direito civil

Direito Civil

segunda-feira, 22 de fevereiro de 2010

Introdução

Professora Adriana Brill.

A professora dá aula no CEUB há cinco anos. É advogada empresarial, éespecialista em Direito Civil e Processo Civil, trabalha com processo dotrabalho e tem mestrado em políticas públicas.

Gosta de dar aula. Só não gosta de Direito de Família. O que acontece?Excepcionalmente ela se prende em contratos e Direito do Consumidor. Gostaporque, assim que começarmos com o Direito do Consumidor, veremos quetodos quererão nossa ajuda. Todos nós já fizemos muitos contratos. E fizemoserrado muitas vezes. Mas é tudo o que já vimos. Compra e venda, por exemplo.Consumidor, locação, empréstimo, doação... Aqui é bom porque as pessoasparticipam muito, pois são coisas que já vivenciamos. Temos certa experiência,e estamos vendo a teoria. Não funciona assim? Assim também pode? É bomporque é prática. Usaremos hoje, amanhã, e ali na esquina. Por isso aprofessora gosta disso: é uma área é bem prática.

A primeira parte é a parte geral dos contratos. É a menos prática, mas muitoútil. Depois vemos os contratos em espécie. A parte geral são as regras básicaspara qualquer contrato. Para ser contrato, deve haver algumas regras básicas.

O programa é muito extenso. Não acabaremos; não veremos alguns contratos.Ela entregará o programa em breve. Ela também não segue em ordem. Os tiposmais simples de contratos ela deixará para o fim.

Tentaremos ver todas as matérias. A professora dará algumas coisas apenas derelance, para termos noção.

Vamos ver os critérios de avaliação. Como ela organiza? Veja a folha que eladistribuirá. Participem. Todo professor tem a tendência de saber quem é o queparticipa, e deve bonificá-lo. 19 faltas é reprovação mesmo, não insista. Ela nãoabona atestado. Vá à secretaria se tiver com um na mão.

Pode ser que haja dois trabalhos.

Material necessário: ladrão sem canivete não é ladrão. Tragam um pequenoCódigo Civil pelo menos!

Ela não indica nenhuma doutrina. No plano de ensino haverá bibliografiabásica. Lá está tudo ótimo. Pessoalmente, ela indica a que você já tem. Nãoesqueça que parte geral e contratos em espécie são individualmentenecessários. A aula é corrida. Não traga doutrina para a aula.

Haverá duas avaliações, não mais. Uma para parte geral e outra para contratosem espécie. As objetivas são tiradas de concursos e da prova da OAB. As

21/9/2011 Direito Civil 22/02/10

notasdeaula.org/…/direito_civil4_22-0… 1/4

1

subjetivas são probleminhas que a professora inventa. Nada de consultar.Quem perguntar se tem consulta perde ponto. Peguem provas antigas dela, elarecomenda!

Tirem nota boa na primeira avaliação. Boa é a nota maior que MM. A primeira émais fácil. MM + MI = contratos no semestre que vem novamente.

SR numa única prova também implica reprovação. II requer SS na próxima.Nada menos.

Trabalhos: um mais longo e outro mais curto.

Nada de prova de segunda chamada. Se tiver algo a fazer, avise antes!

Chamada no começo. No final também.

Menção final: a professora dá a nota que quer.

Cuidado com a correção gramatical! Ela costuma apenar os que escrevem mal.

Fazer para aula que vem: pesquisa de vocabulário (respostas abaixo):

1. Obrigação de meio e de resultado.2. Obrigação civil e obrigação natural3. Obrigação de execução instantânea, diferida ou periódica.4. Obrigação principal e acessória5. Bem fungível e bem infungível6. Tradição7. Assunção de dívida (cessão de débito)8. Pagamento com sub-rogação9. Novação

10. Compensação11. Confusão12. Remissão13. Caso fortuito e força maior (sinônimo ou não?).14. Mora15. Purgação da mora16. Cláusula penal17. Arras

Respostas:

1- Obrigação de meio: aquela em que a prestação consiste na realização dedeterminada tarefa, sem enfoque no produto final. O devedor sedesobriga ao realizar a atividade, independentemente do resultado.Obrigação de resultado: aquela em que o devedor se desobriga quandocompleta determinada atividade ou objetivo final, como construir umacasa, independente da técnica de construção usada.

2- Obrigação civil é aquela respaldada pelo ordenamento jurídico e prevêsanções para sua não-prestação. A ela corresponde o direito do credor deexigí-la perante o Judiciário. A obrigação natural é a prestação que nãovincula o devedor juridicamente, portanto há, associado a ela, o direito

21/9/2011 Direito Civil 22/02/10


2

do credor de exigí-la perante o Poder Judiciário, mas decorre de umimperativo moral. Assim, é garantido ao credor o direito de retê-la enegar a pretensão do devedor de reavê-la caso tenha pago de livre eespontânea vontade.

3- Obrigação de execução imediata é aquela cuja prestação é dada de uma sóvez, extinguindo-se logo em seguida à realização do ato. A de execuçãoperiódica é aquela em que o devedor se desobriga ao realizar a atividadeum determinado número de vezes, e/ou durante determinado tempo.Exemplo: ministrar doze aulas particulares ao longo de um mês.

4- Obrigação principal é a que não depende da existência ou do cumprimentode uma outra para existir ou ser realizada. A acessória pressupõe aexistência de uma principal. Exemplo: contrato de empréstimo(obrigação principal) e juros (obrigação acessória).

5- Bem fungível é o que pode ser substituído por outro da mesma espécie semperda do valor. Os infungíveis são os bens cujos corpos têm valorintrínseco individualmente considerados, como barras de ouroesculpidas com insígnias reais.

6- Troca de proprietário de bens móveis. Cuidado. Entrega do bem.

7- Troca de sujeito passivo de uma relação obrigacional, com o consentimentodo credor, sem extinção da obrigação. É um terceiro assumir o lugar dodevedor originário.

8- Pagamento com sub-rogação é o pagamento seguido de substituição daqueleque estava na qualidade de credor. Exemplo: terceiro que se antecipa epaga a dívida que A tem com B se subrogará no direito de B em receber aprestação.

9- Extinção de uma dívida seguida da substituição por uma nova, que pode ounão ser idêntica em relação à prestação ou aos sujeitos.

10- Abatimento que se opera no valor de uma prestação quando o credor devealgo ao seu devedor, ou seja, quando eles são mutuamente devedores ecredores um do outro.

11- Fusão das figuras de credor e devedor na mesma pessoa.

12- Perdão de dívida. Liberalidade do credor, não sendo um direito do devedor.

13- Caso fortuito: incidente imprevisível que, acometendo um devedor, podelivrá-lo de algumas obrigações ou justificar a não-prestação no tempoe/ou lugar acordado. Força maior: incidente inevitável, porém nãonecessariamente imprevisível. Tem os mesmos efeitos jurídicos do casofortuito salvo disposição contratual contrária.

14- Demora no cumprimento da prestação por parte do devedor, ou demora docredor em tomar a iniciativa de receber a prestação que lhe é devida. Amora do devedor é constituída de pleno direito quando chega o dia dovencimento da prestação (dies interpellat pro homine).

15- Ato de fazer cessar os efeitos da mora, como pelo oferecimento de toda ou

21/9/2011 Direito Civil 22/02/10


3

parte da prestação devida, evitando as sanções previstas na lei ou nocontrato.

16- Cláusula contratual que estabelece penalidades ao descumprimento totalda obrigação ou pela ocorrência da mora. O valor da cláusula penal nãopode exceder o da obrigação principal.

17- Valor em dinheiro ou bens móveis adiantado por uma das partes com oobjetivo de assegurar a efetiva realização da prestação. Depois, seu valorpoderá ser computado na prestação principal, dada posteriormente, ouretido pela parte quando a outra não cumprir o contratado.

21/9/2011 Direito Civil 22/02/10


4

Direito Civil

sexta-feira, 26 de fevereiro de 2010

Princípios gerais do Direito Contratual

Princípio da autonomia da vontade: liberdade de contratar; escolha dooutro contratante; escolha da modalidade do contratoPrincípio da relatividade dos contratosEfeitosPrincípio da boa-fé e da probidade contratualBoa-fé objetivaBoa-fé subjetivaPrincípio da força vinculante dos contratosPrincípio social do contratoFunção social do contrato: art. 421 do Código Civil.

Vamos principiar pelos princípios!

Começamos já com duas observações. A primeira é que estes princípios podemnão ser todos os existentes sobre a teoria geral do Direito Contratual. Parasimplificar a vida, a professora requer estes citados.

Outra: sem eles, não há contrato válido. Por isso precisamos começar pelosprincípios. Se eles não existirem, que são coisas bem básicas e pressupostas,não haverá contrato!

Começando pelo princípio da autonomia da vontade: sem vontade, nada decontrato. Tenho que querer. Se eu fui forçado, o contrato não é válido. Daítemos a proibição da venda casada no Direito do Consumidor. Este princípio sesubdivide em três. Um deles é exatamente algo que eu preciso para manifestarminha vontade: o princípio da liberdade de contratar. Eu quero ou não? Mas aífala-se: quando você compra um carro e vai licenciá-lo, há outro contrato quedeve ser feito obrigatoriamente. Qual é? O seguro obrigatório. Significa que souobrigado a fazer o seguro. Cadê minha liberdade de contratar?Excepcionalmente, quando previsto em lei, isso será permitido. Mas minhavontade ainda se manifestará em outro sentido: posso me manifestar pelaliberdade de contratar pela escolha do contratante. Exceção: serviços públicos.Não tenho liberdade de escolha entre várias companhias de água e esgoto emminha cidade.

E também na escolha da modalidade do contrato: eu posso fazer um contratode locação ou de empréstimo. Nenhum desses tem que estar presente.

Então suponha que escolhemos usar a modalidade de locação. Possoestabelecer que o contrato será de dois meses de uso, mas em contrapartida ocontratante pagará dois anos? Lógico que não. Essa é uma limitação de ordempública: conjunto de interesses jurídicos e morais que a sociedade preserva. OEstado também interferirá quando ele que deve.

21/9/2011 Direito Civil 26/02/10


5

Temos alguns contratos no Código Civil e aqueles tipificados em lei especial.Esses são os chamados contratos típicos. Posso inventar uma nova modalidadenova de contrato, que não está em lei? Posso! Mas e as limitações? Analogia.Puxamos regras de outros contratos. Contrato de excursão turística, porexemplo: há, nele, um pouco de compra e venda, de aluguel, de depósito e deprestação de serviços.

O contrato não necessariamente é nulo se existe uma cláusula nula. A cláusulaque é nula também é chamada de cláusula leonina. Como pagar 20% do valordo contrato em caso de rescisão, quando a lei limita em somente 10%. Não temproblema assinar um contrato com uma cláusula dessa; ela poderá serquestionada no futuro.

Princípio da relatividade dos contratos

Os efeitos dos contratos só se manifestam entre as partes. Um contrato entre Ae B não pode obrigar C. excepcionalmente, em casos específicos previstos emlei, pode-se prejudicar ou aproveitar a outrem. Podemos criar vantagens paraquem não é parte? Excepcionalmente em lei podemos. Por exemplo: seguro devida. Contrato com a seguradora que darei uma vantagem para meus filhos,caso eu morra. Ainda assim não há obrigatoriedade de aceite. Nem mesmo aherança possui essa obrigatoriedade.

Princípio da boa-fé e probidade contratual: probidade é honestidade. Algunsautores separam, e outros não. Na verdade não há muito como separar: semboa-fé não há contrato plenamente válido. O juiz tem que saber interpretar umcontrato em que havia boa-fé e diferenciá-lo de um em que havia má-fé nomomento da sua feitura.

Boa-fé objetiva é a boa-fé do homem médio: nós. Todos sabemos que, ao venderpara alguém um carro, temos que transferir para o comprador. Mas pode serque lá em Cabobró do Oeste não se saiba disso. Aí entrará a boa-fé subjetiva: ocontratante crê que sua conduta é correta, apesar de não ser. Eu não soumecânico, então, para um contrato de compra e venda de um carro, sou homemmédio.

E o Sr. João que veio de Roraima para Brasília? Ele pode alegar que lá ele estavaacostumado com a modalidade de venda de galinhas que refletia o costume daregião: ele passava de casa em casa, deixando três galinhas em cada; omorador tinha três dias para devolver a galinha. Se não o fizesse, aquilosignificaria aceitação tácita e depois ele aparecia para cobrar pela galinha.

Aqui em Brasília tal conduta seria considerada abusiva. Deveria haver, claro,um acordo entre seu João e os compradores locais. Mas, se ele vem de lá, elepode acreditar que a praxe de Brasília é a mesma de sua cidade em Roraima e,depois reclamar que suas galinhas foram comidas depois que foramintroduzidas no quintal de algumas pessoas.

Princípio da força vinculante dos contratos

Traduz para o mundo jurídico a expressão “ajoelhou, tem que rezar”.

21/9/2011 Direito Civil 26/02/10


6

Contratou, cumpra. Se você manifesta a vontade, você terá que cumprir ocontratado. Se não fosse esse princípio, haveria um caos. O contrato faz leientre as partes.

Para o Código de Defesa do Consumidor, o princípio da força vinculante ésupremo: ele supera o princípio da relatividade, e todos os envolvidos nacadeia produtiva são considerados partes. Isso para preservar o consumidorem virtude de sua fraqueza relativa. Se Ana, por exemplo, adquire na StarMóveis um celular Nokia danificado que foi fabricado com determinada placade silício comprada de um importador que trouxe a peça da China, tanto ofabricante chinês, quanto o importador, quanto a Nokia quanto a Star Móveisserão parte numa eventual ação que Ana ajuíze para fazer valer seu direito.

Voltamos à força vinculante. O que embasa esse princípio é outro, que jáconhecemos: pacta sunt servanda. Significa o que mesmo? Os acordos devemser cumpridos. Mas, ligado a ele, está sua exceção, que é o rebus sic standibus:as coisas não permaneceram como estavam.

Princípio social do contrato

Art. 421: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites dafunção social do contrato."

Minha liberdade está restringida novamente! O contrato não é somente uminstrumento de manifestação de vontade privada! Ele também tem que ser umelemento social que agrega. Ele tem que refletir e fazer prevalecer o interessecoletivo. Ainda que o contrato esteja perfeitamente redigido, conforme a lei,ele não deverá prosperar se for contra sua função social.

21/9/2011 Direito Civil 26/02/10


7

Direito Civil

segunda-feira, 1º de março de 2010

Conceito, natureza jurídica e requisitos de validade dos contratos

2.1 – Conceitos: negócio jurídico e contrato

2.1.2 – Contrato vs. negócio jurídico

2.2. – Requisitos de validade dos contratos

2.2.1 – Capacidade das partes

2.2.2 – Vontade das partes

2.2.3 – Conteúdo do objeto do contrato

Possível: fisicamente e juridicamenteDeterminado ou determinável

2.2.4 – Forma dos contratos

Conceito de contrato

A primeira coisa que devemos saber é o que é negócio jurídico. O que é umnegócio jurídico? É a junção da manifestação de vontade do homem com aintenção de gerar efeitos jurídicos. Tenho a vontade de fazer algo e essavontade gerará um efeito jurídico qualquer. Vontade de dormir não é umnegócio jurídico. Mas e se eu quero registrar meu filho? Tive a vontade e essavontade gerou alguma consequência jurídica. Isso é um negócio jurídico. E ocontrato? O contrato é um negócio jurídico.

Vamos lembrar da Matemática, mais especificamente a teoria dos conjuntos. Aúnica coisa que a professora lembra de Matemática é que o contrato é umsubconjunto do negócio jurídico. O contrato é uma espécie do gênero negóciojurídico. Se o contrato é um negócio jurídico, então, ao conceituar o contrato,podemos começar com “negócio jurídico que...” mas, o que o diferencia donegócio jurídico? O contrato dependerá da junção de pelo menos duasvontades.

Muito bem. Se dissemos que o contrato é um negócio jurídico, aquelas regraspara negócio jurídico valem para contratos? Valem! Mas mais ainda: como ocontrato é espécie, haverá mais regras. Note a frase que falamos antes: “junçãode duas vontades”. Não é o mesmo que duas pessoas! Isso inclusive é questão deprova: Adriana quer comprar um terreno. Esse terreno é da Ana, do Rui e daRita. Eles precisam ter a vontade de vender. Não são duas pessoas envolvidas;são quatro; mas são duas vontades. Atenção para isso!

Um conceito que a professora gosta muito é o do próprio Clóvis Bevilácqua: “ocontrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar

21/9/2011 Direito Civil 01/03/10


8

ou extinguir direitos.” É um conceito bem simples.

Cada vez que a norma jurídica precisar de duas vontades, ela será um contrato.

Pois bem. Comprei uma casa, então fiz um negócio jurídico. Mas é também umcontrato, pois há duas vontades: a de vender, do vendedor, e a minha, decomprar. E ao registrá-la? Negócio jurídico, pois não preciso de mais ninguém.Somente da minha vontade para legitimar essa compra.

Voltando: existem normas gerais para os negócios jurídicos, que começam noart. 104 do Código Civil, e normas gerais para os contratos, a partir do art. 421.Começando no art. 104, que é um artigo com o qual devemos sonhar até decorá-lo: “A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.”

Agente capaz. Objeto lícito. Não pode haver coisa ilícita na jogada. A forma temque ser prescrita ou não defesa em lei. São esses os requisitos de validade docontrato? Temos partes, capacidade, objeto e forma! Veja a identidade.

É nulo, e não anulável, o contrato que não tenha tais requisitos. O contratonulo nunca produzirá efeitos jurídicos.

Importante, ao falar dessa questão da capacidade das partes e elementos, quenosso contrato pode ter elementos específicos para cada tipo de contrato.Como, por exemplo, no contrato de depósito: a entrega da coisa. É o queveremos nos contratos em espécie: no caso do contrato de depósito, não hácontrato perfeito antes da entrega da coisa; a mera declaração de vontades nãoé suficiente para o que iremos chamar de aperfeiçoamento do contrato.

Em nosso Código Civil temos 23 contratos em espécie. Claro que não veremostodos os que existem, mas tentaremos ver os do Código. Há contratos nalegislação extravagante. Mas, por exemplo, quando virmos a locação, muitomais que a locação de bens móveis veremos a locação de bens imóveis. Aíteremos que usar não só o Código Civil, mas também a Lei no Inquilinato. Nacompra e venda, o maior volume de normas está no Código de Defesa doConsumidor e não no Código Civil.

Requisitos de validade dos contratos

Requisitos significam: condição necessária para se chegar a certo fim.Precisamos disso para ter um contrato. O requisito é a condição necessáriapara se chegar à validade dos contratos.

O primeiro que veremos é a capacidade das partes. Está no art. 104, que fala, noinciso I, em agente capaz. Agente capaz é o agente em geral capaz para todos osnegócios jurídicos. Vamos recordar o art. 1º do Código: “Toda pessoa é capazde direitos e deveres na ordem civil.” Essa é a regra mais geral.

Art. 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas

21/9/2011 Direito Civil 01/03/10


9

a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

E os Arts. 3º e 4º: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente osatos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem onecessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir suavontade.”

“São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiênciamental, tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislaçãoespecial.”

Os artigos 3º e 4º tratam respectivamente dos absolutamente e relativamenteincapazes.

Recordando isso, é importante saber o que essa é a capacidade. É importantesaber, entretanto, que para os contratos precisamos de uma capacidadeespecífica. Não é só essa capacidade geral, no início do Código Civil.

Agora vejam: quais são mesmo as condições da ação? Possibilidade jurídica dopedido, legitimidade das partes e interesse de agir.

Aqui nos contratos também precisaremos da legitimidade da parte ou partes.Para cada contrato haverá uma legitimidade. A prática de cada ato do contratoterá sua própria legitimidade. No contrato de locação, por exemplo, só terálegitimidade para receber o aluguel o proprietário do imóvel. Isso posto,imagine que você está alugando o apartamento de alguém e o filho doproprietário vem te cobrar. No terceiro mês surge o dono, reclamandoprestações vencidas dos últimos três meses. Aí sim você chega à conclusão queo filho dono é um charlatão. Tinha ele legitimidade para receber a quitação doaluguel? Não. Significa que paguei mal. O filho não é agente capaz parareceber, a não ser que tenha procuração do pai.

Outro exemplo: tutores. Não podem comprar bens dos tutelados. Se sou tutordo Pedro, não posso comprar bens dele. Se pudesse, eu mesmo estaria dando opreço de uma coisa que eu fosse comprar. Então, para evitar isso, a lei nãopermite que tutores comprem bens dos tutelados. Eles não têm capacidade defazer esse negócio.

Temos outros exemplos: pai não pode vender para filho sem autorização dosoutros filhos e do cônjuge.

21/9/2011 Direito Civil 01/03/10


10

O que é importante sabermos daqui? Que essa capacidade ou incapacidadepara contratar não é perene, absoluta. Ela é específica, para começar. O tutornão pode praticar compra e venda com bens do tutelado, mas pode fazer outrascoisas. Se amanhã o sujeito não é mais tutor, ele poderá comprar bens do ex-tutelado. Precisamos, portanto, ter em mente que essa legitimidade contratualé circunstancial.

Legitimidade e capacidade contratual são sinônimos. Vamos usar o termocapacidade.

Vontade das partes

Na aula passada vimos que, sem vontade, não há contrato válido. Entãoprecisamos ter a liberdade, a livre vontade de contratar. E, aqui, quando demoso exemplo, vimos que precisamos de pelo menos duas vontades. Nãoestabelecemos aqui o número de pessoas, mas o número de interesses paracontratar. Para entender, volte à questão da compra e venda do terreno quepertence a três pessoas: há quatro pessoas envolvidas, o comprador e os trêsproprietários, mas apenas dois interesses na jogada: comprar e vender.

É importante notar que essas vontades são requeridas de pessoas capazes decelebrar. Nem sempre quem assina é parte contratual. Interessante isso.Sempre quem assina o contrato é parte contratual? Isso já caiu em concurso.Representante legal, por exemplo: Assina, mas não é parte. Outro exemplo:contrato de locação. Exemplo: Adriana tem uma casa, e resolveu fazer umcontrato de locação com Rui. Até aqui tudo bem. Porém, após certo tempoAdriana resolveu vender o imóvel. Vendeu a casa para a Ana. O contrato delocação determinava que, mesmo com a venda, a locação subsistiria. Dessaforma, o contrato de locação continua existindo. Quem assinou o contrato delocação foi a Ana? Não. Foi Adriana. Hoje, Adriana não é mais parte docontrato de locação, mas foi ela quem assinou.

Observações:

Quando Ana comprou o imóvel, ela passou a ser parte do contrato delocação.Quanto a essa vontade das partes, ela pode se manifestar de várias formas:por escrito, por gestos, sinal de OK, etc. Enfim, tudo que deixe claro aanuência.

Mas há contratos que requerem declarações expressas de vontade.Manifestação expressa é aquela que deixa clara a intenção da parte. Em provade concurso caiu: “um contrato de doação, para ter validade, tem que serrealizado expressamente, a não ser que o bem seja de pequeno valor e a entregaseja feita em seguida.” Verdade? Não. A lei fala escrito, mas não expresso! Vejaa diferença.

Quem cala não necessariamente consente. Só excepcionalmente. É o teor doart. 111 do Código, que já estudamos no terceiro semestre: “O silêncio importaanuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não fornecessária a declaração de vontade expressa.” Outro exemplo: locação feitapor tempo determinado. Se as partes permanecerem em silêncio, o contrato serenovará automaticamente por tempo indeterminado. É uma previsão

21/9/2011 Direito Civil 01/03/10


11

específica da lei.

Conteúdo do objeto do contrato

Vamos entender primeiramente o que é objeto do contrato. Quais são asobrigações que temos? De fazer, de dar, de não fazer. Basicamente essas. Numcontrato de compra e venda de um carro, o objeto é o carro! É portanto umaobrigação de dar. Se contrato alguém para desentupir a pia da minha casa, oobjeto do contrato é a prestação daquele serviço.

Ou também o contrato que impede que o sujeito não trabalhe para concorrentedentro de um ano: obrigação de não fazer.

O objeto tem que ser possível, determinado ou ao menos determinável.

Vimos também no art. 104 que o objeto tem que ser lícito. Não pode contrariarlei, moral e bons costumes. Pense nisso: era uma vez uma montadora deveículos que resolveu expor o novíssimo carro no aeroporto. Para apresentá-loe atrair olhares para o lugar, uma linda jovem de roupas vermelhas foicontratada para posar ao lado do carro, “apresentando-o”. Entretanto, ocontrato previa que a mulher deveria ficar de boca calada durante as oitohoras que ficasse expondo o carro. Depois de muitas horas, uma amigaapareceu por acaso, e elas apenas se cumprimentaram rapidamente. O chefelogo notou e apareceu, repreendendo-a.

Pois bem: é lícito o contrato em que a parte fica obrigada a demonstrar umcarro durante oito horas, mas atenta contra a moral e os bons costumes exigirque ela ficasse absolutamente calada. Esse contrato, portanto, não é lícito.

No objeto também veremos a questão da possibilidade. A possibilidade pode serfísica ou jurídica. Contratar uma muda para cantar é um objeto impossível, daínão se pode ter contrato válido. Por fim, a impossibilidade jurídica: contratode compra e venda de drogas.

Art. 426: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.” É maisuma impossibilidade jurídica. Exemplo específico: para contratos, contrato deherança de pessoa viva chamamos de pacta corvina (referente aos corvos, avesassociadas à morte, vindoura ou consumada). Imagine que tenho uma avómoribunda que tem uma casa, e vou herdá-la. Já antevendo esse quadro,sabendo que estou precisando de dinheiro, entro em contato com Carmelita,minha amiga, dizendo-a: quer comprar a casa que estou para herdar? Não serápossível. Nem mesmo poder-se-á alegar pacta sunt servanda pela própriaimpossibilidade jurídica desse contrato.

E coisa litigiosa, pode ser objeto de contrato? Pode! Há um risco sobre qualquertransação envolvendo bens cuja propriedade está sendo disputada em juízo.Mas não há impedimento legal. Aquele quem o juiz declarar como legítimoproprietário de uma casa sob disputa poderá reivindicar o bem com quem querque esteja, antes ou depois de haver transação. Exemplo: Hermínio disputacom sua irmã Hermione, em juízo, a casa que seu falecido pai deixou. Hermíniose apressa a vendê-la para Hermógenes, seu primo, e finaliza a transação.Hermógenes está agora na posse da Casa. Pouco depois, após analisar maiscautelosamente o testamento de Hermófilo, pai de Hermínio e Hermione, o

21/9/2011 Direito Civil 01/03/10


12

magistrado nota que a casa deveria ficar com a filha, e a declara comoproprietária. Ela poderá reivindicar a casa que encontra-se em poder deHermógenes.

Podemos vender coisas futuras também. Isso se encaixa na descrição de objetodeterminável. Exemplo: frutos por colher daqui a quatro meses.

E se a impossibilidade do objeto for posterior ao momento da feitura docontrato? Aí sim analisa-se se houve culpa ou não de uma das partes, parasaber se caberá ou não indenização. Foi caso fortuito, ou força maior? Se forimprevisível, não deverá haver indenização.

Se contrato com a Ivete Sangalo para cantar aqui em nossa formatura, masbem no dia ela ficar doente, ficaremos tão chateados que pensaremosimediatamente em pedir perdas e danos. Mas não podemos, já que, em regra,ficar doente é um caso fortuito. Mas poderemos provar que alguém sabia queiria ficar doente; cada um descobre como provar.

Fato é: sem prova, sem sucesso. Ter razão e não provar de nada adianta.

E a questão de o objeto ser determinado ou determinável? Posso comprar“alguma coisa” de alguém? Não, preciso especificar. Um mínimo dedeterminação é necessário. O objeto tem que ser suscetível de avaliação emdinheiro. Se o juiz está olhando para um contrato, é porque houve algumproblema. Com o problema, temos que ter uma valoração. Como vamos a juízosem ter valor da causa? Não há como.

Forma dos contratos

É a forma é como vamos exteriorizar a vontade de contratar. A forma não podeser defesa em lei. Via de regra, a forma é livre. Art. 107: “A validade dadeclaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a leiexpressamente a exigir.” A validade não depende de determinação especial. Aforma tem que ser expressa ou tácita.

Há contratos formais, que são aqueles para os quais a lei determina uma formapara eles, e também os informais, cuja lei nenhuma forma determina. A comprae venda em si não é um contrato formal, mas o registro de imóvel é um atoformal.

21/9/2011 Direito Civil 01/03/10


13

Direito Civil

sexta-feira, 05 de março de 2010

Formação dos contratos

Os contratos se formam pela manifestação de vontade. Se a pessoa não quiser,não há quem a obrigue a contratar. Além da vontade, precisamos manifestá-la.Como manifestar, então? Expressa ou tacitamente. Emitir sinais é aceitaçãoexpressa. Não é sinônimo de “manifestação expressa” a “manifestação escrita”.Cuidado. Lembre-se que a manifestação tácita nem sempre é aceita.

E o silêncio? Significa ele algo? Nada. O silêncio não serve como manifestaçãode vontade. Excepcionalmente o art. 111 permite: “O silêncio importaanuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não fornecessária a declaração de vontade expressa.” Exemplo: o vendedor de galinha.Silêncio não é só da própria voz, mas também da falta de atitude. Os usos ecostumes do local têm que dar significado ao silêncio.

Outro exemplo é o contrato de locação: quando o prazo se esgota e as partesnão se manifestam, o contrato se renovará por tempo indeterminado.

Negociações preliminares

Muita atenção. O termo é sinônimo de período pré-contratual. Primeirapergunta: já há contrato? Claro que não. É um momento anterior ao contrato.Os contratos obrigam. Significa então que ainda não há obrigação. O períodopré-contratual é o período de namoro! O que é esse namoro? É o período deconhecimento, enquanto a parte pensa em fazer um negócio e considera aspossibilidades. Ocorre quando alguém pergunta se outro quer comprar um beme a pessoa diz que está pensando. Ninguém está obrigado. Pode ser rápido oulongo, como os namoros mesmo. Compra de apartamento ou de empresa:demora muito para se decidir! A compra de um notebook, por sua vez, pode sermuito mais rápida.

Depois do período pré-contratual vem o quê? O pré-contrato. Não confunda!Agora sim falamos em contrato. Ele já obriga. Pense no noivado. Do períodopré-contratual pode-se ir para o pré-contrato ou diretamente para o contrato,que seria o casamento. Mas vejam: se estou namorando e quero casar, souobrigado a noivar primeiramente? Não. O mesmo aqui: pode-se ir diretamentedo período pré-contratual para o contrato.

E se eu só tiver dinheiro daqui a seis meses? Então fazemos um pré-contrato,com promessa de compra e venda. As coisas ficaram mais sérias. Noivado geracertas obrigações. E se as partes tiverem tido despesas?

Logo, no período pré-contratual, se uma das partes houver tido despesas, cabeindenização ou reparação? Pode ser o caso. Ainda que não seja um contrato,dependendo da situação, ele ensejará sim algum tipo de indenização. Não se

21/9/2011 Direito Civil 05/03/10


14

podem abandonar as tratativas do período pré-contratual de formacompletamente inexplicável. Toda vez que alguém tiver prejuízo financeiro ouemocional e acreditar que esse prejuízo foi causado por outra pessoa, eladeverá correr atrás. Independente de contrato!

Na ordem, então, para entendermos didaticamente o período pré-contratual, opré-contrato e o contrato: não obriga, obriga um pouquinho, e obriga de mais.

E se noivei, sou obrigado a casar? Claro que haverá uma tendência natural, masnão! Poderei desistir.

Todas as cláusulas do período pré-contratual têm que ser exatamente asmesmas do pré-contrato? Não, as regras podem mudar.

Minuta

É o esboço, o rascunho do futuro contrato. Pode ser feita no guardanapo do barcopo-sujo. Se amanhã houve rompimento infundado, culposo ou infundado dastratativas, poderei pedir uma reparação, pois terei um comprovante, ainda quegrosseiro.

Proposta ou oferta

O orçamento dado pela loja de informática da sua novíssima máquina é umaproposta. O que é uma? É a manifestação de vontade de uma das partes. Aparte propõe, se manifestando. É um ato unilateral.

Via de regra não depende de forma específica. Mas, para ter validade, como é aprimeira coisa a caminho do contrato, que, junto com a aceitação, formam ocontrato, precisam seguir que requisitos? Os do art. 104.

A proposta tem que ser séria, objetiva e clara. Significa que você não pode dizerque o apartamento que você vai vender tem “piso de palácio”. Você tem queespecificar o material. E essa também não é uma proposta séria. Não podeconter termos ambíguos.

Vínculo do proponente

Proponente é quem faz a proposta. Quem aceita é o oblato. Aceitante também,mas acostume-se com a primeira palavra.

A proposta obriga, vincula quem propôs, pelo menos pelo período proposto epela forma proposta. Orçamento com validade de sete dias vincula.

Presentes e ausentes

Aqui não falamos na presença física. Presente, para a formação do contrato,são os que estão em conversa simultânea. O amigo em viagem à China que está

21/9/2011 Direito Civil 05/03/10


15

ao telefone com você é considerado presente. MSN e programas de mensagensinstantâneas também são conversas entre presentes. Fax também? Aí não. Vejao art. 428:

“Deixa de ser obrigatória a proposta:

I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita.Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meiode comunicação semelhante;

II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficientepara chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentrodo prazo dado;

IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outraparte a retratação do proponente.”

Vamos comentar os incisos:

I: Imagine uma proposta em que ofereço meu Fusca 66, muito bem restaurado,para Talita. Ela ficou indecisa, saiu de perto para pensar, e outro se apresentoucomo interessado. Ao telefone também.

II: Olhem bem. Não há prazo, mas o outro estava ausente. Uma semana depoiso proponente não obtém resposta por e-mail e vende para outro. Dependerá doobjeto, do valor envolvido. Pode ser, em casos raros, que o então indeciso tenhatirado o dinheiro da poupança e se sinta lesado depois de descobrir que o bemfoi vendido a outra pessoa. Então, cuidado.

III: A situação agora é outra. O proponente estabelece na proposta: “você temsete dias para comprar, ou venderei para outro”. Ausente a outra parte, oproponente está livre.

IV: O proponente, fotógrafo freelancer, envia o e-mail propondo a venda de suacâmera profissional. Ao enviar, ele verifica sua caixa de entrada e nota que foidesignado para uma cobertura jornalística em outro país, e receberá uma boaquantia para isso, mas precisará da câmera. Essa simultaneidade é tal que nãohá tempo suficiente para se criarem expectativas. Assim, ele enviarrapidamente outro e-mail àquele para quem enviou a proposta de venda dacâmera com a retratação, dizendo que desistiu de vendê-la. Simultaneidade deinstante de tempo não existe no Direito.

Proposta e sucessores

Proposta é uma obrigação. As obrigações se transmitem aos sucessores. Então,como qualquer outra obrigação, a proposta é transmitida aos sucessores. OCódigo Civil fala em sucessão causa mortis. Assim, se proponho à Talita umbelo Fusca, dando-lhe dez dias para decidir, mas morro no terceiro dia, o queela fará? Exatamente isso: ela irá à minha missa de sétimo dia exigir.

E o Código de Defesa do Consumidor? Ele amplia a matéria de sucessão,falando em sucessão inter vivos. Diga que Carlotta possui uma loja de guarda-

21/9/2011 Direito Civil 05/03/10


16

chuvas que está louca para vender. Assim, ela anuncia, pondo um grandecartaz em sua porta, dizendo que “até o fim do estoque, cada unidade custa R$1,99”. Berotto, homem de negócios, notando que Carlotta quer mesmo é livrar-se da loja, apressa-se em adquiri-la. Ao fazê-lo, ele eleva o preço de cadaguarda-chuva para R$ 6,00. Pode ele fazer isso? Não, pois foi ofertado antes! Aproposta feita pelo antecessor tem que ser mantida. Essa é a sucessão intervivos de que o Código de Defesa do Consumidor trata: as obrigações passam porsucessão mesmo estando os dois ainda vivos; a sucessão não é causa mortispara os herdeiros do falecido, mas para o novo dono do estabelecimentocomercial.

Aceitação

De um lado temos a manifestação de vontade pela proposta, de outro temos aaceitação. Para que ela serve? Ela tem um único objetivo: vincular oproponente a um contrato. A partir do momento da aceitação temos contrato.Também a aceitação pode ser expressa ou tácita, desde que não exista formaespecífica.

Eficácia da aceitação

Até quando existe eficácia na aceitação? Qualquer tipo de aceitação é eficaz,no sentido de formar o contrato? Não. Será eficaz quando for formulada dentrodo prazo concedido na oferta. O ato de aceitar uma proposta no 11º dia não éeficaz, se você ficou de dar uma resposta em 10 dias.

Leiam os artigos! Art. 427: “A proposta de contrato obriga o proponente, se ocontrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou dascircunstâncias do caso.”

O que quer dizer isso? A proposta obriga se o contrário não resultar dos termosdela. O que pode ser isso? Válido por sete dias, ou “enquanto durar o estoque”,ou “durante o mês de março”.

Vamos ler também o art. 430. “Se a aceitação, por circunstância imprevista,chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-áimediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.”

Fiz a proposta de venda do Fusca para a Talita. Ela me mandou uma cartaaceitando minha proposta. Por uma situação imprevista, como greve noscorreios, eu deverei comunicá-la tão logo quanto possível que houve atraso naminha ciência da aceitação dela.

Segundo caso de eficácia da aceitação: quando corresponde a uma adesãointegral à proposta, sem modificações. Obviamente, se aceitou dentro do casoproposto, tudo bem. Se uma parte quiser modificar algo, há umacontraproposta, uma nova proposta. Isso não será aceitação.

Quando a aceitação não gera o aperfeiçoamento? Mesmo se for expedidadentro do prazo, se aceitação chegar tardiamente ao conhecimento doproponente, este estará liberado.

21/9/2011 Direito Civil 05/03/10


17

Teorias da aceitação

Primeira: teoria da cognição (da aceitação): O contrato só se perfaz (se forma)com o conhecimento do proponente da aceitação. Essa teoria não é muitousada. Não interessa como se tomou conhecimento, e isso gera muitacontrovérsia.

Teoria da agnição (declaração): se subdivide em três subteorias: a primeirafala que o contrato se forma quando o aceitante declara, quando ele redige aaceitação. Basta escrever. Essa teoria não é aceita. Basta exteriorizar avontade. Não tem eficácia nenhuma, pois o aceitante pode jogar o papelcontendo a declaração fora. Subteoria da expedição: é o momento em queapertei o botão send/enter/entreguei para o correio. É aqui que passa a existiro contrato. E a subteoria da recepção: o contrato se perfaz quando oproponente recebe a aceitação. Qual é a aceita? Veja o art. 434:

“Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação éexpedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado.”

Viu o caput? Aqui vale a teoria da expedição.

Lugar em que se reputa celebrado o contrato

Qual será o foro para se resolver quaisquer questões jurídicas? Art. 435:“Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.” Onde foiproposto, portanto. Peguei o telefone, liguei para a Talita no Maranhão, e faleido meu Fusca que está no Rio, pronto para ser vendido. Qual será o foro?Brasília, que é onde foi proposto. Só tem essa solução? Não, as partes podemconvencionar de forma diversa.

Mas veja a Lei de Introdução ao Código Civil, art. 9º: “Para qualificar e reger asobrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo deforma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da leiestrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em queresidir o proponente.”.

O artigo fala no local de residência do proponente. A LICC vale para contratosinternacionais.

E se o contrato depende de instrumento público, como contrato versando sobrebem imóvel? Então o foro será do local do imóvel, claro.

21/9/2011 Direito Civil 05/03/10


18

E contrato sobre herança de pessoa viva? Pacta corvina. É o art. 426: “Não podeser objeto de contrato a herança de pessoa viva.” É um contrato nulo. “Talita,sabe o Fusca da vovó? Ela tá quase morrendo, e ele será meu em breve. Quercomprar?” Não pode. Esse termo aparece em concursos.

21/9/2011 Direito Civil 05/03/10


19

Direito Civil

segunda-feira, 8 de março de 2010

Classificação dos contratos - parte 1

4 – Classificação dos contratos I4.1 Critérios para a classificação

Quanto aos efeitosQuanto à formaçãoQuanto ao tempoQuanto ao agenteQuanto ao objetoQuanto à designaçãoQuanto à formaConsiderados com relação aos outros

4.2 – Contratos unilaterais e bilaterais4.2.1 – Bilaterais, plurilaterais4.2.2 – Unilaterais, bilaterais imperfeitos4.2.3 – “exceptio non adimpleti contractus”

Caracterização da exceptioCláusula solve e repete

4.2.4 – cláusula resolutiva

TácitaExpressa

4.2.5 – O contratante pontual poderá:

Permanecer inerte e defender-se, caso acionado;Requerer a resolução do contrato com perdas e danos;Exigir o cumprimento do contrato.

4.3 – Contratos onerosos e gratuitos4.3.1 – Onerosos4.3.2 – Gratuitos4.3.3 – Notas importantes

Vamos à classificação dos contratos. É importante para entendermos como éfeita a classificação, em relação a que, que sentido ela tem, abrangendo o quê.Vamos ver os critérios.

Quanto aos efeitos: efeitos jurídicos causados pelos contratos. Quanto aosefeitos eles podem ser unilaterais ou bilaterais. Eles também podem sergratuitos ou onerosos. E também podem ser, quanto aos efeitos,comutativos ou aleatórios. Quanto à forma, podem ser paritários ou deadesão.

21/9/2011 Direito Civil 08/03/10


20

E quanto ao tempo? Quanto ao momento da sua execução, quando eles seexecutam? Podem ser de execução instantânea ou de execução diferida.Quanto às partes: podem ser pessoais ou impessoais. Também podem serindividuais ou coletivos.Quanto ao objeto: pode ser preliminares ou definitivos.Quanto à designação (quanto ao nome): podem ser nominados ouinominados.Quanto à forma: solenes ou não-solenes, bem como formais ou informais, etambém consensuais ou reais.Por último, quando falamos em contratos em relação a outros, dizemosque eles podem ser principais ou acessórios.

Esses são os critérios. Vamos ver cada um.

Contratos bilaterais

O conceito de contrato bilateral: contrato sinalagmático. O que é isso? Sãocontratos que geram obrigações para ambos os contratantes no momento desua conclusão. Também conhecido como momento de formação ou momentode feitura. Contrato bilateral é aquele que gera obrigação para as duas partes.Todo contrato tem duas partes, lembram? Mas os que geram obrigação para asduas é considerado bilateral ou sinalagmático.

Contrato consensual é como o de compra e venda: basta o consenso paraexistir. Neste momento, a minha obrigação passa a ser pagar. Qual é aobrigação do atual dono do bem? Vender, ou pagar o bem (a prestação).

Observação: cuidado com doações camufladas, como entre pai e filho, em queum entrega um apartamento e outro uma bicicleta. Isso, na verdade, é umadoação.

O contrato sinalagmático é aquele em que existe uma dependência recíprocade obrigações.

E os contratos plurilaterais? Muitas vezes não são abordados em doutrina. Háquem dê outro nome. O que é um contrato plurilateral? É um pouco diferentedo bilateral. Um exemplo é o contrato de consórcio, ou “giro”. Tenho umaempresa de giro de consórcio de imóveis. Então o consórcio funciona, paraquem não entende, assim: Monta-se um grupo A, com os participantes a, b, c, d,e e; o grupo B, com f, g, h, i, j e C: k, l, m, n, o. Mensalmente, todos pagam umaprestação em dinheiro e, a cada mês, um imóvel é sorteado para um dosparticipantes. Aquele que for sorteado entra na posse do imóvelimediatamente, mas continua pagando até que todos terminem suasprestações e recebam, cada um, seu imóvel. A ideia é que não haja juros muitoelevados com um parcelamento em 96 vezes.

Pois bem. O que acontece se alguns dos participantes nem ficam sabendo dasúltimas novidades do negócio? O contrato não será invalidado. Se faço umacompra e venda e 5 pessoas aparecem para comprar uma única geladeira, seum ficar sem pagar, a geladeira não será entegue. Mas em consórcio não. Existeuma grande rotatividade de contratantes. E não faz diferença, não interfere deforma significativa no contrato. O contrato não deixa de existir. O giro arcará

21/9/2011 Direito Civil 08/03/10


21

com essa despesa.

Outro exemplo é a sociedade anônima. Geralmente vendemos os títulos nabolsa de valores. Nem sei quem é sócio de determinada empresa. Se vendo meutítulo, não faz a mínima diferença para o outro sócio. Isso é o que se chama decontrato plurilateral.

Contratos unilaterais

Vimos que o bilateral gera obrigações recíprocas no momento da feitura. Ounilateral é aquele em que somente uma das partes se obrigará. O contrato dedoação é consensual também: basta o aceite. Qual é a obrigação daquele quedoa? Entregar a prestação. Qual é a obrigação do aceitante? Já aceitou, e nãotem mais obrigações. Ele não terá a obrigação de vir buscar.

Outro exemplo: contrato de depósito. “Olha minha mochila pra mim enquantoeu vou ao banheiro, por favor?” “Sim!” Isso é contrato de depósito. E umcontrato que só existe depois que a coisa é entregue, por isso chamamos decontrato real. A obrigação do dono da mochila qual é? Nenhuma! Só pensamosnas obrigações depois que já existe o contrato.

Alguns chamam de contratos bilaterais ou imperfeitos aqueles em que surgemobrigações ao longo do contrato. A professora não gosta muito dessadenominação pois falamos a expressão “no momento da feitura”. Se apareceuma obrigação no meio, já não falamos mais em momento da feitura. Como nocaso de um bem entregue em depósito que causa danos ao depositário.Exemplo: “cuide, por favor, de meu elefante. Deixarei ele em seu quintal. Venhobuscar amanhã!” Podemos imaginar o que deverá acontecer depois dessas 24horas com o quintal do depositário que aceitou essa proposta.

Exceptio non adimpleti contractus

Muito importante agora é a exceptio. Art. 476, dentro da Seção III (Da Exceçãode Contrato não Cumprido) do Capítulo II (da Extinção do Contrato) do TítuloV (dos Contratos em Geral) do Código Civil: “Nos contratos bilaterais, nenhumdos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implementoda do outro.”

Excepcionalmente, graças ao art. 476, podemos inadimplir. O inadimplementopor parte de um contratante confere ao outro o direito ou prerrogativa de nãocumprir sua parte. Só pode ser alegada em defesa.

Exceptio non rite adimpeti contractus: o “rite” quer dizer “parcilamente”.Como entregar uma geladeira bege e não branca, como eu comprei. Tambémposso não pagar.

1. Observações:2. Só se aplica a contratos bilaterais.3. Só pode ser alegada em defesa, por isso tem que haver uma demanda

judicial para se alegar a exceptio.

21/9/2011 Direito Civil 08/03/10


22

Tem que haver o prévio cumprimento da obrigação. Significa que, se a partenão tiver pagado a segunda parcela dentre várias previstas, o bem poderá nãoser entregue.

Cláusula solve e repete: possibilidade de renúncia à exceptio. “Mesmo que tunão cumpras o contrato, eu cumprirei”. Por ser oneroso a uma das partes,alguns consideram essa cláusula leonina. Contratos administrativos, porexemplo. Posso me negar a pagar IPVA porque o GDF não tapa os buracos dasvias? Negativo, infelizmente.

No Código de Defesa do Consumidor, ela não vale de forma alguma.Administrativo sempre, CDC nunca. Art. 51: “São nulas de pleno direito, entreoutras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos eserviços que: [...]” Em seguida, o artigo traz dezesseis hipóteses cláusulas nulasde pleno direito.

Não se podem estabelecer cláusulas abusivas a uma das partes. Neste caso nãose aceita o solve e repete.

Cláusula resolutiva tácita

Voltamos à mesma situação: a parte lesada por inadimplemento da outra podepedir a resolução do contrato, o desfazimento. Graças à cláusula resolutiva,posso desfazer o contrato caso a parte não cumpra o acordado.

Também posso exigir o cumprimento da obrigação, ainda com pena de perdas edanos. É uma exceção ao pacta sunt servanda.

A cláusula resolutiva pode ser expressa ou tácita. Art. 474: “A cláusularesolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelaçãojudicial.” A cláusula tácita existe em todos os contratos bilaterais. Não precisaser escrita. Mas, se não houver nada expresso, terei que ajuizar. No casoexpresso não; se a outra parte insistir, caberá ir a juízo também.

Questão de prova: fale sobre a cláusula resolutiva. Se isso for perguntado, vocêdeve: falar sobre o significado, depois dizer que é expressa ou tácita, comofunciona cada uma, se depende de interpelação judicial ou se opera de plenodireito.

Contratante pontual

É aquele que cumpriu sua parte com correção. O que pode ele fazer com relaçãoa outro que não cumpriu com sua obrigação? O contratante pontual podepermanecer inerte e defender-se, caso acionado. Também pode requerer aresolução do contrato com perdas e danos. Ou ainda: exigir o cumprimento docontrato. Nos dois últimos casos, ele poderá resolver ou exigir o cumprimentoalegando a cláusula resolutiva. No caso em que ele exige o cumprimento docontrato, também caberá pedido de perdas e danos.

Contratos onerosos e gratuitos

21/9/2011 Direito Civil 08/03/10


23

Conceito de contrato oneroso: ambas as partes sofrem o sacrifício patrimonialcorrespondente ao proveito alvejado. Exemplo: compra e venda. Se compreialgo, fiquei sem o dinheiro, e o vendedor ficou sem o bem. Simples assim.

Então o que seria um contrato gratuito? Doação, por exemplo. O que recebe nãosofre nenhum sacrifício patrimonial. Também chamado de contrato benéfico.A quem o contrato aproveita? Quem ele prejudica? Lembre-se dessa regrinha.

Três coisas importantes sobre os contratos onerosos:

1. Geralmente os onerosos são bilaterais. Os gratuitos são unilaterais,geralmente. Quando estivermos falando de mútuo, veremos um simplescontrato que é bilateral e gratuito.

2. Para saber qual é a carga de obrigação no caso de inadimplemento docontrato, recorremos ao art. 392: “Nos contratos benéficos, responde porsimples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por doloaquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada umadas partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.” Por que temosque saber se o contrato é benéfico ou oneroso? Imagine que a professorapresenteia Jônatas com uma fantástica mochila. Isso é uma doação. Nocontrato, quem sai prejudicado e beneficiado? Está claro: a professorasaiu prejudicada e Jônatas foi beneficiado. Mas e se a mochila arrebentarnas costas do novo dono, provocando a queda dos objetos de dentro,inclusive sua faca de estripar animais, que acabou por estripar sua calça?A doadora responde por culpa? Não. Leia o art. 392 e também o 393: “Odevedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou forçamaior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.” Virama importância de saber se o contrato é gratuito ou oneroso? E o contratode depósito da mochila (oneroso)? Quem entregou a mochila terá queindenizar.

3. Contratos benéficos só podem ser interpretados restritivamente. O que éinterpretar restritivamente? Interpretar somente pelo que ali está escrito.E se for necessário que se quebre a cabeça para interpretar? Isso nãopoderá ser feito. Em contrato oneroso, em compensação, a interpretação éextensiva. É possível alegar intenção diversa.

Jamais esqueçam dessas três notinhas.

21/9/2011 Direito Civil 08/03/10


24

Direito Civil



5- Classificação dos contratos II5.1 – Contratos comutativos e aleatórios5.1.1 – Comutativos5.1.2 – Aleatórios

Tratam de coisas futurasEmptio speiEmptio rei speratae

Tratam de coisas já existentes

5.1.3 – Notas importantes5.2 – Contratos típicos e atípicos5.2.2 – Atipicos ou inominados

Teoria da absorção

5.3 – Contratos solenes e não solenes5.3.1 – Solenes ou formais5.3.2 – Não solenes ou informais5.3.3 – Solenes x formais

5.4 – Contratos consensuais e reais5.4.1 – Consensuais5.4.2 – Reais

5.5 – Contratos principais e acessórios5.5.1 – Principais5.5.2 – Acessórios5.5.3 – Notas importantes

5.6 – Contratos de execução instantânea e de execução diferida5.6.1 – Contratos de execução instantânea5.6.2 – Contratos de execução diferida5.6.3 – Notas importantes

5.7 – Contratos pessoais e impessoais5.7.1 – Pessoais5.7.2 – Impessoais

Continuemos com a classificação dos contratos.

Contratos comutativos e contratos aleatórios

21/9/2011 Direito Civil 12/03/10


25

Comutativos são aqueles em que os contraentes conhecem de imediato, nomomento da feitura do contrato, suas respectivas prestações. Se ofereço acaneta de quadro por R$ 2,00 a alguém, sei a prestação do comprador, e seiqual é a minha. O contrato aleatório, por sua vez, poderemos entender assim:alea, no latim, significa “sorte”. São aqueles em que o conteúdo da obrigação depelo menos uma das partes é desconhecido no momento de sua elaboração (desua feitura).

Vamos imaginar, então, um contrato diferente com a Amanda. Ela quer alugaruma sala comercial num shopping. Eu, dono do estabelecimento, pactuo queAmanda irá pagar 15% de seu faturamento bruto. Qual é o conteúdo da minhaobrigação? Entregar a sala para ela. Isso eu sei. E qual é o conteúdo daobrigação da Amanda? Valor incerto! Então é um contrato aleatório, quedepende de uma sorte, ou de uma alea, no sentido de que algo em suspensoprecisa acontecer.

O risco é para as duas partes. Esse é um contrato aleatório. Se Amanda nadavender, terei prejuízo, mas não terei motivo justo para terminar a relaçãocontratual. Se, por outro lado, o local for muito bom para Amanda, de modoque o faturamento dela chegue a centenas de milhares de Reais, ela terá levadovantagem em seu empreendimento comercial por ter escolhido uma ótimalocalização, mas acabará por sentir o peso de 15% desse total que terá que medar; em outras palavras, quando ela tiver lucro, ela vai desejar ter celebradoum contrato de valor fixo.

Outro exemplo de contrato aleatório: Márcia planta soja, e me interesso emcomprar sua safra. E combino hoje de pagá-la R$ 1.000,00 por saca, da colheiade daqui a 6 meses. No total, quanto será pago? Ninguém sabe. Será o total desacas colhidas pela Márcia. As duas partes estão incertas quanto ao lucro.

Os contratos aleatórios podem ser de duas espécies: primeiramente, os quetratam de coisas futuras, como o caso da soja da Márcia, que ainda não foicolhida, ou também o valor apurado pela Amanda em seu negócio, realizado nasala que lhe aluguei. Ótimo para concurso e nossa prova é que ainda há duassub-espécies de contrato futuro: emptio spei, aquele em que o adquirentecompra o risco de as coisas adquiridas virem ou não a existir, como aplantação de Márcia não prosperar. Atenção: aqui, mesmo se não houver nada,comprei. Agora suponha que minha conversa com Márcia mudou, e ela agoraestá relutante com relação ao preço futuro. Ela suspeita que, se acertar comigoum valor fixo hoje, ela poderá estar perdendo muito mais no dia da colheia,daqui a seis meses, do que poderia colher numa eventual “sorte na lavoura”.Então, adianto R$ 30 mil fixos, colhendo ou não colhendo nada. Se ela colher asafra inteira, ela irá vender R$ 25 mil em grãos, sem contar com os 30 mil jáadiantados. Se, entretanto, ela nada colher, não ganharei nada, e ainda assimterei perdido os R$ 30.000,00 que adiantei.

Observação muito importante: essa ignorância quanto ao risco tem que ser dasduas partes. A alea tem que ser das duas partes. Se a Márcia, sabendo que mevendeu por R$ 30 mil qualquer tanto que ela vier a colher daqui a 6 meses, elapode optar por nem regar a plantação. Sabemos que esse risco, agora, só estádesconhecido para mim, pois ela já sabe o que deverá acontecer do lado de lá. Oque é isso? Má-fé, e com má-fé não há contrato válido.

Há também o contrato aleatório futuro emptio rei speratae: o risco do negócioserá apenas será apenas se a coisa avençada será em maior ou menor

21/9/2011 Direito Civil 12/03/10


26

quantidade. Aqui não se fala mais em existência. A coisa tem que existir. Nocaso do aluguel da sala para Amanda, se ela tem que me dar 15% dofaturamento, mas ela nada vender em determinado mês, não receberei nada. Éum contrato emptio spei. Todavia podemos fazer assim: “você me dará 15% dofaturamento ou R$ 2.000,00, o que for maior.” esse será um caso de contratoemptio rei speratae.

Contratos aleatórios que tratam de coisas já existentes: contratos agrícolas sãoos mais comuns. Márcia já colheu e armazenou o excedente num silo. Nãotenho certeza se a produção está deteriorada. Então ofereço R$ 10 mil pelosbens armazenados “no estado em que estiverem”. Poderemos fazer assim. Mas,ela não poderá saber que a soja já estava deteriorada. Isso caracteriza má-fé.

Outra observação importante: só se aplicam os vícios redibitórios aoscontratos comutativos. Então, não se aplicam vícios redibitórios a contratosaleatórios. Vamos entender. Vício é um defeito na coisa. Mas, vendi para Lucasa caneta de quadro. Como é um contrato comutativo, era obrigação minhaentregar a caneta boa. E quanto à soja da Márcia? Era um contrato aleatório.Assim, não tenho o direito de reclamar caso o produto apareça deteriorado.

Contratos típicos e atípicos

Contratos típicos também são chamados de nominados, que têm designaçãoprópria (têm nome) e são regulados por lei. Não basta ter nome, claro; eles têmque estar regulados por lei, seja o Código Civil ou um diploma extravagante.Contratos de apresentação artística, por exemplo: podemos dar um nome paraele! Mas ele não está em nosso Código, então não é um contrato típico,nominado. Isso porque além de ter nome, ele tem que ser regulado por lei. São23 no nosso Código Civil.

E os atípicos? Aí fica fácil. São os que a lei não disciplina, mas, se lícitos, sãopermitidos. Contrato de apresentação de dança é atípico, inominado, mas nãotem nada de ilícito, a princípio.

Atenção: posso colocar qualquer cláusula num contrato inominado? Não. Nãopodemos colocar vantagens excessivas para uma das partes. Por isso que,graças à teoria da absorção, o intérprete ou redator do contrato deve procurara categoria do contrato típico que mais se assemelha ao contrato em análise. Oque parece mais o contrato de apresentação artística? Parece mais comprestação de serviços. Se a trupe também vende camisetas, o que usaremos?Regras do contrato de compra e venda.

Contratos solenes e não solenes

Para nós, aqui, os contratos solenes também são chamados de formais. Paraalguns doutrinadores existe uma diferença entre solene e formal. O que são?São contratos que dependem de forma prescrita em lei para se aperfeiçoarem,para existirem, para terem validade. Lembrem-se do art. 104. Então, se nocontrato de compra e venda do imóvel a lei manda que se faça uma escriturapública, sem esta o contrato não terá validade. Isso é um contrato solene, quetem forma. E o contrato de fiança? Precisa ser feito por escrito? Não.

21/9/2011 Direito Civil 12/03/10


27

Contratos não solenes, portanto, são os que independem de forma para seaperfeiçoarem. Têm forma livre; a lei não determina nenhuma forma específicapara que eles existam. Será eficaz qualquer que seja sua forma. A compra evenda de bens móveis, por exemplo, é um contrato não solene, tambémchamado de informal. Via de regra a forma é livre.

Para alguns doutrinadores, solenes são os contratos que precisam de escriturapública, enquanto os formais são os que precisam de forma escrita. Essa é adiferença para alguns autores. Não parece ser uma discussão muito relevante.O excesso de detalhamento nos leva à ruína. A professora não pedirá essadiferença. Mas cuidado com os concursos.

Pergunta: posso pegar um contrato informal e torná-lo formal? Sim, pois a leinão proíbe! Posso fazer a escritura pública até mesmo da canetinha de quadro.

Contratos consensuais e reais

Já vimos antes, mas vamos detalhar. Os contratos consensuais são aqueles quese formam pelo mero consentimento. Basta o consentimento para a perfeiçãodo negócio. Assim, já temos a obrigação de pagar. Para entender, imagine quecombinei com Lucas de que lhe venderia minha caneta de quadro. Significaque, se eu encontrar depois alguém que compre por mais, não poderei desfazero negócio com Lucas, para quem eu havia prometido a caneta. O direito desequela se opera, e mesmo o terceiro de boa-fé poderá ficar prejudicado, pelomenos a princípio.

Agora vislumbre um contrato de empréstimo. Combino de emprestar a canetasemana que vem para o Lucas. Ainda não é contrato. Chegou ao dia deemprestar a caneta, acabei esquecendo e emprestei para minha prima. Nestecaso, ele poderá ir atrás da caneta? Não, ele não tem direito real sobre ela! Namelhor das hipóteses ele poderá pedir indenização, caso comprove algumalesão. Daí a importância de se saber se é um contrato real ou consensual.

Contrato real, portanto, é aquele que depende da entrega da coisa para seaperfeiçoar. Só se formam com a tradição efetiva da coisa.

Podemos ter período pré-contratual, pré-contrato, e também o contratopropriamente dito. Cuidado com o mero acordo de vontades.

Contratos principais e acessórios

Imaginem o vestuário, como um todo. Posso vestir apenas cueca, calça ecamiseta para sair à rua. Essas são as peças de roupa "principais". Mas tambémposso usar corrente, aliança, tênis, meia, relógio. Essas peças não sãoessenciais. Não posso vestir apenas a meia e sair à rua. Aquelas são asprincipais, enquanto estes são os acessórios. O acessório acompanhará oprincipal. O acessório acompanha o principal no sentido de que ele deverá, aomenos, combinar um pouco com o principal. Vamos ao conceito de contratoprincipal: são aqueles cuja existência independe de qualquer outro. É sólembrar da ideia de obrigação principal e bem principal. Art. 92 do CódigoCivil: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente;

21/9/2011 Direito Civil 12/03/10


28

acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.” Tem autonomiajurídica. O contrato acessório, então, tem dependência jurídica de outro, e nãotem autonomia. Por exemplo: contrato de fiança. A primeira coisa a fazer comquem te propõe tamanho problema é perguntar, pelo menos por educação, doque será essa fiança. Outro exemplo é a cláusula penal, que depende de umoutro contrato, que é o principal, para existir.

Importantíssimo: entenda isto e você entenderá todas as outras notasimportantes: o contrato acessório acompanha o principal. Isso quer dizer que,nula a obrigação principal, nula a acessória; prescrita a principal, prescrita aacessória! Anulável a principal, anulável a acessória.

Outra coisa: não pode o contrato acessório permitir nada além do principal. Jáque acompanha, não pode trazer novos elementos. Nem exceder em valor.Contrato de locação de R$ 2.000,00 não pode ter a ele associado um contrato defiança de R$ 3.500,00. E não poderei ter dois fiadores com valor de R$ 1.200,00,também. E mais: se o contrato principal vai até hoje, o acessório não pode ir atéamanhã. Poderá ir até hoje ou ontem. Extinto o principal, extinto o acessório.

Contrato de execução imediata e execução diferida

Contrato de execução imediata ou instantânea é aquele em que as partescumprem suas obrigações no mesmo momento da celebração do contrato.Entrego a caneta, pego o dinheiro. Nunca mais quero ver Lucas na minhafrente.

E o de execução diferida? Conceitua-se por contrato em que uma das partes ouambas deve cumprir sua obrigação em momento futuro, lá na frente. É aqueleexemplo de entrega da coisa na semana que vem. Execução sucessiva, diferida,ou de execução continuada. Todos esses termos podem ser cobrados em prova,OAB ou concursos.

Os contratos de execução instantânea podem ser transformados em execuçãodiferida? Sim, desde que acordado pelas partes. Mas existem contratos deexecução diferida que não têm como serem convertidos para execuçãoinstantânea. Como os contratos de prestação periódica.

Nota importante: a revisão do contrato em razão de excessiva onerosidade sópode ser feita em contrato de execução diferida. Lembram do pacta suntservanda e a rebus sic stantibus? A revisão do contrato por excessivaonerosidade só pode se operar em contrato de execução diferida. Significa queposso ir a juízo pedindo a revisão do contrato por excessiva onerosidade, desdeque as circunstâncias mudem com o tempo. Não faz sentido para contratos deexecução imediata. Olhe a teoria da imprevisão. Se não for imprevista, nãopode ser excessiva.

Contratos pessoais e impessoais

Os contratos pessoais são chamados de personalíssimos ou intuitu personae. Apessoa que irá cumprir a obrigação não poderá ser substituída. Claudia Leitte,depois de concordar em vir se apresentar no churrasco que vou fazer lá em

21/9/2011 Direito Civil 12/03/10


29

casa, não pode ser substituída por Alcione, Aerosmith ou César Menotti &Fabiano. Em geral são usados em função das atribuições pessoais do prestador.

Os impessoais são aqueles cuja prestação pode ser cumprida por qualquerpessoa. Significa que ela pode ser transmitida por sucessão. As personalíssimasnão se transferem com a morte, e se extinguem com ela.

Contratos impessoais podem ser transformados em impessoais.

21/9/2011 Direito Civil 12/03/10


30

Direito Civil



6.1 – Contratos por prazo determinado6.1.1 – Prazo determinado6.1.2 – Prazo indeterminado

Aditamento dos contratos

RenovaçãoRecondução

6.2 – Contratos paritários e de adesão6.2.1 – Paritários6.2.2 – De adesão

Requisitos

6.2.3 – Contratos de adesão e o Código de Defesa do Consumidor

6.3 – Contrato preliminar e definitivo

6.3.1 – Contrato preliminar (ou pré-contrato)

DefiniçãoForma

6.3.2 – Contrato definitivo6.4 – Contratos com pessoa a declarar

DefiniçãoHipóteses em que o contrato terá eficácia somente entre os contraentesoriginários

Acabamos com a classificação hoje. Depois vamos para evicção e víciosredibitórios.

Contratos por prazo determinado

O que seria um contrato por prazo determinado? É o contrato em que as partesou a lei estipulam uma data para sua vigência. Muitas vezes o contrato temprazo determinado porque as partes querem ou porque a lei assim manda.Exemplo: contrato de experiência em Direito do Trabalho: qual é o prazomáximo? Noventa dias. Não pode ir além disso. Nem adianta querer mudar. Osimples decurso do prazo põe fim a ele.

21/9/2011 Direito Civil 15/03/10


31

Importante saber que alguns contratos por prazo determinado, chegado otempo do fim, se as partes não se manifestam e ficam silentes, se renovam portempo indeterminado. Típico exemplo é o contrato de locação. Chegou o diaem que ele vai acabar, hoje, digamos. Amanhã, se ninguém falou nada, ele irá serenovar indeterminadamente. Até quando? Enquanto as partes permaneceremquietas.

Isso tem lógica, pois, se vence hoje o contrato de locação e esqueci disso, mascontinuo morando lá? Pode chegar o dono do imóvel me exigindo retiradaimediatamente? Não. Então, é necessária a denúncia. O que é mesmo?Informar à outra parte que não quer mais. Essa denúncia trará um novo prazode acomodação. É como o aviso prévio do contrato de trabalho.

Contrato por prazo indeterminado

Ocorre quando a lei ou as partes não fixam prazo para sua vigência.

Se empresto algo a alguém, sem estabelecer prazo para devolução, quando apessoa deverá me devolver? O contrato por prazo indeterminado se presume oprazo de necessidade. Ou então: “empresta-me até eu puder comprar o meu.”Contratos por prazo indeterminado precisam ser denunciados. A parte quequiser terminar terá que informar à outra. Sem nada estabelecido, usamos obom-senso puro, como em todo o Direito. Razoabilidade mesmo.

Aditamento dos contratos

Aditar um contrato é prorrogá-lo. Por ora, podemos usar esse “sinônimo”. Podeser feito de duas formas: renovação contratual, quando a prorrogação é feitacom alteração de cláusulas. Se digo “renovei o contrato”, pode ter certeza quealgo mudou. Valores, por exemplo. Novas coisas foram acrescentadas. Poroutro lado, se falo em recondução do contrato, dizemos que ele foi aditado e semanteve com as mesmas cláusulas, sem qualquer alteração. Isso é reconduzir.

Para quem mexe com contratos esses termos são muito importantes. Assim,não precisamos de mais detalhes. Basta saber o termo certo. Se se diz quehouve renovação, então cabe a pergunta diretamente: “quanto você estápagando agora?”

Contratos paritários

O termo origina de “pares”. Existe alguma semelhança na situação. Paritários,portanto, são os contratos do tipo tradicional em que as partes discutemlivremente as suas condições, pois se encontram em pé de igualdade. Em outraspalavras, são pares.

Nesses contratos paritários, existe a livre manifestação de vontade. Hánegociação. Fazem-se propostas e contra-propostas. O contrato paritário teráperíodo pré-contratual.

21/9/2011 Direito Civil 15/03/10


32

Contratos de adesão

Ao contrário dos paritários, os de adesão são aqueles em que todas as cláusulassão previamente estipuladas por uma das partes. Não há fase inicial, ou seja,não há negociação preliminar.

O oblato não pode discutir ou modificar as cláusulas, o teor do contrato. Aderiré “colar”, ou “se unir” a um contrato.

O que é importante saber aqui: o contrato de adesão foge da tradição, então háexceções. Contrato, em geral, é “o negócio jurídico por meio do qual as partesdeclarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva,autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendam atingir, segundo aautonomia de suas próprias vontades.” Esse é o conceito dado pelos autoresGagliano & Pamplona. Note que contrato de adesão não se encaixa bem nessadescrição.

Vamos ler um pouco do nosso Código. Art. 423: “Quando houver no contrato deadesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar ainterpretação mais favorável ao aderente.” Como pressupomos umahipossuficiência econômica, o aderente ou oblato é economicamente maisfraco, então ele deverá ser favorecido.

Art. 424: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem arenúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”Existem contratos que naturalmente trazem direitos, como o de compra evenda. Daí vem a obrigação de entregar. Não pode o contrato estabelecer arenúncia prévia de direitos que advirão do contrato.

Pelo que já falamos, não há período pré-contratual nem negociação. Exemplo:contrato de prestação de serviço de telefonia. Outros: serviço de energia, deeducação, de abertura de crédito em banco. Observação: mesmo que hajadesconto em alguns casos, isso não descaracteriza o contrato como sendo deadesão. Contrato de transporte também é de adesão. É negociável o valor dapassagem? E da TV a cabo? Você não pode escolher o pacote? Sim, mas paracada um deles haverá um contrato pré-escrito. Então são todos de adesão.

A regra é: pode negociar? Não? Então é contrato de adesão!

E não só quanto aos descontos nas prestações; mesmo que a parte “forte”concorde em mudar uma pequena cláusula, isso não descaracterizará ocontrato de adesão.

Temos alguns requisitos para contratos de adesão: ser impresso em letraslegíveis, sem redação confusa, ou terminologia técnica, conceitos ambíguos ouvagos. Letra legível é com fonte de tamanho pelo menos “12”.

O que é um conceito vago? “Vende-se uma linda geladeira”. Ou “vende-se umaenorme geladeira”. Note que nesses casos irá depender muito de cada um o queé lindo ou o que é enorme. Isso tornaria a prestação jurisdicional difícil poisuma das partes iria alegar descumprimento da outra, que acreditava,piamente, estar entregando uma geladeira linda mesmo.

Outro requisito dos contratos de adesão: devem ser uniformes e conter ofertarígida. São mais ou menos a mesma coisa: contratos cujo teor não pode ser

21/9/2011 Direito Civil 15/03/10


33

alterado sem ampla divulgação ou aprovação de autoridade. Como para alterarpreço de passagem de ônibus.

Outra coisa: conter aceitação simples do oblato. Não se pode mudar todas ascláusulas a todo tempo.

Mais dois requisitos: o contrato de adesão supõe a superioridade econômica deum dos contratantes. No caso é um proponente. “Supor” é supor mesmo: aprincípio, acredita-se que a NET, prestadora de serviços de TV por assinatura eoutros, tem maior poder econômico do que seus clientes em geral. Mas e se umdeles for Eike Batista? Então essa presunção é juris tantum. *

E o último: conter proposta aberta ao público, permanente e geral, e dirigir-sea um número indeterminado de pessoas. Não pode o proponente discriminarquem poderá aderir. Qualquer um que se propuser a pagar deve conseguircontratar. Não há essa liberalidade. Veja o Código de Defesa do Consumidor,art. 54: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadaspela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedorde produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificarsubstancialmente seu conteúdo. [...]” o conteúdo não pode ser alteradosubstancialmente. Significa então que aqueles descontos, de vez em nuncaoferecidos pelas operadoras de serviço de telefonia, não descaraterizarão ocontrato de adesão, como já falamos antes.

Lendo os parágrafos, vemos muito mais detalhes. O que não está no CódigoCivil está na jurisprudência.

Contrato preliminar

Lembrem-se daquele paralelo que fizemos com o namoro, noivado ecasamento. Namoro é fase pré-contratual. O noivado é o contrato preliminar.Finalmente o casamento é o contrato definitivo. Vejamos: contrato preliminaré a convenção que se valem as partes para obrigarem uma delas ou ambas arealização futura de um contrato.

Então, o que o noivado quer? Transformar-se em casamento. O contrato será ode casamento. Quais os objetos do contrato preliminar? O contrato definitivo.Neste é que podemos ter vários objetos. Naquele, só se pode ter um objetoúnico: a feitura do contrato definitivo.

A regra do pré-contrato não leva a que o contrato siga as mesmas regras. Bastaque as partes concordem na mudança. É como haver um casal de namoradosque levam um relacionamento liberal e, quando se casam, um dos dois se tornaconservador e passe a exigir “prestação de contas” do cônjuge. Desde que esteaceite, não haverá problema.

Para que serve o contrato preliminar? O típico é a promessa. A promessa decompra e venda é a mais típica de todas. Serve para adiar a efetivação de umnegócio. Para que isso? A obrigação é diferente. O contrato obriga mais que opré-contrato, por óbvio. Pode ser que o sujeito desista de vender a coisa no anoque vem. O que ficou na expectativa, sem a coisa, poderá ir a juízo, não pedindoa coisa, mas sim uma indenização. Ele não tem direito real sobre o objeto. Se,entretanto, ele tiver efetivado a compra e venda, por exemplo, de um Fusca, aí

21/9/2011 Direito Civil 15/03/10


34

sim haverá transmissão de direito real. Nisso o terceiro de boa-fé perderá o quetiver comprado pois passará a agir o direito de sequela. Mas veremos issomelhor na evicção.

Forma do contrato preliminar: há quem diga que ele só terá validade se forrealizado na mesma forma que o definitivo. Promessa de ser fiador, porexemplo, tem que ser escrita se o empréstimo, que é o contrato principal, forfeito por escrito. Mas não há nada que force as partes a fazerem isso. Há asSúmulas 167 do STF: “não se aplica o regime do decreto-lei 58, de 10/12/1937,ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvose o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro.” e 76 do STJ: “A faltade registro do compromisso de compra e venda de imovel não dispensa a préviainterpelação para constituir em mora o devedor.”

Negociações preliminares não geram direitos como regra geral. Não sãocontratos, não obrigam.

Contrato definitivo

Os objetos do contrato definitivo podem ser vários, de acordo com a naturezado negócio. O contrato definitivo criará mais obrigações do que o contratopreliminar, obviamente. q

Contrato com pessoa a declarar

É uma inovação do Código Civil de 2002. Antigamente este contrato sepersonificava no contrato de gaveta, por exemplo. É o acordo (avença) comumem que, no momento da conclusão do contrato, uma das partes se reserva odireito de indicar a pessoa que deve adquirir direitos e assumir as obrigaçõescontratuais. O agente ou a parte contrata em seu nome, mas se reserva o direitode indicar alguém (outra pessoa) para figurar em seu lugar, ou para se sub-rogar em seus direitos e obrigações.

O objetivo do contrato com pessoa a declarar é evitar novas despesas comalienação, como a obrigação de pagamento de imposto de transmissãointervivos. Daí se usa o contrato com pessoa a declarar. É como se o último aentrar no contrato estivesse presente desde a primeira transmissão, comefeitos (direitos e deveres) ex-tunc. Daí chamamos o sujeito que entra naposteriormente na relação de “terceiro ex-tunc”.

O contrato com pessoa a declarar só terá eficácia se:

Art. 470, incisos I e II: hipótese da falta de indicação da pessoa no prazoestipulado. O artigo diz:

“O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;

II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia nomomento da indicação.”

21/9/2011 Direito Civil 15/03/10


35

Inciso I: se o nomeado recusar a aceitação.

Inciso II: se o nomeado era insolvente ou incapaz no momento da indicação e aoutra pessoa desconhecia essa circunstância. Se o sujeito se revela incapaz, ocontrato terá eficácia entre os contraentes.

Leiam os arts 467 a 471:

Seção IX

Do Contrato com Pessoa a Declarar

Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partesreservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos eassumir as obrigações dele decorrentes.

Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo decinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.

Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não serevestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes,adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir domomento em que este foi celebrado.

Desde o momento em que foi celebrado, mesmo que alguém só tenha entradodois meses depois.

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;

II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia nomomento da indicação.

Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento danomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.

Não deixa de ter efeito. O contrato não desaparece. Se há um incapaz, voltam-se aos contraentes originários.

21/9/2011 Direito Civil 15/03/10


36

Dever de casa: ler os artigos 462 a 465.

(*) Verifiquem se eu usei o termo de maneira feliz.

21/9/2011 Direito Civil 15/03/10


37

Direito Civil


Estipulação em favor de terceiro e vícios redibitórios

7 – Estipulação em favor de terceiro e vícios redibitórios7.1 – Da estipulação em favor de terceiro 7.1.2 – Partes

EstipulantePermitente ou devedorBeneficiário

7.1.3 – Da Estipulação e o Código Civil

7.2 – Vícios redibitórios

Conceito

7.2.1 – Requisitos7.2.2 – Vícios redibitórios x erro no negócio jurídico7.2.3 – Ações para defesa contra vícios redibitórios

EdilíciasRedibitória“Quanti minoris”

7.2.4 – Vícios redibitórios no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor

Vamos ao conceito de estipulação em favor de terceiro: “Contrato pelo qualuma pessoa obriga-se perante outra a conferir um direito em favor de quemnão participa dessa relação contratual”.

Há três pessoas envolvidas, mas duas participam da relação contratual.“Terceiro” porque não contrata nada. O contrato obriga as partes.Excepcionalmente, quando a lei determina, ele poderá trazer benefícios,vantagens para quem não participa da relação.

Estipular em favor de terceiro é contratar com alguém para que outra pessoaganhe algo. Qual é o melhor exemplo? Inicialmente pensamos na propina, maseste não é um contrato válido por ter objeto ilícito... seguro de vida é o maisimediato exemplo. Outro é o seguro contra acidentes.

A estipulação é um contrato que precisa de outro, portanto, é acessório. Outrotípico contrato é o ilustrado a seguir: há cerca de sete anos foi lançadodeterminado automóvel, que foi um sucesso de vendas. Aí a empresa vendedorade carros, chamada “Corra”, ficou sem nenhuma unidade para vender. Parasatisfazer os interessados em comprar aquele carro, a empresa ficou de fazeruma “lista de chegada” de interessados. Talita, Amanda, Bruno, Douglas, eassim por diante, nesta ordem. Até agora não há contrato nenhum. O dono da

21/9/2011 Direito Civil 19/03/10


38

Corra, que vamos chamar aqui de Raul, vende a empresa para Paulo. Raul,homem sério, disse que fará a compra e venda, mas colocará uma cláusulaestipulando um benefício a terceiros. “Se quer comprar, que seja assim.” Quemé o terceiro? A lista.

Quem é o estipulante? Raul. Prometente será o Paulo. Beneficiário será a lista.Esses são os elementos dessa relação. Claro e lógico.

Agora vamos ler o Código Civil, para entendermos os direitos dessa lista. Estãonos artigos 436 em diante. Art. 436: “O que estipula em favor de terceiro podeexigir o cumprimento da obrigação.” Quem pode exigir naquele caso? Raul, oestipulante. Se Paulo não cumprir, Raul poderá exigir o cumprimento daobrigação em juízo.

Parágrafo único: “Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação,também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normasdo contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.”Significa que o contrato deve prever a anuência para a exigência dobeneficiário.

Art. 437: “Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direitode reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.”Reclamar a execução é exigir o cumprimento da obrigação. Vamos entenderisso. Raul chamou as pessoas da lista para anuir à transferência. Se Pauloquiser liberar-se da obrigação de dar preferência às pessoas da lista, ele nãopoderá, desde que Raul tenha dado àquelas pessoas o direito de executar aobrigação.

Art. 438: “O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceirodesignado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outrocontratante.” Raul, a qualquer tempo, poderá substituir a lista. O que não podeé a cláusula deixar de existir. Significa que Talita, que estava em primeironaquela lista, poderá ser removida. Exemplo de substituição: fiz um seguro devida em favor de meus filhos. Estou velho, e meus filhos não querem saber demim. Posso substitui-los pela Adriana, minha adorável personal trainer. Noteque a cláusula não deixou de existir; somente os beneficiários foramsubstituídos.

Vícios redibitórios

Vamos nos concentrar nesta parte de grande importância para o nosso DireitoContratual.

Conceito de vícios redibitórios: vícios ou defeitos ocultos em coisa recebida emvirtude de contrato comutativo que torna uma coisa imprópria ao uso ou lhediminua o valor.

Vamos entender isso. Eu crio cavalos de corrida. Comprei uma égua por R$ 200mil. A égua, como praxe, depois de cada corrida, submete-se ao check-up feitopelo veterinário, como se faz nos cavalos corredores. Ele diz: “essa égua nãotem útero”. Égua de corrida não cruza, pois, ao ter filhote, ela fica mais lenta.Pergunta-se: tem como batermos o olho e vermos que ela não tem útero? Nãotem como. A falta de útero tornou a égua imprópria para correr? Não. Então,

21/9/2011 Direito Civil 19/03/10


39

não temos vício redibitório nessa transação. Redibir, no latim, quer dizer“enjeitar”, ou “devolver”. É um vício que justifica a devolução da coisa.

Mas, eu, que cuido de equinos há muitos anos, comprei um cavalo, depois doincidente acima, também com a intenção de colocá-lo para correr. Na corridaele foi mal, ofegante. O veterinário descobriu que ele tinha um problemapulmonar. É oculto esse problema, pois também não é possível uma pessoaleiga determinar com uma simples olhada. O contrato de compra e venda doanimal, por outro lado, não deixa de ser comutativo. O problema tornou ocavalo impróprio ao uso? Sim. Diminuiu o valor pois ele se tornoupraticamente imprestável para a corrida; é vício redibitório e justifica adevolução do cavalo.

Requisitos do vício redibitório

Não pode faltar nenhum desses na prova.

1. O defeito deve ser oculto;2. Deve ser proveniente de contrato comutativo;3. O alienante tem que estar de boa-fé. O alienante é o vendedor, quem

vendeu. Basicamente o contrato pressupõe boa-fé das duas partes. Mas, novício redibitório, o mais importante é a boa-fé de quem vende. Se ovendedor do cavalo estiver de má-fé, poderei pedir perdas e danos porisso;

4. O defeito deve ser grave, a ponto de ser suficiente para que, se soubessedele, eu não faria o negócio;

5. Deve tornar a coisa imprópria ao uso ou diminuir-lhe o valor.6. O defeito deve existir no momento da feitura do contrato. Volte ao

exemplo do cavalo. Estava muito úmido no estábulo, e nisso ele ficou comfungos no pulmão. Não é vício redibitório, pois foi posterior à tradição. Oque importa é a existência do problema, não sua manifestação. Outroexemplo: comprei uma égua pequenina, para reprodução. Quando atingiua idade adulta, o veterinário me informa que o útero dela não sedesenvolveu. É vício redibitório. E a prova? Cabe a quem alega. Note quevocê não precisa escrever que você compra a égua para corrida, mas teráque provar qual era a finalidade.

Não existe vício redibitório só em contrato de compra e venda. Em caso delocação também pode ser justificada a redibição. O vício tem que fazer com quea pessoa não tivesse feito o contrato, caso soubesse.

Erro no negócio jurídico versus vício redibitório

São coisas bem diferentes. Muita gente confunde, inclusive os que trabalhamcom isso diretamente. Vamos, então, imaginar uma situação: Melissa vai a umaloja ali na 109 Sul em busca de um lustre para suas luzes, que pretende instalarem sua sala. Ela nota o que lhe parece ser um lindo lustre de prata. Ela dirige-se ao vendedor, e pergunta-lhe qual o material daquele lustre. Ele responde:“prata!”

Ela desembolsa, então, uma considerável quantia e compra o lustre, e instala

21/9/2011 Direito Civil 19/03/10


40

em sua sala. Passado um tempo, ela resolve usar um óleo específico para alimpeza de prata... quando ela passa o líquido no metal, supresa: tudo ficapreto. Daí ela descobre que, apesar do preço, aquilo não era prata coisanenhuma. Possessa, resolve ajuizar contra o vendedor.

Perguntamos: isso é um caso de vício redibitório? Não! Aqui está o erro quemuitos cometem. Não é vício redibitório pois o erro estava no sujeito darelação, e não no objeto comprado. O defeito, na verdade, não era no lustre; elaera um lustre comum, de metal prateado, mas não de prata. Isso significa quenão foi defeito no objeto.

Melissa, na verdade, estava em erro. Ela foi descuidada. Mais precisamente,este foi um negócio jurídico eivado de dolo. Mas, ainda assim, foi algo subjetivoe não objetivo. Essa é a diferença: pessoas iriam ajuizar alegando víciosredibitórios. Não é o caso, mas sim vício no negócio jurídico. Qual a ação certapara se ajuizar? Ação anulatória de negócio jurídico.

Para os vícios redibitórios, temos as ações edilícias. As edilícias se dividem emduas: podem ser a) redibitórias ou b) quanti minoris. Nas redibitórias, quer-sea devolução, redibir. Na quanti minoris, pede-se o abatimento do valor. Oupode-se pedir também a troca da coisa.

A inicial de uma ação edilícia, primeiramente, aponta o defeito. Depois, opedido (não exatamente nestas palavras): “quero redibir a coisa e o dinheirode volta. Mais: todos os gastos referentes ao contrato.” Deve-se voltar ao statusquo ante.

E terceiro, se houver má-fé comprovada do vendedor, poderá o lesado pedirperdas e danos.

Nas ações edilícias, quem escolhe é quem ajuizou. Ele escolherá se quer redibirou ajuizar ação quanti minoris. Os dois pedidos não podem ser feitos ao mesmotempo; deverá ser um ou outro. Note que o juiz não poderá entender que houvevício redibitório mas determinar que somente o abatimento será feito. Aescolha é exclusiva de quem ajuíza. Não cabem pedidos alternativos aqui.

Vamos às diferenças entre o tratamento dos vícios redibitórios no Código Civile no Código de Defesa do Consumidor. Temos que entender como o CDC trata osvícios redibitórios. O maior volume deles se aplica à Lei do Consumidor. Ofuncionamento é bem diferente entre o Código Civil e o CDC.

Vícios redibitórios Código Civil Código de Defesa doConsumidor

Conceito Abrange defeitosocultos.

Defeito oculto,aparente, ou de fácilconstatação, qualidadedo produto ou serviçonão correspondente àpropaganda, rótulo, etc.

Objeto Bens móveis e imóveis Produtos móveis,imóveis, corpóreos,

21/9/2011 Direito Civil 19/03/10


41

incorpóreos e serviços.

Efeitos Rescindir o contrato, pedir abatimento dopreço, ou substituir ou consertar a coisa.

Prazo de decorrênciapara ajuizar

Três situações:

Bens móveis: 30dias para ajuizar aação, a contar datradição;Bens imóveis: umano da tradição;Terceiro caso:metade do tempo,se na posse.

Duas situações:

· Produtos ou serviçosduráveis: não durável éo que, com o uso,diminui de volume outamanho. Temos 90dias a contar daconstatação doproblema, se se tratarde vício oculto, e daentrega, se for aparente.

· Produtos não duráveis:também chamados deconsumíveis. Paraestes, 30 dias daconstatação, se foroculto, ou da entrega outérmino, se foraparente.

Observação: se aguardá-los trouxer prejuízo profissional, o comprador poderáexigir imediata troca. CDC, art. 18. “Os fornecedores de produtos de consumoduráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidadeou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que sedestinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes dadisparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem,rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes desua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.[...]”

21/9/2011 Direito Civil 19/03/10


42

Direito Civil


Promessa de fato de terceiros e evicção

8.1 – Promessa de fato de terceiro

ConceitoPartes

PromitentePromissárioTerceiro

8.1.1 – Excludentes de responsabilidade da promessa

8.2 – Da evicção

Conceito

8.2.1 – Pedidos do evicto

Evicção parcialConsiderávelNão considerável

Evicção totalNotas importantes

8.2.2 – Requisitos da evicção

O que é promessa de fato de terceiro? Pensemos. “Prometo que meu amigo vaite dar uma paçoca!” Alguém promete, fazendo um contrato, que outra pessoafará algo. E se o terceiro não aparecer para prestar a obrigação? Quem iráindenizar? Na verdade, não se pode obrigar o terceiro a prestar. Entretanto,“quem mandou o sujeito prometer?” O promitente é quem terá que arcar com aresponsabilidade. Os promissários nada têm a ver com a relação entre opromitente e o terceiro.

Quem promete fato de terceiro se responsabiliza por sua promessa. O conceitoé: obrigação que assume uma pessoa (promitente) perante outra(s)(promissária(s)) a conseguir de uma terceira a realização de um ato ounegócio.

Ninguém é obrigado a fazer nada, a não ser em função de lei ou contrato.

Vamos ler os dispositivos. Art. 439: “Aquele que tiver prometido fato deterceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar. Parágrafoúnico. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge dopromitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que,pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre

21/9/2011 Direito Civil 22/03/10


43

os seus bens.”

Se o acordo tiver sido firmado diretamente com o prestador, tendo opromitente servido apenas de canal, este sai da relação, e o prestador entra.Exemplo: Douglassi anuncia à turma que Daniela Mercury cantará em nossaformatura. Procurando mais detalhes, a comissão de formatura entra emcontato diretamente com a Cantora, que confirma a prestação futura, e secompromete a comparecer para cantar. A primeira excludente daresponsabilidade da promessa está no art. 440: “Nenhuma obrigação haverápara quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado,faltar à prestação.” Neste caso, Douglassi estará isenta de qualquerresponsabilidade caso Daniela falte ao evento.

Outra situação: não é mais a Daniela Mercury que virá, mas Seu Jorge. “Podedeixar, Seu Jorge é meu marido, eu garanto!” – diz Douglassi. Assim elapromete que seu marido cantará no evento. Mas e se ele não vier, quem terá queindenizar os expectadores? Art. 439, parágrafo único, acima. A resposta é:ninguém. Se for cônjuge, casado em comunhão parcial ou comunhão absoluta,ninguém irá indenizar. É outra excludente.

Vamos entender a lógica: alguém pode ser obrigado a fazer algo em função delei ou contrato. Se tenho que indenizar porque não fiz, é porque sou, ou eraobrigado a fazê-lo. A escusa do desconhecimento pode servir aqui.

E se a mulher que promete for esposa e empresária do Seu Jorge? Não é fato deterceiro, mas sim um contrato, em que ele dá poderes para que ela fale emnome dele. Então, ela promete, mas quem contrata é ele. O contrato deempresariado pressupõe uma procuração.

Evicção

Vamos entender algo antes de dar o conceito. A situação é: Bia comprou oFusca da Ana. Feliz da vida Bia passeava, e parou num sinal. Carlos, omotorista que para do lado dela, notou: “meu Fusca, que foi roubado anopassado!” Neste momento, o que Carlos pode fazer? Ajuizar açãoreivindicatória. Reivindicar a posse e a propriedade do Fusca. Neste caso,Carlos tem os documentos do Fusca e o BO para comprovar. Carlos propõe,então, a ação reivindicatória em face de Bia.

A primeira coisa que Bia faz, ao saber dessa ação, é o quê? Ligar para Ana,pedindo satisfação. Ela denunciará Ana à lide. Ana aparece com documentosfalsos, que havia comprado de outra pessoa, e chega-se à conclusão de que ocarro passou por vários donos, até que chegou na mão de Bia. Bia perdeu ocarro para Carlos na ação reivindicatória. O que acontece, então? Bia terá onome de evicta. Evicto é o que perde o bem nessa ação. Carlos será evictor,vencedor. Ou seja, Ana vende o bem para Bia que perde-o para Carlos. Carlosajuizou ação reivindicatória, foi evictor, em face de Bia, a evicta.

Quem está em completa desvantagem agora? Bia. O que ela poderá fazer?Ajuizar contra Ana, pedindo o quê? O carro? Não mesmo. Perdas e danos,ressarcimento pelo que gastou com esse contrato. Essa ação que ela ajuizarácontra Ana é chamada de ação de evicção. Alguns chamam de ação regressivaem função de perda por evicção. Basta chamar de ação de evicção.

21/9/2011 Direito Civil 22/03/10


44

Conceito de evicção: perda total ou parcial da coisa adquirida em razão dedecisão judicial. Quando a Bia ficou sabendo e olhou seu documento,perguntou para um amigo perito, nem chamou advogado, e entregou o carropara Carlos. Note que ela não sabia que correu o risco. Ela já tinha comprado ocarro, que já estava com ela. Pode? Só há evicção se a perda for por decisãojudicial. É o juiz quem determinará que a Bia perderá o carro para Carlos.Evicção é muito mais simples. Para ajuizar ação de evicção você tem que serevicto. É uma ação simples. Bia não deve, portanto, entregar o carro.

Quem vende algo para outro é alienante, enquanto o que compra é oadquirente. Carlos é o terceiro.

Vejam outra situação agora. Tire o Fusca da jogada. Essa negociação entre elesé a seguinte: Ana é empresária individual e tinha uma Van. Ela foi à loja deCarlos e comprou um sistema de som de alta potência para instalar na Van. Sóque Ana não pagou Carlos porque seu negócio não deu certo. Resolveu, então,vender a Van para Bia, com o som. Carlos procura Ana, que diz que passou osom para frente. O que ele fez, antes de entrar com ação de execução contraAna? Pode ser ação de evicção? Não, pois ainda não houve sentença judicial. Aação, portanto, era reivindicatória. A Van era dele? Não. Ele reivindicou o som.Bia chama Ana para ajudá-la no processo, mas esta desapareceu. Qual oresultado? Bia perdeu as caixas de som para Carlos. Ação reivindicatória bem-sucedida. Ocorreu, portanto, uma evicção. Mas vejam, esta foi uma evicçãoparcial, pois ela não perdeu a Van inteira, mas só a aparelhagem de som. Biairá ajuizar contra Ana. Pela Van toda? Não. Só pelo correspondente às caixasde som. Mas Bia só comprou a Van porque estava já com o som instalado! E, emfunção dessa Van ser especial por causa do sistema de som, ela poderá pedirtudo de volta? Pode! Ela terá duas opções, pois.

São os casos de pedidos do evicto. Sendo evicção parcial, a evicção pode serconsiderável ou não considerável. Perder as caixas de som foi considerável ounão considerável? Temos que nos perguntar se a perda foi considerável para onegócio. É subjetivo, mesmo que custasse somente 10% do valor pago pela Van.Mas, sem isso, ela não teria feito o negócio com Ana. Bastará a ela explicar parao juiz que só comprou a Van porque “se amarrou” no equipamento de som.

O juiz terá que ser convencido. Na perda considerável, o evicto poderá desfazero contrato, pedindo todo o dinheiro de volta, por meio da rescisão contratual.Ou a evicta poderá também ficar com a Van e exigir somente a diferença dovalor, ou restituição de parte do valor.

Lembram-se que no vício redibitório ajuizavam-se ações edilícias, dos doistipos (redibitória e quanti minoris)? Eram caso de OU. Aqui, é caso de E, se oevicto quiser. Ele dirá, no pedido: “requeiro a Vossa Excelência que, em face daconsiderável perda, que eu rescinda o contrato, mas, caso não entenda que aperda foi considerável, requeiro que parte do valor seja devolvida.” É melhorincluir os dois pedidos de uma vez, ou nova ação será necessária.

O que se pode pedir? O valor pago no contrato, todos os gastos relacionados,inclusive de transporte, gastos com a ação reivindicatória, com advogado eperdas e danos.

Observação: pode haver má-fé entre Bia e Ana, não no sentido de prejudicarCarlos, mas no sentido de que Bia sabe que Ana ainda não pagou pelo som, eainda assim resolve comprar a Van dela, e as duas, que são amigas, combinam

21/9/2011 Direito Civil 22/03/10


45

que não haverá ação de evicção caso Carlos ajuíze uma reivindicatória. Pode-se, por outro lado, reforçar a responsabilidade por evicção: “caso haja evicção,o valor a ser devolvido será o dobro”.

O valor a ser pago nessa ação de evicção será o valor pago na época da avença.

Outra observação: temos, agora, três vícios. Na aula passada, vimos vício nacoisa; também o vício poderá ser no título de direito, ou, ainda, no sujeito.Onde está o problema? Nas partes, no título de direito, ou na coisa? Sendo noobjeto, na coisa, como o carro defeituoso, quais as ações? Edilícias: redibitóriaou quanti minoris. Sendo o vício no título de direito, porque o título erafalsificado ou não era meu, qual é o caso? Evicção. Quais as ações?Reivindicatória e de evicção.

Esquematizando:

Nome Local do vício Ações cabiveisVício redibitório Vício na coisa (objeto) Ações edilícias

EvicçãoVício no título de

direitoAção reivindicatória +

ação de evicçãoErro no negócio

jurídicoVício no sujeito, no

negócio jurídicoAção anulatória de

negócio jurídico

Requisitos da evicção

1. Primeiro: vício no direito do alienante;2. Segundo: perda total ou parcial da coisa alienada;3. Terceiro: sentença judicial transitada em julgado;4. Quarto: onerosidade da aquisição. Não vale para doações. Que valores

seriam pedidos? Não faria sentido.5. Quinto: perda da posse ou domínio do objeto.6. Sexto: anterioridade no direito do evicto. Vamos explicar: lembram que

Bia já comprou a Van com o som? Existe uma anterioridade; antes daaquisição, o som já estava lá. O direito dela de ser evicta é anterior aocontrato de compra e venda. Imagine se faria sentido se o som tivesse sidoinstalado depois da compra e venda.

7. Sétimo: denunciação do alienante à lide. Art. 456: “Para poder exercitar odireito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio oalienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhedeterminarem as leis do processo.” Veja a situação: Bia, quando Carlosajuizou sua ação reivindicatória, não denunciou Ana à lide. Ao invés disso,ajuizou evicção diretamente. Excepcionalmente se aceita que não hajadenunciação da lide quando é patente que vai ocorrer a evicção. Isso éjurisprudência.

8. Oitavo: ignorância, pelo adquirente, da litigiosidade da coisa. Veja: se Biasabia que Ana não tinha pagado, existiu a má-fé. Comprou algo e levou oque não poderia ter levado. A única coisa que acontecerá é que não poderáajuizar ação de evicção. Se era sabido, a ação não poderá prosseguir.

Voltando à história do Fusca. Quem ficou no prejuízo agora? Ana. Qual é asolução ela tem? Ela teve prejuízo causado por ato ilícito de outrem. O que

21/9/2011 Direito Civil 22/03/10


46

cabe? Ação de indenização. Poderá ser de evicção? Não. Não houve perda dacoisa por decisão judicial nessa etapa; o carro foi perdido pela Bia para Carlos.

21/9/2011 Direito Civil 22/03/10


47

Direito Civil


Extinção do contrato

9 – Da extinção do contrato9.1 – Da extinção do contrato pela execução (com cumprimento)

QuitaçãoSolvens

9.2 – Da extinção do contrato pela inexecução (sem cumprimento)9.2.1 – Modos de extinção sem cumprimento

Por causas anteriores ou contemporâneas à formação do contratoPor causas supervenientes à formação do contrato

Resolução

Por inexecução voluntária do contratoPor inexecução involuntária do contrato

Resilição

Bilateral = distratoUnilateral

Morte

9.2.2 – Exercício do direito de arrependimento 9.2.3 – Implemento da cláusula resolutiva “pacto comissório”

Os contratos, como qualquer outro negócio jurídico, têm um ciclo de vida.Nascem, de acordo com as vontades, produzem seus efeitos, as partes cumpremsuas obrigações e depois se extinguem. Essa é a forma esperada para a extinçãode um contrato. É também aquela chamamos de forma normal, natural,esperada. É aquela em que as partes cumprem suas obrigações. O contratosurte o efeito desejado no momento em que foi feito. Depois, extingue-se e essetipo de contrato não trará problema para ninguém.

Imagine que pretendo comprar o notebook do Lucas, e ele está disposto avendê-lo. Acertamos o valor de R$ 3.000,00. A obrigação foi cumprida, e tudoestá acertado. Isso é o esperado, é o que se deseja nos contratos. Essa é aextinção do contrato pela execução, ou com cumprimento. É o que foicumprido: entrego o dinheiro, ele me entrega o computador.

Dois temas temos que ter atenção: primeiro, o termo quitação. Significa“recibo”. Quem dá o recibo? O credor. Importante é que o recibo é umaobrigação do credor, e não é uma faculdade. Quem recebe tem a obrigação dedá-lo, uma comprovação de que recebeu. Sem recibo, o devedor simplesmente

21/9/2011 Direito Civil 26/03/10


48

não precisa pagar, e não estará em débito nem em mora.

Solvens é outro termo que precisamos saber: é aquele que paga. É o devedor nomomento em que adimple sua obrigação. Não é puramente sinônimo dedevedor, mas sim devedor no momento do pagamento. Se a quitação forrecebida de forma irregular, o solvens poderá não pagar. Sem recibo, o sujeitopoderá não pagar, e não terá contra si os efeitos da mora.

O que mais nos interessa é a extinção do contrato no sentido litigioso,contencioso. O objetivo é que o contrato chegue ao seu cumprimento com aexecução. Mas, via de regra, o que mais trabalhamos é a extinção do contratopela inexecução. Alguém não cumpriu o que tinha prometido; algo aconteceu.Essa extinção pela inexecução, sem cumprimento, é a em que o contrato seextingue sem que as partes tenham atingido seus objetivos. Essa extinção podeser dar em dois momentos distintos: primeiro deles: por causas anteriores oucontemporâneas à formação do contrato, quer dizer, algo inesperadoaconteceu antes do contrato ser formado ou durante sua formação que nãopermitiu que o contrato fosse cumprido. Segundo: por causas supervenientes,por algo que aconteceu depois que o contrato se formou. Vamos ver asprimeiras.

Causas anteriores ou contemporâneas

Teremos que lembrar no art. 104. “A validade do negócio jurídico requer:agente capaz, objeto lícito, possível e determinado ou determinável e formaprescrita ou não defesa em lei.” O artigo traz os defeitos decorrentes da falta seseus requisitos subjetivos. É um artigo para decorarmos. Qual é o requisitosubjetivo que está elencado o art. 104? Agente capaz. Se quem contratou nãoera capaz, então não temos contrato válido. Lembrem-se também do princípioda autonomia da vontade. Sem vontade, não há validade; há vício. São doisvícios subjetivos, que tratamos aqui. São, portanto, a capacidade e a vontade.Em outras palavras, incapacidade ou vício na vontade acabam com o contrato.Posso ter sido coagido, forçado, induzido a contratar...

Também pode haver defeitos decorrentes da falta dos requisitos objetivos: oobjeto tem que ser lícito, possível e determinado ou determinável. Se houverproblema no objeto, dizemos que há problema na formação do contrato.

E, por fim, os defeitos decorrentes da falta de requisitos formais. A forma temque ser a prescrita ou pelo menos a não defesa em lei. Se o contrato tiver queser feito por escrito e não foi, temos um defeito de forma, o que é uma causacontemporânea à formação do contrato.

Esses três motivos causarão nulidade ou anulabilidade contratual. Em outraspalavras, nulidade relativa ou nulidade absoluta. Dependerá da gravidade dodefeito, da situação, da sanabilidade, perenidade do defeito. Lembrem-se que ocontrato nulo nunca produz efeito, e a sentença que o declara nulo tem efeitosex-tunc. O anulável, se assim vier reconhecido em sentença judicial, esta teráefeitos ex-nunc, produzindo efeitos somente a partir de sua decretação daanulação.

Cada caso terá que ser analisado separadamente. Prevalece a máxima: “cadacaso, um caso.” Alguns contratos podem ser realizados até com absolutamente

21/9/2011 Direito Civil 26/03/10


49

incapazes: doação, por exemplo. Quem a aceita é seu representante legal.

Causas supervenientes à formação do contrato

São as mais comuns. O contrato se formou perfeitamente, sem problemas, oagente é capaz, a forma está perfeita, não há vício na vontade, o objeto é lícito.No entanto, depois, ocorreu alguma espécie de rescisão contratual. Isso émuito importante para quem mexe com contratos: a rescisão. Temos que sabermuito bem sobre a resolução contratual. A resolução traz uma ideia deinsatisfação. O contrato teve algum problema depois de sua formação, e umadas partes ficou insatisfeita. Insatisfação lembra um “querer mais”.

A resolução pode ser dar por inexecução voluntária, o que trará uma ideia deculpa. Não confunda com o Direito Penal, que diferencia o dolo da culpa. Aresolução contratual também pode se dar por inexecução involuntária, semculpa.

Voltemos ao contrato de compra e venda do notebook do Lucas: se ele desistiude vender, houve culpa da parte dele. Quem queria comprar não ficou feliz:veja a ideia de insatisfação aparecendo aqui. Insatisfação semelhanteaconteceria se o comprador aparecesse no dia sem o dinheiro. Em qualquerdesses casos há culpa.

Quando falamos em culpa, falamos em responsabilidade civil. O contrato quese resolve com culpa ensejará perdas e danos. Por outro lado, também aresolução pode ser involuntária. O que é isso? Caso fortuito ou força maior.Neste caso não há culpa.

Voltemos, então, à questão da responsabilidade civil apenas para lembrarmos.Qual é a regra da responsabilidade civil? Ação culposa, que, com o nexo causal,produz de um dano. São esses três elementos: deve estar presente uma açãoilícita que está ligada ao dano, através do nexo causal. Para o Código Civil, temque haver uma culpa: é a teoria subjetiva da responsabilidade civil. No CDC, ateoria da responsabilidade civil é a objetiva, e não precisa de culpa.

Sem culpa, como em caso de roubo ou furto da coisa, não cabe falar em perdase danos, mas sim em ressarcimento, em devolução de valores pagos. Essa é aresolução, a ideia de insatisfação.

Resilição

Vamos ouvir todos os dias enquanto estivermos falando em contratos. Em breveinciaremos o estudo dos contratos em espécie, e, em todo contrato queveremos, como o de de compra e venda, estudaremos os elementos: conceito,requisitos, obrigação das partes e extinção do contrato. A extinção do contratopode se dar por resilição unilateral, por exemplo. Vamos ver o que é isso. Aresilição, para diferenciar da resolução, não traz a ideia de insatisfação. Seocorre resilição, ninguém fica insatisfeito. Vamos entender com um típicoexemplo de resilição bilateral.

Como já falamos, não há insatisfação. Se é bilateral, ela é praticada pelas duas

21/9/2011 Direito Civil 26/03/10


50

partes, por meio do distrato. Antes elas contrataram, agora estão distratando.Ocorre resilição bilateral quando as duas partes concordam em desfazer onegócio. Não traz a ideia de insatisfação, e ninguém está insatisfeito. Essa é aresilição bilateral. Exemplo: pouco depois de fechar negócio com Lucas, medirijo a ele e digo: “Lucas, estive pensando, e acho que é melhor não fazermosesse negócio.” No que ele responde “Pois é, eu acho que vou é precisar mesmodo meu note!”

E a resilição unilateral? Alguns contratos permitem a resilição unilateral, ouseja, esperam por ela. Exemplo: contrato de trabalho. O empregado que resolveir embora não precisa indenizar o empregador. Nosso contrato de trabalhoprevê a resilição de um lado só: unilateral. Por outro lado o empregadorpoderá dizer que não mais precisa dos serviços do empregado. Cabeindenização? Não, pois a resilição é um fenômeno jurídico típico do contratode trabalho.

Via de regra, os contratos por tempo indeterminado permitem a resiliçãounilateral. Casamento, por exemplo. Não se pode forçar alguém a ficareternamente ligado a um contrato. Outro exemplo: contrato de locação portempo determinado. Pode ser contratado por tempo determinado masrenovável por tempo indeterminado.

O que é mesmo denúncia? Há a denúncia vazia e a cheia: aquela, semmotivação; esta, com. Em contrato de locação caberia indenização peloinquilino não mais querer ficar? Não faria sentido.

Alguns contratos permitem a resilição unilateral. Imagine este cenário:passarei um ano morando fora. Desfiz-me das minhas coisas, e contatei Talita,dona de uma enorme casa, pedindo que cuidasse de minha novíssima geladeiradurante esse tempo. É um contrato de quê? Depósito. Não poderia ser deempréstimo? Até poderia, mas neste a Talita usaria o objeto, enquanto que nodepósito pressupõe-se somente a entrega e a guarda, sem uso. Seis mesesdepois, meu dinheiro acabou e voltei da Índia. Quero a geladeira de volta.Talita pode objetar e exigir que a geladeira fique lá por mais seis meses, até quese complete o período de um ano? Não faria lógica. O contrato de depósito,portanto, permite a resilição por parte do depositante, não pelo depositário,que não pode resilir unilateralmente. Imagine que estou em Bangalore e, derepente, Talita me manda um e-mail mandando vir buscar a geladeiraimediatamente! Portanto, a resilição não traz a ideia de instatisfação.

Em cada contrato, veremos a possibilidade de resilição.Resilição e resolução são espécies de rescisão.

A morte como causa superveniente de extinção do contrato

Todo contrato se extingue com a morte? Não todos. Os intuitu personae seextinguem com a morte, via de regra. Se Xuxa, que viria cantar, morre, poderácomparecer Sasha? Não mesmo. A morte poderá ensejar a devolução de valoresjá pagos, mas indenização não. Imagine o que seria pedir indenização ao filhodo morto...

21/9/2011 Direito Civil 26/03/10


51

Exercício do direito de arrependimento

Podemos nos arrepender dos contratos feitos? Não, por força do pacta suntservanda. Logo, via de regra, também não se pode arrepender de se tercontratado. A não ser que haja uma cláusula de arrependimento.

Exemplo: de novo a compra e venda do notebook do Lucas. Podemosestabelecer uma cláusula de arrependimento. Código Civil, art. 420: “Se nocontrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes,as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem asdeu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á,mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenizaçãosuplementar.” A cláusula de arrependimento sempre deverá trazer, consigo,arras. As arras têm função indenizatória. Para que servirão essas arras?Geralmente elas têm duas funções: podem ser confirmatórias ouindenizatórias. No caso de cláusula de arrependimento, elas serãoindenizatórias, apenas. A confirmatória é dada por alguém que não teminteresse de que o sujeito desista do negócio. As indenizatórias, por sua vez, sãodadas no caso de: “se eu desistir, tu ficarás com as arras a título deindenização.” Então, se adiantei dinheiro ao Lucas para que concretizasse onegócio depois, ele poderá retê-lo caso eu venha a desistir de efetivar a compra.

Quem as deu perdê-las-á. Quem as recebeu devolvê-las-á em dobro. É o texto doart. 420. Note que as arras indenizatórias são a indenização em si, e substituemas perdas e danos. Quem contrata já sabia que poderia se arrepender. No casode arras indenizatórias, não se fala em perdas e danos.

Por último, para fecharmos, vamos rever a cláusula resolutória. Art. 475: “Aparte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se nãopreferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,indenização por perdas e danos.” Isso quer dizer que, se tivermos um contratosinalagmatico ou bilateral, que traz automaticamente uma cláusula resolutivatácita, uma das partes poderá deixar de cumprir sua obrigação caso a outratambém não cumpra. Se a cláusula for expressa, operará de pleno direito; setácita, dependerá de interpelação. É o art. 474: “A cláusula resolutiva expressaopera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.”

21/9/2011 Direito Civil 26/03/10


52

Direito Civil

sábado, 27 de março de 2010

Exercício de revisão da teoria geral dos contratos

1. Quais são os requisitos de validade de um contrato?2. Comente a afirmativa: “A proposta de contrato sempre obriga o

proponente.”3. Qual a responsabilidade dos sucessores nas postosas feitas por seus

antecessores?4. Nos contratos bilaterais, o que é a exceptio non adimpleti contractus?5. Explique a cláusula resolutiva.6. Fale sobre a aceitação nos contratos por correspondência e suas teorias.

Qual a teoria aceita pela nossa legislação civil?7. Quanto à aceitação nos contratos, fale sobre presentes e ausentes.8. Comente sobre a eficácia da aceitação.9. Onde se reputam celebrados os contratos?

10. Comente a afirmativa: “todos os contratos solenes dependem deinstrumento público.”

11. Explique o que é “pacta corvina” e como é tratado esse instituto em nossalegislação.

12. Fale sobre a evicção e das ações para sua defesa.13. Diferencie erro no negócio jurídico e vício redibitório.

1. Quais são os requisitos de validade de um contrato?

Isso aqui é “mamão com açúcar”, diz a professora. A resposta está no Art.104. E a autonomia da vontade? É mais um princípio do que um requisitodireto. Sem dúvida que os princípios seriam requisitos de validade, sem osquais não pode haver contrato.

2. Comente a afirmativa: “A proposta de contrato sempre obriga oproponente.”

Isso é verdade? Não. Em regra, sim. Mas não sempre. Já que falamos “emregra”, qual a exceção à regra? Quando a proposta deixa de serobrigatória? São quatro situações. Primeira: feita sem prazo a pessoapresente e não for imediatamente aceita. Uma pergunta: “quer comprar?”Enquanto a outra se limita a responder: “hmmm”. Segunda situação:formulada sem prazo a pessoa ausente e houver decorrido temposuficiente para aceitação. Falaremos melhor na questão 7. Querendovender um mochila, mandei um e-mail para alguém que está na China,sem estabelecer prazo para comprá-la. Qual é o tempo suficiente para aaceitação? O tempo de abrir o e-mail e pensar. Em relação à tomada dadecisão, uma mochila é um pouco mais fácil de comprar do que umapartamento. Essa pergunta pode ser feita em forma de problema.Terceira situação: formulada com prazo a pessoa ausente e estetranscorrer sem aceitação. E quarta: quando houver retratação, se vierjunto ou antes da proposta. Exemplo: envio o e-mail a alguém oferecendo

21/9/2011 Direito Civil 23/03/10


53

a mochila. Passadas algumas horas, a pessoa responde, oferecendo R$100,00 por ela. Achei bom o valor. Então respondo o e-mail escrevendo apalavra “OK”, aperto o botão “send” para enviar a mensagem, quando umamigo me telefona: “Pago agora R$ 180,00 por aquela sua linda mochila!”.Claro que respondi “Fechado.” Logo me preocupo com a pessoa para quemprometi vender a mochila por R$ 100,00. Assim, imediatamente escrevoum novo e-mail, dizendo: “sabe, acho que preciso da minha mochila. Porfavor desconsidere a oferta que eu te fiz há pouco.” Qual será o resultadodessas ações na perspectiva da pessoa que esperava comprar a mochilapor R$ 100,00? Ela verá, em primeiro da lista em sua caixa de entrada dee-mails, a retratação, e, em segundo, a proposta, já que as mensagens seempilham da mais recente para a mais antiga. Neste caso, podemos dizerque uma foi enviada praticamente junto à outra.

3. Qual a responsabilidade dos sucessores nas propostas feitas por seusantecessores?

Aqui temos que lembrar que temos dois tipos de sucessão. Inter vivos ecausa mortis. Esta última é do Direito das Sucessões. O que é? Morri, edeixei para meus filhos direitos e obrigações. Essa é a sucessão causamortis: em função da morte, os bens passaram de uma pessoa a outra.Agora entendam a sucessão inter vivos: alguém tinha uma empresa, e avendeu para outra pessoa. Leo era dono da Fenix Funerária, e a vendeupara o José. A pergunta é: qual é a responsabilidade dos sucessores naspropostas? A responsabilidade continua existindo em função de qualquertipo de sucessão, tanto causa mortis quanto inter vivos. O Código Civilprevê que a proposta continua valendo em função da sucessão causamortis. O Código de Defesa do Consumidor determina a validade daproposta em caso de sucessão inter vivos. A proposta é uma obrigação,então também se transmite aos sucessores, obviamente dentro do limitedo quinhão hereditário.

4. Nos contratos bilaterais, o que é a exceptio non adimpleti contractus?

Art. 476: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes decumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.” Nãobasta responder que é exceção do contrato não cumprido. Mas o quesignifica isso? Nenhum contraente pode exigir o cumprimento daobrigação do outro se não cumprir a sua própria. Só pode ser usada emdefesa e só vale para contratos bilaterais. Não se pode ajuizar açãoalegando exceção de contrato não cumprido. Entretanto, se uma parte fora juízo pedindo o cumprimento da obrigação, a parte acionada poderá sedefender alegando a exception non adimpleti contractus. Exemplo: fui auma loja de eletrodomésticos para comprar uma geladeira. A compradeveria chegar no dia 20 de determinado mês. Contratei também que euteria que pagar no dia 30 daquele mesmo mês. Chegou o dia 30 e até agoranada de geladeira. Não vou pagar, evidentemente. No outro mês, sempagamento, a loja me aciona cobrando, em juízo, o valor do produto, umdia depois de tentar entregá-lo em minha casa. Como me defenderei?Alegando a exceptio non adimpleti contractus. Ou, ainda, pode ser o casode exceção por contrato parcialmente cumprido, ou exceptio non riteadimpleti contractus. É a situação em que compro uma geladeira bege e aloja me entrega uma azul.

5. Explique a cláusula resolutiva.

21/9/2011 Direito Civil 23/03/10


54

Cuidado com a confusão. Não é o mesmo que exceptio. Quais são mesmo osmodos de extinção do contrato? Um deles é a resolução. Uma parte poderápedir a resolução do contrato se se sentir lesada pelo não cumprimento daobrigação pela outra. Esta pode ser usada em ação, não só em defesa. Art.475: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução docontrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquerdos casos, indenização por perdas e danos.” Todos os contratossinalagmáticos têm cláusula resolutiva.

6. Fale sobre a aceitação nos contratos por correspondência e suasteorias. Qual a teoria aceita pela nossa legislação civil?

Quais são as teorias? São duas: temos a da cognição e a da agnição. A dacognição também é chamada de teoria da informação. O contrato seperfaz no momento em que o proponente toma o conhecimento daaceitação. E a da agnição? Nela há três subteorias, que são as que mais nosinteressam: subteoria da declaração, subteoria da expedição e subteoriada recepção. Qual é a aceita por nós? A da expedição. Art. 434: “Oscontratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação éexpedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente sehouver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazoconvencionado.”

7. Quanto à aceitação nos contratos, fale sobre presentes e ausentes.

O que é importante falar aqui? Para a aceitação dos contratos, a ideia depresente e ausente não tem nenhuma relação com presença física. O que sefala é em conversas simultâneas, para a maioria da doutrina. Osdoutrinadores mais velhos, que têm pouco contato com Internet, nãosabem a diferença entre e-mail e MSN, daí a dificuldade de encontrar umaexplicação dessa teoria em várias obras tradicionais. Telefone é conversasimultânea, então os contratantes são considerados presentes. No MSN,desde que ambos estejam online e dedicados à janela da conversação, oscontratantes também são considerados presentes. E quanto ao e-mail? Aía resposta dependerá do sujeito. Há pessoas que abrem suas caixas demensagens uma vez a cada cinco dias, outras deixam o Outlook ouThunderbird aberto (programas de e-mail, que notificam rapidamentequando há nova mensagem), e logo tomam ciência das novascomunicações. Para esse tipo de contratante, o e-mail será uma conversainstantânea.

8. Comente sobre a eficácia da aceitação.

A aceitação é sempre eficaz? Nada é “sempre”, desconfie toda vez que essapalavra surgir numa pergunta. Há duas situações em que a aceitação éineficaz: quando prestada fora do prazo, ou quando há alterações. Emoutras palavras, para ser eficaz, ela tem que ser prestada dentro do prazoe com adesão integral. Se houve alteração, não há aceitação, mas simcontraproposta. Uma vez aceita pelo proponente, aí sim esta contrapostase torna aceitação.

9. Onde se reputam celebrados os contratos?

Regra geral do Código Civil é a regra do local onde foi proposto. Estamosfalando de contratos válidos aqui no Brasil. Mas a Lei de Introdução ao

21/9/2011 Direito Civil 23/03/10


55

Código Civil, no art. 9º, dispõe sobre contratos internacionais, e o localonde se reputa celebrado é o local de residência do proponente. As partes,entretanto, poderão convencionar outro. Isso para bens móveis e serviços.E para os bens imóveis? Onde eles ficam. Um contrato versando sobre alocação de um apartamento necessariamente se reputará celebrado nolocal onde fica o apartamento. Se houver várias residências, uma deveráser escolhida.

10. Comente a afirmativa: “todos os contratos solenes dependem deinstrumento público.”

Contratos solenes são os que precisam de instrumento público. Formaissão os contratos que precisam de determinada forma. Para alguns autores,contrato solene é sinônimo de contrato formal, enquanto outrossustentam essa diferença. Para parte da doutrina, nem todo contratosolene precisa de instrumento público. O contrato de doação, porexemplo, precisa ser feito por escrito. Mas não precisa da escritura.

11. Explique o que é “pacta corvina” e como é tratado esse instituto emnossa legislação.

Pacta corvina: pacto dos corvos! Não escreva somente isso, claro. Maspode começar assim, se quiser; você pode até falar sobre as lendas e aassociação do animal à morte vindoura apenas por causa de suaplumagem negra. Mas o que é? Contrato cujo objeto é herança de pessoaviva. Note as duas expressões na mesma frase: “herança”, que faltamentetraz a ideia de morte “e pessoa viva”, que eventualmente nos lembratambém da ideia abstrata de “pessoa morta”. Nossa legislação não permiteo pacta corvina. Isso significa que não se pode contratar em cima de umaherança de alguém que ainda esteja vivendo, ou de um bem queprovavelmente será ganho, mas que não foi transferido ainda. Observação:nada a ver com seguro de vida. Art. 426: “Não pode ser objeto de contrato aherança de pessoa viva.”

12. Fale sobre a evicção e das ações para sua defesa.

Estamos falando de três coisas diferentes. Primeira: evicção. Outra é oerro no negócio jurídico. E a terceira é o vício redibitório. Na evicção, oproblema está onde? No título de direito. Daí dizemos que há vício notítulo de direito. No erro no negócio jurídico, onde está o vício? No sujeito.A pessoa está errada, enganada. É algo subjetivo. E no vício redibitório? Ovício está no objeto, daí dizer que é um vício objetivo. A coisa está comalgum defeito. Na evicção, quais ações são cabíveis? A ação reivindicatóriaseguida de ação de evicção. Na hipótese de erro no negócio jurídico, qual aação que deve ser ajuizada pelo interessado? Anulatória de negóciojurídico, simplesmente. E no caso de vício redibitório? Qualquer uma daschamadas ações edilícias: quanti minoris ou redibitória. Na primeirapede-se abatimento do valor, enquanto na segunda pede-se a devolução, jáque devolver é sinônimo de redibir, enjeitar. Se nos for perguntado sobreações edilícias, devemos dizer o que são os dois tipos e para que servem.

13. Diferencie erro no negócio jurídico e vício redibitório.

A explicação da questão 12 automaticamente responde esta pergunta.

21/9/2011 Direito Civil 23/03/10


56

21/9/2011 Direito Civil 23/03/10


57

Direito Civil


Contrato de empréstimo - comodato

10.1 – Empréstimo em geral

Comodato e mútuo

10.2 – Conceito

PartesComodanteComodatário

10.2.1 – Natureza jurídica do comodato10.3 – Traços característicos do comodato

Intuitu personaeInfungibilidade e não consumibilidade do bemTemporariedade

10.4 – Direitos e obrigações do comodante

De hoje em diante, devemos usar, em todas as aulas, a tabelinha declassificação dos contratos que recebemos da professora.

O contrato de empréstimo

Vamos começar hoje com o primeiro contrato em espécie: o contrato deempréstimo. Antes de falar do comodato, que é um dos dois tipos de contratode empréstimo, temos que falar do empréstimo em geral.

O comodato é um empréstimo de bem infungível, ou não fungível. É umempréstimo para uso. Exemplo: vou emprestar a caneta para Poliana. O que elafará com a caneta? Usar e devolver. Ela terá que devolver a mesma caneta, enão poderá devolver outra, por mais sofisticada que seja. O bem é infungível, enão pode ser substituído. É inconsumível.

O empréstimo de mútuo é aquele em que o vizinho folgado toca nossacampainha e diz: “você me empresta um pouquinho de açúcar?” Ele usará ouconsumirá? Consumirá. Depois, ele irá providenciar outra porção de açúcar, damesma quantidade e qualidade para me restituir. Contrato de mútuo servepara bens fungíveis para consumo.

A diferença consiste na natureza do objeto.

21/9/2011 Direito Civil 29/03/10


58

Conceito de comodato

Empréstimo gratuito de coisas não fungíveis que se perfaz com a tradição doobjeto. Art. 579: “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis.Perfaz-se com a tradição do objeto.”

Traços característicos: empréstimo gratuito, de bem não fungível, determina adevolução e é temporário.

Partes e classificação do contrato de comodato

Comodante e comodatário. O comodante empresta o bem para o comodatário.

Agora, vamos analisar o contrato de comodato de acordo com as diversasformas de classificação. O contrato de comodato é...

1. Real, pois só se perfaz com a tradição;2. Unilateral, pois, uma vez dado o objeto, o comodante nada precisa fazer a

não ser esperar. O comodatário é quem deverá devolver;3. Gratuito, por força do próprio conceito que acabamos de dar;4. Comutativo, pois as partes conhecem suas prestações. Agora veja uma

ressalva: não poderia ser aleatório? Imagine a situação em que combinocom você de que “você me emprestará qualquer dos presentes, à minhaescolha, que você ganhar de aniversário na semana que vem.” É umcontrato que parece aleatório, assim como a safra por plantar e colher,que não sabemos sequer se algo nascerá. Certo? Não exatamente. É que,quando os presentes forem ganhos e um deles for escolhido para seremprestado, essa prestação será conhecida e determinada, daí não seráum contrato aleatório mas sim comutativo. Por outro lado, tambémpodemos celebrar uma promessa de contrato de comodato. Neste caso,este terá uma significativamente diferente do comodato propriamentedito.

5. Típico, pois há previsão legal no art. 579.6. Não-solene, pois não precisa de forma nem instrumento público.7. Principal, em regra. Pode ser acessório no exemplo em que há um contrato

principal de prestação de serviço, como serviço de TV por assinatura, e aoperadora empresta ao assinante o decoder, o aparelho que capta econverte o sinal recebido. Diga-se de passagem, desde que temos nova leiimpedindo a cobrança de ponto adicional para a mesma assinatura, asoperadoras inovaram, trocando o contrato de comodato do decoder paracontrato de locação, para assim justificar o custo maior por ponto de TV acabo. O mesmo também para a Coca-Cola, que, quando celebra contrato decompra e venda com um dono de bar, ela empresta um freezer da marca aocomerciante. É um contrato acessório de comodato, que, a princípio, nãotraz direitos para a Coca, ao ceder o refrigerador, mas ganhará emdivulgação e marketing;

8. De execução diferida, pois se perfaz no momento da tradição, e, paracaracterizá-lo, o comodatário terá que usar, ainda que por pouco tempo;

9. Pessoal, pois a restituição, que é a obrigação do comodatário, terá que sercumprida. Posso até pegar algo emprestado com alguém e combinar queminha empregada irá devolver a coisa ao proprietário, mas de todo modoa obrigação foi assumida por mim, e não pela empregada. Agora veja umahipótese um tanto bizarra: Guilauma, boa samaritana, está com seu

21/9/2011 Direito Civil 29/03/10


59

casaco na mão enquanto espera seu ônibus na rodoviária. Está frio, masela já está com outro agasalho. Um ônibus que não o seu parte da estaçãocom as janelas abertas num dia muito frio, quando Guilauma, aguardandona calçada, ouve uma voz vinda de dentro do ônibus gritar: “ai que frio!”Reagindo rápido, ela joga seu casaco, e alguém, que a viu, mas não foi vistopor ela, agarra o casaco, agradece de longe e o ônibus vai embora. O que éisso? Um empréstimo? Não, é uma doação. Agora imagine que a Guarina, amulher que capturou o casaco arremessado, comparece à estação no diaseguinte, procurando a anterior dona, e, por milagre, a encontra. Guarinaencontra Guilauma e devolve-lhe o casaco. O que será isso? Restituição dacoisa? Negativo, será outra doação, desta vez em sentido inverso. Ocomodato é um contrato fiduciário, portanto. Todo contrato quepredispõe a devolução é, via de regra, intuitu personae.

10. De prazo determinado ou indeterminado. Se por prazo indeterminado,presumir-se-á pelo tempo que a pessoa necessita para o uso;

11. Paritário, via de regra, ou de adesão, em geral quando é acessório.Exemplos: NET e Coca-Cola. Quando a NET lhe entrega o decodificador oucable modem para conexão à Internet você não terá chance de negociarcom a empresa os termos do comodato dos equipamentos.

12. Definitivo. Pode ser uma promessa de empréstimo, mas esta terádiferentes regras. Se fosse preliminar, como sabemos, seu objeto seriajustamente a realização do próprio contrato de comodato.

Comodato, portanto, é um contrato intuitu personae. Falamos da extinção docontratos. Quais são mesmo os motivos? Resolução, resilição e morte. A morte émotivo de extinção de que tipo de contrato? Os personalíssimos. Entendamos:eu tenho uma fazenda, cujo vizinho é o Seu Zé. Tenho dois tratores. Seu Zébateu à porta de minha propriedade e me pediu os tratores emprestados, poisos dele quebraram e ele tem uma safra por colher em breve. É contrato portempo determinado, até o dia de terminar a colheita. Suponha também que nãofoi o Seu Zé que os usou, mas quem operou as máquinas foi seu caseiro. É o Zéque tem obrigações para comigo, não o caseiro dele.

Um dia vou à casa dele e vejo-o de cama. Ele disse que contraiu mal de chagas.Fraco, ele está impossibilitado de andar. Nisso, lembro-o que possuo umacadeira de rodas em minha casa, e ofereço a ele emprestada. Duas semanasdepois ele vem a falecer.

Analisemos: o contrato de comodato é intuitu personae. A morte, portanto,termina o contrato. Qual seria a obrigação do Seu Zé? A devolução dos tratores.E obrigações, como sabemos, se transmitem por herança. Dessa forma, seusherdeiros terão que me devolver os tratores. Qual é o prejuízo para eles? Adevolução, que os impedirá de colher a safra. Justifica, portanto, a resoluçãodesse contrato com a morte de seu Zé? Não. Isso é para vermos que existemcasos em que a pessoalidade não faz com que o contrato se extinga com amorte. O principal não é a pessoalidade, mas sim o prejuízo inevitável para osfilhos de Seu Zé.

E a cadeira de rodas, como ficou? Extinguirá esse contrato? Causará prejuízopara seus herdeiros? Não. Só o Zé usava a cadeira, e devolvê-la não traráprejuízo a ninguém daquela casa. Então o contrato pode ser resolvido. Ocontrato tem que ser analisado pela pessoalidade. Se o fator pessoalidade forpreponderante, ele se extinguirá com a morte. É o caso da cadeira de rodas. O

21/9/2011 Direito Civil 29/03/10


60

fator intuitu personae é preponderante no caso da cadeira. Diferente é o casodos tratores, em que a pessoalidade tornou-se, dadas as circunstâncias,secundária pois, na falta deles, a colheita ficaria inutilizada.

Outra situação: imagine, agora, que eu detesto o seu Zé. Sabendo que essecontrato não tem a pessoalidade como fator preponderante, coloco nos termosdo contrato de comodato que, em caso de morte, o contrato se extinguirá. Aísim, os herdeiros já sabiam dessa condição, e o contrato se extinguirá quandodo falecimento de seu Zé. Sem essa previsão, ele não se extinguiria. Note que éuma exceção à questão da pessoalidade.

Infungibilidade e não consumibilidade do bem

O bem não pode ser consumível ou fungível no contrato de comodato, ou eleserá de mútuo. O bem terá que ser devolvido. Não poderá o seu Zé me devolveroutra cadeira de rodas, caso sobreviva e melhore.

Mas existem contratos de bens consumíveis que podem ser tratados comoinconsumíveis. Exemplo: Adriana é decoradora, e enfeitará o salão de festaspara nossa formatura com várias maçãs verdes. Ela precisará de oito mil delas.Irá Adriana jogá-las fora depois? Não. Então, ela vai à CEASA e arruma asmaçãs. Adriana pactua, depois, que devolverá ao feirante AS maças, e não“quaisquer” maças. É um contrato de mútuo, mas será chamado de “adpompam”: para mostrar, para enfeitar.

Entretanto, se as maçãs foram extraviadas, o que acontece? O contrato passoua ser de mútuo? Não. O contrato é de comodato, pois já foi aperfeiçoado nomomento da entrega da coisa. Neste caso, o feirante pode aceitar novas maçãsda mesma qualidade e quantidade ou então ser indenizado. Ou, se somentealgumas foram perdidas ou comidas, pode-se indenizar o dono delas pelaquantidade correspondente.

Temporariedade

Perguntamos: se o contrato de empréstimo for “para sempre”, estaremosfalando no mesmo contrato? Não. Será um contrato de doação. “Para nuncamais” é, obviamente, diferente de “por tempo determinado”. Como é umcontrato de comodato, que predispõe a devolução do bem, a propriedade não étransferida. Continua sendo meu, e, por isso, há bastantes coisas que teremosque saber: por exemplo, de quem é a coisa. Vejam a ilustração: pego um carroemprestado de meu amigo, carro que, enquanto sob minha posse, vem a serfurtado. Terei que comprar outro? Para responder, precisamos saber de quem éa propriedade. Transfiro somente a posse, que é chamada de posse precária, ouseja, tem que haver a restituição. Não se transfere a propriedade com ocomodato.

Direitos e obrigações do comodante

Quem entrega a coisa, no momento da conclusão, é comodante. Qual será aobrigação dele? Nenhuma. Mas veja: todo contrato traz, inerente a ele, algumasobrigações:

21/9/2011 Direito Civil 29/03/10


61

1. Primeira obrigação do comodante é não reclamar a restituição da coisaantes do prazo convencionado ou do necessário para o uso concedido. Sefeito, o comodatário poderá reclamar perdas e danos.

2. Segunda obrigação: não tolher o uso e gozo da coisa. Não se podeatrapalhar o uso da coisa pelo comodatário, desde que não estejainfringindo nenhuma cláusula contratual.

3. Reembolsar ao comodatário as despesas extraordinárias e urgentes queeste teve de fazer. Vejam: o comodante tem que reembolsar quaisquerdespesas extraordinárias. O que são? Aquelas não previstas, nãoesperadas. Se emprestei o trator para seu Zé, será que ele sabe que tem quecolocar óleo de motor, que é um item de manutenção periódica? Não. Masele terá que saber que combustível é preciso ou o trator simplesmente nãofuncionará. Não é preciso ser um gênio para saber dessa necessidade. Ocombustível, portanto, é uma despesa ordinária, enquanto o óleo do motoré uma despesa extraordinária. Seu Zé sabia da necessidade de adicionaróleo ao motor? Não. Note que a obrigação do comodante é reembolsar asdespesas extraordinárias e urgentes que o comodatário venha a ter.Lembrem-se que a propriedade é do comodante, mas a despesa foiurgente.

4. Indenizar os prejuízos experimentados pelo comodatário oriundos dedefeito da coisa que, se os conhecendo, deixou de advertir o comodatário.Olhem a situação: emprestei o trator para o seu Zé, cujo caseiro seacidentou porque havia problema no freio. O comodante tem a obrigaçãode informar qualquer fato que possa vir a causar prejuízo ao comodatário.E se eu não soubesse? Seu Zé é quem pagará pelos dentes do caseiro. Podeaté haver dano moral.

E se, sabendo, o comodante alerta o comodatário? Este terá aobrigação de pagar.E se ocultar dolosamente o defeito? O comodante terá que pagar.

5. A última obrigação é receber a coisa em restituição. Se não receber no fimdo prazo, o comodante estará em mora. Art. 583: “Se, correndo risco oobjeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepusereste a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelodano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou forçamaior.”

21/9/2011 Direito Civil 29/03/10


62

Direito Civil

segunda-feira, 5 de abril de 2010

Conclusão do comodato e mútuo

10.5 – Direitos e obrigações do comodatário

10.6 – Comodato modal

10.7 – Extinção do comodato

11 – Mútuo

11.1 – Conceito

11.2 – Partes

MutuanteMutuário

Da res perit in domino

11.2 – Natureza jurídica do mútuo

Vamos acabar com o contrato de comodato com os direitos e obrigações docomodatário.

Na aula passada vimos os direitos e obrigações do comodante. Quem emprestaé o comodante. Hoje vamos ver as obrigações daquele que pega emprestado.Quem pega tem o direito e a obrigação de fazer o quê?

Primeira obrigação é a restituição da coisa emprestada no momento devido.Quando falamos em “momento devido”, é porque podemos ter situaçõesdiferentes. O momento devido pode ser quando o contrato está terminado,como por expressa disposição contratual. Ou o momento devido pode ser onecessário para o uso, como emprestar um trator para a colheita da soja.Acabou a colheita, acabou o contrato. Claro que temos restituir, que é condiçãobásica, essencial do contrato. Se não há restituição, o contrato não é deempréstimo, mas de doação.

E se quem pegou emprestado a coisa se negar a restituir? Ou se a coisasimplesmente some? Primeiramente teremos a característica do esbulhopossessório. É o quê? Ato pelo qual o possuidor se vê despojado de sua posse deforma injusta. Se eu me vir despojado injustamente em meu contrato decomodato, o esbulho possessório só se verificará quando a retenção pelocomodatário se der maneira injusta. Qual a ação? Ação de reintegração deposse. Essa ação é semelhante à ação reivindicatória, da evicção, lembram-se?Qual a diferença? Na reivindicatória também discutimos o domínio da coisa.

21/9/2011 Direito Civil 05/04/10


63

Comprova-se o domínio e busca-se a posse. Na possessória, o que se quer ésomente a posse, o que é muito mais simples, e não se discute domínio. Claroque posso ajuizar uma reivindicatória, mas demorará mais.

Interessante é o art. 582: “O comodatário é obrigado a conservar, como se suaprópria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com ocontrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. Ocomodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, atérestituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.” Viram só? Seo comodatário demorar a devolver a coisa, o comodante terá direito de cobraralugueis por ela! Pode cobrar diária, semanal, mensal, como preferir. Essecontrato se transforma em um contrato de locação? Não! Nenhum contrato setransforma em outro. Os alugueis aqui funcionarão como uma penalidade. Sópode haver transformação na formação do contrato.

Esbulhar é destituir injustamente alguém de sua posse. Às vezes a parte se negaa devolver por um direito previsto no próprio contrato, e, neste caso, não seráde forma injusta, portanto não caracterizará esbulho.

Note que o comodante poderá pedir a coisa antes do prazo. É o que diz o art.581: “Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á onecessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidadeimprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisaemprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelouso outorgado.” Vamos entender. Camilla me emprestou um Código, pois temdois. Mas, amanhã, ela vem para a aula e foi assaltada, e seu Código foi levado.Foi caso fortuito. Ela precisa do Código para estudar para a prova e trazer paraa aula. É uma necessidade, portanto, imprevista e urgente: ela imediatamenteela me ligará para que eu devolva o Código que ela me emprestou. É umahipótese em que ela poderá pedir a coisa antes do tempo previsto no contrato.

Outra situação: Camilla me emprestou seu Código, segura porque sabia quepossuía dois. Mas, enquanto ele estava comigo, ela enjoou de Direito e está estáfazendo Engenharia Mecatrônica, para então viajar a Tóquio e se especializarem robótica. Aí, o que acontece? Ela não está mais usando o Código. Poucodepois, num belo dia ela chega em casa e descobre que sua casa havia sidoarrombada. É imprevisto? É. É urgente, e precisa logo de outro Código? Não!Então ela não poderá desfazer esse contrato. A necessidade tem que serimprevista E urgente, e não OU. É o que está no art. 581.

Vamos à segunda obrigação do comodatário:

Velar, zelar pela conservação da coisa como se fosse sua. É uma obrigação eisso significa que o comodatário terá que desembolsar dinheiro com asdespesas ordinárias de conservação da coisa. Ao pegar um carro emprestado,por exemplo, terei que olhar o óleo do motor e calibrar os pneus, fora, é claro, ocombustível. Não preciso eu, entretanto, na condição de comodatário,consertar defeitos que já vieram com o carro. Despesa ordinária é a esperada:claro que sei que terei lavar o carro. Mas despesas extraordinárias, como pagaro mecânico que vedou o vazamento no reservatório do óleo de direçãohidráulica, não. As despesas ordinárias não são reembolsáveis; elas correm porconta do comodatário.

Atenção: no caso de despesas extraordinárias necessárias e urgentes (note o“e” e não “ou”), terei que pagar as despesas e, depois, ser reembolsado. Aluguei

21/9/2011 Direito Civil 05/04/10


64

um apartamento e o cano estourou, danificando minha máquina de escrever. Oproprietário do imóvel é quem me reembolsará pela máquina, e ele tambémpagará pelo gasto com o reparo.

Servir-se da coisa emprestada de forma adequada, podendo responder porperdas e danos. O que é isso? São duas situações: eu peguei o carro do Daniloemprestado para ir para Goiânia, passar o fim de semana com meus amigos,mas fui para o Rio de Janeiro. Foi a forma adequada? Até foi, mas não foi acontratada. E, no meio do caminho, resolvi brincar de rally, e danifiqueiseveramente a suspensão do carro. O mesmo ocorre quando se pega um Códigoemprestado com a finalidade de apoiar o pé da mesa. Cabe perdas e danosmesmo sem prejuízo. Não precisa especificar no contrato que o Código é para seler; isso é óbvio e, ainda que não fosse, seria presumível; claro que ele não servepara apoiar o pé da mesa. A perda que pode ser reclamada é pordescumprimento contratual. Não é contrato sinalagmático, e não tem cláusularesolutiva. Vejam, portanto, o art. 582 novamente: “O comodatário é obrigado aconservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-lasenão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder porperdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por elaresponder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelocomodante.”

Responder pelos riscos, deterioração ou perda. Vamos entender essa obrigação.Aliás, antes de lermos o Código, vamos entender uma regra básica que serácobrada: res perit in domino. A coisa perece para o dono. Já vimos essa frase nosemestre anterior, no estudo das obrigações! Essa é a regra básica doscontratos. Ela nos fará entender um monte de coisas: Camilla me emprestou oCódigo, e o ladrão me rouba. Tenho ou não que comprar outro para ela? Não!Por quê? Porque a proprietária é a Camilla, e ela é quem perde, ela quemamarga o prejuízo da coisa perdida. Pereceu para ela. Não há obrigação docomodatário de pagar por outro.

Se o carro que peguei emprestado sofreu perda total com a queda de umaárvore, não terei que comprar outro, pois não tive culpa. A árvore cair no carrofoi um caso fortuito. Mas vejam o art. 583: “Se, correndo risco o objeto docomodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvaçãodos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, aindaque se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.” Vamos entender por esteexemplo: vou dar aula particular em minha casa, e por acaso 20 carteiras, mas35 foi o número de interessados na minha aula. Preciso de mais 15 carteiras,pois. Fui à casa de Celius, meu amigo, e peguei emprestadas mais 15 carteiras.O que é isso? Contrato de comodato. De repente, em meio a uma aula, chove ecomeça a inundar a sala. Tudo está para estragar. Gritei para meus alunos:peguem as carteiras azuis e levam para dentro! Isso porque as azuis são asminhas, e verdes são as do Celius. Resolvi salvar primeiro as minhas, e não asdele. Pronto, me encaixei na figura do art. 583. Note que a obrigação é que ocomodatário tem que cuidar como se a coisa fosse sua. Dessa forma, ficoucomprovado o descaso. Então a coisa que normalmente iria perecer para meuamigo por causa da força maior, irá perecer para mim, e terei que indenizá-lo.

E numa outra hipótese, em que, quando a chuva nos pega de surpresa, eu gritopara que todos salvem qualquer carteira que virem pela frente, independenteda cor (por conseguinte, de quem quer que seja)? Bastará provar que o zelo foiigualitário.

21/9/2011 Direito Civil 05/04/10


65

Responsabilizar-se solidariamente se houver mais comodatários. Empresteimeu Fusca para Ana, para Bia e para Vera, para que passassem o fim desemana em Goiânia. Só Vera dirige, e ela, na volta, descuidou-se e bateu meucarro. Ela teve culpa. O que acontece? Quero receber por isso, afinal, foi porculpa. Ana e Bia dizem que nada tiveram a ver com a batida. Não interessará,pois a responsabilidade é solidária. Significa então que, mesmo que Vera équem tivesse no volante, eu posso ajuizar em face de Ana, a única que eu sei quetem patrimônio para ser executado. Claro que ela poderá ajuizar, em regresso,contra suas duas amigas. Isso é a responsabilidade soldiária! É decorrente delei, daí chamar-se de responsabilidade ex lege, ou decorrente da vontade daspartes (ex voluntate).

Comodato modal

É aquele comodato feito com encargo: Kibon me empresta freezers desde que eucoloque apenas picolés da marca lá, e nada de pão de queijo do Forno de Minasou Sukita. É uma contraprestação exigida. Não descaracteriza o comodato, enão o faz se transformar num contrato bilateral. A lei não o menciona, só adoutrina. Mas é pacífica em relação a isso. O mesmo em postos de gasolina:usar a bandeira BR implica que o comodatário só poderá usar gasolina daPetrobras.

Se fosse um contrato sinalagmático, caberia cláusula resolutiva. Pode-seinclusive incluir uma cláusula penal em função de descumprimento deencargo, ou cobrança de caução, garantia para esse descumprimento.

Extinção do comodato

Qual é a forma de extinção? A mais esperada e lógica é o decurso do prazo.Devolvida a coisa depois do decurso do prazo, extinto está o contrato decomodato.

Outra forma é a inexecução contratual no caso de utilização do bem de mododiverso do estipulado. É o exemplo do carro usado para rally.

E também o perecimento do objeto. Se o objeto não existe mais, então não hácontrato! Simples e lógico. Cachorro que usou o Código emprestado porCamilla como osso causa a extinção do contrato. Deve-se analisar a culpa,ausência de culpa e a possibilidade de perdas e danos.

Resilição unilateral: é outra possibilidade. Resilição, como sabemos, ocorrequando uma das partes decide, por conta própria, terminar o contrato. Aqualquer tempo pode-se resilir unilateralmente. Note que a resilição unilateralé do comodatário. O comodante não poderá se sentir lesado muito menos pedirperdas e danos se o comodatário resolve devolver o bem antes do prazopactuado. O contrato permite que seja resilido unilateralmente. Só ocomodatário. Pode também ocorrer resilição do comodante desde que urgentee imprevista, como vimos há pouco. Essa é uma possível questão de prova.

Distrato: o que é mesmo? Consenso das duas partes em terminarem o contrato.Mais simples ainda: o oposto do contrato: as duas partes acordam em desfazê-

21/9/2011 Direito Civil 05/04/10


66

lo. Excepcionalmente, pode-se prever a impossibilidade de distrato.

Morte: o que temos a dizer sobre ela aqui? O contrato de comodato é intuitupersonae, mas nem sempre ela extinguirá o contrato. O comodato só seráextinto se o fator intuitu personae for preponderante.

Contrato de mútuo

Também é um contrato de empréstimo. Qual a principal diferença para ocontrato de comodato? A natureza do objeto: no comodato, os bens sãoinfungíveis, enquanto no mútuo o empréstimo é de bens fungíveis. Exemplo:pego dois ovos emprestados para um bolo.

No mútuo, a coisa é consumida pois o bem é fungível. No contrato de comodatoo bem é infungível e a coisa é só usada, mas não consumida. O comodanterecebe, ao final, a mesma coisa.

Conceito de mútuo: empréstimo pelo qual uma das partes entrega uma coisafungível a outra, para ser restituída em coisas do mesmo gênero, qualidade ouquantidade.

Código Civil, Art. 586: “O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuárioé obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmogênero, qualidade e quantidade.”

Então, se peguei uma xícara de açúcar cristal da vizinha, devolverei o mesmoaçúcar, e não açúcar refinado. Se peguei três ovos de pata, devolverei três ovosde pata, e não de galinha.

Quem empresta é o mutuante e o que pega emprestado é o mutuário.

Voltando à regra res perit in domino: eu pego emprestado o Código da Camilla,e tenho que devolvê-lo. A propriedade não foi transferida porque a coisa éinfungível. Aliás, veja: o contrato de mútuo mais feito é o de mútuo emdinheiro. Peguei emprestado da Amanda R$ 1.000,00 para devolver daqui a seismeses. O ladrão aparece bem quando estou com as cédulas na mão paradevolvê-las à Amanda. Seria tão lógico quanto quebrar os ovos a três metros dacasa da vizinha, convidá-la à porta para ver o estrago na calçada e ficar porisso mesmo. Então, no contrato de mútuo, existe a transferência depropriedade. A coisa continua perecendo para quem é proprietário, do mesmojeito! Mas note que agora a propriedade é transferida. Veja a sutileza. Se saqueidinheiro no caixa eletrônico para pagar a Amanda e o ladrão me rouba, euquem fui roubado, e o prejuízo será amargado por mim e só por mim. Oprejuízo é sempre do proprietário.

Art. 587: “Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada aomutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.” Oartigo mostra a diferença entre o muito e o comodato, em que a propriedadenão é transferida.

Agora vamos fazer o quadro da natureza jurídica (classificação) do contrato de

21/9/2011 Direito Civil 05/04/10


67

mútuo.

Quanto aos efeitos Unilateral

Quanto à onerosidade Oneroso, na maioria.

Quanto à prestação Comutativo

Quanto à tipicidade Típico

Quanto à forma Não solene

Quanto ao momento do aperfeiçoamento Real

Em relação aos outros Principal

Quanto ao tempo de execução Instantânea ou diferida

Quanto às partes Pessoal (em regra) ou impessoal (por disposição

contratual)

Quanto ao prazo Determinado ou indeterminado

Quanto à formação Paritário (em regra) ou de adesão (como os

oferecidos pelos bancos)

Quanto ao objetivo Definitivo

É real pois não existe contrato antes da tradição. É um contrato que só seaperfeiçoa com a entrega da coisa, e não basta a mera declaração de vontadesdos contratantes.

É oneroso ou gratuito? Como a maioria é de dinheiro, e a maioria dosempréstimos em dinheiro vêm com cobrança de juros, o que eles serão, naprática? Onerosos! Amanda me empresta dinheiro à taxa de 10% ao ano. Nahora em que ela me entrega o dinheiro, qual a minha obrigação? Devolver odinheiro com os juros. Qual é a obrigação dela? Nenhuma. Daqui já tiramos,também, que o mútuo é um contrato unilateral.

Agora note uma coisa: se Amanda, que é minha amiga, concorda em meemprestar os mil Reais, para serem devolvidos em seis meses, sem nenhumjuro, esse contrato será considerado oneroso? À primeira vista parece que sim,afinal, depois de muito tempo terei que me lembrar do seguinte desagradávelfato: “Meu Deus! Hoje é o dia de pagar a Amanda! Terei que ir ao banco sacardinheiro e arruinar meu orçamento para este mês!” Daí pensamos ser onerosojustamente porque “pesa” no bolso quando da devolução. Mas note que estareidevolvendo exatamente a mesma quantia, sem nenhum juro ou encargo! Porisso não chamamos o contrato de mútuo de dinheiro sem cobrança de juros deoneroso.

Agora voltem a considerar a hipótese dos juros de 10% cobrados pela Amanda.No momento do empréstimo do dinheiro, tive vantagem financeira. Quando eupago de volta para a ela, Amanda é quem terá vantagem financeira. Só que é ummútuo feneratício, e ela teve a vantagem de R$ 100,00 no final das contas. É umtípico exemplo de contrato unilateral oneroso! Seria gratuito se não houvesse acobrança de juros. Mútuo Feneratício é empréstimo em dinheiro com cobrançade juros. Oferecer quatro ovos para aquela que te emprestara três não é mútuo

21/9/2011 Direito Civil 05/04/10


68

feneratício.

Poderá ser aleatório excepcionalmente, só se o juro for posto sobre algumíndice que venha a ser ajustado no futuro, por alguma instituição. Hácontrovérsias quanto a isso na doutrina, no entanto; certos autores afirmamque, ainda assim, o mútuo feneratício com juros a variar de acordo com umíndice posteriormente ajustado é comutativo.

Atenção: o mútuo feneratício, com cobrança de juros, terá que ser feito porescrito. Art. 227: “Salvo os casos expressos, a prova exclusivamentetestemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse odécuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foramcelebrados.” Não significa que o contrato tem que ser escrito, mas algo comoum recibo, por menor que seja, será necessário.

É um contrato de execução diferida, pois é um empréstimo, o que pressupõeque o mutuário ficará durante um tempo com o bem, ainda que bem curto.

Pode ser por prazo determinado ou indeterminado.

Com detalhe na aula que vem, olharemos que o mútuo feneratício éconsiderado contrato impessoal. “Empresta-se dinheiro!” é consideradoimpessoal.

Paritário ou de adesão? Em regra, paritário. Acerto com alguém a prestaçãodaquele que empresta o bem fungível. Até mesmo no caso de dinheiro. Mas ocontrato de empréstimo bancário é considerado de adesão, pois não pode ocliente querer modificar as cláusulas contratuais. A doutrina se divide aqui.Alguns sustentam que é um contrato de consumo, então, é de adesão. Mas há osque discordam.

Nada impede de haver promessa de empréstimo, portanto ele pode serdefintivo ou provisório.

21/9/2011 Direito Civil 05/04/10


69

Direito Civil

segunda, 12 de abril de 2010

Mútuo

11.3 – Traços característicos11.3.1 – Temporariedade11.3.2 – Não é contrato intuitu personae11.4 – Capacidade11.4.1 – Capacidade do mutuário11.4.2 – Capacidade do mutuante11.5 – Empréstimo em dinheiro11.5.1 – Sobre juros11.6 – Obrigações das partes11.6.1 – Obrigações do mutuário11.6.2 – Obrigações do mutuante11.7 – Extinção do contrato de mútuo

Vamos terminar o estudo do mútuo hoje. O que é mesmo? Contrato para oconsumo de bens fungíveis.

Traços característicos: temporariedade. Se não for temporário, ele será, naverdade, uma doação. A restituição é necessária para diferenciar o contrato demútuo do contrato de doação. Outro traço importante é que ele não é intuitupersonae, diferentemente do comodato. Por quê? Como a maioria dos mútuossão em dinheiro, e como se tratam de negócio feito pelo mutuante, esqueça apessoalidade. “Empresta-se dinheiro!” (a quem pagar). Por existir um interesseeconômico, ele não será personalíssimo.

Exemplo de mútuo: emprestarei dinheiro para que alguém construa uma casa.Se a pessoa não construir, o contrato não terá sido cumprido. Significa entãoque o mútuo pode ter uma destinação, que faz parte do contrato, e é obrigaçãocontratual.

Capacidade

O art. 104 dispõe que a validade do negócio jurídico requer agente capaz.Vamos, então, começar pela capacidade do mutuário, que é aquele que pegaemprestado o bem. Se empresto para menores, o contrato não terá validade.Por não ter validade, não se pode reaver o que foi emprestado. Então presteatenção aos menores picaretas. O contrato exige agente capaz.

Porém temos exceções para esses casos. Primeiro, lemos o art. 588, para depoisler as exceções: “O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorizaçãodaquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem deseus fiadores.” Por que o mútuo não pode ser reavido de fiador? Boa pergunta

21/9/2011 Direito Civil 12/04/10


70

de prova. afinal, o mutuante e o fiador podem ser duas pessoas capazes! É que ocontrato de fiança é acessório. Se o principal é inválido, inválido será oacessório.

Art. 589: “Cessa a disposição do artigo antecedente:

I – se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair oempréstimo, o ratificar posteriormente;

II – se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair oempréstimo para os seus alimentos habituais;

III – se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, aexecução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;

IV – se o empréstimo reverteu em benefício do menor;

V – se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.”

Imagine que emprestei dinheiro para o filho do vizinho. A posterior ratificaçãopelo pai dele fará com que o contrato tenha validade desde o dia em que foiconcluído. É como se houvesse sub-rogação nas obrigações do que tomouemprestado; ou como se o contrato tivesse sido feito com o pai do meninodesde o começo.

Inciso II: “essa pessoa” é exatamente aquela de quem deveria vir a autorização.Posso pegar de volta o dinheiro que o menino usou para comprar comida? Sim,do pai dele. O que são alimentos? Quando o pai paga pensão alimentícia, o queele está pagando ao filho? Tudo que for de primeira necessidade. Comida,vestuário, educação e saúde. Tudo isso é considerado alimento.

Inciso III: menor com bens ganhos só pode ser o emancipado. É o art. 5º,parágrafo único, inciso V: “Parágrafo único. Cessará, para os menores, aincapacidade: [...] V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pelaexistência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor comdezesseis anos completos tenha economia própria.” Nem precisava estarescrito isso. Menor que tem bens ganhos com o próprio trabalho deixa de serconsiderado menor. Então essa parte do inciso é supérflua. Segunda parte:quem emprestou não pode cobrar mais do que o sujeito tem para quitar.

Inciso IV: o jovem comprou um carro ou um iPod com o dinheiro que oemprestei. Isso foi benefício revertido em favor dele. Neste caso, poderei reavero empréstimo.

Inciso V: ou seja, utilizando dessa condição que a legislação lhe dá. Ou entãoficou calado sabendo que não teria que pagar. Pode-se, neste caso, cobrar doresponsável.

Vamos colocar um item VI, que é muito importante: “se o empréstimocontraído pelo menor beneficiar diretamente a pessoa que deveria autorizá-lo.” Neste caso, também cessará a disposição do artigo anterior. Por quê?Imagine que o menino comprou um belo casaco de pele. Para ter pegado odinheiro emprestado, ele normalmente precisaria de autorização. Assim, a nãoautorização irá causar seu enriquecimento ilícito, e ele poderá ser cobrado.Também há que se notar que o menor provavelmente não irá sair com o casaco;

21/9/2011 Direito Civil 12/04/10


71

quem irá aproveitá-lo será exatamente sua mãe, que espertamente negou aautorização. A má-fé não é de quem contratou, mas a quem aproveitou.

O que fazer em todos esses casos? Ajuizar ação de conhecimento chamada açãode reconhecimento de dívida. O juiz analisará e deverá notar que o vizinhocomprou um casaco fútil ou um iPod com o dinheiro emprestado.

Capacidade do mutuante

No mútuo, transferimos a propriedade. E só podemos transferir a propriedadedo que é nosso. Imagine que Thalyssa, criadora de aves, possua vinte marrecos,que os confia a Taty, sua vizinha, para que cuide deles enquanto aquela fazuma viagem para Burkina Faso. Rafaela, apreciadora de iguarias exóticas eamiga de Taty, pede-lhe os marrecos emprestados para fazer canja de marrecopara seus convidados. Taty os dá. Thalyssa, chegando de viagem, pede de voltasuas aves. Mas elas não estão mais em posse de Taty! O que cabe a Thalyssafazer? Ação de evicção, pois o vício no negócio entre Taty e Rafaela eraexatamente no título de direito, já que Taty não era proprietária dos marrecose, portanto, não podia tê-los alienado de forma alguma para Rafaela. Taty,neste caso, era incapaz de realizar essa transação.

Importante saber duas coisas: os detentores do poder familiar (antigo pátriopoder), bem como os tutores, curadores e responsáveis legais só podemcontrair empréstimo onerando seus pupilos mediante prévia autorizaçãojudicial com comprovada utilidade do empréstimo. Vejam a lógica: sou tutorde Pedrito, e cuido do dinheiro dele, que recebeu como herança de seus paismortos num acidente. Amanda vem até mim pedir o dinheiro emprestado.Posso emprestar a ela? Não, a não ser com a autorização judicial para tal,mediante comprovação de utilidade. Até mesmo os pais precisariam daautorização judicial caso o dinheiro fosse do filho menor mesmo, como emherança deixada por outra pessoa que escolheu Pedrito como herdeiro.

Pessoas jurídicas podem mutuar? Sim, de acordo com o seu contrato social ouestatutos. Os contratos sociais são as regras de vigência da sociedade. Tudo quenão está proibido em lei ou contrato pode ser feito.

Empréstimo em dinheiro

O que é isso? Mútuo. E se há cobrança de juros? Mútuo feneratício ou oneroso. Éimportante saber algumas coisas sobre juros. Temos a lei de usura. O que éusura? Cobrar juro com taxas muito elevadas ou estabelecidas acima da lei. Éilícito civil. O que temos que saber é que ela proíbe a cobrança de juros sobrejuros, ou capitalização de juros, ou anatocismo. Se você pega R$ 100,00emprestados à taxa de 10% ao mês, caso consiga restituir o empréstimo no mêsque vem, você pagará R$ 110,00. E se você esperar dois meses? Pela regra,incidiriam 10% novamente sobre esse último valor, ou seja, R$ 110,00 + 10% =R$ 121,00. Antes, o acréscimo absoluto foi de R$ 10,00; desta vez, foi de R$11,00. Esse R$ 1,00 de diferença é juro sobre juros, o que é vedado.

O que a Constituição fala sobre juros? O Poder Constituinte Originário tentouestabelecer uma cobrança máxima de 12%. Mas essa norma foi revogada pela

21/9/2011 Direito Civil 12/04/10


72

Emenda Constitucional nº 40 de 2003. É que, em verdade, a economia édeterminada pelo mercado, e não pelo legislador. A Emenda diz que, via deregra, não existe limite legal para a cobrança de juros. Mas há contratosespecíficos que permitem a capitalização de juros, a cobrança de juros sobrejuros, que são o contrato de empréstimo bancário, instituições financeiras emgeral. A Lei de Financiamento Rural também autoriza. No empréstimohipotecário, dado sobre o sistema de habitação, também pode haver cobrançade juros sobre juros. Outras leis limitam a taxa anual de juros. A Emenda 40revogou o art. 192 da Constituição. Agora, a proibição que existe é em função dalei de usura, não mais da Constituição.

Outra observação: os juros pode ser estabelecidos em quanto a parte quiser,mas as partes não podem convencionar a capitalização de juros.

Há dois tipos de juros: compensatórios e moratórios. Compensar o quê? Peloperíodo que o mutuante fica sem o dinheiro. E mais: o risco que se corre aoemprestar o dinheiro. Seriam, portanto, os frutos ou a renda do capitalmutuado. E os juros moratórios? Juros de mora. O que são mesmo? Aquelescobrados na forma “1% ao dia” ou “10% ao mês” em função do atraso, de mora,que representam indenização pelo atraso no cumprimento da obrigação.

Veja que interessante: juro sobre juro é uma coisa, mas a cobrança ao mesmotempo de juros moratórios e juros compensatórios é outra. Não prosperará umpedido em juízo alegando que isso se trata de juro sobre juro.

Obrigações e direitos das partes

O mutuário é o que toma emprestado. Qual a obrigação dele? Restituir o querecebeu em coisas da mesma espécie, qualidade e quantidade, na datapactuada. O prazo estipulado é o que põe termo ao contrato, ou “quando meupai comprar o marreco que ele me prometeu”, ou “quando eu arrumar umemprego”.

E se eu pedir três ovos de pata emprestados, e eles não mais estiveremdisponíveis? No Direito Civil, tudo se resolve com to$tõe$. Pode-se estipular nocontrato: devolver-se-á a coisa ou o seu valor. Esse não deixa de ser umcontrato de mútuo, e não virou compra e venda. Por que mesmo? Porquecontratos não se transformam em outros.

Outra obrigação do mutuário: pagar os juros, no caso do mútuo feneratício.

Obrigações do mutante: primeira é a responsabilidade pelos vícios da coisa. Elenão poderá emprestar algo que esteja deteriorado. Isso importará se o mútuofor oneroso ou não. De quem é a responsabilidade pelos vícios? Se dos três ovosum estava podre, quem pegou emprestado só terá que devolver dois. Em mútuooneroso, a responsabilidade é maior: responde-se por culpa e dolo. No gratuito,somente por dolo.

Imagine um empréstimo de R$ 1.000,00 dado em notas de R$ 50,00, mas duasdas 20 notas são falsas. Se se tratar de um mútuo não oneroso, o mutuante sóresponderá caso tenha incluído dolosamente as duas notas falsas. Sendooneroso, responderá também por culpa, na medida do prejuízo tido pelomutuário.

21/9/2011 Direito Civil 12/04/10


73

Outra obrigação do mutuante: não tolher o consumo por parte do mutuário.Não se pode atrapalhá-lo. Se eu vir a pessoa para quem emprestei dinheirojogando no bicho, não poderei atrapalhar de jeito nenhum. A não ser que ocontrato especifique um fim para o dinheiro emprestado.

Quanto aos direitos, o mutuante poderá exigir garantia da restituição se: I –antes do vencimento, o mutuário vier a sofrer notória mudança em seupatrimônio. Emprestei R$ 1.000,00 para Helena, que terá que me pagar daqui aum ano, mas sem nenhum juro. No terceiro mês, ela sofre alguns azares na vidae passa a viver precariamente, sem luxos, até morando de favor. Neste caso, omutuante poderá exigir uma garantia. Se Helena não der, isso será uma causade extinção. Desde o momento em que a garantia não foi dada ela já estará emmora.

Se eu apenas sinto que ela está em situação financeiramente complicada, nadadisso valerá pois a mudança de patrimônio deverá ser notória.

Exigir restituição da coisa no momento oportuno. Ou é o vencimento docontrato, ou é aquele em que a coisa foi usada. O “dia em que eu arrumar umemprego” também pode ser o momento oportuno, se assim contratado.

Demandar a resolução do contrato se o mutuário deixar de pagar os juros. Nãodeixa de ser óbvio, mas não devemos deixar de incluir nesta lista. Édescumprimento do contrato, então podemos usar a cláusula resolutória.

Extinção do mútuo

Primeira coisa é, evidentemente, o vencimento do prazo convencionado.

A segunda causa é o rol do art. 592, que prevê a hipótese de silêncio quanto aoprazo: “Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:

I – até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim parao consumo, como para semeadura;

II – de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

III – do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outracoisa fungível.”

Vejam que interessante o inciso II: se alguém me pedir R$ 2,00 emprestado, sópoderei exigi-los depois de 30 dias, no mínimo. No máximo, é o tempo que euquiser.

Descumprimento de cláusula contratual. É a terceira possibilidade. Essedescumprimento de cláusula contratual só se aplicará para mútuos onerosos.Se for mútuo gratuito, o mútuo não será extinto; deverá ser analisado o queesse descumprimento causa. Só será caso de extinção se não houver aapresentação oportuna de garantia, como a que exigi de Helena ao notar queela claramente mudou de situação patrimonial.

Distrato. Como qualquer contrato. O mutuário e o mutuante resolvem desfazero contrato de comum acordo.

21/9/2011 Direito Civil 12/04/10


74

Resilição unilateral. Quando ela pode acontecer? Somente pelo mutuário, odevedor. Não pode o mutuante exigir antecipadamente a restituição.Lembrem-se que, no comodato, o comodante pode resilir por causa urgente eimprevista. No mútuo não, de forma alguma.

Portanto, as causas de extinção do mútuo são vencimento do prazo, hipóteseslegais do art. 592, descumprimento de cláusula contratual, distrato e resiliçãounilateral.

Atenção para a questão dos juros: emprestei R$ 1.000,00 para Bruno, à taxajuros de 10% ao mês. Ele pagará o principal depois. Seis meses depois ele mepaga o principal. A princípio, como sou o mutuante, não poderei me opor a essepagamento antecipado. Como funcionarão os juros? Qual a regra? Se nada foidito, o principal foi pago e não há mais que se falar em juros. Mas pode-secolocar no contrato que, em caso de resilição unilateral, os juros de todo operíodo serão devidos. O pagamento antecipado da dívida não afastará opagamento dos juros. Note que isso não caracterizará enriquecimento semcausa pois foi exatamente esse o pacto feito pelos contratantes, mesmo que oprincipal tenha sido pago e, portanto, extinto, o que nos levaria a crer que oacessório seguiria sua sorte e também seria extinto. Não é assim, na verdade.

Há casos em que isso é razoável. Exemplo: pessoa de orçamento apertado sacaR$ 1.000,00 de sua poupança para emprestar a alguém. Antes, ela vivia dosrendimentos daquela poupança, ainda que fossem bem pequenos. Ao retirar odinheiro da conta, pode-se frustrar o rendimento contratado com o banco.Quando essa oportunidade apareceu, ela combina que seu mutuário devolverácom juros de 10% ao mês, e pagará o valor do principal ao final do período deum ano. Mas o mutuário lhe procurou mais cedo e, quando ainda faltavamquatro meses para o término do período, devolve-lhe o dinheiro. Com isso,extinguir-se-ia a obrigação principal e, com ela, os juros, que haviam setornado seu meio de subsistência. Então, para se precaver, ela contrata daseguinte forma: “o valor deverá ser restituído ao final de um ano, mas, em casode pagamento antecipado, os juros do período integral serão devidos.”

Em caso de extinção, o contrato terá que ser denunciado.

Efetivação de algum modo terminativo previsto no próprio contrato. Exemplo:“se eu arrumar um emprego, te pagarei imediatamente.”

Segunda-feira teremos uma revisão. É bom vir para ganhar ponto.

21/9/2011 Direito Civil 12/04/10


75

Direito Civil

sexta-feira, 16 de abril de 2010

Jogo e aposta

12.1 – Conceito

JogoAposta

12.2 – Espécies de jogo

12.2.1 – Proibidos ou ilícitos

12.2.2 – Tolerados ou não proibidos

12.2.3 – Autorizados ou lícitos

Visam o incremento da destreza, força, coragem ou inteligênciaEstimulando atividades econômicas de interesse geralBeneficiam o Estado empregando parte de sua renda em obras sociais oueventos esportivosAngariando fundos para o incentivo e crescimento do esporte

Nota sobre bolões, rifas, sorteios e contratos diferenciais

12.3 – Consequências jurídicas do jogo e da aposta

Aula que vem faremos revisão. Não haverá chamada. É o dia para tirarmosdúvidas. Faremos questionário. Quem vier e fizer o questionário ganhará 0,5ponto para a prova.

Este é o último contrato que cai na prova. É simples, mas muito importante.

Jogo é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a pagar certa somaem dinheiro ou entregar certo objeto àquela que resulte vencedora da práticade determinado ato. O resultado depende diretamente das partes, doscontratantes. Eles praticarão um ato e só então se verificará quem é ovencedor.

Aposta: convenção pela qual duas ou mais pessoas, de opiniões divergentessobre qualquer assunto, que prometem, entre si, pagar certa quantia ouentregar certo objeto, àquela cuja opinião se verificar verdadeira. Aqui, nãodepende das partes o resultado. Elas só opinam. No jogo, existe participaçãoativa. A legislação trata da mesma forma. São três os tipos de jogo:

Proibidos ou ilícitos: a lei proíbe, não permite que sejam jogados, e o resultadonão poderá trazer nenhum efeito jurídico. Jogos ilícitos configuramcontravenção penal. Os jogos proibidos são os que dependam exclusivamente

21/9/2011 Direito Civil 16/04/10


76

de sorte, daí serem chamados jogos de azar. Somente sorte, mais nada.Exemplos: roleta, jogo do bicho, caça-níquel, bingo, dados.

Tolerados ou não proibidos: a lei é silente. Não proíbe nem permite. Não sendoregulamentados pela lei, temos sorte e habilidade. Exemplo: Poker. E a sinuca?É tratada por setores da doutrina como jogo que requer sorte. Ela fica no meioentre os tolerados e os autorizados.

Antes de passarmos para o lícitos, vamos agora às consequências jurídicas dosjogos. Todas elas tratam de jogos proibidos ou tolerados.

Primeira consequência importante: jogos proibidos ou tolerados não obrigamao pagamento. Isso quer dizer: quem perde não terá que pagar. Não sãoexigíveis legalmente. Não existe nenhuma ação para se receber valores ganhosem jogo do bicho. Ninguém poderá ser demandado pelo não pagamento devalores devidos por jogos ilícitos ou tolerados.

Não se pode recobrar o que pagou. Existe impossibilidade de repetição deindébito. O quê? Exatamente isso: recobrar o que se pagou. Se o perdedorpagou voluntariamente, sem vícios na vontade, ele não poderá requerer o quepagou. Apenas será possível a repetição de indébito se a dívida foi ganha comdolo, ou se o perdedor for menor ou interdito.

Contratos que envolvem reconhecimento, novação, fiança, ou até compensaçãopor dívida de jogo serão passíveis de nulidade. Alguém perde num jogo que, emsi, é ilícito. Como poderei cobrar a fiança, que é um contrato acessório, emjuízo? Nulo o contrato principal, nulo será o acessório. Compensação também:se ontem emprestei R$ 500,00 para Amanda e perco R$ 500,00 para ela nosdados, não poderemos operar a compensação aqui. Note que nem tudo queproibido é permitido. Pode até jogar, mas não há validade.

Não pode ser o jogo garantido por ônus real. Temos dois tipos de garantias,como sabemos: real ou pessoal (também chamada de fidejussória). Fiança,como já sabemos, não vale, que é uma garantia pessoal. Também não poderãoser dadas garantias reais. Se dei meu relógio para garantir o pagamento,poderei tomá-lo de volta mesmo sem ter feito o pagamento. Provavelmente, ocredor (ganhador) não quererá devolvê-lo tão facilmente. Qual a ação cabível?Reintegração de posse.

O reembolso do que se emprestou para o jogo ou aposta, no ato de jogar ouapostar é inexigível. Se empresto dinheiro para alguém jogar, não poderei pedi-lo de volta! Não se pode emprestar dinheiro para alguém sabendo que é parajogo. Essa norma existe para desestimular a prática. Cuidado, portanto, com ogolpe. Se você não souber o que o sujeito fará com seu dinheiro no momento emque você empresta, o dinheiro será exigível. Aqui falamos em obrigação civil,Direito Positivo. A obrigação natural pagamos por imperativo moral.

E o terceiro de boa-fé? A nulidade de negócio jurídico realizado em função dojogo não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé, que é alheio ao jogo edesconhece a origem da dívida.

Jogos autorizados ou lícitos

21/9/2011 Direito Civil 16/04/10


77

A lei regula e autoriza. Para se justificarem, o legislador encontrou algunsmotivos. Por que podem ser jogados e são protegidos, enquanto outros não? Osproibidos são os que dependem só de sorte. E as loterias em geral? Também sóprecisam de sorte! Mas a lei encontra algumas brechas. Veremos depois quaissão.

Jogo que incentiva a inteligência é xadrez, por exemplo. Significa que, quemapostar R$ 150.000,00 com alguém no xadrez poderá exigir em juízo opagamento. E jogos que estimulam força, coragem, destreza, quais são?Esportes em geral. Podemos apostar quem corre mais.

E o bilhar? É aqui encaixado pela maioria da doutrina. O que não se pode éexplorar o jogo, assim como a prostituição.

Outro tipo de jogo lícito: o que estimula atividades de interesse geral. Turfe,por exemplo. São apostas em corridas de cavalos, mas a justificativa é que“estimula a atividade de criação de cavalos”. Em geral as permissões legais sãoguiadas pela conveniência. Rinha e tourada, por exemplo, não são permitidas.

E corridas de carro? É em função das pesquisas que temos na F1 que temostecnologia para os carros. Daí serem permitidas, dentro de regras de segurançapré-definidas.

Outro tipo é o dos jogos que beneficiam o Estado empregando parte de suarenda em obras sociais ou eventos esportivos. Qual é o exemplo imediato?Loterias. São amplamente reguladas por lei.

Por fim, há os que angariam fundos para o incentivo e crescimento do esporte.Bingos foram criados nos clubes de futebol para angariar dinheiro para pagardívidas. Hoje há a “timemania”. Arrecada dinheiro para clubes de futebol.

Bolões, rifas e sorteios

Bolão é perfeitamente lícito, mas não se pode cobrar nenhuma espécie de “taxade administração” ou por ter tido a ideia. Exemplo: pode-se fazer um bolãoentre 50 pessoas, cada uma pagando R$ 20,00, para o resultado do próximojogo da Seleção Brasileira. O total, portanto, é de R$ 1.000,00. Não poderá oadministrador pagar R$ 800,00 ao vencedor e reter R$ 200,00.

Sorteios: claro que são permitidos. Onde está a previsão? Espalhada noordenamento jurídico brasileiro. Distribuição de processos, por exemplo, é umato que se perfaz por sorteio. Outro é a escolha da composição do Tribunal doJúri. Até mesmo em ações de sucessão para ratear um pedaço de terra. Daí nãose pode tirar a validade do sorteio. Observação: é exigível sorteio de coisaanunciada.

Outra observação: existe controvérsia se são autorizados ou tolerados o bolão ea rifa. A jurisprudência é quase nula a esse respeito.

Contratos diferenciais

Falamos, aqui, em títulos de bolsa de valores ou bolsa de mercadorias que

21/9/2011 Direito Civil 16/04/10


78

estipula a liquidação exclusivamente pela diferença de preço.

Não são jogos, mas negócios fictícios. Quem compra ações da Vale ou da CSN naBolsa não está interessado em administrá-la. Só se compra em função do valorda ação, na diferença entre o valor de hoje e o de amanhã; em outras palavras,lucro. Título da BM&F também é um contrato diferencial.

21/9/2011 Direito Civil 16/04/10


79

Direito Civil

sexta-feira, 30 de abril de 2010

Compra e venda

13.1 – Conceito13.2 – Natureza jurídica e classificação13.3 – Elementos constitutivos

Coisa, preço e consentimento

13.3.1 – A coisa deverá:

Ter existênciaSer individuada, determinada ou determinávelSer disponível ou estar no comércioTer possibilidade de ser transferida ao comprador

13.3.2 – O preço deverá apresentar

PecuniariedadeSeriedadeCerteza

13.3.3 – Consentimento

13.3.4 – Restrições legais à liberdade de comprar e vender – legitimação

Venda a cônjugeVenda a menores

Introdução e conceito

O contrato de compra e venda leva umas três ou quatro aulas. A compra evenda e o contrato de locação são os contratos mais importantes no sentido deserem complexos e/ou práticos. Em função de ser muito executada, a compra evenda traz mais problemas. A locação é um contrato que sofreu muitasmudanças na lei, como a instituição de valores mais altos.

Conceito de compra e venda: contrato em que uma pessoa se obriga a transferira outra o domínio de uma coisa corpórea ou incorpórea mediante pagamentode certo preço em dinheiro.

Vejam esse conceito. Temos muita informação só nele. Uma pessoa se obriga atransferir a outra. Ele opera a transferência do domínio ou da propriedadeautomaticamente? Não; Ele apenas obriga à transferência. Portanto ele é umcontrato consensual, não real. Pode ser via dinheiro, cheque, cartão, notapromissória, ou qualquer coisa que seja representativa de dinheiro.

21/9/2011 Direito Civil 30/04/10


80

E se digo: “troco meu carro por um cão pastor alemão.” É compra e venda? Não,é troca. Tem que haver dinheiro envolvido na relação. Não é muito grande aimportância dessa diferenciação entre compra e venda e troca, pois as mesmasregras funcionam para os dois contratos, salvo dois detalhes que veremos.Podem ser um contrato misto, na prática.

Natureza jurídica do contrato de compra e venda

Quanto ao momento do aperfeiçoamento Com a declaração de vontade das partes

Quanto aos efeitos Bilateral

Quanto à onerosidade Oneroso

Quanto à prestaçãoComutativo, em regra, ou aleatório, quando o

objeto for bens futuros como safras por colher

Quanto à tipicidade

Típico: está no Capítulo I (da compra e venda) do

Título VI (Das Várias Espécies de Contrato) do

Livro I (do Direito das Obrigações) da Parte

Especial do Código Civil)

Quanto à forma

Não solene, em regra. Mas a compra e venda de

imóveis com valor superior a 30 vezes o salário

mínimo é solene, pela regra do art. 108 do

Código. Questão de concurso!

Em relação aos outros

Principal, na maioria das vezes, ou acessório, em

caso de venda casada. Exemplo: “pague 1 e leve

2.” Isso, a rigor, é vedado pelo CDC. O

estabelecimento é obrigado a oferecer a unidade

separada, mesmo que por preço igual ao que o

consumidor pagaria se levasse as duas unidades.

Também podemos fazer uma compra e venda de

um carro com a intenção de fazer que esse

contrato seja acessório em relação ao contrato de

compra e venda de um apartamento. Ainda assim

o contrato sobre o carro seria principal, a não ser

que, nos termos ajustados, as partes façam com

que apareçam todas as características de um

contrato acessório, como: caso a venda do imóvel

venha a ser anulada, anulável será este contrato,

e assim por diante

Quanto ao tempo de execução Imediata ou diferida

Quanto às partes

Pessoal ou impessoal. Via de regra os contratos

que visam ao lucro são impessoais. O próprio

CDC proíbe a distinção entre consumidores. Será

pessoal quando celebrado entre pessoas físicas

Quanto ao prazo Por prazo determinado

Quanto à formaçãoParitário ou de adesão (neste caso, regulado pelo

CDC)

Quanto ao objetivo Definitivo

21/9/2011 Direito Civil 30/04/10


81

Elementos constitutivos do contrato de compra e venda

São três: coisa, preço e consentimento. Vamos detalhar.

Coisa

Para começar, a coisa deverá ter existência. Evidente. Ainda que futura ou empotencial. Tem que existir no momento do contrato. Se a cadela da vizinha estáprenhe, posso comprar hoje o filhote. Não se pode, entretanto, querer umfilhote de um cão que sequer tem idade para reproduzir, pois não se sabe se elevirá a ter filhotes. Se a coisa não existe, o contrato é nulo, não cria vínculo, nãocria obrigações nem direitos. Diferente do contrato aleatório emptio spei, comregras que veremos nas próximas aulas.

A existência pode ser corpórea ou incorpórea. Tendo o contrato de compra evenda um bem incorpóreo como objeto, usamos o termo cessão: de direitosautorais, de títulos da Bolsa, cessão de clientela, de bancos de dados em geral.

A coisa também tem que ser individuada, determinada ou ao menosdeterminável. Esses conceitos se misturam; se a coisa não puder seridentificada pela espécie, ela terá, ao menos, que ser identificável pelo gênero,número, qualidade e/ou quantidade. Significa que não posso dizer: “voucomprar arroz.” Precisamos determinar o valor pela quantidade e tipo. Isso éindividuar, estabelecer exatamente o que é o objeto.

Ser disponível ou estar no comércio: outro requisito da coisa. Essadisponibilidade pode decorrer de três fatores. Primeiro, o natural: a quedad’água que tem vazão de 50 mil litros por segundo não está disponível. Aindisponibilidade pode decorrer de lei: bens públicos, por exemplo, que sópodem ser dispostos via contrato administrativo, e o pacta corvina. E, porúltimo, a indisponibilidade pode resultar da vontade das partes.

E as coisas litigiosas? Podem ser vendidas? Podem. Os direitos podem servendidos; o direito à coisa pode, mas não a própria coisa.

A coisa deve também ter possibilidade de ser transferida ao comprador.Ninguém pode transferir direitos que não tem.1 O vendedor não pode alienardireitos de que não seja titular. Porém o Lucas tem um notebook único, demarca que não circula no Brasil, e Márcia está bastante interessada nele.Entretanto Lucas não gosta de Márcia, e jamais lhe venderia o notebook mesmoque não mais o quisesse. O que poderei fazer, então, sabendo dessa situação?Uma promessa de fato de terceiro: combino com Márcia que venderei para ela onotebook quando Lucas concordar em me vender. Promessa de fato de terceironão é compra e venda, por isso o problema de que não se pode vender o que nãose tem o domínio não atrapalhará.

A coisa também tem que ser transferível no sentido de que não poderá ela ficaracoplada a uma coisa que não esteja e não passará à propriedade docomprador. Exemplo: não posso comprar somente o teclado de um notebookpois ele permanecerá acoplado ao dispositivo principal. Também não podealguém querer se tornar dono do motor do carro de alguém, pagando a essa

21/9/2011 Direito Civil 30/04/10


82

pessoa um valor até razoável, menor do que o valor de mercado do carrocompleto.

Preço

Primeira observação a se fazer é que a coisa tem que apresentarpecuniariedade. O que é isso? Constituir certa soma em dinheiro. Tem que serdinheiro. Se não for, não se trata de compra e venda. Como dito acima, o preçopode ser pago em coisas representativas de dinheiro, como título de crédito,cheque, nota promissória, cartão de crédito... não é válido o contrato em que“paga-se qualquer tanto”.

Seriedade: o preço deve ser justo, real, verdadeiro. E o que é preço justo? Possovender meu apartamento de R$ 1.000.000,00 por R$ 800.000,00, mas não por R$10,00. Isso não é um preço justo, verdadeiro. Isso será, na verdade, umadoação. É uma simulação de venda. É que existem casos em que não podemosdoar mesmo, daí tenta-se vender, buscando-se burlar as restrições legais.Doação dissimulada é passível de anulação, bem como a permuta de umapartamento por uma bicicleta.

Não deixa de ser sério o preço de um guarda-chuva cujo comerciante eleva deR$ 5 para R$ 15 durante a chuva, e todos que passam pela rua ficam maisdesesperados atrás de uma sombrinha.

O Código de Defesa do Consumidor fala até em lesão. No caso de lesão e preçojusto, se constatada depois da compra, o contrato poderá ser anulado.

Certeza: O preço tem que ser certo e determinado para que o comprador efetueo pagamento de forma devida, correta. O preço deve ser fixado pelos doiscontratantes, no ato da contratação. Não pode ser estipulado arbitrariamentepor somente um deles. O que não se pode fazer é promessa de compra e vendaentre duas pessoas, sem estabelecer o preço imediatamente, e, quando uma vaiao encontro da outra para efetivar a compra, esta diz: muito bem, a cômodaque acertamos de você comprar custa apenas R$ 790.000,00.

Mas existe uma observação quanto a isso. Art. 485 do Código: “A fixação dopreço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logodesignarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência,ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designaroutra pessoa.” Como seria essa situação? Fui à casa da amiga, vi a cômoda, elavende concorda em vender, mas não sabe quanto deve cobrar por ela, entãofalamos com o Seu Joaquim da 116 Sul, que trabalha com mobílias e sabe ovalor de mercado. Isso é deixar as duas partes decidirem. Se o seu Joaquimdisser “R$ 100.000,00”, a parte que se comprometeu a comprar deverá pagar.

Segunda parte do artigo: Joaquim não sabe. Neste caso, ou o contrato perde avalidade, ou as partes vão atrás de outro terceiro. Notem bem que sempre háum acordo das partes, ainda que não quanto ao preço, mas quanto a quem oestabelecerá. Não se pode vender “qualquer coisa”, portanto também não sepode “pagar qualquer tanto”.

Mais um detalhe importante sobre o preço: ele pode não estar certo, porémpoderá ser determinável, de acordo com alguma taxa de mercado, por

21/9/2011 Direito Civil 30/04/10


83

exemplo. IGPM, INPC, taxa em vigor para contratos de algum tipo, qualquertaxa ou índice.

Art. 490: “Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura eregistro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.” Isso nosilêncio das partes quanto a esses valores.

Consentimento

Aqui não falamos em vícios do consentimento, mas em incapazes. Eles podemcelebrar contrato? Não. Então é claro que nunca vimos um menor de 18 anoscomprando nada, certo? Claro que não. O menor pode comprar o que quiser,desde que insignificante. Comprar chiclete, bala, ioiô não trará consequênciasjurídicas.

E se dou o dinheiro ao meu filho e mando-o pagar o açougue, mas ele desvia docaminho e compra uma bicicleta em promoção que estava exposta em lojapróxima? Depois condenar o filho a um castigo de 24 meses, devo devolverbicicleta, e a loja terá a obrigação de devolver o dinheiro.

Essa insignificância também é relativa. Se o valor foi devolvido, é porque eleera significativo para a parte que pediu a devolução.

Cuidado: se você trabalha no McDonalds, não aceite pedidos vindos defregueses com voz de criança. Isso porque ele pode pedir um lanche, omotoqueiro vai à casa dele e é recebido com a agradável surpresa de que aquiloera um trote. O menor não tem a obrigação de pagar. Alguém irá levar a culpapor ter registrado o pedido, provavelmente você. Fato é que menores nãopodem praticar a compra e venda; na verdade, nenhum contrato. Na prática,há um consenso de que uma refeição do McDonalds é “insignificante”, masainda assim ela não terá a obrigação de pagar pelo lanche pedido em domicílio,que representa, desde já, prejuízo para a lanchonete caso não seja pago.

Restrições legais à liberdade de comprar e vender

Aqui falamos em legitimação.

Primeiro caso: venda a cônjuge. Art. 499: “É lícita a compra e venda entrecônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.” Se você é casado emcomunhão parcial de bens e pretende comprar, de seu cônjuge, algo que foiadquirido onerosamente depois do casamento, isso é o mesmo que querercomprar algo que já é seu.

Segundo caso: venda de explosivos, armas, munições, produtos que possamcausar dependência química ou produtos obscenos a menores. A Lei 8069, oEstatuto da Criança e do Adolescente, traz os crimes, com pena privativa deliberdade e multa para esses casos nos arts. 242 a 244. Bilhete de loteriatambém não pode ser vendido para menores.

Próxima aula: venda a descendente.

21/9/2011 Direito Civil 30/04/10


84

1 – Nemo plus juris transferre potest quam ipse habet.21/9/2011 Direito Civil 30/04/10


85

Direito Civil

segunda-feira, 3 de maio de 2010

Compra e venda - continuação

13.4 – Restrições legais à liberdade de comprar e vender13.4.3 – Venda a descendente13.4.4 – Compra pela pessoa encarregada de zelar pelo interesse dovendedor13.4.5 – Venda por condomínio indivisível

Começamos a compra e venda e fomos até as restrições legais à liberdade decomprar e vender. Vimos a venda a cônjuge, que é permitida desde que de sejade bens excluídos da comunhão. Temos que saber os termos! Depois falamos devenda a menores. É crime vender a menores bebida, cigarro, produtospornográficos, fogos e bilhetes de loteria. As provas de concurso geralmentecolocam o que não é óbvio. Não perguntarão se é crime vender bebida e cigarroa crianças, o que é óbvio, mas perguntarão sobre o bilhete de loteria.

Vamos continuar.

Venda a descendente

Ascendentes não podem vender a descendentes sem que os demaisdescendentes e o cônjuge consintam expressamente. A venda será passível deanulação. Art. 496: “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo seos outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houveremconsentido.” Ana é casada com Rui. Eles têm três filhos: Xerxes, Yone e Zumiro.Se Ana quiser vender alguma coisa para Xerxes, como um apartamento, elaprecisará da autorização de Yone, Zumiro e Rui. Depois do Código Civil de2002, Rui também é herdeiro. Isso influenciará todos, daí a necessidade daautorização. E se não der, a compra terá validade? Sim, desde que ninguém semanifeste. Veremos que há um prazo para se anular a venda.

Parágrafo único: “Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjugese o regime de bens for o da separação obrigatória.”

A regra vale, portanto, para comunhão absoluta, parcial ou aquestos. Se oregime de comunhão for a separação obrigatória, como o regime que deve serusado quando um dos cônjuges tem mais de 60 anos, a anuência é dispensável.

Questões importantes:

Yone tem 10 anos de idade. Ela tem condições de dar autorização nessacompra? Ter-se-á, nessas situações, que ir a juízo. O juiz irá designar umcurador especial, não necessariamente o Ministério Público. Pode ser umparente ou amigo. Ele analisará a situação, vendo se não trará prejuízo paraYone. O curador irá suprir a autorização.

21/9/2011 Direito Civil 03/05/10


86

E se Zumiro estiver no Tibete, e ninguém consegue encontrá-lo? O que fazer?Para não invalidar, novamente deverá ser feito pedido judicial e o próprio juizirá suprir essa autorização, avaliando a possibilidade de prejuízo imediato oumediato.

E outra situação: quando eram mais novos, Xerxes roubou a namorada deZumiro. Este tem ódio daquele. Quando Ana foi pedir autorização para Zumiropara vender o apartamento a Xerxes, aquele não deu. E ainda sinalizou que iráanular a venda. O que fazer? Comunicar ao juiz que houve negativa injusta. Ojuiz suprirá se concorda com a injustiça da negativa. O apartamento é de Ana eela poderá dispor livremente, desde que não traga prejuízo a ninguém.

E se Zumiro for casado com Wandirene, depois de voltar do Tibete? Se casadocom comunhão absoluta, precisará Ana da autorização de Wandirene paravender o apartamento? A maioria da doutrina defende que, se o legisladorentendesse necessário, ele mencionaria essa hipótese expressamente. Adoutrina minoritária afirma que não há como a lei falar sobre tudo, e que,como o casamento é em comunhão universal, qualquer prejuízo sofrido porZumiro também será sofrido por Wandirene.

Prazos

Art. 179 do CC: “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, semestabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contarda data da conclusão do ato.”

É o nosso caso. Na compra e venda, não há prazo. Então, usamos o art. 179.Significa que Zumiro terá dois anos para voltar do Tibete e requerer aanulação. Yone, por sua vez, terá até seus 12 anos de idade para reclamar. Adoutrina alega que esse prazo é demasiadamente curto.

Súmula 494 do STF: “A ação para anular venda de ascendente a descendente,sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data doato, revogada a súmula 152”

Houve revogação tácita dessa súmula pois é anterior ao Código Civil de 2002,que mudou todos os prazos. Caberá discussão em qualquer sentido, agora. Háquem diga inclusive que essa ação só poderia ser intentada depois da morte daAna, pois do contrário seria um caso de pacta corvina! A jurisprudência aindaé bem dividida.

Compra por pessoa encarregada de zelar por interesse do vendedor

Os que têm por dever ou profissão (tutores, curadores, testamenteiros,administradores) não podem comprar bens confiados à sua guarda. Estãoproibidos de adquirir bens do daquele por quem zela, sob pena de nulidadeabsoluta. Nada mais lógico. Se eu administro os bens de alguém que tem 10anos de idade, eu mesmo estipulo o preço, e não posso comprá-los. O juiz, casoo sujeito esteja passando fome, mandará colocar no mercado antes deautorizar a venda para mim mesmo. É complicadíssimo comprar bens dotutelado. O Ministério Público terá que intervir.

21/9/2011 Direito Civil 03/05/10


87

Advogado pode comprar bens do constituinte! Súmula 165 do Supremo: “avenda realizada diretamente pelo mandante ao mandatário não é atingida pelanulidade do art. 1133, II, do código civil.”

Outra coisa importante está no art. 497 do Código: “Sob pena de nulidade, nãopodem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bensconfiados à sua guarda ou administração;

II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica aque servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;

III – pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outrosserventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigarem tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender asua autoridade;

IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejamencarregados.

Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito.”

Perito, que é quem determina o valor de mercado, obviamente não poderácomprar bens que ele mesmo avaliou.

Venda por condomínio indivisível

O que é isso? Seu apartamento é um condomínio indivisível? Não. Indivisíveissão áreas que, se fossem divididas, ficariam menores do que a área mínimapermitida por lei. Art. 504: “Não pode um condômino em coisa indivisívelvender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. Ocondômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando opreço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo decento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiverbenfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Seas partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que aquiserem, depositando previamente o preço.”

Vamos imaginar, agora, uma mansão com quatro proprietários, A, B, C e D, emcondomínio. A, precisando de dinheiro, resolve vender sua parte. Ele nãopoderá oferecer para pessoas estranhas à propriedade; ele deverá oferecer,primeiramente, para B, C e D. A pode querer vender para E, seu primo, mas nãopoderá fazê-lo se um ou mais dos outros donos quiserem; estes têmpreferência.

Pode ser que A e D tenham um problema pessoal, o que poderia levar A a querertirar vantagem de D, oferecendo, para este, sua parte por um preço igual a trêsvezes o razoável. Também não poderá fazer isso. É o que diz a expressão “tantopor tanto”, usada no artigo, que significa: o mesmo preço. Não poderá havernenhuma forma de discriminação aqui, como estipular preço abusivo

21/9/2011 Direito Civil 03/05/10


88

dependendendo do interessado, como preferência por um dos outroscondôminos.

Outra situação é que A pode ser o único sujeito que está residindo na mansão,apesar de ela possuir outros três proprietários, mas que moram em outracidade. A, precisando de dinheiro, resolve vender sua quota para alguém, entãoanuncia nos classificados. F, interessado, se apresenta e compra a quota de Apor exatamente ¼ do valor da casa, o valor certo. Como era A quem estavamorando na casa, F ocupa seu lugar. B, C e D, os outros donos, nada sabem doque aconteceu.

Quando ficarem sabendo, eles notarão o descumprimento da lei praticado porA, afinal eles deveriam ter preferência. Se um dos três tivesse interesse emadquirir a parte de A. Qual a solução? Ajuizar ação anulatória de negóciojurídico. Assim, a quota voltaria à propriedade de A, para que fique àdisposição de B, C ou D para adquirirem. Qual o prazo? 180 dias da data daconclusão do ato. Mas há divergência: Maria Helena Diniz, por exemplo,defende que esse prazo deve começar a contar da data em que se teve ciência davenda irregular, pois muitas vezes os coproprietários não ficam sabendomesmo. A jurisprudência já admitiu flexibilização desse prazo. Os condôminosterão direito real sobre o bem.

21/9/2011 Direito Civil 03/05/10


89

Direito Civil

sexta-feira, 7 de maio de 2010

Compra e venda: regras especiais

14.1 – Venda por amostra;14.2 – Venda de imóveis;Ad mensuram;

Notas importantes;Ad corpus;

14.3 – Defeito oculto nas coisas vendidas em conjunto (art. 503, CódigoCivil);14.4 – Vendas imobiliárias e exigências fiscais correspondentes;14.5 – Consequências complementares da compra e venda;14.5.1 – Responsabilidade pelos riscos da coisa;14.5.2 – Responsabilidade pela evicção;14.5.3 – Despesas do contrato;14.5.4. – Direito de retenção;14.6 – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à compra e venda;

A primeira regra que vamos ver é a venda por amostra.

Art. 484: “Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos,entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elascorrespondem.

Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houvercontradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa nocontrato.”

A regra da venda por amostra, então, é que a venda efetuada medianteamostras deve garantir que a coisa vendida terá as mesmas características daamostra.

Se alguém vende algo e tem uma amostra, o que eu comprar tem que serexatamente igual. O tom de azul, se um pouquinho diferente, não obrigará àaceitação. A única exceção é quanto às miniaturas. Neste caso, elas terão queguardar as proporções exatas. O material e formato deverão ser iguais. Docontrário, deverá haver rescisão de contrato de venda por amostra. Entregarcoisa diferente do que foi amostrado é inadimplemento do vendedor.

Não se incluem aqui as plantas de apartamento, nem fotos de eletrodomésticoscomo a geladeira. Quem ler o Código de Defesa do Consumidor verá que issocaracteriza outra coisa, possivelmente uma oferta, que integra o contrato. Nãoé a típica venda por amostra que temos aqui.

Veremos agora duas coisas muito importantes: a venda de imóveis. Show domilhão: todos que participavam queriam comprar uma casa, um imóvel. É o

21/9/2011 Direito Civil 07/05/10


90

bem mais valorizado e, em função disso, o negócio envolvendo imóveis é maissério, mais sólido, e terá que trazer garantias. Daí existir um cartório só deimóveis. Há também ações específicas para tratar de problemas imobiliários.

Venda ad mensuram

Muitas vezes não sabemos e, por puro bom senso e interpretação, conseguimosacertar uma questão de concurso. O que deve ser isso, portanto? Medida? Sim!É aquela em que se determina a área do imóvel por medida de extensão. É acompra típica: vendo 200 alqueires de terra, em Goiás, na região deNiquelândia a R$ 1 milhão. Ou posso ter um preço global de R$ 1 milhão ou R$200 mil o alqueire (48400 m² em Goiás). O que interessa é o tamanho doimóvel. O tamanho é indispensável como elemento do negócio. É pelo tamanhoque comprarei.

Exemplo: preciso acomodar minhas 200 cabeças de gado. Por isso irei atrás deuma área que tenha capacidade para abrigá-las.

E se eu compro um imóvel rural e, ao verificar, percebo que não é daqueletamanho que imaginei? Comprei 200 alqueires, conforme consta no registro doimóvel, e, ao medir, ele só tem 183 alqueires. Isso acontece muito em imóvelrural, menos em urbano, no caso destes é mais comum que seja por má-fé.Fazenda na região de Ceres delimitada a oeste pelo Rio das Almas, a noroestepela BR tal, a leste pela cerca da propriedade do Sr. fulano... O rio, depois dealguns anos, avançou. Ninguém mediu, e não houve má-fé. Pode ser que ovizinho tenha se apoderado de um pedaço, também. Posso comprar, portanto, elevar o que não comprei.

O que fazer? Ação ordinária para complementação de área. Essa é a ação. Háoutro nome: ex empto ou ex vendito. Qualquer nome pode ser usado. Podemdecorar, são termos técnicos. Serve para quê? Complementação de área.Preciso saber, primeiramente, é qual ação é cabível. É uma ação apenas, comvários nomes. Não são duas ações cabíveis para venda ad mensuram. Qual oobjetivo? Complementar a área.

Porém, se não for possível, depois de se analisar, o que fará o autor? Um pedidoalternativo. “Caso não seja possível, este requer a Vossa Excelência oabatimento proporcional do preço ou desfazimento do negócio.” Para desfazero negócio, deve-se justificar por que, ou o juiz apenas dará o abatimento.Princípio da conservação dos negócios jurídicos. Tem-se que provar que onegócio resultante (com a área que efetivamente se comprou) não servirá parao gado. Se acabar por não interessar à minha finalidade, poderei escolher pordesfazer o negócio.

Eu sempre pedirei complementação de área, mesmo sendo absurdamenteimpossível. Apartamento, por exemplo, não tem como ser complementado,mesmo que na escritura pública esteja constando uma área maior. Usa-se estamesma ação. Assim, na parte em que se formula o pedido alternativo,imaginando a impossibilidade física, devemos escrever “requeiro a VossaExcelência o desfazimento do negócio ou devolução proporcional dos gastos”,ou como vocês preferirem.

Esse é o objetivo dessa ação. Questão de prova: fulano não quer mais esse

21/9/2011 Direito Civil 07/05/10


91

negócio. Qual é a ação cabível? Ele não poderá desfazer o contratoimediatamente. Primeiro, o comprador terá que intentar essa ação.

Se for impossível, usa-se a ação de complementação de área por medidaalternativa.

Notas importantes: a ação compete exclusivamente ao comprador. Imagineque comprei e morri em seguida. Meu filho não poderá intentar. Mas poderácontinuar a ação já proposta, sub-rogando-se nos meus direitos. Outra: o prazoprescricional é de um ano a contar do registro do título. Estamos falando deimóveis, e todo imóvel é registrado.

Atenção para o art. 500 e seu § 1º: “Se, na venda de um imóvel, se estipular opreço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta nãocorresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá odireito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o dereclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.

§ 1º Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa,quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área totalenunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em taiscircunstâncias, não teria realizado o negócio.”

Se a diferença for inferior a isso, não será possível nenhuma ação. Não podereiajuizar pedindo complementação de área se a defasagem não for superior a1/20 da área total. Há exceções jurisprudenciais, entretanto.

E se, ao invés de faltar área, tiver sobrado? A jurisprudência não tem consensoquanto a isso. Doutrinadores mais antigos dizem que não é possível ajuizarnenhuma ação. Mas os mais atuais atendem que cabe sim ação para devoluçãoda área excedente.

Venda ad corpus

É a venda de imóvel feita como corpo certo e determinado, independente demedidas especificadas no instrumento. Não quero saber do tamanho, mas sim acoisa. Exemplo: vende-se a Fazenda Santa Rita. Não interessa o tamanho;quem conhece, conhece a referida fazenda. Há pouco tempo houve uma açãoredibitória rara de acontecer, em que conseguiu-se provar que a venda de umimóvel havia sido ad corpus, pois em momento algum foi mencionada ametragem pela construtora. O imóvel era novo, e, sem nunca ter usado, ocomprador resolveu vender para outra pessoa. Havia um panfleto daconstrutora. Ficou provado que a metragem nunca foi mencionada. A pessoaentrou, olhou o apartamento e nunca perguntou sobre a área. Isso mostra quenem sempre ficará claro, no momento da conclusão do contrato de compra evenda, se esta foi ad corpus ou ad mensuram. As pessoas mesmo, em geral, nãoconhecem essas duas expressões latinas e nem se importam. Caberá,posteriormente, à interpretação do juiz.

No caso da venda ad corpus, portanto, não cabe ação para complementação deárea. A metragem é meramente elucidativa, e não é condição para o contrato.Quem acreditou, por erro, que o imóvel tinha 80m2 e acabou com 72 nãopoderá reclamar. É uma compra e venda independente das medidas. Não há

21/9/2011 Direito Civil 07/05/10


92

ação nenhuma.

Outra nota importante: cabe ao magistrado verificar a intenção das partes.Igual ao Direito do Trabalho, em que vale a realidade dos fatos. O quequeremos dizer com isso? Quero vender algo, então faço um contrato decompra e venda. Estou vendendo, e não quero dor de cabeça. Escrevo logo noinício: “contrato de compra e venda de imóvel ad corpus”. Pode ser que aindaassim o juiz entender que a compra e venda era ad mensuram, e vice-versa. Ébom colocar, portanto, logo no início, e com letras grandes. Mas cuidadoporque o nome não determinará a natureza do contrato.

Primeira observação sobre o CDC: toda venda de imóvel em que se aplica o CDCé ad mensuram; nunca será ad corpus. Sempre haverá ação para reclamar.

Defeito oculto nas coisas vendidas em conjunto

Art. 503: “Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma nãoautoriza a rejeição de todas.” É um artigo razoável. Estamos falando de vícioredibitório. Comprei 200 galinhas por R$ 1.000,00. A venda foi conjunta, atémesmo o preço foi pelo total de galinhas. Se quatro estavam doentes, ou 80, ou30, posso devolver todas? Não. Essa é a mensagem do art. 503. Não justificadesfazer o contrato. Porém, comprei uma coleção de DVDs de culináriagravados na Cozinha do Awey. O primeiro DVD ensina a capturar os pombos, osegundo ensina a lavá-los, o terceiro ensina a temperar o estrombelete, e assimsucessivamente, sempre seguindo uma lógica. Lá no sétimo DVD, notei quehavia um defeito, como se a mídia estivesse virgem. Estou com um grandeproblema, então? Não, a interpretação tem que ser restritiva. Questão deconcurso. Há sim exceção quanto à possibilidade de devolução em caso de vícioredibitório em uma das coisas vendidas em conjunto. Se as coisas formarem umtodo, então justifica sim desfazer o contrato.

Vendas imobiliárias e exigências fiscais correspondentes

Imóveis sempre terão impostos associados. O fisco exige a transcrição dascertidões negativas de impostos que incidem sobre o imóvel. Se eu for venderum apartamento, preciso comprovar, quando for transferir, que todos osimpostos estão pagos. Isso é bom para quem compra, que sabe que não estácomprando imóvel sem nenhum ônus, nenhuma dívida pregressa.

Consequências complementares da compra e venda

A primeira delas é quanto à responsabilidade pelos riscos da coisa. Res perit indomino. A coisa perece para o dono. Quem perde dinheiro se a coisa perecer é oproprietário. Na compra e venda, quando passo a ser proprietário? Com atradição. O que estou interessado em saber? Quando acontece a tradição deverdade. Não é óbvio não, especialmente quando falamos de bens imóveis. Aregra geral é: se as partes não convencionarem em contrário, a tradição dacoisa vendida se dar-se-á no local em que ela se encontra no momento davenda.

21/9/2011 Direito Civil 07/05/10


93

Fui a Manaus, comprei uma TV e mandei entregar aqui em Brasília. No meio docaminho, um raio atingiu o caminhão. Quem perdeu? Eu! Ocorreu a tradição;já se tinha transferido o domínio.

Agora vejam bem: e se for anunciado “entregamos em todo o territórionacional”? Significa que o vendedor trocou o local da tradição. Ele seresponsabiliza pela entrega em minhas mãos. A tradição, neste caso, seráquando chegar à minha casa. Por outro lado, como vimos, se eu pedir que acoisa seja entregue em casa, a tradição poderá ter ocorrido antes, ainda que eunão estivesse na posse.

A mora

Se quem comprou está em mora, considera-se feita a tradição. Se o sujeito nãome achar em casa para a entrega, a tradição é considerada feita. Se amanhecerroubada, eu perdi, pois eu que estava em mora desde a tentativa do entregadorde me entregar a TV.

Despesas do contrato

Art. 490: “Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura eregistro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.” Ao falarem registro e escritura, falamos em imóvel. Quem paga o corretor, então? Édespesa de tradição, logo, quem paga é o vendedor.

Direito de retenção

A compra e venda à vista prevê que as parcelas têm que ser cumpridassimultaneamente. Nas lojas, convencionalmente, primeiro entrega-se ou paga-se? Quem não receber o valor pode reter a coisa até receber. Não é caso deexceptio, pois lá se fala em cumprimento por um antes do outro. Aqui, fala-seem simultaneidade. Chama-se direito de retenção do vendedor caso o preçonão seja pago, mesmo que o prazo da tradição tenha se esgotado. Lembrem-se:estamos falando em compra e venda à vista.

Veja o art. 495: “Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes datradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar naentrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempoajustado.” Se o vendedor ficar sabendo que o comprador se tornou insolvente,aquele poderá reter a coisa.

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à compra e venda

Quando vou usar o Código de Defesa do Consumidor? Pense na menina quepaga a faculdade vendendo pulseiras. Ela é fornecedora ou não? Ela temempresa? Não. Ela pode ser fornecedora? Sim. Temos, portanto, que verificar ahabitualidade do exercício. Se ela sempre faz isso, então é habitual, óbvio.Outra observação: as pulseiras têm que ser vendidas indistintamente, para

21/9/2011 Direito Civil 07/05/10


94

qualquer pessoa. A oferta tem que ser feita ao público em geral. Mais umacaracterística para ser fornecedora: temos que ter o consumidor! Pessoa físicapode ser consumidora. Pessoa jurídica também. Podemos ter o vendedor deguarda-chuvas sem empresa, mas ser fornecedor pela habitualidade. Noentanto, temos que analisar um detalhe.

Temos a concessionária VRUM. Ela compra carros da montadora FIAT. E vendepara Adriana. Quando a VRUM comprou da FIAT, existe uma relação deconsumo? Só existe relação de consumo se o bem for retirado do mercado.VRUM comprou os carros, e eles serão vendidos. Esses carros, portanto, serãorevendidos. Os carros foram tirados do mercado? Deixaram de ficardisponíveis? Entre Fiat e VRUM não há relação de consumo porque não se tirouos carros do mercado. Mas Adriana comprou da VRUM, e tirou aquela unidadedo mercado. Temos, portanto, o fornecedor e o consumidor.

Mas VRUM comprou das Casas Sergipe 42 micro-ondas. Houve relação deconsumo? Sim, pois a VRUM tirou aquelas unidades do mercado, e nãocomprou para revender! Ainda que seis meses depois a VRUM resolva vendertodos, caso esteja fechando a loja, por exemplo. Se daqui a seis meses aconcessionaria resolver vender os 42 micro-ondas para a própria Adriana, quetem uma pequena lanchonete, esta será uma relação não de consumo, mascivil!

Há teorias divergentes, contudo, sobre a natureza da relação da compra dosmicro-ondas das Casas Sergipe pela VRUM.

A professora esqueceu de falar especificamente sobre os riscos pela evicção.

21/9/2011 Direito Civil 07/05/10


95

Direito Civil


Cláusulas especiais na compra e venda

15.1 – RetrovendaConceito15.1.2 – Pressupostos15.1.3 – Ação15.1.4 – Cessão15.1.5 – Extinção

15.2 – Venda a contentoConceito15.2.1 – Prazos15.2.2 – Cessão

15.3 – Preempção ou preferência15.3.1 – Prazos15.3.2 – Cessão15.3.3 – Requisitos15.3.4 – O descumprimento da obrigação

15.4 – Venda com reserva de domínioConceito (art. 521)

15.4.1 – Venda sobre documentos

Cláusula de retrovenda

O que é retrovenda? Aliás, o que é retro? Aquilo que olha para trás. É, portanto,alguma compra ou venda em relação à qual será relevante um evento passado.Vamos entender.

Conceito: cláusula em que o vendedor de um imóvel se reserva o direito derecobrá-lo em certo prazo restituindo o preço mais despesas.

Eu vendi um imóvel (o único objeto) para Amanda. Coloquei uma cláusula deretrovenda. Significa que, no prazo que eu determinar, se eu quiser de voltaesse imóvel, ela terá que me devolver. O vendedor tem o direito de recobrar oimóvel. Para que serve? É somente um negócio, uma única compra. Qual é avantagem de ser apenas uma compra? Paga-se somente um imposto: o Impostode Transmissão Inter Vivos (ITIV). Só é pago uma vez. É a primeira vantagem.Então, vendi para Amanda e, em dois anos, tenho o direito de requerer de voltao imóvel, e aí vai-se no cartório e transfere-se de volta, sem o pagamento deimposto. Posso fazer isso porque estou precisando de dinheiro, por exemplo.Quero investir no meu negócio. Então procuro a Amanda e proponho com acláusula, que deve vir no mesmo instrumento da compra e venda do imóvel.Não há a insegurança de emprestar dinheiro, e, caso não haja dinheiro, ocontrato se extingue. Se eu quiser de volta, pagarei o preço acertado,exatamente o que foi dado no primeiro negócio.

Outra situação que também acontece é: tenho um terreno, mas nada faço com

21/9/2011 Direito Civil 10/05/10


96

ele. Há casas de outros moradores ao redor, inclusive uma vizinha que estámorrendo de vontade de comprar meu terreno. Mas não quero vender. Agorasei que ela quer! Então, o que posso fazer? Sabendo que ela quer, e sabendotambém que estou precisando de dinheiro agora mesmo, ofereço-lhe o terrenodesde que concorde em adquiri-lo com cláusula de retrovenda. Ela não temescolha melhor, ela aceita. Acertamos que o prazo da retrovenda será de umano, mesmo que a lei estipule um máximo de três. Se por acaso eu mearrepender do feito, pego o terreno de volta, dando para a vizinha o valor queela me pagou por ele.

A cláusula de retrovenda fica registrada no Cartório de Registro de Imóveis evalerá contra terceiros. Atenção: como é a questão de registro de imóveis? Todoimóvel tem um registro em cartório, que fala de quem é, qual o tamanho, aquem pertenceu, etc. lá fica registrado tudo que acontecer com o imóvel,inclusive locações. Se o bem for perdido, há o direito de sequela e o adquirentenão terá direito à evicção. É uma garantia que se tem.

Não é nova alienação.

Não confundam porque não há nenhum direito potestativo aqui.

Pressupostos da retrovenda

São três:

1. Somente imóveis.2. Prazo não pode ultrapassar três anos. Art. 505 do Código Civil: “O

vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazomáximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido ereembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante operíodo de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para arealização de benfeitorias necessárias.”

3. Deve constar no mesmo instrumento da venda. Se estiver em outro, serápromessa de compra e venda, e não cláusula de retrovenda.

Enquanto não se resolve a cláusula nesse prazo, o domínio do imóvel seráresolúvel, ou seja, não se resolveu ainda.

Ação

Qual a ação cabível quando o adquirente aliena o imóvel quando haviacláusula de retrovenda? Reivindicatória contra o novo comprador. Precisocomprovar o domínio e pedir a posse. Antes de ajuizá-la, deposito em juízo ovalor que recebi. Lucas, o comprador, estava de má-fé pois estava a cláusulaestava registrada em cartório, portanto ele não terá direito à evicção.

Cessão do direito à retrovenda

O direito à retrovenda pode ser cedido. O direito de resgate é cessível aherdeiros e legatários apenas. Não é suscetível de cessão intervivos. Questão de

21/9/2011 Direito Civil 10/05/10


97

prova. O que é isso? Vendi um terreno para Amanda. O que acontece? Estoucom o direito a tomar de volta o imóvel por três anos. Depois, Lucas, que moranuma casa do fundo, ficou com muita raiva de o terreno ter sido dado paraAmanda, pois ele queria para si. Dispondo de dinheiro não se sabe de onde veio,ele me oferece uma vultosa quantia para que eu passe a ele (ceda) o direito àretrovenda. Posso fazer isso? Não. Não se pode transmitir o direito àretrovenda. Posso, entretanto, exercitar meu direito de retrovenda ante aAmanda e depois vendê-lo ao Lucas.

Vamos entender o que é legatário. Metade dos meus bens deverá ir para meusherdeiros necessários, quando eu morrer: filhos, ascendentes e cônjuges. Aoutra metade pode ser deixada para quem eu quiser. Se nada for escrito notestamento, irá para os herdeiros. Se deixo para a sociedade dos cães mancos,ela será a legatária. Pode-se até deixar para um dos filhos. O direito àretrovenda também pode ser deixado como herança. Se eu morrer, meusherdeiros têm o direito a pegar de volta aquele imóvel.

Importante: se a duas pessoas ou mais couber o direito à retrovenda, aqueleque primeiro depositar em juízo levará. O direito não é fracionável. Eu e ooutro dono do terreno vendemos para Amanda com cláusula de retrovenda.Não podemos repartir o dinheiro.

Extinção da retrovenda

Como se opera a extinção do contrato?

Pelo exercício do direito do vendedor;Pela preclusão do prazo decadencial (3 anos no máximo); acabado oprazo, resolvido está o contrato;Pelo perecimento do imóvel. O imóvel pode ter sido erodido. E se o imóveldeteriorar? Amanda pagou R$ 500 mil pelo terreno. Se eu quiser comprarde volta, pagarei esse valor a ela. Isso é fato. Só que o imóvel deteriorou, eagora vale R$ 100 mil a menos. Quanto pagarei para Amanda? Os mesmos500, se eu o quiser de volta. E se a deterioração se deu por culpa (ou dolo)do comprador? Aí sim abate-se o valor. E se houver benfeitorias realizadaspelo comprador? Pagarei os mesmos 500 mil, nada mais, pois o compradorsabia que estava naquele prazo;Pela renúncia do vendedor. Aqui chamamos de direito de resiliçãounilateral.

Venda a contento

É a venda que só se perfaz se o comprador ficar contente. Conceito: contratoque se subordina a condição de ficar desfeito se a coisa não agradar ocomprador. O comprador não precisa justificar. Não é uma mera promessa decompra e venda, mas sim uma venda mesmo. Já houve a compra e venda, sempromessa. Comprei da Camilla um automóvel com motor funcionando pelametade sabendo disso, mas pagando bem menos do que o valor de mercado.Vamos usar uma cláusula de venda a contento. Se, depois do prazo, eumanifestar que gostei do carro apesar de ter apenas dois cilindrosfuncionando, o contrato se perfaz.

21/9/2011 Direito Civil 10/05/10


98

Prazos: o Código não menciona prazos. A lei não determina prazo para ocomprador declarar se ficou contente ou não com a coisa. Significa que ocontrato deverá prever o prazo. E se o contrato também for silente? Quemvendeu irá solicitar a manifestação da pessoa. Se ela continuar sem falar nada,terei que entrar em juízo, pedindo que o comprador se manifeste quanto aocontentamento pelo negócio.

Importantíssimo: o domínio da coisa só se transferirá à hora que ocontentamento for manifestado. Para que saber disso? Camilla me vendeu ocarro, mas que só será meu quando eu manifestar a satisfação. Feito isso,mágica! Se o ladrão aparecer em minha vida bem na hora que estou prestes amanifestar o contentamento, quem perdeu foi ela, não eu. Res perit in domino.

Enquanto o domínio não se transfere, terei obrigações e direitos de umcomodatário. Não significa que sou comodatário, mas terei direitosequivalentes. Precisamos saber das regras do comodato, portanto. Vamos verum exemplo de obrigação do comodatário: cuidar como se dele fosse a coisa. Sea coisa perece ou se perde por culpa do comodatário, que ele indenize o dono, ovendedor.

Cessão: falecido o vendedor, o direito do comprador continua existindoperante seus herdeiros. E se o adquirente morrer? O direito não é transferido. Avenda se perfará.

Preempção ou preferência

O que é essa cláusula acessória da compra e venda? O comprador de uma coisase obriga para com o vendedor a preferi-lo em igualdade de condições, casovenha a vendê-la. Vejam a situação: a coisa pode ser bem imóvel ou bem móvel.Tenho uma coleção de charutos pré-embargo, e você está interessado nela. Semproblema, vendo-lhe a valiosa caixinha, mas você, pelo mesmo motivo que eu,não os fumará tão cedo. Colocaremos, em nosso pacto de compra e venda, umacláusula de preferência: se você for vender a caixa de charutos que lhe vendi,você terá que me preferir. Eu, o preferido, terei que ser comunicado e, nanegativa, você, vendedor, se desobriga e poderá vender a quem quiser.

Direito de preferência é exercido nos termos no art. 513: “A preempção, oupreferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisaque aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direitode prelação na compra, tanto por tanto.

Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderáexceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.”Então, se no prazo de 6 meses1 o vendedor quiser vender, ele terá que oferecerao preferido. Passado do prazo, poderá vender para quem quiser. “Tanto portanto” significa igualdade de condições. Não pode o vendedor aproveitar queterá que vendar especificamente para uma pessoa para elevar o preço.

Qual o preço do negócio? O preço que o vendedor quiser, desde que nãodiscrimine compradores.

Outra coisa importante: se eu não tiver sido preferido apesar de a mim ter sidoprometida a venda preferencial, não terei direito real, mas poderei pedir

21/9/2011 Direito Civil 10/05/10


99

perdas e danos. Se o comprador, quando comprou de mim, o tiver feito de má-fé, contra ele também caberão perdas e danos. O autor deve saber e indicar napetição o que pedirá: é dinheiro, e não a coisa. Isto não é o direito deretrovenda.

Temos outro prazo, no art. 516: “Inexistindo prazo estipulado, o direito depreempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, sefor imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que ocomprador tiver notificado o vendedor.”

Antes tínhamos falado em 180 dias e dois anos. Agora são três dias e 60 dias?Como assim? É que estes dois pares de prazos são diferentes. Aquele era paraexercer o direito de preempção; este, para manifestar-se se quer a coisa devolta. O preferido terá três dias para se manifestar se o bem for móvel, e 60 diasse for imóvel.

Esse direito nunca é cedido, é personalíssimo. Não há cessão inter vivos oucausa mortis.

Requisitos do contrato

1 – Que o comprador queira vender;

2 – Que o vendedor queira comprar;

3 – Que esse seja exercido dentro de determinado prazo do art. 516.

O descumprimento da obrigação dará o direito à reclamação de perdas edanos. Não há direito real sobre a coisa. Art. 518. “Responderá por perdas edanos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência dopreço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente oadquirente, se tiver procedido de má-fé.”

Pode haver pedido do bem e de indenização para o adquirente que tiveralienado o bem. Se o adquirente tiver comprado de má-fé, ele responderásolidariamente. Alguns autores, como Maria Helena Diniz, dizem que, se o bemtiver sido adquirido por terceiro de má-fé, o bem poderá ser reivindicado.

Vamos então a um quadro-resumo:

Preempção Retrovenda

Objeto Bens móveis ou imóveis imóveis

NegóciosDois Um

Direitos Do comprador Do vendedor

Pedidos Perdas e danosO bem, objeto donegócio

ValorDado por quem é proprietáriodo bem

Valor do negóciooriginal

21/9/2011 Direito Civil 10/05/10


100

Se for um carro, já não pode ser retrovenda.

Na preempção, temos dois negócios. Se é Talita quem está interessada em meuscharutos de 1956, eu vendo para ela (primeiro negócio) e ela vende de voltapara mim (segundo negócio). Dois contratos de compra e venda, portanto. Naretrovenda, há somente um negócio. Uma venda. Significa que incidem doisimpostos em um, apenas um imposto em outro.

Quem detém o direito? De quem é o direito, na preempção, se eu comprarei devolta os charutos? A Talita, que foi para quem eu vendi no início da história, seela quiser vender. Não posso obrigá-la. Se ela quiser vender, eu terei o direito acomprar. Na retrovenda, quando vendi meu terreno para Amanda, colocandodois anos de retrovenda, eu tenho o direito de exigi-lo de volta. O direito é meu,e não dela, portanto ela terá a obrigação de vendê-lo para mim.

Pedidos na ação: são diferentes. Na preempção, se Talita vender meus charutospara quem quiser, o que pedirei em juízo? Perdas e danos. Na retrovenda, poroutro lado, peço o bem.

O valor pago quando estamos fazendo o negócio inverso, na preempção, édeterminado por quem é proprietário do bem.

Venda com reserva de domínio

Vendo, mas não transfiro o domínio. Conceito: art. 521. “Na venda de coisamóvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço estejaintegralmente pago.” Vale para coisas móveis somente.

Vendo para Márcia um carro, que terá que me pagar 100 parcelas de R$1.000,00. Eu vendo, transfiro a posse, ela já está andando com o carro, mas odomínio continua sendo meu, até que as parcelas sejam todas pagas. Por quê?Se Márcia, a compradora, parar de pagar amanhã, basta uma busca eapreensão, bem mais rápida do que a ação reivindicatória. Entretanto, se atsunami chegar aqui em Brasília, quem perderá o carro sou eu.

Requisitos de validade:

Primeiro é que o bem seja móvel;Segundo: registro da cláusula de reserva de domínio no domicílio docomprador.Terceiro: o bem deve ser suscetível de caracterização e individualização.O que quer dizer isso? Carro tem o número de chassi, geladeira tem onúmero de série, e assim por diante.

Importante: no momento em que o preço termina de ser pago o domínio étransferido automaticamente.

Venda sobre documentos

Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega de

21/9/2011 Direito Civil 10/05/10


101

seu título representativo ou documento.

Exemplo: tenho uma joia muito cara. Ela está num banco suíço, no cofre.Encontro alguém aqui no Brasil e quero vendê-la. Não tem lógica eu sair aquido Brasil, ir até a Suíça, retirar a joia, trazê-la para o Brasil e vendê-la aqui. Eu,na verdade, tenho um documento, emitido por instituição confiável, queatestou o valor da joia em 4 milhões de dólares. Eu vendo a joia para umaprincesa árabe. Ela me dá o dinheiro, e dou-lhe o papel. Se o papel estiver emordem, então a venda foi feita em ordem, e está perfeita. Basta que ocomprador acredite na instituição que atestou o valor da joia.

Acontece muito em importação e exportação. Exemplo: quero comprar umcontainer cheio de porta-retratos chineses. Conheço o sujeito? Não.Inviabilizou o negócio? Também não. Para a concretização desse negócio, umbanco entrará na jogada. Tenho cadastro nesse banco, aplicações, depósitos e odono me conhece bem. Informei ao chinês que eu posso dar garantia para oBanco de Boston, e aquele aceita. Ele, então, embarca a mercadoria e passapara o Banco de Boston, através do banco dele, que pode ser o mesmo, garantiade que os objetos foram embarcados. O banco, ao conferir, transfere o dinheiroao chinês. A transferência do bem se dá muito antes de ser ter a coisa. Nunca via cara dele.

1 – Na verdade, 6 meses não necessariamente é igual a 180 dias, que é o que anorma diz neste caso. Os 180 dias têm que ser contados nos dedos mesmo.

21/9/2011 Direito Civil 10/05/10


102

Direito Civil

sábado, 15 de maio de 2010

Prestação de serviços

16.1 – Contrato de trabalho x prestação de serviços16.2 – Natureza jurídica16.3 – Objeto do contrato16.4 – Remuneração16.5 – Duração e aviso prévio16.6 – Extinção do contrato16.6.1 – Hipóteses

Contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço

A primeira coisa que temos que entender sobre a prestação é a diferença delapara o contrato de trabalho, que é onde mora todo o problema do assunto.

O que caracteriza o contrato de trabalho no Direito do Trabalho? Secaracterizamos uma relação como contrato de trabalho, quais direitosincidirão? Os mais típicos direitos são o 13º salário, horas extras, férias. Naprestação de serviços não temos tais direitos. É por causa disso que muitasvezes o prestador quer ser caracterizado como empregado, para ter direito aisso tudo.

Raramente ou nunca veremos um empregado querendo caracterizar o que elefaz como prestação de serviços, mas sim o contrário. O prestador é quempleiteará o reconhecimento do vinculo de emprego. O advogado de um alegaráexistência de vínculo, e o advogado da parte contrária alegará negativa devínculo. A primeira coisa que será analisada, portanto, são os caracteres paraentão averiguar a existência de vínculo. Se houver vinculo empregatício, oregramento deve ser buscado na CLT e a justiça competente é a justiça dotrabalho. Se não, usamos o Direito Comum (Direito Civil, reguladoprincipalmente no Código Civil) e busca-se a justiça comum.

O contrato de trabalho pressupõe uma continuidade. Já na prestação deserviços o prestador pode fazer uma coisa e nunca mais reaparecer. Naprestação de serviço, portanto, não há continuidade, a atividade é esporádica.Pode haver a continuidade, é claro. Posso precisar chamar novamente aquelesujeito que um dia foi lá em casa desentupir o vaso sanitário caso eu abra umaescolhinha de crianças e elas tenham aprendido que a diversão da hora é jogaro sabonete no vaso. Mas é uma continuidade relativa, uma continuidadecircunstancial, que não tem que existir necessariamente.

Na prestação de serviço, portanto, não há continuidade.

Dependência econômica: o empregado, de certa forma, dependeeconomicamente do contrato, e conta com aquele dinheiro no final do mês.

21/9/2011 Direito Civil 15/05/10


103

Mesmo quem percebe R$ 80 mil numa empresa privada conta com essedinheiro para pagar suas obrigações mensais, mesmo que haja outras fontes derenda. Dependência econômica, nesse sentido de contar com aquela renda,caracterizará o contrato de trabalho.

O prestador de serviço não tem dependência econômica de determinadoserviço prestado. O homem que foi em minha casa ontem nem sabia que iria, enão poderia contar com esse dinheiro para pagar alguma conta ou ter suasubsistência. Eu poderia aparecer na vida dele ou não. Se não acontecesse, eleiria arrumar outro tomador para aquela hora. Não há dependência econômicana prestação de serviço, portanto.

Cuidado: na verdade, os prestadores de serviços em geral dependem sim,economicamente, da atividade que realizam para sobreviver, mas não é o casoda dependência econômica aqui. A dependência econômica tratada nestadiferenciação entre o contrato de prestação de serviço e o contrato de trabalhoé para com a relação firmada entre o prestador e o tomador, que inexiste naprestação de serviços (mas existe na relação de emprego), e não para com aatividade desenvolvida em si. Em outras palavras, o prestador depende de seuofício para viver, mas não da relação que ele tem com o tomador. O empregado,por outro lado, depende de seu trabalho e também da relação que tem paracom o empregador.

Subordinação: no contrato de trabalho, há uma subordinação. Imagine que láem casa eu “emprego” uma cozinheira (as aspas são porque ainda nãoprecisamos, ao certo, se ela é mesmo uma empregada ou só uma prestadora.)Ela está subordinada a mim porque sou eu quem dito as regras do trabalho, eudigo a hora em que ela vai embora, o que ela vai preparar para o almoço deamanhã, assim, dizemos que eu organizo e mando no trabalho dela. Possoinclusive ordenar que ela não utilize coentro na rabada na próxima vez.

Na prestação de serviço, a subordinação é pequena. Não que não exista, mas émenor do que na relação empregatícia. Vamos lembrar do moço que foi lá emcasa consertar o sanitário. A ingerência quanto ao horário de chegada fica maisa cargo dele. Há concordância das partes quanto ao quesito do horário, mas hámais flexibilização do que numa relação de emprego. Por exemplo: quando ligoe peço que ele compareça às 10 horas da manhã, ele pode responder dizendoque não poderá, mas que poderá vir às 3 da tarde. Assim concordamos. Nãoposso, por outro lado, exigir que ele fique “pelo menos duas horas” lá em casa,mas sim o tempo necessário para a realização do serviço. Também não possopalpitar sobre como fazer o trabalho, até porque não tenho a mínima ideia decomo ele é feito. Marco a data, mas não há uma subordinação completa.

Observação: o termo mais correto para usarmos quando nos referimos à nãocontinuidade no contrato de prestação de serviço, na verdade, é “eventual” e“esporádica”. Não deixa de estar certo falar em continuidade. Isso para aprestação de serviço.

Outra diferença entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação deserviços é que o primeiro é regido pela CLT, enquanto a prestação de serviço éregida pelo Código Civil. Em função disso que saberemos os direitos atinentes acada modalidade de relação: férias, 13º salário, horas extras, adicionalnoturno, etc.

21/9/2011 Direito Civil 15/05/10


104

Contrato de trabalho Prestação de serviços

Continuidade Não há continuidade

Dependência econômica Não há dependência econômica

Subordinação Pequena subordinação

Rege-se pela CLT Rege-se pelo Código Civil

Daí incidirão os direitos trabalhistascomo férias, horas extras, 13º salário,adicional noturno, adicional deinsalubridade, etc.

Não incidem direitos trabalhistas

No quadro acima, alguns autores, em vez de dizer que há “pequenasubordinação”, dizem que há “relativa subordinação”. A professora prefere aprimeira expressão pois, ao se dizer que ela é relativa, pode-se entender que,na verdade, não há nenhuma.

Pois bem. Na teoria é tudo lindo e fácil assim. E na prática? É nela que seinstalarão as dores de cabeça. Pensem, por exemplo, na figura da passadeira,que muitos contratam na condição de doméstica, enquanto outros contratamna condição de prestadora de serviços. Digamos que um tomador (ouempregador, não sabemos ainda) contrata-a para que ela compareça àsquartas-feiras em sua casa para executar o serviço. O que ela é, afinal?Empregada? Prestadora de serviços? Vejam bem: normalmente, pela naturezado trabalho, este é tratado como uma prestação de serviço. Mas ela está látodas as quartas-feiras! Daí, mesmo que não seja um trabalho diário, ele já énão eventual. Ao mesmo tempo, ela conta com aquele dinheiro, então hádependência econômica. É subordinada, já que também tenho o direito de dizê-la como ela deverá passar as roupas. Notaram os caracteres? Neste caso,devemos ir para a CLT, e não para o Código Civil. Nessa relação há acontinuidade, a dependência econômica e subordinação, sem contar queambos os contratos são pessoais (intuitu personae, daí prestados por pessoafísica, em conformidade com o art. 3º da CLT). Então, ela deveria ter umcontrato de trabalho. Não terá direito a hora extra, mas férias e carteiraassinada sim. A maioria das brigas, portanto, é para aferir a existência devínculo.

Nada impede, entretanto, que aquele tomador tenha uma empregada que émeramente prestadora, como na ocasião em que a empregada doméstica delevai embora, e ele precisa de algo urgente. A tarefa do juiz não é fácil. Pode serque alguns requisitos sejam satisfeitos, outros não. Na dúvida, o juiz interpretacomo um contrato de trabalho, já que o princípio da proteção do Direito doTrabalho manda que, em havendo duas interpretações possíveis, deve-se usar aque mais favoreça o empregado.

Observação: a pessoalidade é fundamental para a caracterização de qualquerum destes dois contratos.

Na prática, tudo é confuso e requer prova.

21/9/2011 Direito Civil 15/05/10


105

Natureza jurídica do contrato de prestação de serviço

1. Unilateral ou bilateral? Bilateral, pois há obrigações para as duas partes.Um com a obrigação de prestar o serviço e outro com a obrigação deremunerar.

2. Oneroso ou gratuito? Oneroso, pois o trabalho custa alguma coisa. Fica oprestador sem a força de trabalho, e o tomador sem o dinheiro.

3. Comutativo ou aleatório? De regra, comutativo. Um contrato de prestaçãode serviço aleatório dificilmente teria validade. O vendedor que vende porcomissão, por exemplo, está abarcado pela CLT, pois ainda assim sabe-sequal é a prestação. Não se pode falar “cobro qualquer tanto”.

4. Típico ou atípico? Típico, claro, há previsão nos arts. do Código Civil queveremos logo em seguida a este tópico.

5. Solene ou não solene? Não falamos em nenhuma solenidade. O contratopode ser feito verbalmente, como o é na maioria das vezes. Não solene,portanto.

6. Consensual ou real? Consensual! Ele se aperfeiçoa na hora que eucombinei com o prestador, na verdade. Aqui é onde mora o problema. Naprática, se ele não aparecer na hora, poderei pedir indenização. O difícil éachar o sujeito, claro. Se o serviço for maior, como uma costureira queficou de fazer um vestido de noiva, a indenização deverá ser maior ainda.Este é um exemplo eminentemente esporádico, pois ninguém casa todoano.

7. Principal ou acessório? Via de regra, principal. Nada impede que sejaacessório, no entanto.

8. De execução instantânea ou diferida? Não tem jeito de ser instantâneo.Tem que ser de execução diferida, ainda que demore só três minutos,como o caso de alguns desentupidores que ainda assim cobram R$ 60,00!

9. Pessoal ou impessoal? Pessoal, como já dizemos. Você escolhe alguémpara prestar um serviço pelas características pessoais daquele indivíduo.Alguém pode não fazer bem o serviço, mas a pessoa pode ser “boazinha”, eisso pode ser motivo determinante para sua escolha. Se o contrato for comuma empresa, ela mandará qualquer pessoa, e a lei de regência destarelação será o Código de Defesa do Consumidor, pois a empresa enquadra-se como uma fornecedora de produtos ou serviços.

10. Por prazo indeterminado ou determinado? Qualquer um dos dois.Determinado é o prazo daquele contrato em que alguém assume aobrigação de dar aulas particulares para um estudante “enquanto durar operíodo de provas de recuperação” e indeterminado é o prazo daquelecontrato com a passadeira, quando não ficar provado o vinculo deemprego.

Objeto do contrato de prestação de serviço

É uma obrigação de fazer. Art. 601: “Não sendo o prestador de serviçocontratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou atodo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições.”

Contratei alguém para fazer algo. E se eu não falar para que eu contratei? Háprofessores de uma escola que são obrigados a vender cachorro quente na festajunina. Pode? Não. A não ser que o contrato de trabalho na área de ensinotambém especifique a ocasião das festas extraordinárias. Há Universidades,também, que obrigam que cada professor tenha pelo menos cinco orientandos.

21/9/2011 Direito Civil 15/05/10


106

Mas o que diz o art. 601? Quando a pessoa não é contratada para certo edeterminado trabalho, ela precisa fazer tudo que é compatível com suas forçase condições. Para entender essa compatibilidade, veja este exemplo: vou daruma festa na minha casa. O marido da minha empregada, que apareceu diasantes para buscá-la, pode ser contratado para “me ajudar”. Encher balão, lavarprato, recepcionar as pessoas, até mesmo fazer um serviço de manobrista, oque é compatível com as forças e com as condições. E o sujeito que é contratadocomo motorista? A atividade dele pode abranger, além de dirigir, fazer umacompra no mercado, ficar esperando alguém sair do trabalho, etc. Não háafronta.

Exemplo de atribuição que estaria em desacordo com as forças e condiçõesseria pedir que o sujeito que ficou de me ajudar com serviços gerais na festamanobre um carro mas, em não sabendo ele dirigir, eu pedir que ele levante ocarro e jogue exatamente na vaga. Ou então prestador que é contratado para,durante uma semana, enquanto não consigo um novo empregado, fazerserviços manuais de informática, como digitalização de documentos ouatualização de dados em planilhas no Excel. O prazo que tenho para terminarum projeto pode ser, por algum motivo, antecipado, e, nisso, realoco oprestador na “adaptação das linhas de comando das macros do Word viaVisual Basic for Applications”. Isso certamente é um serviço que ultrapassa ascondições daquele prestador.

Remuneração

Em regra, se dá em dinheiro. Pode ser feito de forma diferente? Posso pagarcom alimento, roupas, moradia? Sim, desde que não seja para o trabalho, massim pelo trabalho. Preço embutido não é considerado gratuito. Exemplo:“compre um som e a instalação é grátis!”

Não pode ser gratuito. Nem mesmo em caso de gratidão. Quem busca pessoaspara trabalho gratuito deve ser preso por crime de redução a condição análogaà de escravo. A retribuição, na lei civil, está regulada no art. 596: “Não se tendoestipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento aretribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.”O preço será arbitrado de acordo com o lugar. O tempo, os costumes, o que foifeito, comparação com outra pessoa em situação semelhante, só não poderá oprestador ficar sem pagamento.

Art. 594: “Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial,pode ser contratada mediante retribuição.” Se não houver retribuição, seráoutra coisa, nunca prestação de serviços. Doação de serviços? Não existe essaexpressão. Não se trata de doação nem de prestação de serviços.

Art. 603: “Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação,ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem osprestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalhoexecutado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá aquem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.

Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando aproibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.”

21/9/2011 Direito Civil 15/05/10


107

Caput: comprei um apartamento e, para arrumar as instalações, chamei umeletricista. Quando cheguei na futura casa depois da prestação, nadafuncionava direito. Na verdade, o sujeito não era eletricista, mas o pai dele ohavia ensinado tudo. Então, acerto um pagamento inferior pelo serviço que nãofoi o que eu esperava. Ele estava de boa-fé, na verdade. Algum serviço eleprestou. É a típica situação do art. 606. Um serviço ou outro não teve que serrefeito.

Duração do contrato de prestação de serviço e aviso prévio

A prestação de serviços não pode ser convencionada por mais de quatro anos. Éo art. 598: “A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais dequatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida dequem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Nestecaso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que nãoconcluída a obra.”

Contrato alguém para certa obra. Posso renovar, claro. Não confunda comempreitada, que vamos ver na aula que vem. O contrato de empreitada misturaum monte de regras com a prestação de serviço.

E se fiz um contrato de prestação de serviço por cinco anos? O contrato é nulo?Houve renovação tácita? Não, a renovação não pode ser tácita. Somente oexcesso será nulo. A renovação tem que ser expressa, não necessariamenteescrita, mas nunca automática. E é nulidade absoluta mesmo, com umregramento diferente do contrato de trabalho por prazo determinado que vema se prolongar indefinidamente, além do prazo máximo permitido pararenovação. Lá, o novo contrato de trabalho por prazo determinado é nulo, masessa nulidade não exime o empregador da responsabilidade de pagar oempregado. Aqui não. Todo o valor devido poderá ser pedido de volta, comatualizações, se o prestador continuar trabalhando.

Aviso prévio: significa aviso anterior à extinção do contrato. O art. 599 falaespecificamente do aviso: “Não havendo prazo estipulado, nem se podendoinferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, aseu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:

I – com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo deum mês, ou mais;

II – com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana,ou quinzena;

III – de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.”

Estamos falando, portanto, de contrato sem prazo estipulado. É o caso dapassadeira que faz trabalho de prazo indeterminado. Se pago todo mês, tenhoque avisar oito dias antes. Se pago semanalmente, terei que avisá-la quatrodias antes. E no dia anterior, caso por prazo inferior a sete dias.

Art. 602: “O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra

21/9/2011 Direito Civil 15/05/10


108

determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes depreenchido o tempo, ou concluída a obra.

Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuiçãovencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedidopor justa causa.”

Este artigo tem grandes chances de ser cobrado em prova. Poderei pedirindenização para aquele que abandonar o serviço sem justa causa. Parágrafoúnico: só se pagará o que já foi feito. Contratei para 30 dias, e acertei com oprestador que pagarei semanalmente, por exemplo, R$ 100,00. Ainda que adeterminação tenha sido semanal, posso acertar que pagarei no final do mês.No 15º dia, ele resolve sair. Terei que pagar os 15 dias já trabalhados, portantoR$ 200,00. Mas poderei exigir perdas e danos se eu comprovar prejuízo emfunção daquilo que deixou de ser feito.

E se a dispensa tiver sido por justa causa? Terei que pagar o que já foi feito, mastambém poderei pedir as perdas e danos pelo mesmo motivo acima. É oparágrafo único.

Art. 603: “Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outraparte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metadea que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.”

Vamos traduzir: por inteiro a retribuição vencida, e por metade o que lhetocaria de então ao termo legal. Mandei o sujeito embora exatamente nametade do tempo para o qual ele foi contratado, por algum motivo nãorazoável. O que terei que pagá-lo? R$ 300,00. Por quê? R$ 200,00 dos 15primeiros dias trabalhados, e, como faltavam mais 15, ele receberia mais R$200,00, mas deverei pagá-lo a metade do valor que ele perceberia caso tivessecontinuado trabalhando, portanto, R$ 100,00, totalizando R$ 300,00. É aprestação vencida, de R$ 200,00, mais o correspondente à metade do tempoque faltava, ou seja, R$ 100,00.

Art. 604: “Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outraparte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se fordespedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar oserviço.”

Quem prestou o serviço terá direito de obter declaração do tomador de que oserviço foi feito e está terminado. O patrão terá a obrigação de emitir adeclaração.

Também poderá exigir a declaração caso tenha sido abandonado sem justacausa, ou se tiver havido motivo justo para deixar, como quebrar a perna.

Extinção do contrato de prestação de serviços

Como se extingue o contrato?

1. Com a morte de qualquer das partes. É contrato personalíssimo. Não háobrigação do filho do prestador continuar o trabalho;

2. Com o escoamento do prazo;

21/9/2011 Direito Civil 15/05/10


109

3. Com a conclusão do serviço;4. Com a rescisão do contrato mediante aviso prévio. O contrato poderá ser

rescindido neste caso. É uma forma de resilição unilateral. O tomadorpode fazê-lo;

5. Com o inadimplemento de qualquer das partes, pois é um contratocomutativo. Se uma das partes deixou de cumprir, entramos na situaçãoda exceptio non adimpleti contractus.

6. Com a impossibilidade, por força maior, de cumprir o acordado. Claro,pois se meu novo apartamento desaba por completo enquanto o eletricistaamador está trabalhando, o contrato não tem mais condições de sercumprido. Art. 607: “O contrato de prestação de serviço acaba com amorte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo,pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio,por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade dacontinuação do contrato, motivada por força maior.” Este é o artigoenumera quase todas estas hipóteses;

7. O último motivo é o do art. 609: “A alienação do prédio agrícola, onde aprestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvoao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade oucom o primitivo contratante.” Tenho uma fazenda, e contratei meucaseiro para um serviço extra, que é montar uma cerca de proteção. Nomeio do trabalho, a fazenda é vendida, e está com o novo proprietário. E ocaseiro, como ficará? O contrato de prestação de serviço ficará vivo paracom o novo proprietário. Excetuando a hipótese de o caseiro resolverinterromper e continuar trabalhando para seu velho empregador, no novolocal. É uma escolha dele.

21/9/2011 Direito Civil 15/05/10


110

Direito Civil


Doação

17.1 – Definição17.1.1 – Partes

DoadorDonatário

17.2 – Requisitos da doação17.2.1 – Prazo para aceitação17.2.2 – Natureza jurídica da doação17.3 – Espécies de doação17.3.1. – Doação pura e doação remuneratória17.3.3 – Doação com encargo17.3.4 – Doação em forma de subvenção periódica17.3.5 – Doação “propter nuptias”17.3.6 – Doação com cláusula de retorno17.4 – Doações de país para filhos

Definição

Todos nós temos noção do que seja uma doação. Mas vamos começar lendo oart. 538: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade,transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”

Um transfere vantagens e outro aceita. Pergunta número 1: precisa deaceitação? Sim.

As partes são o doador e o donatário.

Requisitos da doação

São três, sem os quais não haverá doação.

1. Que a coisa doada esteja no comércio e possa ser disposta. Claro que não éporque é doação que eu posso doar os grãos de areia da praia. A cadeiraaqui da sala também não está à venda.

2. A coisa doada tem que ser lícita. É um requisito do próprio art. 104.Exemplo: doação de caixa de lança-perfume. É importante saber porqueexistem, na prática, alguns pedidos bem “excêntricos”.

3. Muito importante é o terceiro requisito: a doação tem que ser feita porescrito. Veja o art. 541: “A doação far-se-á por escritura pública ouinstrumento particular [...].” A forma é escrita, portanto. É um contratoformal. Sem ser feita por escrito, a doação não terá validade. Excetuandoo caso do parágrafo único: “A doação verbal será válida, se, versando sobre

21/9/2011 Direito Civil 17/05/10


111

bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.”Incontinenti quer dizer “logo em seguida”. O que é pequeno valor? Aquimora o problema. É o que será apreciado pelo juiz.

Prazo para aceitação

Art. 539: “O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ounão a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentrodele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita aencargo.”

Às vezes, a lei dá valor ao silêncio, como diz o art. 111. “O silêncio importaanuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não fornecessária a declaração de vontade expressa.”

Se Adriana me oferece seu carro em doação, me dando três horas para pensar,permanecendo eu hesitante, ao acabar o prazo, significa que aceitei, ainda queeu não tenha dito “sim”.

É possível doação a nascituro? Sim. Quem aceita é o representante legal. E se oindivíduo “nascer morto”? A doação não acontece. É uma condição suspensiva.O que acontece, então? Não pode haver doação se não há quem receba. E senascer, respirar e morrer? Aí sim ele terá adquirido personalidade jurídica, e aherança irá para os herdeiros: os pais.

E doação a incapaz? A lei especificamente prevê, no art. 543, que “Se odonatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que setrate de doação pura.”

Classificação (natureza jurídica) da doação

É um contrato unilateral ou bilateral? Unilateral, em regra, pois só uma daspartes tem obrigação.

Oneroso ou gratuito? Gratuito. Uma das partes apenas que sofrerá perdapatrimonial.

Consensual ou real? Já existe contrato de doação quando o donatárioimediatamente aceita? Sim. O doador tem a obrigação de entregar. Éconsensual, portanto. Porém, o contrato tem que ser feito por escrito. Não terávalidade o contrato de doação feito sem documento escrito. Perfaz-se com aaceitação.

Solene ou não solene? Se precisa ser feito por escrito, existe uma solenidade,então é solene, de acordo com o art. 541. Excetuando bem móvel de pequenovalor. Para que serve essa solenidade? Para dar seriedade ao ato. É para evitardoações feitas sob grande emoção, como por aquele que acaba de ter sido salvode um atropelamento.

Típico ou atípico? É típico e nominado. Tem previsão legal e denominação.

Paritário ou de adesão? A professora entende que não há impossibilidade de

21/9/2011 Direito Civil 17/05/10


112

haver doação como contrato de adesão, porém absolutamente não é uma coisacomum. Paritário, portanto. Contratos de adesão são feitos em massa, então amodalidade não combina com a doação, pois seria extremamente oneroso parao doador. Em sentido contrário, Pablo Gagliano & Rodolfo Pamplonaclassificam o contrato de doação como de adesão, pois não há possibilidade deo donatário ter parte na negociação que resultará na forma final (objeto) dadoação.

De execução diferida ou instantânea? Em regra, instantânea, mas tambémpoderá ser diferida ou com duração.

É pessoal ou impessoal? Impessoal, pois somente interessa o resultado daavença.

Principal ou acessório? Em regra, principal.

Comutativo ou aleatório? Essa classificação não é aplicável, defendem osmesmos autores. Isso porque é unilateral quanto aos efeitos. Também não seaplica a classificação quanto à duração, pois a doação se perfaz com adeclaração de vontade, se exaure com a tradição e o estado das coisas deverãoficar assim para sempre. Dizer que a doação "vale por prazo indeterminado" éadmitir a possibilidade do retorno ao status quo ante mesmo que a doaçãotenha sido extinta pela sua natureza execução, ou seja, sem que tenha ocorridonenhuma das hipóteses de ingratidão do donatário ou inexecução do encargo¹.

Espécies de doação

Primeira doação que veremos é a doação pura. É a doação que trata de merobenefício ao donatário e o doador (devedor) é movido por pura liberalidade. Éa doação sem porquê. O doador não tem motivo específico para fazê-la. Odonatário pode até merecer.

Doação remuneratória: remunerar é pagar. Essa é a ideia: de um pagamento.Mas não deixa de ser doação. É aquela feita com o objetivo de pagar um serviçoprestado pelo donatário mas cujo valor não poderia ter sido cobrado.

Quando você vai ao médico que é seu amigo, ele pode trabalhar sem cobrar.Poderia ter cobrado. Normalmente médico não cobra de médico. É o casodaquele que dá dinheiro para quem troca seu pneu, ou o bombeiro que tira ogato da árvore. O bombeiro mesmo não poderia cobrar porque ele já recebe doEstado.

“Procura-se cão e paga-se recompensa”: chama-se contrato de recompensa?Não, é uma doação remuneratória.

Doação com encargo: também chamada de “doação gravada por encargo”. Éaquela que se impõe ao donatário uma contraprestação que ele deve cumprir eque resulte em uma vantagem para o doador ou para terceiro.

Exemplo: eu acho que o UniCEUB é uma excelente faculdade, então doo R$ 500mil à instituição, mas quero que, em contraprestação, ela doe 50 bolsas paracarentes durante dois anos. A vantagem não é para mim, mas para terceiros.

21/9/2011 Direito Civil 17/05/10


113

Outro exemplo: quer meu carro? Sim? Muito bem, desde que você leve a vovópara o médico todos os dias, durante cinco anos, às 6:15 da manhã. É umencargo.

As bolsas que o CEUB dará valem um total de R$ 200 mil. A lei determina queessa diferença (entre os 500 mil doados por mim e os 200 mil gastos pelafaculdade) é considerada doação pura. Dessa forma, até o montante doencargo, a doação é considerada onerosa. Cabe evicção, vício redibitório, etudo que for atinente a contrato oneroso. Quanto à diferença, já que trata-se dedoação pura, não caberá nada disso.

Aceitei o carro com aquele encargo. O motor fundiu depois de seis meses. Nãoexiste arrependimento, pois assumi o compromisso. Imagine que o valor docarro doado era de R$ 10.000,00, portanto essa foi a perda patrimonialexperimentada pelo doador(a). Como é que o juiz quantificará meu trabalho delevar a vovó da vendedora para o médico? Imagine que o juiz arbitre em R$3.000,00. Os outros R$ 7.000,00 serão encarados como doação pura.

A troca do motor custou R$ 4.000,00. É um vício redibitório, que é ocorrênciapossível em contrato oneroso, como a doação com encargo. Como funcionará opagamento desses 4 mil? À conta de quem eles correrão? Veja bem: recebi umcarro em doação com encargo. Neste caso, o contrato se tornou parcialmenteoneroso, exatamente até os R$ 3 mil arbitrados pelo juiz que corresponderiamao valor da tarefa de levar, todos os dias, a avó da doadora ao médico. Como éoneroso, a doadora responderá pelos vícios redibitórios. Mas o valor doconserto foi de R$ 4.000,00. Assim, até o limite de R$ 3.000,00 a doadoraresponderá pelo vício redibitório. Os R$ 1.000,00 restantes correrão por minhaconta. Cairá em prova uma questão com uma situação dessa.

Doação em forma de subvenção periódica

É aquela em que parcelas periódicas são pagas ao donatário pelo doador.Resolvi fazer uma doação de pagar todo mês, até o final do ano, a mensalidadedo Lucas aqui na faculdade.

Atenção: extinção da subvenção periódica: se extinguirá com a morte dodoador se não for convencionado o contrário. Jamais poderá ultrapassar a vidado donatário. Exemplo: estou pagando o aluguel da vizinha. Se eu morro, emnada sendo convencionado, extinto está o contrato de doação em forma desubvenção periódica. Posso convencionar de a obrigação ser transmitida aosmeus herdeiros. É personalíssima para o donatário. Se convencionarmos acontinuidade da prestação depois de minha morte, este será um novo contrato.Os herdeiros terão a obrigação até o limite da parte do espólio que couber acada um.

Doação “propter nuptias”

É aquela feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinadapessoa. A mãe tem um filho de 38 anos que não casa, não gosta de trabalhar etem até má fama. Desesperada com a “mora” desse filho, conhecido navizinhança como “Bruninho”, dona Talissa, sua mãe, propõe a Natasha, mulher

21/9/2011 Direito Civil 17/05/10


114

da comunidade que também estava ficando para tia que, se ela se casar comBruninho, receberá uma doação.

Se casaram, e logo em seguida se separaram, não há problema: o únicorequisito era que se casassem. Entretanto, se o casamento for anulado, aí nãohaverá doação. Se a promessa for simplesmente “casar”, não será uma doaçãopropter nuptias. A doação tem que ser a pessoa específica. É uma doaçãosubordinada a uma condição suspensiva, assim como a doação a nascituro. Jácaiu em concurso: quais as doações subordinadas a condição suspensiva?Resposta: doação a nascituro e doação propter nuptias.

Doação com cláusula de retorno

Eu tenho uma vizinha boazinha, mas ela vive com dificuldades, e os filhos delasão um inferno. Detestam-na. Fiquei com pena. Posso comprar a casa dela edoá-la para a própria vizinha com cláusula de retorno: aquela que trata davolta ao patrimônio do doador dos bens doados, caso este sobreviva aodonatário.

Vamos entender. Doei a casa para Dona Maria com cláusula de retorno. Se elamorrer antes de mim, a casa voltará para meu domínio. Essa foi a convenção. Ese eu, o doador morrer antes? O domínio se resolve. É portanto uma condiçãoresolúvel. Fiz isso porque odeio os filhos dela, e não quero que eles se tornemproprietários. Cuidado, isso pode ensejar seu homicídio, já que, se o doadormorrer antes do donatário, a propriedade se resolve, e os filhos se tornarãoherdeiros naturalmente. Basta um pouco de olho gordo da parte deles.

Doação de pais para filhos

Temos algumas regras:

Doações de pais para filhos são consideradas adiantamento do que lhes cabe deherança. Isso quer dizer que: tenho casa A, casa B, apartamento C, loja D, E, F,G. Esse é o universo de meus bens. Posso pegar um dos meus filhos e doar paraele um de meus imóveis. Quando eu morrer, o bem voltará à colação, para que apartilha final seja feita depois. Ele não será garantidamente o proprietáriodefinitivo daquele imóvel depois da partilha, mas terá preferência, quandochegar o derradeiro momento.

No universo de meus bens, 50% é a parte indisponível, que terei que reservarpara meus herdeiros necessários. Os outros 50% posso doar para a SociedadeProtetora do Rabo das Cobras. Se posso doar para a Sociedade Protetora doRabo das Cobras, por que eu não poderia doar para um dos filhos? Posso doarpara aquele filho, deixando claro, no termo da doação, que ela é proveniente daparte disponível, portanto não voltará à colação.

Vejam a situação: o conjunto de imóveis e estabelecimentos comerciais acima,que me pertencem, vale um total de R$ 6 milhões. Posso, em vida, doar umimóvel para um de meus filhos, e especificar, no instrumento de doação, queaquele imóvel é proveniente da parte disponível da herança. Assim, desde quecom boa-fé, é possível “dilapidar” o patrimônio em favor de um dos

21/9/2011 Direito Civil 17/05/10


115

descendentes dentro da legalidade, até estourar o limite da parte disponível.Assim, não poderei doá-lo, ao longo dos anos, mais de R$ 3 milhões em bensimóveis pois 3 milhões é o limite da parte disponível da herança. Na verdade,eu posso doar exatamente R$ 3 milhões em bens, e, caso eu tenha outros 5filhos, totalizando 6, cada um terá direito a R$ 500 mil da parte indisponívelda herança. Portanto, na melhor das hipóteses, poderei doar R$ 3,5 milhõespara aquele filho. As coisas poderão se operar assim.

1 - Esta parte sobre a caracterização do contrato de doação quanto à duraçãofoi incluída por mim às pressas depois que eu suspeitei, sem reler com calmana doutrina, de que essa classificação não é cabível. Muito cuidado.

21/9/2011 Direito Civil 17/05/10


116

Direito Civil


Doação - conclusão

17.5 – Restrições à liberdade de doar17.5.1 – Doação de todos os bens do doador17.5.2 – Doação de parte inoficiosa17.5.3 – Doação da qual resulta prejuízo aos credores do doador17.5.4 – Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice17.6 –Revogação da doação17.6.1 – Por motivos comuns a todos os contratos17.6.2 – Por ser resolúvel o negócio17.6.3 – Por descumprimento do encargo17.6.4 – Por ingratidão do donatário

Doações que não se revogam por ingratidãoOfensas que possibilitam a revogação

PrazoDireito de terceiros (art. 563, Código Civil)

Vamos terminar a doação hoje.

O contrato de doação, diferentemente de outros, contém restrições à liberdadede doar. São restrições bem peculiares, típicas à doação.

Restrições à liberdade de doar

São quatro restrições. A primeira é a doação de todos os bens do doador. É oart. 548: “É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou rendasuficiente para a subsistência do doador.” Não terá validade a doação de todosos bens. Por que isso? À primeira vista pode parecer que busca-se para protegeros herdeiros. Mas e se o morto não deixar herdeiros? É uma preocupação, naverdade, bem egoísta. O que acontecerá é que a pessoa não terá mais comoviver. Quem será onerado com essa doação? O Estado, pois haverá mais ummendigo nas ruas. Deve-se reservar certa quantia, portanto.

Pois bem, o que é “certa quantia”? Cada caso terá que ser analisadoseparadamente. Isso é impossível de ser absolutizado.

Essa nulidade é total ou somente do que faltava para a subsistência? É total,pois não será possível aferir esse quantitativo em cada caso. Seria levar umproblema por demais complicado ao Judiciário. Por simplicidade, então,anula-se tudo. Se alguém doou 8 milhões de dólares, que era tudo que o doadortinha, que tudo seja devolvido, para que, se ele quer mesmo doar, doe apenasparte do que tem, e assim a doação será válida.

Pode haver também a reserva de usufruto de alguém. Estudaremos melhor nosemestre que vem. Mas vejam o que é: tenho uma casa, mas não moro nela.

21/9/2011 Direito Civil 21/05/10


117

Quero doá-la para minha afilhada. É a única coisa que tenho, e não posso doartudo. Então, o que posso fazer é transferir a propriedade para ela com meuusufruto. Enquanto eu estiver vivo, eu usarei e usufruirei desse bem. Quando eumorrer, transfere-se a propriedade e o usufruto. Neste caso, transferi para ela apropriedade, mas não transferi o direito ao uso e ao fruto. Significa que, se eualugar essa casa, o fruto do contrato de locação será meu.

Doação de parte inoficiosa: tenho um conjunto de bens. 50% delescorresponderão à parte inoficiosa, que é sinônimo de “indisponível”. A outraparte poderei doar para a Sociedade Protetora dos Gatos sem Bigode. Quandoeu doo enquanto em vida, poderei doar parte do meu patrimônio que estádentro dos 50% disponíveis, especificando isso no termo de doação.

Se eu doar além de 50%, certamente terei doado pelo menos alguma coisa alémdo que eu poderia, e a parte indisponível será inevitavelmente atingida. Isso é adoação de parte inoficiosa.

Primeira pergunta: quando que o cálculo é feito? Quando morro, ou quandofaço o negócio jurídico? Quando faço o negócio, pois do contrário traráinsegurança jurídica. Imagine que eu só morra daqui a 30 anos. Neste caso,será difícil aferir, depois de tanto tempo, a que parte correspondia aquele bemdoado na ocasião.

Outra pergunta: a ação cabível é a revocatória de doação inoficiosa. Nestaação, o que será pedido? A nulidade somente da parte que passou. Cuidadoentão para não confundir com a situação acima, em que alguém doa auniversalidade dos seus bens. Lá, a nulidade é absoluta e abrange todo onegócio; aqui não, anula-se somente a parte que excedeu o que poderia.

Validada a doação, o negócio jurídico está consolidado. O negócio não éresolúvel.

Então vejam: doei hoje, dia 21/05, metade de meus bens. Seis meses depois,resolvi fazer nova doação, também de 50%, a outra pessoa. Naquela data,comprovei que foi doação de parte disponível, então não houve problema. Econtinuei dispondo, com grandes intervalos de tempo. Isso não terá problema,em tese. Poderá, entretanto, o prejudicado (meu herdeiro) provar que houvemá-fé minha, com o intuito de prejudicá-lo.

Se somos advogados, os herdeiros vão ao nosso escritório e dizem: “doutor,meu pai está doando tudo que é nosso!” Qual deverá ser a resposta:“provavelmente nunca será de vocês. Desde, é claro, que não configure fraude.O pai pode estar apenas "animadão", mas é direito que ele tem. Se não estiverfazendo com o objeto de fraudar direito de herdeiros, ele poderá doar àvontade. Nós podemos tentar provar a fraude, mas fazer essa prova será umaodisseia.” É a verdade.

A diferença disso para o pródigo é que este é doente. Do pródigo, cabeinterdição. Pura animação não é motivo para interditar; o pai podesimplesmente estar apaixonado, ou ter tido um “surto” de bondade. Interdiçãoé um processo muito mais complicado. A interdição pode retroagir à época dasdoações se se provar que o sujeito já estava com problemas psiquiátricos. Docontrário, não retroagirá.

Observação: cônjuge é herdeiro.

21/9/2011 Direito Civil 21/05/10


118

A ação revocatória pode ser impetrada em vida? Para podermos revogar, pode-se fazer somente quando o doador morrer, ou ainda em vida? Isso divideopiniões na doutrina. Alguns dirão que não pois isso chega a caracterizar umpacta corvina, já que tem por objeto bens de pessoa viva, enquanto outrossustentam que a necessidade de se esperar a morte do doador gerariainsegurança jurídica, pois poderá demorar muito tempo, e ficará difícildelinear precisamente a parte que fora doada.

Doação da qual resulta prejuízo para credores do doador

Se a doação prejudicar credores do doador, é permitida sua revogação.Claramente, protege-se o credor. Se alguém doa devendo, o sujeito deveráprimeiro pagar o que deve aos seus credores. Só então poderá fazer a doação. Amelhor ação aqui para o credor é a ação pauliana, do art. 158: “Os negócios detransmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor jáinsolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderãoser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1ºIgual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2º Só oscredores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulaçãodeles.”

Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice

Cúmplice não é apenas o amante, mas qualquer pessoa com quem se tenta tidorelação sexual, ainda que eventualíssima. Está enquadrado aqui o caso de umamulher que dorme apenas uma vez com seu personal trainer e doa um relógiode alto valor para ele, sendo casada. Essa ação é privativa do cônjuge enquantoele viver. Só depois de sua morte que os herdeiros ganharão a legitimação paraa propositura dessa ação. E se a mulher é viúva? Ninguém poderá, pois ela nãotem cônjuge, e não é adúltera! Então, a ação tem que ser intentada enquanto ocônjuge está vivo.

E se o cônjuge estiver vivo e for interdito? Boa questão para pesquisa.

Revogação da doação

Aqui chamamos de revogação e não extinção da doação. Há motivos comuns atodos os contratos, como erro, dolo, fraude, coação, objeto ilícito, falta deforma exigida, e assim por diante. Também pode ser revogada a doação se forresolúvel o negócio. Qual é o tipo de doação resolúvel? Aliás, o que é umnegócio resolúvel? Aquele que não se resolveu completamente. Doação comcláusula de retorno, por exemplo. Outra doação resolúvel é a doação propternuptias. Parece doação com encargo, mas esta é tratada de formacompletamente diferente. Na doação propter nuptias, o domínio é resolúvel, e,caso não realizado o casamento, volta-se ao status quo ante. E há mais umcaso: doação a nascituro que não chega a nascer ou nasce morto.

Descumprimento do encargo é outro motivo de revogação. Porém, antes deajuizar ação revocatória, o doador deverá notificar o donatário para cumprir o

21/9/2011 Direito Civil 21/05/10


119

encargo. É o art. 562: “A doação onerosa pode ser revogada por inexecução doencargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para ocumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário,assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.”

Algo que também ocorre é a revogação por ingratidão. A lei traz um rol dequatro espécies de doação que não se revogam por ingratidão. São elas:

Doações remuneratórias, exceto o que exceder o serviço prestado. Doaçãode R$ 1.000,00 feita ao médico que atendeu de graça minha filha, deixandode cobrar R$ 400,00 por uma consulta. E se o médico, em dia posterior,tentar matar minha filha, quem ajudou meses antes? Poderei reaver adoação de até R$ 600,00, já que doei R$ 1.000,00, sabendo que a consultacustaria R$ 400,00, portanto 600 é a diferença, que corresponde à partepura da doação, que pode ser revogada.Doações oneradas por encargos já cumpridos, como aquele em que aceiteium carro desde que eu levasse a avó da doadora para o médico, todasemana, por um ano. Se deixei de levá-la antes de findo esse prazo de umano, a doação poderá ser revogada. Se já finalizei a prestação de caronasde um ano, a doação não poderá ser revogada, pois o encargo já fuicumprido. A jurisprudência é ínfima nesse assunto.Doações que se fizerem em cumprimento de obrigação natural, que são asinexigíveis judicialmente. Jogo ilícito, por exemplo. Se perdi um jogo noqual ficou combinado que o perdedor pagaria R$ 500,00 ao vencedor, se euentregar o dinheiro, isso será considerado doação, e não pagamento, poisnão há pagamento de objeto ilícito. Cheque prescrito, mas que foi pago porliberalidade do devedor também. E, por fim, as...Doações propter nuptias.

Para simplificar, também, o legislador previu que só as doações puras podemser revogadas. Foi o que falamos há pouco.

Art. 557: “Podem ser revogadas por ingratidão as doações:

I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime dehomicídio doloso contra ele;

II – se cometeu contra ele ofensa física;

III – se o injuriou gravemente ou o caluniou;

IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que estenecessitava.”

Este artigo traz uma lista exaustiva de hipóteses em que a doação poderá serrevogada por ingratidão. Note que pode haver revogação em caso de homicídioou de calúnia, um crime grave e outro não tão grave, mas não será possível arevogação por ingratidão em caso de crime de gravidade intermediária, comoroubo ou extorsão.

Observações:

É impossível renunciar ao direito de revogar a doação. É direitoindisponível, e cláusula leonina.A ingratidão terá que ser provada, claro, garantido o contraditório.

21/9/2011 Direito Civil 21/05/10


120

Prazo para ajuizar a ação revocatória

Prazo para caducidade da ação é decadencial de 1 ano, a contar da data que odoador fica sabendo do fato que possibilita a revogação.

Essa ação é pessoal do doador. E se o doador morre, sendo pessoal a ação dele,podemos pensar que isso significa que o donatário poderá se sentir seguro poisnão há mais ninguém legitimado para intentar a ação. Mas não é bem assim,pois a morte pode decorrer de homicídio praticado pelo donatário contra odoador, hipótese do primeiro inciso do art. 557. Neste caso, poderá caber aosherdeiros a propositura da ação quando o doador morrer, e o art. 561, maisespecífico, completa a ideia do 557, I: “No caso de homicídio doloso do doador,a ação caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado.”

A ação é dirigida ao donatário, apenas. Se o autor intenta a ação revocatóriapor ingratidão por algum motivo, não necessariamente uma tentativa dehomicídio, e morre depois ajuizar, os herdeiros poderão dar prosseguimento.

E se quem morre é o donatário? Seus herdeiros não poderão ser demandadosem juízo.

Art. 558: “Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos doartigo anterior, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ouirmão do doador.”

Só que só pode ajuizar o doador. 1 Mas, se ele estiver vivo, e o donatário ofenderseu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, o doador poderá revogar.

Art. 563: “A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos porterceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes dacitação válida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possarestituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-la pelo meio termo do seuvalor.”

É o seguinte: doei algo para Talita, que depois vendeu a coisa para alguém.Posteriormente, a donatária demonstrou-se ingrata. Não posso ir atrás dacoisa em poder do terceiro, pois não tenho direito real, mas poderei pedirvalores da Talita.

Terminamos a doação. Depois vamos para locação, empreitada e depósito.

1. Aqui a professora falou mais uma curta frase, bem baixinho erapidamente, que não consegui capturar.

21/9/2011 Direito Civil 21/05/10


121

Direito Civil


Empreitada

18.1 – Conceito18.1.1 – Partes

Dono da obraEmpreiteiro

18.2 – Diferença entre empreitada e prestação de serviços18.3 – Natureza jurídica18.4 – Espécies de empreitada18.4.1 – Empreitada de lavor18.4.2 – Empreitada mista18.5 – Direitos do empreiteiro18.6 – Deveres do empreiteiro18.7 – Direitos do dono da obra18.8 – Deveres do dono da obra18.9 – Responsabilidade do empreiteiro18.10 – Cessação

Hoje veremos o contrato de empreitada.

Conceito: contrato em a uma das partes, o empreiteiro, obriga-se a realizardeterminada obra pessoalmente ou por meio de terceiros medianteremuneração fixa a ser paga pela outra parte (o dono da obra) de acordo cominstruções desta e sem relação de subordinação.

Praticamente, tudo que precisamos sobre empreitada saber está nesseconceito. A dificuldade mesmo é diferenciá-lo do contrato de prestação deserviços. É onde mora o problema.

As partes são: o dono da obra, também chamado de comitente, que é o nomeque usaremos, e o empreiteiro.

Quando falamos em prestação de serviços, o objeto é o quê? O trabalho, oserviço, a atividade do prestador. E na empreitada? No conceito, acabamos dever que contratamos o quê? A obra. Então aqui na empreitada é a obra o objeto.Isso dá a ideia de que aqui temos uma obrigação de resultado, de fim. Eu,empreiteiro, tenho que entregar a obra, ponto. Na prestação de serviços, aobrigação é mais de meio do que de fim. O tomador de um contrato deprestação de serviços pode contratar um trabalhador para colocar azulejos emuma parede durante duas semanas, e, mesmo que não acabe, o serviço foiprestado.

Quanto à direção, quem direciona a prestação de serviço? O contratante,chamado de patrão. Erroneamente pensa-se que o patrão é o empregador nocontrato de trabalho. O tomador do contrato de prestação de serviços é o

21/9/2011 Direito Civil 24/05/10


122

patrão. E quem direciona a empreitada? O próprio empreiteiro. É o contrário,ele mesmo faz e dirige o próprio serviço. O empreiteiro que contratei paraconstruir minha casa contratou alguém para trabalhar somente à noite. Temproblema? Não. Quem direcionou foi ele, e não eu, que sou o dono da obra,também conhecido como comitente.

Existe subordinação na prestação de serviços? Sim, relativa. Também podemosdizer que na prestação de serviços há pouca subordinação. Na empreitada, nãohá subordinação. O sujeito pode descansar quando quiser, desde que entreguea obra no dia certo.

Riscos da obra: na prestação de serviços, quem assume os riscos é o patrão. Eleé quem perde dinheiro se algo acontecer. Na empreitada, os riscos, via de regra,são do empreiteiro. O risco é todo dele. Se a parede cair, como não hásubordinação, a culpa será dele.

Remuneração: na prestação de serviço, a remuneração é por tempo, por dias,meses ou horas trabalhadas. A faxineira pode cobrar R$ 50,00 por dia. E naempreitada, como é a remuneração? Fixa! Não interessa quantos diastrabalhou, quantas horas... pacta sunt servanda mesmo. Na teoria e na práticaé difícil saber o que é, se se trata de uma prestação de serviços ou de umaempreitada.

Natureza jurídica do contrato de empreitada

Unilateral ou bilateral? Bilateral, as duas partes têm obrigações;Oneroso ou gratuito? Oneroso, pois um lado perderá sua força de trabalhoenquanto outra perderá parte de seu patrimônio para fazer o pagamento;Comutativo ou aleatório? Comutativo, eminentemente. Não pode seraleatório. Obra fixa, remuneração fixa. Não há contrato mais comutativoque a empreitada;Típico ou atípico? Típico e nominado, pois tem expressa previsão legal apartir do art. 610 do Código Civil.Solene ou não solene? Em regra, não solene. Não precisa de forma. Nadaimpede, todavia, que as partes estabeleçam uma solenidade.Paritário ou de adesão? Em regra, paritário, mas não há impedimento aque seja feito na modalidade de adesão.Consensual ou real? Consensual, pois se aperfeiçoa com a manifestação devontades das partes.Principal ou acessório? Principal.De execução instantânea ou diferida? Diferida, pois não há como terminara obra instantaneamente.Pessoal ou impessoal? Pessoalmente ou por meio de terceiros, portanto,impessoal. É um contrato estranho mesmo: quem contrata um empreiteiroclaro o faz por características pessoais, por causa das habilidades dele.Ninguém contratará alguém que não sabe fazer o trabalho. Daí parece serintuitu personae. Mas posso colocar qualquer um para fazer o serviço,então é impessoal. Inclusive veja o conceito: “ou por meio de terceiro”!Por prazo indeterminado ou determinado? Determinado, pois as partesfixam quando a obra será terminada.

21/9/2011 Direito Civil 24/05/10


123

Espécies de empreitada

Empreitada de lavor: o que é isso? Lavore, do italiano: trabalho! É aquela emque o empreiteiro apenas assume a obrigação de realizar o trabalho necessário.Ele contribui só com o seu trabalho. Só administra e conduz a obra, semfornecer o material. Neste caso, temos a empreitada em que os riscos corrempor conta do dono da obra. É a regra. Se chover, o dono da obra terá quecomprar mais cimento.

Art. 613: “Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisaperecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, esteperderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dosmateriais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.”

Não entregou ainda, então não está em mora. Também falamos em caso deausência de culpa. Exemplo: ergui a parede, choveu, ela caiu. Eu não tenhoculpa, não fiz nada de errado, não estou em atraso. Também não tem culpa odono da obra. O que acontece? Ele terá que comprar novo material e meremunerará novamente.

Outra possibilidade: eu, empreiteiro, recebi o cimento e vi que era de máqualidade, com muita areia. Construí, mas a parede caiu em seguida. E agora?Culpa minha, porque era meu dever informar o dono da obra que o material eradefeituoso.

E mais uma possibilidade: recebi o cimento ruim e notifiquei o dono da obra,que não se importou. A parede caiu. Ele comprará outro cimento e terá que mepagar novamente.

Não posso, entretanto, alegar falha no material depois do desastre.

Empreitada mista

É aquela em que o empreiteiro fornece materiais e executa o trabalho. É atípica empreitada da casa do cachorro: contrato alguém para construir umacasinha de cachorro no meu quintal. O sujeito mesmo providenciará osmateriais. Pergunto o preço e ele diz R$ 5.000,00. O empreiteiro pega odinheiro, vai à loja, compra o material, e constrói. Claro que, aqui naempreitada mista, não caberá reclamação sobre o material. Há obrigação demeio e de resultado, de fazer e de dar. A responsabilidade é mais ampla ecorrerá completamente por conta do empreiteiro.

O empreiteiro responde por cinco anos pela solidez, pelo solo, pelos materiais epela segurança do trabalho. Art. 618: “Nos contratos de empreitada de edifíciosou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execuçãoresponderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurançado trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.”

Direitos do empreiteiro

Aqui vamos analisar se estamos falando em empreitada mista ou de lavor.

21/9/2011 Direito Civil 24/05/10


124

Quais os direitos que o empreiteiro tem?

1. Receber a remuneração convencionada, claro. É importante lembrar queele tem um prazo de 10 anos para mover ação para recebimento de valoresem função de empreitada realizada. Art. 615: “Concluída a obra de acordocom o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá,porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas edos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.”

2. Exigir que o dono da obra a aceite se concluída de acordo com o contrato.Claro. "Entreguei, está aqui!" Não pode o comitente se negar a receber.

3. Reter a obra até que o dono cumpra sua obrigação. Exceção de contratonão cumprido.

4. Requerer a medição da obra quando esta se constitui em etapas para finsde pagamento. Art. 614: “Se a obra constar de partes distintas, ou for denatureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito aque também se verifique por medida, ou segundo as partes em que sedividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada. § 1ºTudo o que se pagou presume-se verificado. § 2º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não foremdenunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiverincumbido da sua fiscalização.” Exemplo: empreitada em que seconvenciona que se pagará 50% do valor quando terminada a construçãoda fundação, 25% quando erguer as paredes, e 25% quando entregar aobra terminada.

5. Constituir o dono em mora, consignando judicialmente a obra. Se nãoreceber, a ação é de consignação de obra. A obra está entregue, e aobrigação está cumprida. É porque o empreiteiro tem muitasresponsabilidades. Pode acontecer algo enquanto o comitente não semanifesta para receber a obra, e o empreiteiro pode ter dificuldade emprovar que de fato fez a obra.

6. Ceder o contrato de empreitada. É direito do empreiteiro. Este é umexemplo de que a obrigação não é intuitu personae.

7. Suspender a obra. Art. 625: “Poderá o empreiteiro suspender a obra: I –por culpa do dono, ou por motivo de força maior; II – quando, no decorrerdos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução,resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, demodo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra seopuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado,observados os preços; III – se as modificações exigidas pelo dono da obra,por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado,ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.”

Por culpa exclusiva do dono da obra: ele pode não entregar o material nunca.

Por força maior: se inundou a fundação, pode ser que não se consiga terminarno prazo.

Dificuldades imprevisíveis: pode ser que haja um lençol freático no subsolo deonde a obra foi feita, coisa que ninguém poderia saber que existia. Isso podeatrasar a entrega.

Deveres do empreiteiro

21/9/2011 Direito Civil 24/05/10


125

1. Executar a obra conforme o contrato.2. Corrigir vícios e defeitos que a obra apresentar. Se a obra tem que ser

entregue de acordo com o contrato, não se vai entregar com vícios edefeitos. Nenhum contrato trará essa possibilidade.

3. Não fazer mudanças desnecessárias sem o consentimento do dono daobra. Nem um degrauzinho pode ser posto se não for acordado.

4. Entregar a obra concluída a seu dono. Aqui devemos combinar os artigos615 e 616. O dono tem o dever de recebê-la, se realizada conforme ocontrato. São deveres mútuos.

5. Pagar os materiais que recebeu se, por imperícia ou negligência, osinutilizar. O dono da obra mandou entregar os pisos. O funcionário deixoucair a caixa. Significa que o empreiteiro terá que pagar outro. Bem óbvio.

6. Denunciar defeitos os falhas dos materiais entregues na obra. Isso éimportante. Recebi o material, em empreitada de lavor, e é péssimo omaterial. Eu, empreiteiro, tenho que informar o dono imediatamente. Seeu usar, incidirão responsabilidades.

Direitos do dono da obra

Os direitos do comitente estão no art. 623: “Mesmo após iniciada a construção,pode o dono da obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas elucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada emfunção do que ele teria ganho, se concluída a obra.”

1. Exigir do empreiteiro a observância do contrato e suspender a obrapagando despesas e lucros alusivos aos serviços já executados e aindaindenização razoável. Duas obrigações numa só. Vejamos: é um direito. Odono da obra tem o direito de suspender a obra, pará-la. Isso se chamaresilição unilateral. Mas, para ele fazer isso, o art. 623 diz que ele precisapagar o empreiteiro pelo trabalho que já teve, pelos gastos já realizados eindenizá-lo pelo que razoavelmente deixou de ganhar. Veja quenormalmente os contratos que permitem resilição unilateral não falamem indenização. Este fala. “Razoável” é complicado para qualqueroperador do Direito, pois é subjetivo. Nada mais óbvio: contratei alguémpara construir uma casa para eu morar com minha esposa depois do meucasamento. A noiva me abandonou. Tenho que ir até o fim? Felizmentenão;

2. Receber a obra concluída. É direito do dono da obra, claro. Quem paga temque ter sua prestação;

3. Acompanhar a execução da obra e fiscalizar o andamento. Atenção queisso não é subordinação. Nada mais natural também. Paguei, mandei fazera casa, e nunca mais posso visitar a obra? Não darei palpite, apenasacompanharei o trabalho;

4. Rejeitar a obra ou pedir abatimento se houver descumprimento do ajusteou de regras técnicas;.

Deveres do dono da obra

1. Pagar ao empreiteiro o valor ajustado;2. Verificar tudo que foi feito e apontar as falhas sob pena de se presumirem

aceitas;

21/9/2011 Direito Civil 24/05/10


126

3. Receber a obra concluída;4. Fornecer materiais necessários, no caso da empreitada de lavor;5. Indenizar o empreiteiro pelos trabalhos e despesas que houver feito se

rescindir o contrato e pagar perdas e danos;6. Não alterar o projeto da obra já aprovado sem anuência do seu autor. Uma

coisa é o autor da obra e outra é o dono. O autor é o arquiteto. Oempreiteiro não pode alterar o projeto do arquiteto a não ser que hajaanuência deste. Não alcança mudanças pequenas.

Responsabilidade do empreiteiro

A maioria das responsabilidades são dele.

A primeira é pela solidez e segurança do trabalho. A responsabilidade serácompleta se for empreitada mista;

Quanto aos riscos da obra: também, se for mista a empreitada, riscossignificam dinheiro, aplicação da res perit in domino em caso fortuito ou forçamaior. A empreitada mista tem grande similaridade com a compra e venda.Enquanto não transferida a obra, o risco corre por conta do empreiteiro.

Responsabilidade quanto aos impostos perante a Fazenda Pública: tem se formista;

Quanto ao preço dos materiais: estamos falando de que tipo de empreitada?Mista de novo. A responsabilidade quanto ao preço é do empreiteiro. Não podeele dizer que o cimento está mais caro e exigir 5% a mais depois de comprarmateriais. Ele tem que saber que o material pode aumentar de preço.

Responsabilidade quanto aos danos causados a terceiros por erro de cálculo oupor defeito de construção: o erro do cálculo pode ser de quem fez o projeto.Ainda assim ele tem que prever o erro de cálculo. É grande a responsabilidade,mesmo que não tenha sido ele quem fez os cálculos. É um risco da profissão.

Extinção do contrato de empreitada

1. Execução da obra, adimplemento da obrigação. É o fim natural docontrato de empreitada. Contrato extinto como qualquer outro;

2. Aqui vem a complicação: morte do empreiteiro. O contrato não é intuitupersonae. Quando falamos em morte, falamos em sucessão causa mortis.Cairá para os herdeiros, sejam eles dentistas ou carcereiros. Herdaram aobrigação. Entretanto, a obrigação não pode ser transferida com a morte!Art. 626: “Não se extingue o contrato de empreitada pela morte dequalquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidadespessoais do empreiteiro.” Não se extingue o contrato de empreitada salvose ajustada de acordo com as qualidades pessoais do empreiteiro. Dá paraimaginar um contrato de empreitada que não tenha sido feito em virtudedas qualidades do empreiteiro? Este artigo chega a ser mal escrito;

3. Outra coisa: resilição unilateral. De quem; quem pode resilirunilateralmente? O dono da obra, o comitente. Mediante, é claro,indenização;

21/9/2011 Direito Civil 24/05/10


127

4. Distrato: nenhuma novidade. Quem pode contratar pode tambémdistratar. Qualquer contrato admite o distrato;

5. Resolução por inexecução contratual; cláusula resolutória tácita;6. Falência do empreiteiro: mesmo na empreitada de lavor, pois era pai de

família, tinha que se alimentar, e, como que ele poderia continuarobrigado a realizar o trabalho se precisa de arrumar outra forma deganhar dinheiro? Isso gera polêmica na doutrina;

7. Desapropriação: o terreno, se desapropriado, impedirá que se continueconstruindo;

8. Impossibilidade da prestação do serviço, da realização da obra por casofortuito ou força maior.

21/9/2011 Direito Civil 24/05/10


128

Direito Civil


Locação

19.1 – Conceito19.1.1 – Partes:

Locador ou senhorioLocatário, inquilino ou arrendatário

19.2 – Natureza jurídica19.3 – Elementos essenciais19.3.1 – Capacidade19.3.2 – Objeto19.3.3 – Aluguel19.3.4 – Tempo19.3.4.1 – Locação de imóveis residenciais19.3.4.2 – Locação de imóveis comerciais19.3.4.3 – Locação de prédios rústicos19.4 – Direitos e obrigações do locador19.4.1 – Direitos do locador

Introdução

O Código de 16 falava em “locação de coisas e de serviços”. Com o Código de2002, falamos em “prestação de serviços” e “locação de coisas”. Doutrinadoresmais antigos ainda usam o termo locação de serviços. É muita matéria.Devemos ler os artigos que tratam da locação em paralelo com esta aula e oestudo na doutrina. Hoje há a nova lei do inquilinato, mas não veremos tudodela. Então, o que estiver aqui será cobrado, o que não estiver não será.

Toda vez que falarmos em imóvel, estamos falando de Lei do Inquilinato (Lei8245/91 alterada pela Lei 12112/09), pois o Código Civil chama de locação debens móveis e bens imóveis. Nunca mais chamaremos de contrato de aluguel.Não existe isso; é um termo leigo. Aluguel é o valor recebido num contrato delocação.

Conceito: contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração da outra,compromete-se a fornecer-lhe, durante certo tempo, o uso ou gozo de umacoisa infungível.

Art. 565, que é o primeiro artigo: “Na locação de coisas, uma das partes seobriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisanão fungível, mediante certa retribuição.”

Quais as partes? Locador, que cede o bem para o locatário. Lei do inquilinatochama, para imóveis, de senhorio e inquilino.

Esse conceito traz tudo que precisamos para chegarmos à...

21/9/2011 Direito Civil 28/05/10


129

Natureza jurídica do contrato de locação

1. Unilateral ou bilateral? Bilateral.2. Oneroso ou gratuito? Oneroso.3. Comutativo ou aleatório? Comutativo e evolutivo.4. Típico ou atípico? Típico e nominado por expressa previsão no Código

Civil, a partir do artigo 565, transcrito acima.5. Solene ou não solene? Não solene. Não falamos em nenhuma solenidade.

Porém, como sustentam os autores Gagliano e Pamplona ¹, se houverfiança, contrato acessório, que tem que ser feito por escrito, a lógicaimporá que o contrato de locação também seja celebrado por escrito.

6. Paritário ou de adesão? Qualquer um dos dois. Pode ou não havernegociação, ou o senhorio pode estabelecer as cláusulas unilateralmente.

7. Consensual ou real? Consensual, que existe antes da entrega, já que atradição não é essencial para o negócio. Viram o conceito? A pessoa secompromete a entregar.

8. Principal ou acessório? Principal e definitivo.9. De execução instantânea ou diferida? De execução diferida. Não se pode

locar por um instante de tempo! Mesmo que a duração seja de apenas doisdias.

10. Pessoal ou impessoal? Impessoal. Geralmente, quando temos um contratode negócio, ele será impessoal. Todo contrato impessoal pode sertransformado em pessoal, mas em regra é impessoal. Também, a locaçãoadmite sub-rogação, por exemplo, no caso da morte do locador oulocatário, ou também no caso da sublocação, que não é vedada.

11. Por prazo indeterminado ou determinado? Tanto faz. A única coisa quenão pode é haver a locação estabelecida, desde o momento da conclusãodo contrato, como ad eternum. Ela pode acabar durando por tempoindeterminado, na situação em que as partes se mantêm silentes depois defindo o prazo, caso celebrado por prazo determinado.

Elementos essenciais

Primeiro: capacidade. Nunca podemos esquecer o art. 104. É a capacidadenecessária de todos os negócios jurídicos. O que é importante então,especificamente? Por não ser um ato de disposição, mas de administração, nãoprecisamos da outorga uxória nem da vênia marital para dar o bem emlocação. Dispensa vênia conjugal.

A única exceção para essa regra é se fazemos um contrato de locação por maisde 10 anos. Neste caso sim, precisaremos da vênia conjugal.

Também, por não ser ato de disposição, tutores, curadores e pais podem locarbens de seus pupilos sem autorização judicial. Seria inviável para o Judiciárioter que autorizar todas as locações nessa situação.

Objeto

Qual é o objeto da locação? Também está no conceito: bem infungível. Coisas

21/9/2011 Direito Civil 28/05/10


130

consumíveis não podem ser locadas. Não se pode, por exemplo, locar energiaelétrica ou um pernil de porco.

Importante: a locação do bem ou do objeto principal predispõe a locação dosseus acessórios. Não se pode locar uma casa sem locar a piscina.

E apartamento com vaga na garagem? Pode ser alugados para pessoasdiferentes? Só se estiverem em escritura separada. Caso contrário, a vaga dagaragem é considerado bem acessório ao imóvel. Alugar apartamento ereservar o locador para si um quarto é cláusula leonina.

O objeto, claro, tem que ser lícito, idôneo, como diz o art. 104. Nem precisariafalar isso. Não se podem alugar armas de uso restrito das forças armadas.

O aluguel

É o dinheiro. O mais comum é que seja fixado em dinheiro, e pagoperiodicamente. Mas pode ser pago de uma vez só. Prestem atenção: écontravenção penal receber aluguel antecipado que seja garantido (art. 43 daLei 8245). A pena é de prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa detrês a doze meses do valor do último aluguel.

Se o aluguel é cobrado antecipadamente e o locatário não paga, não hácontrato. O aluguel é sempre devido enquanto o bem estiver à disposição dolocatário. Não importa se ele ainda não tiver aberto um estabelecimentocomercial. A lei também proíbe a elevação forçada do valor do aluguel. Todocontrato de locação se renova imediatamente por tempo indeterminado se aspartes se mantiverem silentes. Não pode o senhorio aumentar unilateralmenteo valor do aluguel, sem antes conversar com o inquilino. Se houver cobrançaforçada, o inquilino poderá ir ao Judiciário pedir que o juiz arbitre um valor demercado.

O aluguel em geral é pago no domicílio do locatário, a não ser que se estipuleem contrário. Pode ser estipulado de maneira diferente. Isso quer dizer que olocador não pode telefonar ao locatário para reclamar: “tem dois meses quevocê não vem aqui me pagar, então vou cobrá-lo judicialmente!”

Ação de despejo para imóveis combinada com cobrança de alugueis é a açãocabível para o caso de o inquilino incorrer nalguma hipótese de rescisãocontratual.

Em se tratando de locação de bens móveis, a medida é busca e apreensão. Noteque não cabe imissão na posse no contrato de locação.

Tempo

Temos um contrato temporário, mesmo que o prazo possa ser modificado. Seeu combinar com alguém de ficar na minha casa por tempo indeterminado e irme pagando, até que morre, falamos em compra e venda diferida. A lei nãoproíbe. Não confundam: o que não pode é as partes acordarem, no início, que ocontrato terá duração até a morte de uma delas.

21/9/2011 Direito Civil 28/05/10


131

Locação de imóveis residenciais e comerciais

Talvez o mais importante a saber aqui. A locação de imóveis residenciais édividida entre aquelas em que o prazo é menor que 30 meses e naquelas em queo prazo é maior ou igual a 30 meses. Contratos de locação residenciais pormenos de 30 meses, como de um ano ou dois, só admitem a retomada do imóvelpelo senhorio por denúncia cheia. O que é isso mesmo? Denunciar o contrato éinformar à outra parte que não mais se quer. Cheia é “motivada”. Deve-seexplicar por que se quer a denúncia. A lei dá os motivos nos arts. 8º, 9º e 47.Um dos motivos é para moradia própria ou “para ascendente ou descendenteque não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvelresidencial próprio”. O segundo motivo é para venda do imóvel. Mas, paravender, uma das obrigações do locador é que ele ofereça primeiramente para olocatário. Terceiro: reforma de grande vulto. Além de pagamento,inadimplência, etc.

Não é fácil, portanto, remover o inquilino.

E se o contrato for feito em um ano, renovado três vezes? Apesar de chegar a 48meses, ele não cairá na regra dos 30 meses, a não ser que passe de cinco anos(60 meses). “Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e comoprazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga –se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomadoo imóvel:

[...]

V – se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos. ”

Perguntas: e se faço o contrato por um ano e depois por mais dois? Nisso,chegamos aos 36 meses. Porém, ainda assim a regra é que só se poderá retomarpor denúncia cheia, pois houve dois contratos, um de 12 meses, outro de 24. Ese forem feitos dois, sendo o primeiro por um ano (12 meses, portanto), e outropor 3 anos (36 meses)? Aí sim o imóvel poderá ser retomado por denúnciavazia.

Locação de imóveis comerciais

Aqui, a questão é: loquei um imóvel comercial de um proprietário. Abri noprimeiro ano uma loja de chocolates. O negócio não deu certo. No segundo ano,passei a vender roupas íntimas. Também não prosperou. No terceiro ano,mudei o ramo para lingeries de chocolates. Foi um sucesso! Funcionou por doisanos. O dono do imóvel olha minha loja cheia e fica de olho gordo, começando aimaginar possíveis formas de ganhar mais dinheiro com este contrato delocação. O que vocês fariam se a loja vivesse cheia? Não seria justo que oproprietário do imóvel simplesmente se apoderasse do estabelecimentocomercial já montado. Houve um grande investimento e muitas perdas duranteos últimos anos para montagem da estrutura, do nome, da clientela. Como oinquilino é o menos favorecido, então a lei o protege. Ele tem menos poder, emtese. Por isso a lei contém um quesito de renovação compulsória. O que é isso?Obrigação do senhorio a prorrogar o contrato.

21/9/2011 Direito Civil 28/05/10


132

Se eu estou vendendo minha lingerie de chocolates, tenho o direito deprorrogar meu contrato. Mas há três requisitos:

1. Contrato por tempo determinado por um período mínimo de 5 anos.Vamos entender: fiz um contrato por prazo determinado de 5 anos. Possoter direito à renovação compulsória. Se eu celebrar por um ano, mais um,mais um e mais dois, terei direito à renovação compulsória pois a relaçãofoi ininterrupta de cinco anos. Não precisamos ter somente um contrato.Se eu fizer um contrato por dois anos e nada falar, ele se renova por prazoindeterminado; neste caso, o contrato poderá se renovarcompulsoriamente? Não.

2. Que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de comércio há nomínimo 3 anos. Eu estava vendendo chocolates durante um ano, semsucesso; depois lingeries por mais um, péssimo negócio; finalmenteroupas íntimas achocolatadas por três, que foi quando tive sucesso. Aí simterei direito à renovação compulsória.

3. Que o direito seja exercido dentro de no máximo um ano até 6 meses antesda data do término do contrato. Vejamos: eu, inquilino comerciante, estouna vigência do contrato de locação com meu senhorio, celebrado porprazo três anos, porém computado a cada ano. Começamos nossa relaçãocontratual em 1º de janeiro de 2008. Em meados de dezembro daquele anonós reconduzimos o contrato de locação, para viger até o final de 2009.Agora, em 2010, o contrato irá completar 3 anos em dezembro. A regra emestudo significa que, se eu quiser exercitar meu direito de renovaçãocompulsória, terei que comunicar ao senhorio em qualquer dia entre 1º dejaneiro deste ano até 30 de junho, que é o dia em que a contagemregressiva para o final do contrato completa 6 meses.

Locação de prédios rústicos

Está, excepcionalmente, no Estatuto da Terra (Lei 4504/94). Pode ser feito portempo determinado ou indeterminado. Locação de imóveis urbanos só pode serfeita por tempo determinado.

Não é prédio rústico aquele localizado fora dos limites urbanos, habitado poralguém que não explora comercialmente.

Direitos do locador

1. Receber o pagamento do aluguel;2. Exigir uma das seguintes garantias na locação: caução em dinheiro ou de

bens. Se for em dinheiro, no máximo três vezes o valor do aluguel; tambémgarantia fidejussória ou, por último, seguro de fiança. Não poderá pedirmais de uma dessas garantias. Posso exigir que o fiador tenha um imóvel,mas isso não quer dizer que o imóvel dele esteja garantindo. Se o imóvelfor garantido, não se pode cobrar aluguel adiantado, como vimos;

3. Cobrar o aluguel antecipadamente se não for garantido;4. Promover ação de despejo, se o aluguel for de imóveis;5. Reaver a coisa após o vencimento da locação;6. Autorizar, por escrito, a cessão, a sublocação ou o empréstimo do prédio.

Separadamente! Dividir apartamento alugado com colegas da

21/9/2011 Direito Civil 28/05/10


133

Universidade é sublocar. Para isso os universitários precisam deautorização por escrito, não somente expressa, do proprietário. É umcontrato acessório formal, quando o principal não é. Caso raro.

7. Ser informado no caso de ocorrência de sublocação, cessão, empréstimoou sub-rogação. Eu, proprietário, loco para Lucas e autorizo, por escrito, asublocação. Aqui incidirão outros direitos e responsabilidades. E a sub-rogação? Não precisa ser autorizada por escrito, mas informada. Ocontrato de locação é cedível no caso de sucessão causa mortis. Exemplo:o pai, que mora com seus dois filhos, mora “de aluguel” na casa do seusenhorio. O pai morre. Os filhos, que lá moram, se sub-rogam nos direitosdo pai. O contrato de locação continua existindo. O proprietário só teráque ser informado de que, tendo o contratante morrido, o filho mais velhose sub-rogou nos direitos daquele.

8. Também ocorrerá no caso de separação consensual. Se a mulhersimplesmente manda seu marido embora, mas eles moravam numapartamento locado, num contrato feito entre o proprietário do imóvel e omarido expulso, ela continuará na condição de inquilina. A única exceçãoaqui é que a sub-rogação não precisará ser autorizada por escrito porque alei determina assim. Todos os outros terão que ser autorizadospreviamente por escrito.

Importante saber: não pode o senhorio ficar com bens deixados pelo inquilino.Acontece muito, especialmente em locação de prédio comercial. Não se podemreter os bens deixados pelo inquilino como pagamento, ou achando que elesforam deixados como dação em pagamento. O que o senhorio pode fazer?Ajuizar pedido de depósito dos bens.

Continuamos o contrato de locação depois. Veremos que esta aula é chata,cansativa, cheia de prazos e regras. Direitos do locador, direitos do locatário,deveres do locador, deveres do locatário... vamos tirar dúvidas numa aulapróxima.

1. Novo curso de Direito Civil – edição de agosto de 2009.

Eis aqui algumas perguntas respondidas sobre a recente alteração na Lei doInquilinato (8245/91, alterada pela 12112/09), encontradas no site da Vejaonline:

1. Que prazo o inquilino passa a ter para deixar o imóvel alugado, segundo a

nova lei?

Esse é um dos pontos que mais chama a atenção na nova lei. Antes, o inquilino podia

protelar a devolução do imóvel por até três anos. Agora, isso ocorrerá em no máximo 45

dias. A ação terá de ser resolvida em primeira instância na Justiça: em 15 dias deverá

ser concedida a ordem de despejo. O inquilino terá, então, 30 dias para sair do imóvel –

antes, o prazo era de seis meses. A lei é igual para imóveis comerciais ou residenciais.

2. O dono do imóvel pode pedir o imóvel de volta quando bem entender?

Não. O proprietário só pode pedir o imóvel de volta em situações específicas, como

atraso de pagamento (independente da causa da inadimplência) ou quando o inquilino

infringir uma das obrigações previstas no contrato de locação. O inquilino também corre

risco de despejo caso fique sem fiador ou outras formas de garantia de pagamento.

3. Se o proprietário receber uma oferta maior pelo imóvel e decidir despejar o

inquilino, este deverá ser indenizado?

21/9/2011 Direito Civil 28/05/10


134

Apenas se o contrato de locação ainda estiver em vigor. Neste caso, o proprietário

deverá pagar uma multa para o inquilino estipulada pela Justiça. Os responsáveis pelo

pagamento são o proprietário e o novo locador. Caso o contrato tenha acabado, o dono

do imóvel não é obrigado a renová-lo. A nova lei diz que o inquilino pode, no máximo,

tentar cobrir a proposta para evitar a perda da locação.

4. O inquilino pagará multa se quiser sair antes do término do contrato?

Sim, como ocorria antes. Porém, agora, o valor da indenização passa a ser

proporcional ao tempo que falta para o fim do contrato.

5. Quais as novidades em relação ao fiador?

Em contratos sem garantia – fiador ou seguro-fiança –, o inquilino que deixar de pagar o

aluguel poderá ser obrigado a sair do imóvel em 15 dias. Com essa nova garantia,

muitos proprietários deverão abrir mão da exigência de um fiador, facilitando a locação.

A nova lei diz ainda que o fiador poderá deixar o contrato, caso haja separação do casal

de inquilinos, morte do locatário ou ao fim do prazo inicial do contrato. Nesse caso, o

fiador continuará responsável pela fiança durante o período de 120 dias após a

notificação do locador. O inquilino tem o mesmo prazo para apresentar novo fiador.

6. Quem deve pagar o IPTU?

A nova lei permite que o proprietário entre em acordo com inquilino para que este arque

com essa despesa.

7. O inquilino de um imóvel comercial pode repassar o ponto para um terceiro?

Não. A única pessoa autorizada a fazer transações com o imóvel é o proprietário – ou a

imobiliária, se assim o proprietário preferir.

8. O preço do aluguel vai baixar devido a nova lei?

Especialistas apostam que sim. As novas regras devem provocar um aumento na oferta

de novos aluguéis: nesse caso, o mercado obedecerá à lei de oferta e procura.

9. Contratos assinados antes de a nova lei entrar em vigor serão alterados por

ela?

Não. A nova lei vai reger contratos feitos a partir do dia 25 de janeiro de 2010.

Fonte: http://veja.abril.com.br/perguntas-respostas/nova-lei-

inquilinato-2010.shtml, Acessível em 29/05/10 às 18:42.

21/9/2011 Direito Civil 28/05/10


135

Direito Civil


Locação - conclusão

19.4.2 – Obrigações do locador19.5 – Direitos e deveres do locatário19.5.1 – Deveres do locatário19.5.2 – Direitos do locatário19.6 – Transferência do contrato de locação19.6.1 – Sublocação19.6.2 – Cessão19.6.3 – Sub-rogação legal19.7 – Extinção

A aula de hoje tem muito conteúdo. Sexta-feira a professora estará aqui paratirar dúvidas. Dêem uma olhada em todos os artigos sobre locação, a partir doart. 565 do Código Civil.

Depois ainda temos três aulas, para ver fiança, depósito e mandato. Contratode seguro, infelizmente, não poderemos ver.

Obrigações do locador

1. Primeira obrigação do locador é a de entregar ao locatário a coisa alugadacom seus acessórios e em estado a servir ao uso a que se destina.Obviamente, a primeira obrigação é entregar a coisa locada. O que é“servir ao uso”? Não posso entregar uma casa sem torneiras. Predispõe-setambém que uma casa terá telhado. Também deve o locador manter o bemnesse estado. Não se pode deixar a água ser cortada por falta depagamento, ou deixar a casa sem telhas caso o vento tenha soprado forte.São benfeitorias necessárias, que importam manutenção da coisa. Se olocador não fizer, o que pode o locatário fazer? Exigir o cumprimento, quese cumpra a obrigação de fazer, indo a juízo se necessário. Se quiser, olocatário pode extinguir o contrato com base na exceptio non riteadimpleti contractus, se em defesa. Se não tiver sido acionado, ele mesmopode ajuizar alegando a cláusula resolutiva tácita. Por fim, o locatáriotambém pode reter o aluguel caso o locador não cumpra com suasobrigações.

2. Garantir o uso pacífico da coisa locada. Esta garantia engloba doisaspectos, duas obrigações: primeira é que o próprio locador não poderáturbar o uso pacifico da coisa. Ele não pode praticar atos que atrapalhemou que comprometam o uso e gozo da coisa. Exemplo: contrato em que seestabelece que o locatário não pode falar palavrões dentro do imóvel, numcaso em que o senhorio ficava a postos, com a orelha colada na porta,esperando um palavrão ser pronunciado do lado de dentro da casa. Olocador não pode entrar para ver se a casa está sendo bem cuidada. Olocador também tem que impedir que terceiros turbem ou atrapalhem o

21/9/2011 Direito Civil 31/05/10


136

uso da coisa. É normal andar de sapato, mas não é normal que, todas asvezes em que o vizinho de baixo ouvir passos, ele pegue a vassoura ecomece a bater no teto. Se o carro que você alugou for encontrado pelo realproprietário, que o reclama, é obrigação do locador resolver esseproblema.

3. Responder por defeitos ou vícios ocultos do bem locado. São os víciosredibitórios. Se o cano estourou, quem consertará é o proprietário.

4. Pagar impostos, taxas e quaisquer despesas extraordinárias que incidamsobre o imóvel locado. O imposto quem paga é o proprietário do bem. Seloquei um carro por 3 meses de um proprietário, não terei que pagar oIPVA. Quem paga o IPTU é o proprietário do imóvel. Pode-se combinarque o inquilino pagará o IPTU, desde que isso esteja expresso no contrato.E o condomínio? Também caberá ao inquilino, pois é uma despesaordinária. Se houver taxa extraordinária, ela ficará por conta doproprietário. E quem é que paga por uma reforma, ou pelo jardim queficará bonito, ou a decoração de Natal? Tudo isso é extraordinário, e quempaga é o proprietário. Isso é a regra. Pode ser avençado de modo diverso.Portanto, é completamente sem sentido que o proprietário ou aimobiliária exijam que o inquilino pague despesas extraordinárias paraque, ao final do contrato, ele seja ressarcido.

5. Fornecer recibo de aluguel ou encargos. Óbvio. Tudo que é pago gera odireito a receber recibo. Quem recebe pagamento tem a obrigação defornecer o recibo.

6. Indenizar benfeitorias úteis ou necessárias autorizadas, feitas pelolocatário. Benfeitorias voluptuárias, como sabemos, são pagas por quemas fez. Benfeitorias necessárias ou úteis são pagas pelo proprietário dobem. O locador só indenizará o locatário se tiver autorizado a benfeitoria.Imaginemos a situação: eu moro no imóvel locado, o cano estourou, aparede ficou coberta de mofo, e nada é responsabilidade minha; e quempaga é o locador. Chamei o encanador, que consertou, cobrando R$ 200,00por isso. Mas e se o próprio locador fosse encanador e, quando o locatárioo telefonasse para comunicar do gasto extraordinário que teve, aquelerespondesse: “mas eu sou encanador! Eu faria de graça! Não teressarcirei!” E também a imobiliária pode ter um encanador contratado,dentro do quadro de funcionários. Também o primo do locador pode serdono de uma loja de material de construção. Como são situações que olocatário não tem condições de saber, por tudo isso temos que informar olocador primeiramente. Excepcionalmente, no caso de não se encontrar olocador e a benfeitoria for urgente, ela poderá ser feita ou construída semaviso prévio. Isso deverá ser provado.

7. Dar preferência ao locatário ou sublocatário para adquirir o prédio locadoem igualdade de condições com terceiros.

8. Não exigir, por motivo de sublocação, quantia ou valor além do aluguel. Écontravenção penal, sob pena de prisão simples ou multa. Se eu,proprietário, loquei por R$ 500,00 para alguém e autorizei a sublocação,não posso cobrar valor extra quando souber que alguém que não olocatário está residindo no meu imóvel.

Deveres do locatário

1. Zelar pela coisa locada como se fosse sua.2. Servir-se da coisa locada exclusivamente para os usos convencionados. Se

21/9/2011 Direito Civil 31/05/10


137

for para uso comercial, não se pode usar o imóvel para dormir, nemreclamar do vizinho que, por acaso, alugou o imóvel comercial para usarcomo residência. Pode haver pedido de perdas e danos por abuso doinquilino, e pode-se rescindir o contrato. Temos exceções: não constituimudança de destinação o imóvel residencial que funciona também como:consultório médico, dentário, psicanalista ou escritório de advogado emum ou alguns cômodos. Segunda exceção, que não constitui mudança, éusar parte do imóvel como salão de beleza, desde que alguém more lá. Porúltimo, pequena escola. Tudo desde que alguém more lá, e que adestinação básica do imóvel seja a moradia.

3. Pagar o aluguel no prazo ajustado. Óbvio, dever básico.4. Restituir a coisa finda a locação no estado em que a recebeu salvo

deterioração natural ou uso regular. Tenho que devolver como recebi. Masa cortina necessariamente estará desbotada depois de 5 anos de contatocom o próprio ar.

5. Informar o locador sobre quaisquer danos que este deva reparar, outurbações de terceiros. Quando falamos que o locador tem a obrigação dereparar caso haja dano, claro que é dever do locatário informar oacontecimento.

6. Pagar encargos e despesas ordinárias. Enquanto quem paga as despesasextraordinárias é o locador, quem paga as ordinárias é o locatário.

7. Fazer reparações necessárias provenientes de uso regular da coisa.8. Dar garantia se o locador exigir. A fiança, que veremos depois, pode se

extinguir no meio do contrato de locação. É um contrato acessório, quepode ser feito por menos tempo que o principal. Se o locador aceitar, nãohá problema. Extinta a fiança, o locador pode exigir nova garantia.

9. Pedir prévio e expresso consentimento do locador para poder sublocar,ceder ou emprestar o imóvel locado. Direito do locador é obrigação dolocatário. Pedir autorização expressa. A jurisprudência firmouentendimento no sentido de ser escrita, não somente expressa.

Direitos do locatário

1. Exigir do locador:1. A entrega da coisa, quando concluso (celebrado) o contrato;2. O recibo de aluguel;3. Manutenção do bem;4. A garantia do uso pacífico da coisa;5. Responsabilidade pelos vícios ocultos.

2. Pedir ao locador relação escrita do estado do imóvel locado. Descrição dosbens acessórios. Se não for fornecida, não poderá pedir perdas e danosquando receber o imóvel de volta. Lei do inquilinato diz que vale a palavrado inquilino. Isso significa que, num caso extremo, porém não impossível,o locador, ao receber de volta seu imóvel, pode ter a surpresa de que nãohá lâmpadas no teto. O inquilino irá se defender dizendo que elas nãoestavam na relação escrita do estado do imóvel;

3. Reter o prédio alugado caso não seja ressarcido pelo locador no caso debenfeitorias necessárias ou úteis feitas com autorização; levantarbenfeitorias voluptuárias. Levantar é retirar, levar embora;

4. Ter preferência na aquisição do imóvel locado. Sou inquilino. Vou aocartório registrar o contrato de locação, que me dá direito real sobre obem. É para o inquilino exercer o direito de preferência. Victor é

21/9/2011 Direito Civil 31/05/10


138

proprietário de um imóvel e o locou para Venâncio. Viósgimo surge,interessado em adquirir o imóvel, mas sabe que tem um sujeito (Venâncio)morando nele. E convence Victor a vendê-lo. Viósgimo, neste caso, éterceiro de má-fé, caso o contrato de locação esteja registrado em cartório.Se não registrado, então Viósgimo é terceiro de boa-fé, e Venâncio, quetinha o direito de preferência, tem direito a indenização. Também pode-seregistrar em cartório que o comprador terá que honrar o contrato delocação, que só acabará em 2013. O inquilino deverá ter preferência naaquisição do imóvel, exceto no caso de:

Venda judicial;Permuta;Doação;Fusão, cisão ou incorporação;

5. Purgar a mora para evitar a rescisão contratual por no máximo 2 vezes.Atenção: Victor e Venâncio celebraram um contrato de locação. Noprimeiro mês e no segundo, Venâncio pagou regularmente. No terceiro,atrasou. No quarto, pagou em dia, e no quinto atrasou de novo. Só hádireito a purgar a mora duas vezes.

6. Ser despejado. Sim, é direito dele! É a ação própria para isso. Significa queo locatário/inquilino tem o direito a ser despejado por uma ação dedespejo, de forma regular e dentro da lei, e não por expulsão pelas mãosdo locador. Significa que o locador não pode ajuizar imissão na posse.

7. Sublocar, ceder ou emprestar o bem locado havendo consentimento prévioe expresso do locador.

Transferência do contrato de locação

Conceito de sublocação: consiste na concessão do gozo parcial ou total da coisalocada por parte do locatário. Victória tem uma casa de dois quartos. Locou acasa para Veneditina. Talvez ela, inquilina, queira dividir com alguém, entãoVictória autorizou a sublocação. Veneditina encontrou Verusca, que sublocouo quarto. É um contrato de sublocação. Quantos contratos temos? Dois. Quem éparte do contrato de sublocação? Veneditina e Verusca. E quem é parte nocontrato de locação? Victória, a proprietária, e Veneditina. Qual a relaçãoentre Victória e Verusca? Nenhuma! Não há relação jurídica nenhuma entreelas duas, entre a proprietária e a sublocatária. Se houver problema noquartinho que ela subloca, ela resolverá com a Veneditina. Atenção: só existe ocontrato de sublocação porque é existe o de locação, portanto aquele éacessório. Significa que o contrato de sublocação segue o de locação, que é oprincipal. Pode permitir tudo que o principal permite, mas não pode permitirmais. A sublocação não pode ter aluguel de R$ 550,00 caso o aluguel da locaçãoseja de R$ 500,00. Veneditina pode inclusive sublocar a casa inteira, desde quenão cobre mais do que está pagando para Victória. São duas relações jurídicas,dois contratos, com as partes: locador e locatário, e sublocador e sublocatário.Os direitos que o locatário tem o sublocatário também tem. Os mesmos direitosque o locador tem o sublocador também tem, em sua relação com osublocatário. E se sobrevier problema no carpete do quarto da Verusca? Elapede para Veneditina a reparação, que por sua vez pede para Victória. Tudoem cadeia.

Não há contrato de locação entre Victória e Verusca. Veneditina foi embora eVerusca continua morando no imóvel de Victória. Já que era obrigação dela

21/9/2011 Direito Civil 31/05/10


139

(Veneditina), como locatária, ir embora com o final do prazo, então também oera a de Verusca. Assim, contra quem Victória terá que ajuizar ação dedespejo? Contra Veneditina! Mas ela não está presente; morreu ou mudou paraas Ilhas Fiji. Então, excepcionalmente neste caso, Victória, a proprietária,poderá ajuizar contra Verusca, a sublocatária. É uma exceção.

Importa saber em nome de quem estava o contrato.

Veneditina tem direito de preferência. Mas Viloska também terá, sendo asegunda da cadeia de preferência. Os direitos e obrigações são iguais nestecaso. Assim, se Victória deseja vender o imóvel, ela deverá oferecerprimeiramente para Veneditina; caso esta recuse, Victória terá a obrigação deoferecer para Verusca antes de colocar no mercado.

Cessão do contrato de locação

Consiste na transferência a outrem da posição contratual do locatário.Imaginemos uma situação: Victória alugou a casa para Veneditina. Aquela,precavida, estipulou prazo de 30 meses. Por que mesmo? Regras da denúnciacheia e denúncia vazia. Mas Veneditina só irá morar em casa durante um ano.Então ela convence a proprietária a fazer uma cessão do contrato. Veneditinaencontrou Viloska, sua amiga, que quer continuar locando o imóvel. EntãoVeneditina cederá o contrato de locação para Viloska, que se sub-rogará nosdireitos e obrigações daquela. Qual é a vantagem para Veneditina? Não pagarmulta. Para Viloska, como esta só quer alugar por um ano e meio, ela então nãoterá que ficar os dois anos e meio, que foi a imposição de Victória, quemestabeleceu os termos do contrato versando sobre imóvel de sua propriedade. Éo mesmo contrato, e não haverá aumento. E a vantagem para Victória será queela poderá denunciar sem motivo, por meio de denúncia vazia.

Sub-rogação legal é a transferência de outrem na posição contratual por forçade lei. Em quais casos a lei diz que haverá sub-rogação? Aluguel está no nomedo marido, que morreu. A mulher continua alugando. Os filhos também, caso opai, locatário, faleça.

Extinção do contrato de locação

1. Distrato;2. Implemento de cláusula resolutória expressa;3. Perda total da coisa locada;4. Perda parcial ou deterioração do bem por culpa do locador ou locatário;5. Vencimento do prazo contratual;6. Desapropriação do prédio locado. Lei do inquilinato, portanto. É

automático;7. Morte do locatário do imóvel se não tiver sucessores nem sublocatário;8. Resilição unilateral por inexecução contratual ou infração à lei. Usar

imóvel comercial como se fosse residencial;9. Extinção do usufruto se o contrato for ajustado pelo usufrutuário;

10. Falência de um dos contratantes, em caso de empresa.

21/9/2011 Direito Civil 31/05/10


140

Direito Civil

segunda-feira, 7 de junho de 2010

Mandato

20.1 – Conceito

20.1.1 – PartesMandanteMandatário

20.2 – Características20.3 – Classificação20.4 – Instrumento do mandato20.4.1 – A procuração20.4.2 – Substabelecimento20.5 – Capacidade20.6 – Poderes conferidos no mandatoProcuração “ad negotia”

EspecialGeral

Procuração “ad judicia”20.7 – Obrigações do mandatário20.8 – Obrigações do mandante20.9 – Hipóteses de irrevogabilidade do mandato20.10 – Extinção do mandato

Hoje vamos ver o contrato de mandato. Depois vamos para fiança, depósito eacabamos!

Conceito de mandato: contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderespara, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses.

O mandatário recebe poderes para praticar atos em nome do mandante. Nãotem grandes segredos. Eu confiro poderes ao Yuri para comprar seis pães napadaria para mim. Isso é mandato! “Faça isso para mim?” Fazemos isso o diainteiro.

Partes: mandante e mandatário. Aquele confere poderes a este.

Características do mandato

Os atos praticados pelo mandatário em nome do mandante vinculam-no. Sealguém fizer algo em meu nome, mediante contrato de mandato, a pessoa mevinculará. Posso pedir que alguém compre algo para mim na padaria e incluana conta que tenho lá. No final do mês, terei que pagar, mesmo que não tenhasido eu quem pessoalmente comprou. Quem comprou imediatamente foi o

21/9/2011 Direito Civil 07/06/10


141

mandatário, mas a compra e venda se reputa celebrada por mim.

E se mandei comprar seis pães e Yuri, o mandatário, comprou sete? Não estouvinculado ao excesso.

O mesmo se o contrato estiver extinto. Se os termos do contrato preveem que omandatário terá que praticar determinado ato hoje, se praticados amanhã elesjá não terão validade.

Atos realizados pelo mandatário em nome dele próprio não vinculam omandante. Claro.

Atos que não podem ser praticados por meio de mandato

Ninguém pode, por exemplo, passar procuração para alguém fazer concursopúblico em seu lugar. Seria muito fácil pedir que um professor ou alguém que jáfoi aprovado fizesse a prova em seu nome. Também não se pode passarprocuração para prestar serviço militar nem fazer testamento.

Observação: casamento pode ser feito por procuração. Não existe um roltaxativo de atos que podem e que não podem ser praticado por meio demandato. Os atos, em sua grande maioria, podem sim ser praticados por meiode procuração.

Classificação do contrato de mandato

Unilateral ou bilateral? Unilateral. O mandante não tem obrigações, emregra. Pode se tornar bilateral se, durante sua execução, gerar efeitos àparte contrária por fato superveniente. ¹Oneroso ou gratuito? Gratuito, via de regra. Não se perde dinheiro com omandato ao se mandar alguém comprar pães. Não devemos confundir omandato em si com o ato praticado pelo mandatário, que pode seroneroso, como é a compra e venda dos pães. Excepcionalmente o mandatopode ser oneroso. Exemplo: advogado. É um contrato de mandato. Aatividade do advogado também inclui uma prestação de serviços, mas nãosão a mesma coisa. O mandato é obrigatório para que então o advogadopreste os serviços. Se oneroso, o mandato se torna bilateral.Comutativo ou aleatório? Essa classificação não se aplica ao contrato demandato pois é um contrato unilateral.Típico ou atípico? Típico e nominado. Existe previsão legal no Código Civila partir do art. 653.Solene ou não solene? Não solene.Paritário ou de adesão? Qualquer um dos dois.Consensual ou real? Já existe mandato na hora que eu peço que faça, ou sóexiste na hora em que o mandatário efetiva o ato? É consensual. Hámandato e vinculação desde o momento desde a conclusão do contrato.Principal ou acessório? Eminentemente acessório! Sim, porque ele servepara preparar outros atos que há por serem executados.De execução instantânea ou diferida? Diferida.Preliminar ou definitivo? Definitivo.Pessoal ou impessoal? Pessoal, óbvio. Não se pode deixar qualquer pessoa

21/9/2011 Direito Civil 07/06/10


142

fazer algo por você. Claro que é feito em função das característicaspessoais de cada um e claro que extingue com a morte. É intuitu personaemesmo.Por prazo indeterminado ou determinado? Qualquer um dos dois.Exemplo: “realize este negócio!” quando realizado, o contrato se extingue.

Instrumento do mandato

O instrumento é a procuração. Não fazemos um papel formal escrito “contratode mandato”. Basta a procuração, que não é solene. Porém a lei diz que omandato pode ser tácito, feito de forma verbal, então a procuração não éindispensável. A procuração é o instrumento, porém não é documentoindispensável para a validade do contrato de mandato.

Art. 657: “A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o atoa ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebradopor escrito.”

Não deixem de ler todos os artigos sobre o contrato de mandato. Este artigo 657fala que só é aceito mandato verbal em caso de atos que dispensaminstrumento público, ou seja, para atos que precisam de instrumento público,precisa-se de uma procuração registrada em cartório. Para comprar uma casapara mim, Yuri precisará de uma “procuração pública” passada por mim.

Substabelecimento

Conceito: ato pelo qual o mandatário transfere ao substabelecido poderes quelhe foram conferidos pelo mandante. Vamos entender. O mandante diz aomandatário: compre seis pãezinhos corados para mim ali na padaria do SeuJosé. Yuri, ninguém sabe por que, dirige-se ao seu amigo Yamandu e diz:"Yamandu, compre para o Leo seis pães na padaria do Seu José”. Isso foi umaobrigação transferida, uma obrigação substabelecida. Yuri também poderátransferir com reserva de poderes: “quem for primeiro à padaria avisa o outroque foi”. Significa que Yuri transferiu mas reservou poderes para si, qual seja,para praticar o mesmo ato.

O substabelecimento, portanto, pode ser feito com ou sem reserva de poderes.Se não há reserva, o mandatário sai da relação e sobra somente o mandante e oterceiro.

São três situações em que podemos ter substabelecimento. Podemos ter ummandato com autorização para substabelecer. Quanto às responsabilidades domandatário no substabelecimento, temos três hipóteses:

Procuração com poderes para substabelecer: O mandatário não responde pordanos causados pelo substabelecido. Exemplo: Yuri passou para Yamandu, quecomprou oito pães branquelos, quando pedi que fossem comprados somenteseis e bem corados. Qualquer problema será resolvido entre o mandante (eu) eo substabelecido (Yamandu).

Mandato sem menção sobre o substabelecimento: o mandatário só responde

21/9/2011 Direito Civil 07/06/10


143

por prejuízos causados ao mandante em função de comportamento negligentedo substabelecido. Yamandu foi comprar pães e voltou com pães brancos. Mase se não tinha pães mais dourados? Yamandu não foi negligente. Se houver algoa reclamar e houver negligência do terceiro, a responsabilidade é domandatário, que foi quem assumiu o compromisso.

Proibição expressa do substabelecimento: Yuri, e mais ninguém, comprará ospães. Também sem saber por que motivo, Yuri resolveu passar a obrigação paraYamandu, mesmo sabendo que não poderia fazê-lo. Pode acontecer mesmo semautorização. Neste caso, o mandatário responde por todos os atos dosubstabelecido. Caso fortuito, força maior, culpa, dolo, negligência, imperícia,imprudência, o que for. Exceto se comprovar que o caso teria ocorrido mesmosem o substabelecimento. Yuri mandou Yamandu comprar os pães. Não haviapães “morenos” na padaria. E nenhum dos dois tem carro para ir a outro lugar.Se Yuri tivesse ido, também não encontraria pães morenos. Neste caso esomente neste, Yuri não responderá pelos atos do Yamandu. O ato não seránecessariamente nulo nem anulável; cada situação será analisada. Pode sercaso somente de indenização.

Capacidade

Quem é capaz? Qualquer agente capaz, conforme dito no art. 104 (sem jamaisabandonar a ideia dos arts. 3º e 4º). Porém, no art. 666 está dito que “o maiorde dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário,mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regrasgerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.”

O maior de 16 anos e menor de 18 pode ser mandatário. Mas o mandante nãoterá nenhuma ação contra ele.

Poderes conferidos no mandato

Temos dois tipos: mandato ou procuração ad negotia, e mandato ouprocuração ad judicia. A procuração ad negotia pode ser geral ou especial. Aprocuração geral, também chamada de “procuração conferida com poderesgerais” será apenas para atos de administração. O que são atos deadministração? Não se podem vender, doar, hipotecar, bens do mandante,somente administrá-los: locar, emprestar, mas nenhum ato de disposição.Posso, na condição de mandatário, praticar todos os atos com uma procuraçãocom poderes gerais, exceto os de disposição. Para eles, precisamos de umaprocuração com poderes especiais.

Procuração ad judicia: é aquela outorgada para o foro em geral para praticaratos judiciais. Esta especificamente é, ao mesmo tempo, mandato e prestaçãode serviços. Serve como documento essa prestação. Só é outorgada a pessoahabilitada para atuar em juízo, ou seja, pessoa inscrita na OAB. Se não for, osatos serão nulos. Cabe mencionar ensinamento dos autores Gagliano &Pamplona quanto à ordem de surgimento dos dois contratos quando alguémconstitui um advogado. Ensinam os autores que primeiramente o clientecelebra um contrato de prestação de serviços com seu advogado, para que,quando a ação for proposta, aí sim surgirá o contrato de mandato.

21/9/2011 Direito Civil 07/06/10


144

E em caso de cassação da carteira da Ordem dos sujeitos que praticaram atospara outrem? O que fazer com os atos que já aconteceram? Em interpretaçãobem restrita, os atos, quando praticados, o foram por quem estava habilitado etinha a carteira. Declarar a nulidade de todos seria gerar uma grandeinsegurança para o representado.

Para firmar compromisso também são necessários poderes especiais.

Também a procuração pode ser restrita à prática de um único ato. Exemplo:contestar ação tal.

E se eu não tiver procuração? Posso atuar? Excepcionalmente sim, com até 15dias para apresentar a procuração. Se o correio estiver em greve, pode-seprorrogar por mais 15. Mais que isso, os atos praticados pelo advogadoretornam ao status quo ante. Estudamos isso na parte geral de DireitoProcessual Civil.

Obrigações do mandatário

1. Agir em nome do mandante dentro dos poderes conferidos na procuração.E se ele extrapolar? O mandatário poderá extrapolar de duas formas.Falei para Yuri comprar seis pãezinhos corados na Padaria do seu José.Mas Yuri pode ter chegado à padaria e simplesmente pedido que Seu Joséincluísse os pães na minha conta, e o comerciante ter deixado de pedir queYuri mostrasse o instrumento de procuração expedido por mim, e não terfalado nada. Significa que ele foi negligente. Então aqui o negócio seráfeito, seu José terá prejuízo, pois entregou os pães para o Yuri. Neste caso,Seu José poderá ajuizar contra Yuri, pois estava na condição de terceironegociante e porque ignorava que a procuração limitava o poder àaquisição de seis, e não oito pães. Mas a situação poderá ser oposta: Yuridiz ao padeiro: “o senhor tem seis pães?” que responde: “sim, mas levaoito que tá no mesmo preço! Eu sei que o Leo, que te mandou aqui, vaiquerer!” Excedeu, mas Seu José sabia que estava além do que Yuri foidesignado a fazer. Neste caso Seu José assumiu o risco de ter vendido osdois excedentes, e arcará com o prejuízo. Se não soubesse que estavaextrapolando, poderia exigir do Yuri a reparação do prejuízo.

2. Agir com zelo necessário para o negócio e para a defesa dos interesses domandante, respondendo pelos prejuízos que este experimentar. Passoprocuração para Yuri comprar um carro para mim, já que sei que eleentende de automóveis. Ele deixa de prestar atenção e compra um carrodeteriorado. Ele responderá, mesmo que só por culpa;

3. Transferir ao mandante todas as vantagens do negócio. Dei procuraçãopara Yuri comprar Fiat Uno ano 2000. Dei R$ 30 mil para ele. Eleconseguiu comprar por 25 mil. Ele embolsará os R$ 5 mil de diferença?Não. Se tiver comprado um carro melhor ou mais novo, ele estaráextrapolando o objeto do mandato;

4. Prestar contas de sua gerência ao mandante. Art. 668: “O mandatário éobrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe asvantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja.” Yuricomprou o carro por 25 mil. Veio dirigindo até minha casa, mas nocaminho bateu e o conserto custou R$ 2 mil. Ele poderá compensar o lucro(a diferença entre o valor que eu lhe dei, R$ 30 mil) com o prejuízo (R$ 2mil) ou não? Não compensar os prejuízos que causou com os proveitos que

21/9/2011 Direito Civil 07/06/10


145

obteve;5. Apresentar o instrumento de mandato às pessoas com quem negociar em

nome do mandante. Art. 673: “O terceiro que, depois de conhecer ospoderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante domandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeuratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente.”;

6. Concluir negócio já iniciado até ser substituído. Art. 674: “Embora cienteda morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve omandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora.”Se começou e o mandato expirou, o mandatário terá que concluir.

Obrigações do mandante

1. Honrar as obrigações assumidas pelo mandatário em seu nome. Art. 675:“O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelomandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar aimportância das despesas necessárias à execução dele, quando omandatário lho pedir.”;

2. Adiantar importâncias necessárias ao negócio. Nada deverá sair do bolsodo mandatário;

3. Reembolsar despesas efetuadas pelo mandatário com juros, se for o caso.Aqui é possível o direito de retenção. Se o carro comprado por Yuri tiver oóleo trocado, ele poderá reter até eu indenizar pelo dispêndio que ele teve;

4. Indenizar o mandatário por quaisquer prejuízos;5. Em caso de mandato oneroso, pagar a remuneração ajustada.

Hipóteses de irrevogabilidade do mandato

1. Quando o contrato contiver cláusula de irrevogabilidade. Art. 683:“Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandanteo revogar, pagará perdas e danos.” Enquanto não feito o negócio, omandato não pode ser desfeito;

2. Se for relativa a negócio bilateral ou em favor exclusivamente domandatário;

3. Se conferir poderes para atuar em causa própria. Geralmente os mandatossão conferidos em favor do mandante. Mas temos mandatos quebeneficiam o mandatário. Isso é um mandato em causa própria. Art. 685:“Conferido o mandato com a cláusula “em causa própria”, a sua revogaçãonão terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes,ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferirpara si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas asformalidades legais.”;

4. Mandato que contenha poderes de cumprimento ou confirmação dosnegócios. É o mandato em que nele lemos: “confiro poderes ao Yuri pararealizar negócio e só se extingue após a confirmação da realização donegócio.”

Extinção do mandato

21/9/2011 Direito Civil 07/06/10


146

1. Primeiro caso é pela revogação ou renúncia. Quem revoga o mandato? Omandante. Quem renuncia é o mandatário. Então quando falamos que omandato é irrevogável, quem não pode desistir é o mandante. Omandatário pode desistir a qualquer momento. Significa que o contrato seresolve por resilição unilateral;

2. Pela morte ou interdição de uma das partes. O mandato em causa próprianão se extingue pela morte. Se passo a procuração para Yuri comprar ocarro e eu morro em seguida, mas sem que meu mandatário fique sabendo,tanto que efetiva a compra três dias depois, o mandato continua valendo.Significa então que o ato obrigará meus herdeiros;

3. Pela mudança de estado. O que quer dizer isso? Estado civil. O inciso III,do art. 682 não tem mais utilidade: “Cessa o mandato: [...] III - pelamudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou omandatário para os exercer;”. Antes, a mulher casada precisava daautorização do marido para expedir mandato. Se solteira, ela poderiaexpedir a procuração independente de autorização de ninguém, desde quecapaz. Esta hipótese de extinção do mandato existe ainda no caso deincapaz que se torna capaz;

4. Pelo término do prazo ou conclusão do negócio: “é realizável o negócio atétal data.”;

5. Por último, pela nomeação de outro mandatário para o mesmo negócio.

1 – Da obra de Gagliano & Pamplona.

21/9/2011 Direito Civil 07/06/10


147

Direito Civil

sexta-feira, 11 de junho de 2010

Depósito e troca

22.1 – Conceito de depósito22.2 – Classificação22.3 – Modalidades22.3.1 – Voluntário ou convencional22.3.2 – Depósito necessário22.3.2.1 – Legal22.3.2.2 – Miserável22.3.2.3 – Hospedeiro22.3.2.3.1 – Excludentes de responsabilidade22.4 – Depósito regular22.5 – Depósito irregular22.6 – Depósito judicial22.7 – Direitos do depositário22.8 – Obrigações do depositário22.9 – Direitos do depositante22.10 – Deveres do depositante22.11 – Extinção do depósito

23 – Troca23.1 – Conceito23.2 – Troca de valores desiguais

Vamos ao depósito, o antepenúltimo contrato que vamos ver!

Conceito: contrato pelo qual uma das partes, o depositário, recebe da outra, odepositante, um bem móvel, obrigando-se a guardá-lo temporária egratuitamente para restituí-lo quando lhe for exigido.

Sem grandes segredos já sabemos as partes: depositante e depositário. “Cuidade minha bolsa enquanto vou ao banheiro?” É depósito. Não é para usar, é paracuidar. Se fosse para usar, seria um contrato de comodato. Excepcionalmenteno contrato de depósito pode-se autorizar o uso, mas é exceção, e, comoveremos, não desnaturará o contrato de depósito.

Também opera-se quando guardamos o carro no estacionamento do CEUB. Ouquando o vizinho vai viajar e pede para cuidarmos do cachorrinho dele.

Natureza jurídica do depósito

Olhando o conceito já podemos saber algumas características:

21/9/2011 Direito Civil 11/06/10


148

1. Unilateral ou bilateral? Unilateral. Quem recebe tem que cuidar, quementregou não tem a obrigação de fazer mais nada. Isso se gratuito. Seoneroso, será bilateral.

2. Oneroso ou gratuito? Gratuito, em regra. Excepcionalmente pode havercontrato de depósito oneroso.

3. Típico ou atípico? Típico e nominado.4. Solene ou não solene? Não solene. Entretanto, para se comprovar o

depósito voluntário, precisa-se de um instrumento escrito. Mas ele nãosignifica que seja uma solenidade. Art. 646: “O depósito voluntário provar-se-á por escrito.”

5. Paritário ou de adesão? Qualquer um dos dois.6. Consensual ou real? Real. Só existe quando a pessoa recebe o bem

depositado. Não é quando ela se obriga a receber.7. De execução instantânea ou diferida? Diferida. Não pode o bem ficar

depositado por somente um instante de tempo.8. Pessoal ou impessoal? Pessoal. Você não entrega coisa para qualquer

pessoa. Diferente da compra e venda. Aqui há confiança no depositário,mesmo sendo oneroso. Não perde a característica da pessoalidade, que éessencial 1.

9. Por prazo indeterminado ou determinado? Determinado 2.10. Também é definitivo, não preliminar, e principal, não acessório.

Modalidades

Contrato típico é o depósito voluntário, ou convencional, que é aquele queresulta da livre vontade das partes. O depositante pode escolher o outrocontratante, o depositário. Este tipo de depósito, especificamente, só secomprova por escrito.Contrato de depósito necessário: diferente do voluntário, é aquele em quea parte não escolhe livremente o outro contratante. Independe da vontadedas partes. Quem o faz precisa fazê-lo. Em geral decorre de fatosimprevistos. Subdivide-se em três:

Contrato de depósito legal: é determinado por lei. Pergunta: estouandando na rua, vejo uma nota de R$ 100,00, o que devo fazer?Embolsar? Não, poxa; isso é crime (CP, art. 169, parágrafo único,inciso II). Devo, portanto, devolver à autoridade competente! É umdepósito necessário, pois imposto por lei. Outro caso que temos éaquele em que Boça está na administração dos bens de Joselitoquando este é declarado incapaz. Automaticamente Boça se tornadepositário desses bens, até que se determine um depositáriodefinitivo.Depósito miserável: é o que decorre de uma calamidade pública.Jogar o colchão e o criado-mudo para o vizinho em caso deinundação. Nem se pensa para quem se jogarão os bens quando aágua invade a casa; é quem está lá presente no momento, o homemque passa no barquinho que Deus enviou bem na hora. 3

Depósito hospedeiro: é aquele em que figura na condição dedepositário o dono de estabelecimento de hospedagem de qualquertipo. Pode se tratar de um hotel, pensão, escola, alojamento ouhospital, para citar alguns exemplos. A bagagem dos viajantes,hóspedes, alunos de escolas. Minha mala deve ser cuidada pelo hotelenquanto eu estiver passeando. O mesmo quando Hermes vai fazer

21/9/2011 Direito Civil 11/06/10


149

sua cirurgia em um hospital, em que ele leva sua pequena sacola depertences. Renato, dono do hospital, deverá cuidar dos bens deHermes. E também a mala transportada por companhia aérea: é umcontrato de transporte misturado com de depósito. Por fim, afaculdade também se responsabiliza por objetos deixados em salaenquanto os alunos estão no intervalo, salvas as...

Excludentes de responsabilidade do hospedeiro

1. Objetos de alto valor, quantias vultosas ou joias;2. Celebração de convenção com o hóspede. Não basta a manifestação

unilateral de vontade, como “não nos responsabilizamos por objetosdeixados nos quartos”;

3. Provar que o prejuízo não poderia ter sido evitado;4. Caso fortuito ou força maior (art. 650, quase imbricado com a hipótese

acima);5. Se houver culpa do hóspede.

Observação: disponibilizar bicicletário é se responsabilizar pelas bicicletas alideixadas.

Depósito regular: quando falamos em modalidades, temos duas:voluntário ou necessário. Há outras classificações. Depósito regular é odepósito de coisas infungíveis. Podemos ter um depósito regular econvencional.Depósito irregular: de coisas fungíveis ou consumíveis. Típico exemplo é opróprio depósito de dinheiro em banco. É contrato de depósito. O banconão poderá falar que meu dinheiro que estava depositado foi roubado.Porém, se o dinheiro tiver sido usado para investimento, aí já estaremosfalando de mútuo em dinheiro, mais do que depósito, pois há uso! Odepósito de grãos em armazéns gerais também é um exemplo de depósitoirregular, pois as coisas ali depositadas são fungíveis. Vale pelo gênero damercadoria.Depósito judicial: determinado pelo juiz. Também é chamado, muitasvezes, de sequestro. O juiz determina que alguém irá cuidar até que sedetermine o definitivo depositário ou se lhe atribua a propriedadepermanente a alguém.

Direitos do depositário

1. Receber do depositante as despesas necessárias feitas com a coisa eindenização de prejuízos. “Você pode ficar com meu cão?” – pede Joselitoa Boça. Quando Joselito vem buscá-lo, Boça lhe passa a conta das raçõesconsumidas pelo animal, que são despesas regulares, e também a contacom as novíssimas mesas compradas pelo depositário já que o pequenocachorro também roeu os pés das anteriores. Isso é indenizar pelosprejuízos causados pela coisa.

2. Reter a coisa até que se pague a remuneração devida, desde que oneroso;3. Exigir remuneração pactuada. Evidente;4. Requerer o depósito judicial da coisa quando não a puder guardar e o

depositante não a quiser receber. A qualquer tempo cabe resilição

21/9/2011 Direito Civil 11/06/10


150

unilateral desse contrato;5. Compensação caso se funde em outro depósito. Tenho um depósito com

Amanda, e devo-lhe R$ 150,00 por isso. Ao mesmo tempo tenho R$ 100,00 areceber. Compensamos, e fico-lhe devendo apenas R$ 50,00.

Obrigações do depositário

1. Guardar a coisa com cuidado e diligência e responder por suadeterioração ou perda se contribuiu com dolo ou culpa. Art. 629: “Odepositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositadao cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como arestituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija odepositante.” Se Boça contratou com Joselito que cuidaria de seu cão, masesqueceu o portão aberto, o depositário terá a indenizar o depositante.

2. Não utilizar a coisa depositada sem autorização do depositante. Note queo uso, caso autorizado, não transforma contrato em outro. Asresponsabilidades não alteram. Se alterassem-se as responsabilidades, umcaos se instalaria: uma parte poderia alegar que houve mudança nocontrato, enquanto outra diria que o contrato não se alterou pois as partesnão conversaram sobre isso, enfim: simplifica-se pela proibição;

3. Manter a coisa no estado em que recebeu. Art. 630: “Se o depósito seentregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado semanterá.”

4. Restituir a coisa ou equivalente na data e local estipulados salvos os casosdos arts. 633 e 634. Art. 633: “Ainda que o contrato fixe prazo àrestituição, o depositário entregará o depósito logo que se lhe exija, salvose tiver o direito de retenção a que se refere o art. 644, se o objeto forjudicialmente embargado, se sobre ele pender execução, notificada aodepositário, ou se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foidolosamente obtida.” Como assim? Vamos entender essa expressão“dolosamente obtida”: se algum conhecido seu lhe aparece correndo comuma pesada maleta na mão, pedindo que você guarde-a em sua casa, vocêpoderá desconfiar, pelo fato de aquele sujeito ter má reputação, serusuário de crack, já ter passagem pela polícia por roubo, dano e pequenosfurtos e ter praticado vadiagem quinze anos atrás, que ele obteve omaterial dolosamente. Pode ser produto de crime ou haver objetos comodrogas e armas de uso restrito. Neste caso, você, se tiver aceitado odepósito, não precisará devolvê-la. Caso contrário sim.

Art. 634: “No caso do artigo antecedente, última parte, o depositário, expondoo fundamento da suspeita, requererá que se recolha o objeto ao DepósitoPúblico.” O depositário se exime da responsabilidade.

Direitos do depositante

1. Exigir a restituição da coisa com seus acessórios a qualquer tempo.Complementa-se com a obrigação do depositário de devolver. Mesmoantes do prazo estipulado. Deixei a geladeira para Amanda cuidar por seismeses. Não tem lógica ela se opor à restituição e querer reter;

2. Impedir o uso da coisa. Também há complementação com a obrigação dodepositário de não usar a coisa salvo autorização do depositante;

21/9/2011 Direito Civil 11/06/10


151

3. Exigir a conservação da coisa.

Deveres do depositante

1. Se o contrato for oneroso, pagar a remuneração convencionada. Se nãopagar, o depositário poderá reter. Exceção se tem no contrato dehospedagem em hotéis: o hotel não tem o direito a reter as malas dohóspede. Acontece de vez em quando;

2. Reembolsar o depositário por despesas necessárias e indenizá-lo deprejuízos;

3. Responder pelos riscos do contrato. Pergunta de prova: por que odepositante responde pelos riscos do contrato? Res perit in domino. Nãosendo por culpa do depositário, a coisa parece para o dono.

4. Dar caução idônea se exigido. Joselito, naquela ocasião, deixou seu cãopara Boça cuidar. “Deixo você tosar e tudo! É porque eu estou indo lá proSul e...” “Opa!” – interrompe Boça – “Você vai pro Rio Grande do Sul é?Pois faça o favor de me deixar R$ 75 mil de caução, só para o caso de vocênão aparecer mais e me deixar com este vira-latas para sempre!”

Extinção do depósito

Hipóteses de extinção:

1. Vencimento do prazo;2. Resilição unilateral;3. Perecimento da coisa;4. Morte ou incapacidade do depositário. A obrigação não se transfere; é um

contrato intuitu personae.5. Pelo decurso do prazo de 25 anos. O contrato se prorroga por tempo

indeterminado.

O contrato de troca

Muito grande este contrato!

Conceito: contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outraque não seja dinheiro.

Temos um artigo apenas, o 533. “Aplicam-se à troca as disposições referentes àcompra e venda, com as seguintes modificações:

I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará pormetade as despesas com o instrumento da troca;

II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes edescendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge doalienante.”

Trocar apartamento por bicicleta é uma doação dissimulada. É isso que oCódigo chama de troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes.

21/9/2011 Direito Civil 11/06/10


152

Não há muitos segredos mesmo. Para saber troca, deve-se saber a compra evenda.

Aula que vem: fiança.

1. Apesar de os autores Pamplona & Gagliano discordarem de que o0contrato é intuitu personae, admitindo não estarem de acordo com amaioria dos doutrinadores mais tradicionais. Aponta, também citandoMaria Helena Diniz, que ultimamente o contrato de depósito tem perdidoseu caráter de pessoal. Hoje em dia celebra-se contrato de depósito comquase qualquer pessoa, com empresas, pessoas que, na verdade, nãoconhecemos pessoalmente. Isso vale tanto para o hotel, que guarda suasmalas enquanto você vai dar um passeio pela cidade visitada, e mais aindapara o contrato de depósito celebrado com um Shopping ao estacionar ocarro no estacionamento.

2. Lembrando os mesmos autores que nada impede que o contrato tambémse celebre por tempo indeterminado, desde que oneroso, devendo odepositante arcar com os ônus correspondentes. Também pontuam que aclassificação em comutativo ou aleatório não é cabível para o contrato dedepósito.

3. Era uma vez um homem que ficou ilhado no telhado de uma casa num diade forte chuva que inundou toda sua cidade. Ele não sabia nadar. A águaia subindo, e um homem passa numa canoa, remando, e pergunta-o sedeseja embarcar para um lugar seguro. O desabrigado recusa, dizendo aobom samaritano: "não, obrigado, mas Deus vai me tirar dessa." A águacontinuava subindo de nível, já atingindo as janelas da pequena casa. Umsegundo homem num barco passa pela casa, vê o sujeito em preces e lheoferece carona. O homem recusa novamente dizendo que Deus irá salvá-lo.E horas se passam. Novamente um barco passa quando a água está paraultrapassar o telhado. O transeunte oferece ajuda, mas o religioso recusamais uma vez. Ele está certo que Deus o salvará. Essa foi a última chance; ohomem se afoga. Chegando ao céu o sujeito reclama com Deus: "poxaSenhor, eu te dediquei toda minha vida e não me ajudou por quê?" Deuslhe responde: "não enche o saco, te enviei três barquinhos!"Dizia um provérbio chinês que a flecha atirada, a palavra proferida eoportunidade perdida são coisas que não voltam mesmo.

21/9/2011 Direito Civil 11/06/10


153

Direito Civil

segunda-feira, 14 de junho de 2010

Fiança

24.1 – Conceito24.2 – Partes24.3 – Natureza jurídica24.4 – Espécies de fiança24.4.1 – Convencional24.4.2 – Legal24.4.3 – Judicial24.5 – Da pessoa do fiador24.6 – Efeitos da fiança24.6.1 – Benefício de ordem24.6.2 – Solidariedade dos fiadores24.7 – Obrigações do fiador24.8 – Direitos do fiador24.9 – Extinção da fiança

Conceito de fiança: contrato pelo qual uma pessoa garante satisfazer ao credoruma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra. Vamosentender: o fiador garante satisfazer uma dívida em favor do credor caso seudevedor não a cumpra. Partes no contrato de fiança, portanto, são credor,devedor e fiador, certo? Quem será o afiançado? O devedor? Exatamente.Vejam que o contrato de fiança não existe por si só. Também ele deverá ter umobjeto. É um contrato do gênero garantia. Uma é a garantia real, como openhor, a hipoteca, qualquer bem móvel, caução, etc. A fiança, por sua vez, éuma garantia pessoal, também chamada de fidejussória. Garante outra coisa,um outro contrato. Um contrato de empréstimo, por exemplo. Nathalia meemprestou R$ 100.000,00, mas queria uma garantia. Coloquei Thania comofiadora, que aceitou.

Quem fez o contrato de empréstimo foram o credor e o devedor. Precisou-se deum fiador para garantir para o credor que a dívida do devedor seria paga.Quem contratou, então; ou melhor, quem garantiu para quem? Fiador e ocredor! É aqui que temos o contrato de fiança. É entre fiador e credor. Elesquem são as partes! Mas o afiançado é o devedor. As partes do contrato defiança são fiador e credor, somente. Portanto, cuidado com a concepção quetínhamos até agora. Mesmo que haja o nome “afiançado”, não é deixe de ver oart. 820: “Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedorou contra a sua vontade.” Há possibilidade de se fazer um contrato sem oconsentimento da parte? Não mesmo. Por isso o devedor não é parte! Pode serque o devedor arrume um fiador, mas quem contratará será o credor.

Art. 824: “As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a

21/9/2011 Direito Civil 14/06/10


154

nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.

Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso demútuo feito a menor.”

Caput: obrigação nula não é suscetível de fiança por quê? Porque é um contratoacessório! Nulo o principal, nulo o acessório. Mas temos uma exceção, naúltima parte do caput: incapacidade pessoal do devedor. Se o credor fezcontrato com devedor, emprestou R$ 100 mil, e só então descobriu que omutuário era incapaz, a fiança não será nula. O fiador terá que pagar o credormesmo assim.

Natureza jurídica

1. Unilateral ou bilateral? Unilateral, na verdade, este é o contrato maisunilateral de todos. Não tem nem obrigações inerentes ao credor. Só loucocelebra fiança. Só há obrigação para um lado, e desvantagem para outro;

2. Oneroso ou gratuito? Gratuito. Não há ônus nenhum para o credor. Masnada impede de se convencionar de forma diversa, exigindo o fiadorremuneração como contraprestação pelo risco que corre. Mas lembrem-sequem são as partes do contrato de fiança: credor e fiador. O devedor,afiançado, não é parte. Ele pode, não obstante, se comprometer aremunerar o fiador. Neste caso, o negócio jurídico se dá entre fiador eafiançado, e não entre fiador e credor, como o é o contrato de fiança;

3. Comutativo ou aleatório? Qualquer um dos dois.4. Típico ou atípico? Típico e nominado. Está no Código Civil, a partir do art.

818.5. Solene ou não solene? Solene. Art. 819: “A fiança dar-se-á por escrito, e

não admite interpretação extensiva.” A interpretação é restritiva sempre.Não significa que ele terá eficácia erga omnes a não ser que as partes oregistrem no Cartório de Títulos e Documentos.

6. Paritário ou de adesão? Paritário, em regra, podendo também ser deadesão;

7. Consensual ou real? Consensual;8. Principal ou acessório? Acessório;9. De execução instantânea ou diferida? De execução diferida;

10. Preliminar ou definitivo? Definitivo. Se a fiança for acessória de umcontrato de empréstimo, por exemplo, ela não terá a finalidade deprepará-lo.

11. Pessoal ou impessoal? Pessoal: enquanto nos demais contratosescolhemos a outra parte pelas suas qualidades, aqui escolhemos pelosseus “defeitos”;

12. Por prazo indeterminado ou determinado? Por prazo determinado ouindeterminado.

Espécies de fiança

A primeira é a convencional: resultado do contrato.Legal: determinada em lei. Exemplo está no art. 1400: “O usufrutuário,antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens quereceber, determinando o estado em que se acham, e dará caução,

21/9/2011 Direito Civil 14/06/10


155

fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, eentrega-los findo o usufruto. [...]”E a judicial, que é determinada pelo juiz.

Pessoa do fiador

Falamos aqui em capacidade. Pode ser fiador qualquer pessoa que tenha livredisposição de seus bens. Primeira pergunta: maior de 16 e menor de 18emancipado pode? Sim, pois tem livre disposição dos bens. Pessoa casada comregime de separação parcial? Não. Somente o casado com separação absolutade bens. Não se pode dar fiança sem outorga uxória ou vênia marital. É nula afiança dada sem autorização do cônjuge. Pode-se convalidar o negóciooferecendo-se a autorização posterior.

Incapaz obviamente não pode ser fiador.

Quem decide se alguém será fiador ou não é o credor.

Efeitos da fiança

O principal é o benefício de ordem: prerrogativa conferida ao fiador de exigirque os bens do devedor principal sejam excutidos (executados) antes dos seus.Art. 827: “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir,até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere esteartigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres edesembargados, quantos bastem para solver o débito.”

Há um contrato de empréstimo de R$ 30 mil. O devedor não pagou. O credorajuizará primeiramente contra o devedor. Descobrindo que não pode executá-lo, ajuíza então contra o fiador. Ou então no mesmo processo, especificando aordem na petição inicial. Só que, em 90% dos casos, como o fiador pode abrirmão do benefício de ordem 1, ele o faz. Fazendo isso, ele está sinalizando quepoderá ser cobrado primeiro! A obrigação, que deveria ser subsidiária, passa ater ordem diversa. O contrato pode dizer: “o fiador se obriga como devedorprincipal.” Ou então “o fiador se obriga como devedor solidário”.

Art. 828: “Não aproveita este benefício ao fiador:

I – se ele o renunciou expressamente;

II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

III – se o devedor for insolvente, ou falido.”

Na terceira hipótese, ele não abre mão, mas uma sentença declarando asituação de falência ou insolvência é necessária. Excepcionalmente neste casopode-se cobrar diretamente do fiador.

21/9/2011 Direito Civil 14/06/10


156

Solidariedade dos cofiadores

Podemos ter vários fiadores, três, digamos. A, B e C. Primeiro caso: se a fiançafor prestada por dois ou mais fiadores, sem especificar a parte da dívida decada um, a lei determinará que será caso de solidariedade. Art. 829: “A fiançaconjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa ocompromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não sereservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamentepela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.”

Fizemos um contrato de fiança, estabelecendo que um fiador é A, outro é B eoutro é C. A dívida é de 30 mil. Quanto A, B ou C terão que pagar? A deverápagar 30 ou 10 mil? Terá que pagar 30 mil para o credor. Todas as situações sãopossíveis, já que há três fiadores e não está especificada a parte de cada um nadívida. O credor só não poderá receber 30 mil de cada, é claro. Se todos tiveremdinheiro para pagar, o credor poderá “retirar” 10 mil de cada um.

Agora vamos a algumas situações complicadoras: C está quebrado, então aspartes avençam que serão devidos R$ 15 mil de A e R$ 15 mil de B. No entanto, Bsó tem R$ 5 mil. então a obrigação será de 5 mil dele, 0 de C e 25 mil de A,totalizando os 30 mil. Imaginem ainda que foram cobrados em juízo R$ 30 milde A. Ele pode ter sido descuidado de ter feito uma fiança, mas agora eleacordou para a vida. Ficará ele no prejuízo depois de ter pagado R$ 30 mil?Não, ele poderá ajuizar ação de regresso. A lei reza que o direito à ação deregresso é contra o devedor; quem deve é ele. A pagou no lugar do devedor, naverdade. Jurisprudencialmente, temos decisões em que o fiador é bem sucedidoem ação de regresso contra outros fiadores. Não há lei, contudo.

E quanto A poderá pedir de reembolso de B, C e o devedor? Somente 10 mil de B.Do devedor principal, ele poderá pedir os 30 mil.

Segunda situação: o fiador C falou: “posso fiar até R$ 5 mil. B, por sua vez,dispôs-se a fiar até 10 mil. A ficou com a sobra, que são R$ 15 mil. Se o devedornão pagou, o credor poderá cobrar somente 15 de A, 10 de B e 5 de C. Se A pagara totalidade (30 mil), ele não terá chances de receber de B e C; ele terá que iratrás do devedor principal.

Art. 830: “Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sobsua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.”

Leiam os outros artigos sobre fiança.

Obrigações do fiador

1. Qual é a primeira? Pagar a dívida. Claro, é a isso que ele se obrigou;2. Pagar juros, despesas judiciais, todos os gastos do contrato.

Observação: art. 836: “A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas aresponsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador,e não pode ultrapassar as forças da herança.” O contrato é personalíssimo, masa obrigação de pagar se transmite aos herdeiros até o limite da herança. Fiz um

21/9/2011 Direito Civil 14/06/10


157

contrato de fiança em 2008 para valer até 2011. Morri em 2010. Tudo que fordevido até esse momento deverá ser pago pelos meus herdeiros. Um contrato delocação, por exemplo. Da morte para frente, o contrato se extingue. Eles nãoprecisarão continuar sendo fiadores até o final do prazo avençado. A obrigaçãode pagar existe, mas o contrato não mais.

Direitos do fiador

1. Ação regressiva contra o afiançado, com perdas e danos, juros e quaisqueroutros prejuízos;

2. Promover andamento da ação executiva iniciada contra o devedor quandoo credor, sem justa causa, demorar ou parar sua promoção. Art. 834:“Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra odevedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.” Credor ajuizouexecução contra o devedor. Quem será o maior prejudicado será o fiadorem caso de mora do devedor, então ele terá o direito de dar andamento aessa ação. Às vezes o atraso e a demora do devedor fazem com que a dívidaaumente e ele não possa pagar.

3. Exonerar-se da fiança a qualquer tempo, desde que tenha assinado semlimitação de tempo (art. 835) ficando apenas obrigado aos efeitosanteriores à exoneração. Exceto em contratos de locação de bens imóveis;

Extinção do contrato de fiança

1. Primeira forma é, por ser acessório, pela extinção da obrigação principal;2. Pelo fim do prazo determinado. Contudo, com a alteração na lei do

inquilinato, se o contrato se renovar por tempo indeterminado, a fiançatambém se renovará;

3. Morte do fiador. Extingue o contrato de fiança, mas não a obrigaçãoprincipal;

4. Quarta causa é a do art. 838: “O fiador, ainda que solidário, ficarádesobrigado:

I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória aodevedor;II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seusdireitos e preferências;III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente dodevedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda quedepois venha a perdê-lo por evicção.”

Primeira situação é a concessão de moratória. O que é isso?Dilatar o prazo para pagamento, uma forma de alívio dado pelocredor em favor do devedor. Se essa concessão for dada semautorização do fiador, a fiança estará extinta. Isso porque afiança poderia se estender por tempo além da vontade do fiador;Segunda é a frustração da sub-rogação legal. Atenção: digamosque haja um contrato de empréstimo entre devedor e credor, eeste exige uma garantia real e uma fidejussória. A lei determinaque, em caso de garantia real e pessoal, executa-seprimeiramente a real, depois a pessoal. Essa é a sub-rogaçãolegal. O que acontece? O devedor vai ao credor e diz: “me faz umfavor: libere minha casa!” A hipoteca caiu fora da jogada.

21/9/2011 Direito Civil 14/06/10


158

Frustrou a sub-rogação legal. Significa que está extinta aobrigação do fiador de pagar a dívida. O credor liberou a casasem a autorização do fiador. Nada mais justo. Pode até haverconluio entre credor e devedor, quando os dois sabem que ofiador é rico, e a garantia pessoal, dada por ele, seriadolosamente buscada;Terceira: aceitação, no pagamento da dívida, de dação empagamento. Em vez de receber dinheiro, o credor aceita receberum carro no lugar, ou qualquer outra coisa. O credor aceitou.Nesse momento, o fiador se exonera da obrigação de pagar. Ocredor correu o risco, e, mesmo que haja evicção ou vícioredibitório no bem dado em pagamento, ele não mais poderá iratrás do fiador;

5. Por último, retardamento do credor na execução se tal retardamentoresultar na impossibilidade de se cobrar a dívida do devedor. Exemplo: ofiador prova que os bens indicados na ação do credor contra o devedoreram suficientes para pagamento da dívida. Em função do retardamento,o devedor se desfez deles, e agora não são mais suficientes. Como issotambém pode ser feito dolosamente, numa eventual situação em que odevedor convença o credor a “dar um tempo” para que aquele dilapide seupatrimônio, o legislador exime, com esse fato, o fiador de sua obrigação.

Ensinamento maior desta aula: NÃO FAÇAM FIANÇA.

1. Se celebrar um contrato de fiança já é uma ideia estúpida, imaginemcelebrar e abrir mão do benefício de ordem!

2. Aqui acaba nossa matéria de Direito Civil IV – Contratos. :(

21/9/2011 Direito Civil 14/06/10


159

direito civil

Documents