparative Studies in Society and History 53-70, 1972.41 Veja John l. COMarOff e simon rOBerts, Rules and processes: the cultural logic of dispute in an African context. Chicago: University of Chicago Press, 1981, por uma análise do papel dos processos de solução de litígios na criação de normas sociais. eles argumentam que é dentro do contexto dos processos de solução de litígios que as normas são reveladas, negociadas e modificadas. Concordo com sua tese de que «a lógica do conflito está, em última análise, situada no sistema que o abrange e pode ser compreendida apenas como tal [e que] é no contexto da confrontação – quando pessoas negociam seu universo social e entram em discurso

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sociedades de menor escala, não há a categoria explícita de normas legiformes; elas parecem estar permeadas no costume e invocadas implicitamente nas formas como os litígios são resolvidos e como a vida é vivida.42 Mesmo em sociedades tecnologicamente sofisticadas, processos e normas são às vezes inseparáveis. Deste modo, tomando um exemplo que nos é similar, vemos que a natureza elusiva dos limites entre procedimento e substância é elemento típico do processo civil de algumas localidades, como os estados unidos.

a suprema corte dos estados unidos ocasionalmente explorou esta fronteira porque o tribunal tem o poder regulamentar «para prescrever regras gerais sobre prática e procedimento» para feitos perante os Tribunais norte-americanos, mas não pode promulgar regras ou diplomas legais que governem o direito substancial.43 Manter esses dois campos separados se mostrou complicado.44 a suprema corte reconhece que uma regra que afete direitos «normativos» importantes pode ainda assim ser procedimental em sua natureza.45 alguém pode pensar, por exemplo, que o poder do tribunal em compelir um litigante a submeter-se a um exame médico involuntário seria «substantivo», ou uma questão de norma, no sentido aqui usado. Não obstante a importância da inviolabilidade do corpo nos estados unidos, a corte consi-derou que a questão poderia ser considerada procedimental no contexto da litigância, representando um terreno legítimo para a regulação judicial.46

o aspecto cultural da construção de normas/processos é evidenciado pelo ensaio de christopher stone, Should Trees Have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects.47 o standing é uma das doutrinas norte-americanas que regula o acesso aos tribunais. Uma demanda trazida por uma parte que não tem legitimação será extinta sem apreciação, mesmo se a pretensão dedu-zida seja viável. Já que as regras sobre legitimação não pretendem examinar a

sobre ele – que o caráter de um sistema é revelado». Idem, p. 249. Minha abordagem é diferente daquela de comaroff e roberts no sentido de que eu foco nos procedimentos usados na solução de controvérsias como significações que refletem e constituem os valores culturais, antes das (ou além das) normas efetivamente envolvidas no litígio iminente.42 Ver rOBerts, Order and Dispute, supra nota 2, p. 170-171, por exemplos.43 rules enabling act, 28 u.s.c. § 2072 (a), 1934.44 V. Guaranty Trust Co. vs. York, 326 W.s. 99, 109; Byrd vs. Blue Ridge Rural Electric Cooperative, 356 u.s. 525, 1958; Hanna vs. Plummer, 380 u.s. 460, 1965.45 Sibbach vs. Wilson, 312 u.s. 1, 14, 1941. aqui, o tribunal concluiu que um exame físico da parte é questão procedimental, e assim que a elaboração de regras sobre o exame físico é permitida.46 Sibbach, supra nota 47. (a questão surgiu porque as Federal rules of civil Procedure permitem ao réu de uma demanda civil exigir um exame físico do autor que pretende a indenização de danos pessoais do réu; o autor objetou, alegando que a regra era nula porque não era uma regra sobre «procedimento»).47 christopher stOne, «should trees have standing? toward legal rights for Natural Objects», 45 Southern California Law Review 450-501, 1972.

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legalidade da conduta do réu, elas são neste sentido regras de procedimento. o artigo de stone, como seu título provocativo sugere, reexamina a aproximação jurídica com a natureza. Os objetos naturais têm pretensões jurídicas diversas de seus «proprietários»? Colocar essa questão em termos de legitimação é intrigante e muito útil para meu argumento. Mesmo se fosse dada legitimação às árvores, a questão sobre se elas têm direitos substanciais ainda remanesceria aberta. Stone observa que «dizer que a natureza deveria ter direitos não é dizer algo tão simplório como que ninguém deveria poder cortar uma árvore».48 Porém, ele também reconhece que a decisão procedimental implicaria uma profunda mudança na relação entre humanos e a natureza e teria muitas ramificações na conduta primária, «porque até que a coisa sem direito receba seus direitos, não podemos ver nela nada a não ser uma coisa para o “nosso” uso – daqueles que possuem direitos no momento».49 assim, uma mudança procedimental pode ter efeitos profundos nas hipóteses culturais e mesmo na compreensão da natureza da realidade.50 A questão da legitimação das árvores de pronto ilustra a dificuldade em manter uma rígida separação entre normas e processos e sugere algo da profunda conexão entre ideias sobre processo e hipóteses culturais.51

essa tentativa de desenhar alguns limites entre normas e processos convida à exploração de como o conceito de «direito» se encaixa na minha tese. obviamente, para grande parte do mundo do século vinte e um, as insti-tuições de resolução de litígios estão incorporadas em um sistema usualmente alcunhado como Estado de Direito. Mas enquanto a «lei» não existe sem essas instituições formais, meios de resolução de litígios são encontrados mesmo onde a legislação, nos moldes com que normalmente a concebemos, está ausente.52 Essa distinção é importante. Focar nas práticas de resolução de lití-gios, ao invés de nos sistemas legais criados por algumas sociedades para lidar com conflitos, expande o espaço do debate. Se os métodos de solução de litígios de sociedades tecnologicamente simples constituem sistemas legais não é tão

48 christopher stOne, p. 457.49 Idem, p. 455.50 hanne petersen, «Gender and nature in comparative legal cultures», in David nelken, ed., Comparing Legal Cultures, supra nota 22 (afirma que um reconhecimento crescente da conexão entre humanidade e natureza conduzirá a mudanças na cultura jurídica e na doutrina jurídica).51 Em sua profunda análise do papel cultural da acusação e do julgamento de animais no mundo medieval, Paul schiff Berman sugere que estes julgamentos podem também ser explicados em parte como uma tentativa de validar uma visão particular da relação entre a natureza e a humanidade, ver BerMan, supra nota 7, p. 159-162.52 «Apesar da ampla gama de formas organizacionais que podem ser encontradas em sociedades em pequena escala, os mecanismos para a manutenção da continuidade e da condução de litígios tendem quase universalmente a ser diretamente inseridas na vida cotidiana, indiferentemente da diversidade dos sistemas jurídicos.» Simon Roberts, Order and dispute, supra nota 2, p. 27.

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simples de afirmar. A resposta depende tanto da definição de Direito quanto da observação atenta do povo em questão. então, com roberts,53 acredito que é melhor não limitar a discussão a práticas e crenças estritamente consideradas como «jurídicas». Eu busco, antes, saber como as pessoas litigam, e o que as suas formas de resolução de litígios dizem a respeito delas e de seu mundo.

ironicamente, uma abordagem católica dos meios de resolução de lití-gios implica que eu não possa evitar inteiramente o conceito de «direito». trata-se de uma noção demasiadamente importante para os sistemas de reso-lução de litígios de muitos povos. os sistemas legais também são meios de solução de conflitos construídos socialmente e, nesse particular, deve-se ter atenção. Alguém pode afirmar que «direito» e «oráculos» servem a funções semelhantes em povos diversos. o direito é considerado como uma construção cultural no capítulo 3.

1.5 Olhando adiante

Nesta introdução eu ofereci ao leitor os sentidos de propósito e de impor-tância do meu projeto. desenhei a utilidade – ou melhor, a necessidade – de uma compreensão cultural dos processos de resolução de litígios. e lidei com problemas nodosos de escopo e de definição. No capítulo 2 eu uso uma etno-grafia dos Azande para mostrar em detalhes como as instituições de resolução de conflitos cumprem um papel na construção e na transmissão de arranjos sociais, de sistemas de crenças e de valores. longe de ser uma peça irrelevante de exotismo, eu acredito que pela clara revelação do lugar dos procedimentos de resolução de litígios nas suas vidas sociais um estudo desses povos nos ajuda a melhor entender a conexão entre as culturas concorrentes. a atenção aos Azande sugere deste modo uma forma de olhar as resoluções de litígios culturalmente nas sociedades modernas.

O capítulo 3 aplica a lição dos Azande – de que as práticas de solução de litígios são tanto refletivas quanto construtivas da cultura. Tomo o difícil passo atrás necessário para ver as práticas de solução de litígios que prevalecem nas nações desenvolvidas em um contexto mais amplo. Para elas, como para os Azande, as práticas resolutivas são construções culturais. Foram concebidos processos que são em parte rituais que validam as transformações sociais que seguem a sua aplicação. essas formas de solução de litígios comunicam algo do que o povo acredita sobre o universo e sobre uma ordem social adequada. Para esclarecer meu argumento, ingresso em uma extensa análise metafórica dos meios em que o direito e a prova funcionam como oráculos.

53 rOBerts, Order and dispute, supra nota 2, p. 28-29, 203-204.

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o capítulo 4 vai das características gerais dos regimes de solução de conflitos usados nos Estados modernos à consideração comparativa e cultural das práticas resolutivas institucionalizadas nos Estados Unidos. Eu foco nas regras formais do processo civil norte-americano e mostro que elas são refle-xivas de valores e crenças profundamente arraigadas.

o capítulo 5 trata de um aspecto peculiar dos métodos de resolução de litígios norte-americanos, a ascensão da doutrina da «discricionariedade» nos procedimentos estadunidenses, e mostra como uma compreensão interpreta-tiva dessa doutrina lança luzes sobre seu crescimento e sobre a natureza do sistema que o emprega. este capítulo também considera a inter-relação dos objetivos e necessidades das elites que operam o sistema legal, e dos desen-volvimentos sociais e culturais exógenos a ele.

No capítulo 6, examino outro fenômeno intrigante, a transformação dos meios alternativos de resolução de litígios (ADR) nos Estados Unidos do final do século vinte. Apresento evidências da troca da intervenção jurisdicional por formas alternativas de arbitragem e de mediação, e esboço os atos doutri-nários, judiciais e legislativos que a facilitaram. Uma análise da história dos métodos de solução de litígios nos estados unidos mostra que a busca por alternativas aos tribunais há muito é o pano de fundo do domínio da litigância, embora comumente em subculturas particulares. o vigor com que a busca foi conduzida no passado é perceptível com uma combinação de forças insti-tucionais, políticas e culturais, que são ali explicadas. alguns defensores da mediação argumentam que a sua ênfase na mutualidade e na construção de relações (no lugar da disputa adversarial) nutriria estes sentimentos e permitira uma melhoria da sociedade como um todo. essa intrigante noção reconhece implicitamente a natureza construtiva das instituições de resolução de litígios, fazendo-me utilizar o capítulo para começar um exame deste processo.

o capítulo 7 explora o papel dos rituais nos processos de resolução de litígios. Eu sustento que os rituais que evocam outras práticas sociais são usados para legitimar os meios de solução de litígios e são, então, outra conexão com a cultura. também argumento que com o tempo as próprias práticas resolutivas tomam uma qualidade de tipo ritualista que lhes permite efetivar transformações sociais que são o resultado final dos processos de solução de conflitos.

No capítulo 8 eu volto diretamente ao argumento constitutivo e constru-tivista: a controvérsia sobre se os processos de solução de litígios são impor-tantes para a manutenção e a criação da cultura, entendida de forma ampla. olho, então, de perto os processos psicológicos e sociais através dos quais as crenças são internalizadas coletiva e individualmente.

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A conclusão sugere a utilidade de minhas observações transculturais. sustento que os formuladores de políticas que ponderam sobre mudanças relacionadas a um processo de solução de litígios não devem desconsiderar a capacidade de suas práticas de ressoar um sistema mais amplo de valores, de símbolos, de crenças e de instituições. Este não é um argumento contra a reforma, mas um apelo para a sabedoria em seu desenvolvimento.

Um breve posfácio divide a experiência extraordinária que adquiri em sala de aula, desafiando as crenças entre alunos e professores já estabelecidas e familiarizadas.

Agora estamos prontos para passar algum tempo com os Azande.

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