DIREITO CIVIL 06/08/2009.

A emancipação está prevista no código civil art.5º § único, 03 espécies de

emancipação:

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

.

A emancipação voluntária conferida em

caráter irrevogável e por instrumento público, independentemente de

homologação do juiz é manifestação dos pais (ou, de um deles na falta de

outro, desde que o menor, tenha pelo menos 16 anos completos.

A despeito da emancipação, regra geral, antecipar os efeitos da

maioridade civil, e por conseqüência, extinguir o poder e a

responsabilidade dos pais sobre os filhos a doutrina brasileira, (Silvio

Venosa) assim como a jurisprudência (RTJ62/108, RT494/92) sustentam a

possibilidade de os pais permanecerem responsáveis pelo filho emancipado

até os 18 anos de idade.

2ª AULA

EMANCIPAÇÃO:

1 .VOLUNTÁRIA

A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz,

ouvido o tutor desde que o menor tenha pelo menos 16

anos completos. Aplica-se para menores que não estão sob o poder

familiar, mas ao cuidado de um tutor.

( POR FORÇA DE LEI)

HIPÓTESES:

I-CASAMENTO

A capacidade núbil é alcançada a partir dos 16 anos. Em regra menor

de 16 anos não pode casar. Na forma do art.1520 do Código Civil é

possível por exceção o casamento de pessoa com idade inferior a 16 anos

em duas situações:

a) Ocorrência de gravidez.

b) evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.

Emancipando-se pelo casamento ocorrendo separação superveniente,

permanece a emancipação? E se o casamento for invalidado.

Emancipado pelo casamento, caso o indivíduo venha a se separar ou

a se divorciar posteriormente, uma vez que tais sentenças tem eficácia para

o futuro a pessoa permanece emancipada.

No que tange a invalidade do casamento, a despeito de existir

polêmica, forte corrente doutrinária sustenta a retroatividade dos efeitos da

sentença de invalidade(Flávio Tartuce, Zeno Veloso), de maneira que seria

adequado concluir o retorno à situação de incapacidade ressalvada a

hipótese de casamento putativo).

II - EXERCÍCIO DE EMPREGO PÚBLICO EFETIVO.

2. JUDICIAL.

3. LEGAL

III - COLAÇÃO DE GRAU EM ENSINO DE CURSO SUPERIOR

IV - OPERA-SE AINDA EMANCIPAÇÃO LEGAL PELO ESTABELECIMENTO

CIVIL OU COMERCIAL PELA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO( código

de 2002) desde que em função deles o menor de 16 anos completos tenha

economia própria.

O que se entende por economia própria?

Considerando-se o sistema aberto de normas do código civil de 2002,

economia própria consiste na dicção do professor Arruda Alvim em um

conceito vago ou fluídico a ser preenchido pelo juiz no caso concreto á luz

do princípio da operabilidade.

Menor emancipado comete crime? Pode cometer crime falimentar?

O menor emancipado não tem imputabilidade penal que só é atingida

aos 18 anos, caso venha cometer ilícito criminal será o mesmo tratado

como ATO INFRACIONAL na forma do ECA. O prof. LFG, sustenta a

tese no sentido de admitir a prisão civil para cumprimento de obrigação.

As comunidades científicas, internacional e brasileira ver resolução

1480 do CFM, sustentam que embora a parada cardio-respiratória possa

caracterizar o óbito, a morte encefálica é o marco biológico mais seguro

dada a sua irreversibilidade.

Nos termos do art.6º do Código Civil, a morte marca o fim da pessoa

física ou natural.

EXTINÇAO DA PESSOA FÍSICA

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

O Cód. Civil admite ainda duas situações de morte presumida.

2ª parte do art. 6º do Código Civil.

Haverá morte presumida no caso de ausência quando for aberta

sucessão definitiva dos bens do ausente.

Ausência matéria detalhada no texto complementar do material

de consiste simplesmente em um procedimento de transmissibilidade do

patrimônio da pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar notícia

ou representante.

O art. 7º do Cód. Civil estabelece outras situações de morte

presumida que com ausência não pode se confundir.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

A comoriência traduz uma situação de morte simultânea.

COMORIÊNCIA

Art.8º C.C. Caso a questão do concurso não indique a sucessividade

cronológica dos óbitos devo considerar os comorientes simultaneamente

mortos de maneira que não herda do outro, abrindo-se cadeias sucessórias

autônomas e distintas!

A origem da Pessoa Jurídica é o fato associativo. O ser humano é

gregário por excelência, visando atingir diversas finalidades sempre tendeu

ao agrupamento. Nessa linha a noção básica de pessoa jurídica, deriva do

agrupamento humano personificado pelo direito.

Nessa perspectiva temos que pessoa jurídica é o grupo humano

criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica própria para

atingir objetivos comuns.

Teorias explicativas da pessoa jurídica.

NEGATIVISTA (Brinz, Planiol, Ihering) .Negava a existência da P.

Jurídica como sujeito de direito.

AFIRMATIVISTAS

Afirmavam a existência da P. Jurídica como sujeito de direito.

a) Ficção (Savingy).

A teoria da ficção afirma que a pessoa jurídica tem uma existência

meramente ideal ou abstrata fruto da técnica jurídica negando-lhe

dimensão social.

b) Realidade objetiva (Clóvis Beviláqua).

PESSOA JURIDICA

Para os adeptos da teoria da realidade objetiva ou organicista,

diferentemente da visão sobremaneira abstrata de Savingy, uma

pessoa jurídica seria um organismo social vivo a ser estudado pela

sociologia.

c) Teoria de Realidade Técnica (saleilles).

Os adeptos da teoria da realidade técnica sem negar a dimensão e a

atuação social da pessoa jurídica, reconheciam por outro lado que a

sua personalidade é fruto da técnica do direito é a que melhor explica

o art. 45 do cód. Civil brasileiro.

A Pessoa Jurídica pode sofrer dano moral?

A Corrente predominante em nosso direito, amparada na súmula 227

do STJ, bem como no art.52 do código civil admite o dano moral objetivo a

pessoa jurídica.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos

direitos da personalidade

Uma outra segunda corrente afirma que por não ter dimensão

pscicológica a pessoa jurídica não poderia sofrer dano moral (Wilson Melo

da Silva). Apesar de ser minoritária cremos que a segunda corrente acaba

recebendo reforço do enunciado 286 da 4ª jornada de direito civil.

Fim.

direito civil - quinta feira 13/08/2009 .

1. Comentários ao art 45 do CC

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

O registro da pessoa jurídica é constitutivo da sua personalidade. O

Prof. Caio Mario, sustenta que a eficácia deste registro opera efeitos ex

nunc.

OBS : Ausente o registro da Pessoa Jurídica temos uma mera

sociedade irregular ou de fato, tratada como ente despersonificado,

tratado pelas regras do direito empresarial (art. 986 e seguintes), caso

em que os seus sócios passam a ter responsabilidade pessoal e

ilimitadamente pelos débitos sociais.

Em geral o ato constitutivo da pessoa jurídica (estatuto ou contrato

social) é registrado ou na junta comercial que é o registro publico da

empresa ou é feito no CRPJ (cartório de registro da pessoa jurídica)

OBS : Em situações especiais para que se possa constituir a pessoa

jurídica exige a obtenção de um autorização específica do poder

executivo a exemplo daquela da pelo banco central aos bancos ou da

autorização concedida pela SESEPE as seguradoras.

Vale lembrar ainda a existência dos entes despersonificados, ou com

personificação anômala segundo Maria Helena Diniz. Os quais embora sem

configurar tecnicamente uma pessoa jurídica tem capacidade

3ªaula

processual(condomínio, espólio e das outras entidades referidas no art. 12

do CPC.

Consoante o art. 44 do C.C. associações sociedades, fundações

organizações religiosas e partidos políticos.

Ver art. 2031 do Código Civil - de acordo com o dispositivo o prazo

de adaptação ao novo Código Civil, organizações religiosas e partidos

políticos não precisam se adaptar ao cód. Civil de 2002.

Obs: devido a pressão de empresários, sociedades, fundações e

demais tipos de associação que o legislador, posto eximindo apenas

partidos políticos e organizações religiosas, da adaptação ao código

civil resolveu dilatar esse prazo para aquelas outras pessoas. Ver

material de apoio.

O prazo de adaptação ao novo código, que não se aplica as

organizações religiosas e partidos políticos, findou-se em 11/01/2007. Para

aqueles que não realizarem a necessária adaptação não há sanção específica

prevista no cód. Civil, mas a doutrina analisando o sistema jurídico como

um todo reconheceu os seguintes: proibição de participar em licitações,

impossibilidade de obter crédito e financiamento em bancos, assim como

por estar irregular haverá a responsabilidade penal de seus sócios ou

administradores.

As fundações, diferentemente das sociedades e das associações não

deriva da união de indivíduos, mas sim da afetação de um patrimônio que

se personifica para realização de finalidade não lucrativa art.62 CC.

A fundação é constituída pela escritura publica ou testamento.

ESPECIES DE PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PRIVADO

FUNDAÇOES

Etapas para a constituição de uma fundação:

1. Afetação de bens livres do instituidor

2. A sua criação só se dará por escritura pública ou testamento

3. Para se constituir a elaboração de seu estatuto.

O estatuto da fundação tanto pode ser elaborado diretamente pelo seu

criador como também por um terceiro, elaboração fiduciária nos termos do

art.65 do Código civil. Subsidiariamente o estatuto deve ser elaborado pelo

MP

4. aprovação do estatuto. O estatuto deve ser aprovado pelo MP.

Obs : caso o MP elabore o estatuto caberá ao juiz aprova-lo nos termos

do art 202 do CPC

5.O registro da fundação CRPJ.

A modificação do estatuto da fundação é possível nos termos do art.

67 e 68 do CC. Consoante o art. 66 do CC o MP tem o dever legal de

fiscalizar as fundações no Brasil.

OBs : a ADIN 2794-8, já julgada procedente estabeleceu o correto

entendimento segundo o qual se a fundação funciona no DF a função

fiscalizatória precípua é da próprio MP do DF e não da Procuradoria

da República.

Conceito: As sociedades, espécies de corporação,

( união de indivíduos) dotada de personalidade jurídica própria, integrada

por sócios, é constituída por meio de contrato social e visa a finalidades

lucrativas. No campo de direito empresarial o art. 981 do CC já no âmbito

do Direito empresarial cuida do contrato de sociedade.

SOCIEDADES

Obs Marido e mulher podem constituir sociedade?

Conforme o art. 977 do Código Civil admite a sociedade entre

cônjuges ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime de

comunhão universal de bens ou de separação obrigatória.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com

terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da

separação obrigatória

O DNRC publicou o parecer 125/2003 no sentido de que a proibição

constante no art. 977 do CC não atingiria sociedades anteriores ao cód.

2002.

O CÓDIGO civil brasileiro de 2002 seguindo a transformação

experimentada pelo direito comercial, na trilha da consagração do conceito

de empresa, em seu art. 982, passaria a classificar as sociedades em simples

e sociedades empresária.

OBS : Vale lembrar que por força de lei art. 982 § único toda

sociedade anônima e empresaria e toda cooperativa é simples.Quanto

as cooperativas vem ganhando força a tese segundo a qual por ser

simples o seu registro devera ser feito no CRPJ e não na junta

comercial(Julieta Lunz, Paulo Rego)

Á luz do art. 982 do Código Civil uma sociedade empresária observa

dois requisitos:

MATERIAL ►, exercício de uma atividade tipicamente empresarial.

TIPOS OU ESPECIES DE SOCIEDADES

FORMAL ► registro na junta comercial ( registro público de

empresa).

Uma sociedade empresária notabiliza-se por um acentuado caráter

capitalista impessoal, os seus sócios atuam basicamente como articuladores

de fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria prima). De

maneira que a atividade pessoal de cada sócio não se confunde com a

atividade da sociedade. O Sócio de uma sociedade empresária pode pouco

freqüentar a empresa. Além disso, estão sujeitos a falência e o seu registro

e feito na junta comercial.

Já a sociedade simples, sujeita a registro no CRPJ, caracteriza-se

principalmente olé fato de os próprios sócios realizarem ou

supervisionarem a atividade exercida, em geral são sociedades prestadoras

de serviços como as sociedades entre médicos para formar uma clinica.

As associações, espécies de corporação (união de indivíduos),

constitui-se por meio de estatuto levando ao CRPJ, e, assim como as

fundações tem finalidade ideal (ongs, igrejas,conservação dos templos) são

regulados a partir do art.53 estatuto, ato normativo de uma associação cujos

requisitos estão no art.54 do código civil.

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:

I - a denominação, os fins e a sede da associação;

II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

III - os direitos e deveres dos associados;

ASSOCIAÇÕES

IV - as fontes de recursos para sua manutenção;

V - o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;

V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos

VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.

VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas. (Incluído pela Lei nº 11.127, de 2005)

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

OBS: Na forma do art.55 do código civil vale notar que em uma

associação até pode haver categorias, não pode haver diferenciação entre

eles.

Regra geral nos termos do art. 61. Dissolvida a associação, o seu

patrimônio será atribuído a entidades de fins não econômicos, designados

no estatuto ou, omisso este a outra instituição municipal estadual ou federal

de fins e iguais ou semelhantes.

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido,

depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do

art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso

este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins

idênticos ou semelhantes.

O órgão mais importante de uma associação é a sua assembléia geral cuja competência está prevista no art.59. destituir os administradores.

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:

I – destituir os administradores

II – alterar o estatuto.

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.

O cód. Civil 2002 em seu art. 57, estabeleceu a possibilidade legal,

observada a garantia do contraditório de exclusão do associado.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim

reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos

previstos no estatuto.

A doutrina da desconsideração, introduzida no Brasil pelo professor

Rubens Requião pretende o afastamento temporário da personalidade da

pessoa jurídica, para permitir que o credor satisfaça o seu direito no

patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometera o ato abusivo.

A despersonificação é mais grave porque resulta no cancelamento do

registro e no fim da pessoa jurídica.

O que é a teoria do ultra vires societatis?

Comentários ao art. 45 do código civil.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

O Código Civil de 2002 em seu artigo 45 reforça a natureza

constitutiva do registro da pessoa jurídica. Caio Mário afirma que este

registro tem eficácia “ex nunc”;

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA

DIREITO CIVILQuinta feira 20 de agosto de 2009.

EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

- Convencional: Os próprios sócios convencionam o fim da pessoa jurídica (distrato).

- Administrativa: decorre da cassação da autorização especial que constitui a pessoa jurídica.

- Judicial : deriva de um processo resultando em um sentença. Ex.\: falência.

OBs. As sociedades que não estão sujeitas a lei de falência tem o seu procedimento judicial de liquidação, nos termos do art. 1218 do CPC , regulado pelos art.s 655e 674 CPC.

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica pretende justificar o afastamento temporário da personalidade da pessoa jurídica, para permitir que os credores lesados posssam satisfazer os seus direitos no patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.

Em respeito ao princípio da função social da empresa, vale dizer que desconsiderar apenas superar episodicamente a personalidade da pessoa jurídica e não obrigatoriamente despersonificá-la.

O que é a teoria do ultra vires societatis ?

Teoria de origem anglo-saxonica Albergada no art.1015 do C.C., sustenta que é invalido e ineficaz o ato praticado pelo sócio, que extrapole os poderes que lhes foram conferidos pelo contrato social.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

4ª aula

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do terceiro;

III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

ELEMENTOS DE DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA

O art. 50 do Código Civil consagra a teoria da desconsideração jurídica.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

1- Descumprimento da obrigação2- Abuso desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Sob a influencia da doutrina do Prof. Fábio Konder Comparato e a luz do relatório do senador Josaphat Marinho acerca do C.C. concluímos pela desnecessidade doe o credor demonstrar dolo específico do sócio ou administrador.

Qual é a diferença entre a teoria maior e teoria menor de desconsideração da pessoa jurídica?

Segundo a teoria maior adotada pelo artigo 50 do Código civil para efeito de desconsideração exige-se o requisito específico do abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Já a Teoria Menor, mais fácil de ser aplicada, adotada pólo CDC e pela legislação ambiental não exige a demonstração de tal requisito. RESPE 279273/ SP.

O Que é desconsideração inversa?

A desconsideração inversa, que já havia sido enfrentada pelo prof. Fábio Konder Comparato em sua clássica obra, o poder de controle da

sociedade anônima e reafirmada a idéia no enunciado 283 da 4ª jornada, consiste na possibilidade de se atingir o patrimônio da P. Jurídica para a qual o sócio ou administrador indevidamente desviou bens particulares em prejuízo a terceiros de boa fé.

DOMICILIO

Em regra geral o domicilio fixa a competência do processo (segurança jurídica).

DOMICILIO <<<RESIDENCIA<<<MORADAMORADA: é o lugar em que a pessoa física se estabelece

temporariamente, passageira transitória.RESIDÊNCIA: Diferentemente de morada, caracteriza-se pela

habitualidade ou permanência.DOMICILIO nos termos do art. 70 do C.C. é um lugar em que a

pessoa física estabelece residência com ânimo definitivo transformando-se em centro de sua vida jurídica.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Nos termos do art. 71 admite-se a pluralidade de domicílios.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

OBs: Seguindo a vereda do art.83 do código português o art. 72 do Código Civil Brasileiro, consagrou o domicílio profissional. Devo ficar atento para o fato de que o domicilio profissional restringe-se aos efeitos da profissão.

O art. 74 do CC regula a mudança de domicilio.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

A luz do art. 73 do Código Civil a teoria do domicilio ocasional ou aparente baseada na teoria da aparência, aplica-se as pessoas que não tem residência habitual. Nesse caso serão considerados domiciliados onde forem encontradas.

Quanto a pessoa jurídica! Matéria a ser desenvolvida em Direito processual civil, no estudo da competência a sua disciplina geral é feita no art. 75. do CC.

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal;

II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

O domicílio poderá ser

► - é o domicílio comum geral, fixado por simples manifestação de vontade do interessado. A

natureza jurídica do ato de fixação do domicilio é de ato jurídico não negocial ou em sentido estrito.

► : Trata-se do domicilio escolhido pelas próprias partes,

segundo a autonomia privada, no próprio contrato, a luz do art. 78. do código civil.

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes

ESPECIES DE DOMICILIO

VOLUNTÁRIO

ESPECIAL OU DE ELEIÇÃO

OBS Considerando-se que a autonomia privada, numa interpretação conforme a Constituição suporta limites especialmente ditados pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva te, se entendido que se a clausula de eleição viola direito do aderente ( principalmente consumidor) o Juiz deverá reconhecer sua nulidade de oficio declinando da sua competência nos termos do § único nos termos do art. 112. Do CPC.

art. 76 do C.C

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

A RECENTE SÚMULA 383 do STJ estabeleceu para efeitos processuais, que a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse do menor é em principio o foro do domicilio do detentor de sua guarda.

Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

LIVRO II

Dos bens

BENS JURIDICOS

Conceito: bem jurídico é toda utilidade física ou ideal, objeto de um direito subjetivo.

Com base no direito alemão, especialmente no § 90 do BGB, coisa é sempre uma utilidade material ou corpórea como mesa ou cadeira.

DOMICILIO LEGAL NECESSÁRIO

Conceitos e considerações fundamentais sobre bens jurídicos aplicados ao concurso público ( no material de apoio consta a classificação geral dos demais bens jurídicos).

Tópico I

O que se entende por imóvel por acessão intelectual?

O enunciado nº. 11 da 1ª jornada de direito civil não reconhece no cód. civil a categoria de “imóvel por acessão intelectual, (a exemplo do equipamento agrícola empregado na fazenda), todavia, autores como Flavio Tartuce discorda do enunciado”.

Tópico II

O art. 80. do CC inciso II estabelece ser imóvel por força de lei o direito a sucessão aberto (direito de herança). Isto explica, por exemplo, a necessidade da escritura pública num instrumento de cessão nos termos do art.1793 do C.C>

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

Tópico III

Nos termos do art. 83, inciso I, as energias que tenham valor econômico são bens imóveis.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico

TOPICO IV

Não posso confundir (porque as vezes confundo) fruto com produto.

O fruto é uma utilidade renovável, cuja percepção não diminui a substância da coisa principal. Já os produtos são utilidades que não se renovam e cuja percepção diminui a substância da coisa principal.

Tópico V

O que são pertenças?

O código de 1916 não cuidou das pertenças. É um bem acessório que serve ap uso, serviço ou aformoseamento de outros, sem constituir parte integrante do mesmo. ( ar condicionado)

Pertença é diferente de benfeitoria

TÓPICO VI

Benfeitoria é toda obra realizada pelo homem na estrutura de um coisa com o propósito de melhorá-la (útil), Conserva-la (necessária), embeleza-la ( voluptuária).

Toda benfeitoria é artificial. Benfeitoria é diferente de acessão. A acessão pode ser artificial ou natural. Consoante o Código Civil, uma construção é uma acessão artificial, a lage é uma acessão.

Natureza jurídica da piscina? Em geral a piscina que não traduza construção considerável (acessão artificial) é uma benfeitoria voluptuária, mas uma piscina num colégio pode ser uma benfeitoria útil, numa clinica de hidroterapia é necessária à finalidade do empreendimento.

DIREITO CIVIL.

27/08/2009.

Em nosso sistema podemos reconhecer 02 tipos de bens de família:Bem de família voluntário, consoante o art. 1711 do CC, bem como o bem de família legal disposto na Lei 8.009/90.

Voluntário: o bem de família voluntário é aquele instituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro mediante registro público.

5ª aula

O bem de família voluntário produz dois efeitos fundamentais ambos, com caráter relativo.Art. 1715 diz sobre a impenhorabilidade, o art. 1717 CC inalienabilidade.

OBS: no novo código civil os art. 1711 e 1712, duas características soa importantes no que tange ao bem de família voluntário, o limite máximo de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores e a possibilidade de se instituir valores mobiliários. Ou seja ,afetar uma renda para a manutenção do imóvel.Administração do bem de família voluntário art.1720, extinção do bem de família voluntário art. 1722 CC.Terceiro também poderá instituir bem por doação.

A renda do aluguel proveniente de um bem de família locado é impenhorável.STJ já aceitou o entendimento no sentido da impenhorabilidade AGRRG respe 975858 SP.

BEM DE FAMÍLIA LEGAL

A lei 8009+/90 de grande aplicação social confere uma proteção traduzida em uma impenhorabilidade legal, independente de inscrição cartorária. O STJ por meio da súmula 805 estabeleceu que a impenhorabilidade atingisse inclusive penhoras anteriores a lei 8009/90.

O bem de família voluntário ganha interesse nos termos da lei 8009/90 uma vez que em havendo 2 ou mais imóveis a proteção legal automática recairá sempre no de menor valor, salvo se o bem de maior valor tenha sido instituído como bem de família.Lei 8009/90 § único

Obs: o STJ em mais de uma decisão vem admitindo o desmembramento do imóvel para efeito de penhora. Rese 968907/RS.Art. 2°, veículos transporte obras de arte adornos suntuosos.Ex: freezer e maquinas de lavar, TV, computa, ar condicionado. Teclado musical. RESPE 218,882.

Vaga garagem - o STJ já consolidou o entendimento no sentido de que vaga de garagem é impenhorável quando vinculada ao imóvel, se a vaga de garagem tiver matrícula e registro próprio pode ser penhorado – agrg 1058070RS.

A impenhorabilidade do bem de família legal é relativa uma vez que comporta as exceções do art.3 ° da lei 8009/90.Obs : trabalhos meramente eventuais conforme ficou assentado no respe 644783 SC, não podem se valer da exceção do inciso art. 3° para penhorar

imóvel residencial, nesse julgado entendeu-se que a exceção não comporta interpretação extensiva.

O próprio STF, RE439003/SP reconheceu que a taxa de condomínio pode penhora o bem de família.

V-execução de hipoteca em imóvel oferecido como garantia.Para o STJ em mais de uma oportunidade, a exemplo do respe 684587/TO e do agrg no respe 813546/DF tem admitido que o devedor não obstante a indicação a penhora alegue depois a impenhorabilidade do bem de família.VI - fruto de crime.VII - fiador em contrato de locação. O STF firmou entendimento pro seu plenário no sentido da constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador na locação. (re agr 477953- SP).O devedor solteiro goza do bem de família? Sim, questão na sumula 364 STJ, solteiro também tem proteção do direito a moradia direito com base constitucional.

TEORIA DO FATO JURÍDICO

CONCEITO: fato jurídico é todo acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos na ordem do direito.

1. fato jurídico em sentido estrito - ordinário- extraordinário

2. ato-fato 3. ações humanas Lícitas – ato jurídico

Ilícitas – ato ilícito (186- 187 CAD)

Fato jurídico em sentido estrito é todo acontecimento natural que deflagra efeitos na órbita do direito: comuns - nascimento, morte natural, decurso tempo.

Extraordinários: furacão.Ações humanas – lícitas o ato jurídico é dividido em: - ato jurídico em sentido estrito- negócio jurídico

O que é ato jurídico em sentido estrito?

O ato jurídico em sentido estrito também denominado ato não negocial consiste em mero comportamento humano voluntário e consciente cujos efeitos estão pré determinados na lei.

Faltam a este tipo de ato a autonomia privada e a liberdade para escolha dos seus efeitos.

Atos de comunicação em geral são atos jurídicos em sentido estrito.O negócio jurídico diferentemente do simples ao em sentido estrito

traduz uma declaração de vontade manifestada segundo o principio da autonomia privada pela qual o agente pretende atingir determinados efeitos jurídicos escolhidos respeitados parâmetros de ordem pública. Exemplo: contratos e testamento.

Ato fato – o ato fato consiste em um comportamento que posto derive do homem é desprovido de voluntariedade e consciência em face do resultado pretendido. Ex. Jorge Cezar Ferreira, a compra de um doce por criança.

Próxima semana negócio jurídico nos planos de validade e existência e eficácia.

quinta-feira , 03/09/2009.

NEGÓCIO JURIDICO.

Teoria voluntarisa – sustentava que o núcleo essencial do negócio jurídico seria a vontade interna ou a intenção do declarante, consoante o art. 112 do CC, esta corrente influenciou fortemente o código civil.Teoria objetiva ou da declaração.Para essa teoria o núcleo essencial do negocio jurídico não seria a intenção mas a vontade externa ou declarada.

Segundo Antonio Junqueira de Azevedo, observamos que em verdade as duas teorias devem se conjugar, pois o negocio jurídico perfeito resulta da união harmônica entre a vontade interna e a manifestada.

Obs: o que é teoria da pressuposição? Trata-se de uma teoria do negócio jurídico desenvolvida por

Windsheidd segundo a qual haveria invalidade do negocio jurídico quando a certeza subjetiva do declarante, verificada ao tempo da celebração do negocio não se concretizasse depois.

Um bancário celebra hoje contrato de locação para gozar férias em janeiro, mas em 2010 não tem as férias.

6ª aula

Para que o negocio jurídico exista, é preciso a existência de 4 elementos.

1. Manifestação de vontade2. Agente (emissor da vontade)3. objeto4. Forma

Havendo a falta de qualquer um dos quatro elementos, o Negocio Jurídico é

Obs: o silencio pode ser encarado como uma manifestação de vontade?Segundo o prof. Caio Mario o silencio é o nada é absoluta ausência

de manifestação de vontade.Excepcionalmente, nos termos do art. 111 di cód. Civil, recebe

tendência dos sistemas britânica e Alemão em situações especiais o silencio pode caracterizar anuência como na hipótese de doação pura consoante o art. 539 do CC. A doação pura é a doação sem encargo.

Para que o negócio jurídico exista deve haver uma forma para que o negócio jurídico se manifeste.

A forma, por si só, é elemento de existência do negocio jurídico de grande importância, trata-se do revestimento exterior da vontade, o meio pelo qual a vontade se manifesta, escrita, verbal, mímica.

Plano de validade – disciplinado a partir do art 104 do CC é um artigo incompleto.

PLANOS DE ANALISE DO NEGOCIO JURIDICO

1.EXISTENCIA2.VALIDADE 3.EFICACIA

EXISTENCIA

inexistente.

VALIDADE

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Pessupostos de validade do negocio jurídico.

1.MV (livre e boa-fé)2. A (capaz e legitimado)3. O (lícito, possível, determinado ou determinável)4. F (livre ou prescrita em lei).

Quais são os defeitos do negocio jurídico: erro, dolo,coação, lesão, estado de perigo.

Obs: seguindo o pensamento de Orlando Gomes a ilicitude do negocio jurídico abrange a legalidade e ao padrão médio de moralidade,

Vigora no Brasil, nos termos do art.107 do código civil, como regra geral dos negócios jurídicos, o principio da liberdade da forma.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir

Quando a lei prescreve determinada forma, poderá ser para efeito de prova do negocio jurídico (negócio ad provationem,) art. 227 ou a forma é exigida como requisito de validade do negócio, solene ou ad solenitatem, art. 108 do CC.

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Obs: o enunciado 289 da 4ª jornada de D. civil estabelece que o valor que se considera para efeito de se lavrar ou não escritura pública, nos termos do art. 108, é o lançado na contrato, e não o valor venal do imóvel.

Vale lembrar que a promessa de compra e venda, independe do valor, pode ser lavrada por instrumento particular.

PLANO DE EFICÁCIA

Condição TermoModo ou encargo.

Erro ou ignorância. Art. 138 CC brasileiro.

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

O erro é causa de anulação do negocio jurídico, e para a doutrina clássica, seria dotado de 02 características: EssencialidadeEscusabilidade.

A despeito da corrente Clássica, a doutrina mais moderna, enunciado 12 da 1ª jornada dispensa o requisito da escusabilidade com base no principio da confiança.

Espécies de erro (Roberto de Ruggiero)

Consoante o art. 139. Art. 139. O erro é substancial quando:

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

No objeto, no negócio, na pessoa. Incidem na realidade fáticaErro sobre o objeto é aquele que incide nas características do objeto do negócio.

O erro pode incidir ainda na estrutura do negocio.O erro sobre pessoa incide nos elementos ou identificação ou

características da outra parte do negocio.Obs: a principal aplicação do erro sobre pessoa ocorre no casamento.

(art. 1556 e 1557)O código de 2002, em seu art 139, II, inova o sistema do código

anterior ao admitir o erro de direito, trata-se de um erro sobre a ilicitude do fato, o qual, sem traduzir intencional recusa ao império da lei, projeta-se no

âmbito de atuação permissiva da norma, em geral é um caso de interpretação.

O dolo nada mais é do que o erro provocado. Traduz o dolo um malicioso artifício empregado por uma das partes ou por terceiro para enganar a outra causando-lhe prejuízo.

O dolo também é causa de anulação de negócio. (dolus malus.).Obs: o dolus bônus, socialmente admitido é frequentemente invocado como possível técnica publicitária, desde que não se desvirtue como propaganda enganosa.

Caracteriza a atividade dolosa e ilícita segundo doutrina, ver o projeto de lei 4068/2008, a denominada técnica da mensagem subliminar que em linhas gerais induz o destinatário, da informação a realizar determinada conduta que conscientemente poderia não adotar.

Nos ermos do art. 145 do CC para invalidar um negócio o dolo deve ser principal.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Por outro lado, caso o dolo seja apenas acidental, tocando aspectos secundários do negócio. Cabendo ao prejudicado perdas e danos (art.146 CC).

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

Se houver dolo bilateral, o código brasileiro em seu art. 150 estabelece que em havendo dolo bilateral, fica tudo como está.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização

Questões especiais de concurso!

O que é dolo negativo? Trata-se do silêncio ou omissão intencional de informação, a luz do art. 147 violadora da boa-fé.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

O que é dolo de terceiro? O negócio só é invaliadado por dolo de 3º se ficar demonstrado que o beneficiário sabia ou tinha como saber (art. 148 do CC).

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

Estado de perigo – não estava no código de 1916. o estado de perigo, tratado no art. 156, é causa de anulação do negocio jurídico.

Seção IVDo Estado de Perigo

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Conceito: trata-se de uma aplicação do estado de necessidade na teoria do negócio. Configura-se quando o agente premido da necessidade de salvar-se ou a pessoa próxima de grave perigo de dano material ou moral, conhecido pela outra parte assume obrigação excessivamente onerosa CC 156.

A teoria do estado de perigo segundo firme jurisprudência RESPE 796729 do MT, RESPE 918392 do RN, apelação cível 7.0024412397. TJ RS tem perfeita explicação na espúria exigência de cheque caução como condição para atendimento.

A resolução n°. 44 de 2003 da agencia nacional de saúde em face de prestadores de serviços médicos, nos seus termos proíbe a cobrança de cheque caução estabelecendo que a denúncia desse tipo de prática possa ser levada ao ministério publico federal para denuncia devida.

DIRETO CIVIL10/09/2009.

FRAUDE CONTRA CREDORES

Conceito: instituto protetivo do crédito consiste na prática de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor prejudicando o credor pré-existente. Ex: doação: alienação gratuita de bens.

7ª aula.

Ver no material de apoio as hipóteses de fraude previstas no código civil.

Obs: não posso confundir fraude contra credores com fraude a execução. Esta última é mais grave porque desrespeita a administração da justiça uma vez que no caso, já existe demanda proposta contra o devedor apta a reduzi-lo a insolvência. (ver a recente súmula 375 do STJ).

A legitimidade ativa para propor a ação Pauliana é do credor pré-existente, mesmo aquele com garantia caso esta se torne insuficiente (art .158§1º).

A Pauliana deverá ser proposta contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele estipulou o ato e eventualmente o terceiro de má-fé. (art. 161 CC) ver também o RESPE 242151 /MG.

Qual é a natureza jurídica da sentença da ação pauliana.

Desde Clóvis Beviláqua, chegando a autores como Moreira Alves, ( na dicção expressa do art. 165 do CC) conclui-se que a sentença (desconstitutiva anulatória) art. 165 CC.

Há uma segunda corrente: Yussef Cahali, Frederico Pinheiro de índole processual, discorda do pensamento tradicional.

Nesta linha de pensamento não seria anulatória, mas apenas declaratória da ineficácia do negócio relativamente ao credor prejudicado.. Ver CESPE (50631/MS).

SIMULAÇÃO

Conceito: na simulação, celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que em verdade não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir.

Na fraude não há um necessário disfarce, na fraude a vítima é específica (credor pré-existente).

Com a entrada em vigor do CC 2002, a simulaçao foi tratada como causa de nulidade absoluta do negócio jurídico. Art.167 CC.

Em doutrina reconhecem-se duas espécies de simulação.a) Simulação absolutab) Simulação relativa (dissimulação).

Na simulação absoluta, as partes criam um negocio jurídico destinado a não gerar efeito jurídico algum.

Na simulação relativa as partes criam um negocio jurídico destinado a encobrir um outro negócio jurídico que surtirá efeitos proibidos por lei.

Nos termos do art.167 e do enunciado 153 da 3ª jornada de direito civil, na simulação relativa, em sendo possível, o juiz a luz do principio da conservação aproveitará o negócio dissimulado.

OBS: nos termos do enunciado 294, da 4ª jornada de direto civil, sendo a simulação causa de nulidade absoluta do negócio jurídico pode uma das partes alega-la contra a outra.

O que é reserva mental?O que é vaca papel?A reserva mental configura-se quando o agente omite declaração de

vontade resguardando o intimo propósito de não cumprir o que projetou.No momento em que a reserva é manifestada, e dela a outra parte

toma conhecimento, o art. 110 do CC, na linha do pensamento de Moreira Alves, considera um negócio jurídico inexistente.

Uma 2ª corrente doutrinaria, Carlos Roberto Gonçalves sustenta que, uma vez manifestada a reserva, o negócio existe, mas é inválido por dolo ou simulação.

Vaca-Papel traduz um típico negócio simulado de parceria pecuária que me verdade encobre um empréstimo a juros extorsivos. (ver o RESPE 441903 de SP).

LESÃO

Conceito: a lesão causa de invalidade do negócio jurídico traduz o prejuízo resultante da desproporção entre as prestações do próprio negócio em virtude do abuso da necessidade ou da inexperiência de uma das partes. art. 157 CC . A lesão no cód. civil compõem-se de 02 elementos. O elemento subjetivo é a premente necessidade ou inexperiência da vítima.

OBS: No Código Civil, § 2º art. 157, a lesão é causa de anulação do negócio jurídico consiste na violência psicologia apta a influenciar a vítima a realizar o negócio jurídico que a vontade interna não deseja efetuar.

Art. 152 CCObs : nos termos do art. 153 do cc, não se considera coação a ameaça

do exercício regular de direito nem o simples temor reverencial. (respeito a autoridade constituída).

A simples informação de possível inscrição no sistema de proteção ao crédito é exercício regular de direito (sobre sistema de proteção ao crédito ver as recentes súmula 359 e 385).

COAÇAO DE TERCEIRO

Da leitura dos art. 154 e 155 observamos que o negócio só será anulado se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber da coação de

terceiro. Nesse caso, ambos responderão solidariamente pelas perdas e danos.

O que é conversão do negócio jurídico.Conceito: trata-se de uma medida sanatória por meio da qual

aproveitam-se os elementos materiais de um negócio inválido convertendo-o em outro negócio válido e de fins lícitos.

Dois elementos.1º elemento material.O elemento material é o aproveitamento do suporte fático do 1º

negócio.2ª elemento imaterial é a intenção dos declarantes no sentido da

conversão (se as partes houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado um negócio consentido) art. 170 CC.

Ex: contrato de compra e venda de imóvel nulo por vício de forma pode ser convertido em uma promessa de compra e venda.

DIREITO CIVIL 17/09/2009

INVALIDADE- NULIDADE ABSOLUTA (nulo).- NULIDADE RELATIVA (anulável).

Princípio da conservação; aproveitar o negócio jurídico inválido sendo possível.

OBS: o que é redução do negócio jurídico. A luz do princípio da conservação nos termos do art. 184 do CC o juiz poderá suprimir ou reduzir a parte viciada do negócio conservando-o no que for válido.

CAPÍTULO VDa Invalidade do Negócio Jurídico

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

NULIDADE ABSOLUTA (art.s 166 e 167)

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

8ª aula

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado

É mais grave que a nulidade relativaCausa não é o motivo do negócio, ma sim a sua finalidade.

CARACTERISTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA

1.Nulidade absoluta pode ser argüida por qualquer interessado, pelo MP (quando lhe couber intervir) e até mesmo ser reconhecida de oficio pelo juiz. Art. 168).

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

2. nulidade absoluta não admite a confirmação do negocio nem convalesce pelo decurso de tempo art. 169. (nulidade absoluta é imprescritível).

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Embora a nulidade seja imprescritível os efeitos patrimoniais prescrevem.

A sentença declaratória de nulidade opera retroativamente os seus efeitos. Ex Tunc.

NULIDADE RELATIVA ( anulabilidade).

Art. 171 art. 496.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA.

1. Anulabilidade deve ser arguida em ação própria pelo legítimo interessado não podendo o juiz reconhece-la de ofício.

2.Admite negócio anulável expressa ou tácita (172-174).

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava

3.A anulabilidade não é imprescritível, ou seja convalesce pelo decurso do tempo.

Com isso quer-se dizer que existem prazos decadenciais previstos em lei para se impugnar um negócio anulável (art.s 178 a 179).

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Caso de alienação de ascendente a descendente.

A eficácia produzida pelo negócio anulável até uma futura e eventual sentença anulatória segundo Pontes de Miranda denomina-se eficácia interimística.

Prazos:arts 178/179.Obs.: a regra do artigo 179 do Código Civil cumulado com a do art.

496, prejudicou a súmula 494 do STF.4.Ad espeito da polêmica ver estudo do grande Caio Mario, é

razoável o entendimento de Humberto Teodoro Junior no sentido de que a sentença anulatória de negócio jurídico tem eficácia EX tunc.Art. 182 CC

A sentença tem eficácia retroativa.

PLANO DE EFICÁCIA

O que é encargo (típico de negócio gratuito)? É um ônus que se atrela a uma liberalidade. Art.s 136 e 137.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Em geral, encargo ilícito ou impossível considera-se não escrito, mas se for interpretado como a própria finalidade do negócio todo esse se invalida.

CONDIÇÃO

Conceito: trata-se de um elemento acidental previsto segundo a vontade das partes, (art. 121) consistente em um evento futuro e incerto que subordina ou resolve a eficácia jurídica do negócio.

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Futuridade e incerteza.A incerteza que caracteriza a condição refere-se a ocorrência do fato.A morte é uma condição? Em geral a morte não é uma condição.

(quando há certeza da ocorrência é termo). Mas se limitar no tempo o período em que a more deva ocorrer converter-se-á em condição.

CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇAO

Quanto ao modo de atuação:

1.Suspensiva: é aquela que subordina o início da eficácia jurídica do negócio(art 121) cumulado com o art. 125; já a condição resolutiva é aquela que quando implementada, resolve ou desfaz os efeitos jurídicos do negócio: art. 127 e 128.

2. Clausula resolutiva. Art. 127/128.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

Obs o art. 125 do CC deixa claro que a condição suspensiva enquanto não implementada paralisa não apenas a exigibilidade mas também os direitos e deveres decorrentes do negócio.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

O prof. Caio Mario, na sua obra INSTITUIÇOES DE DIREITO CIVIL, adverte quanto a possibilidade de haver pagamento indevido, quando este é realizado antes do implemento da condição suspensiva. Isso porque enquanto não for verificada a condição não há direitos e obrigações recíprocos.

Quanto á licitude nos termos do art. 122 CC.

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Lícita.Ilícita – contrária a lei, ordem pública, bons costumes.

Interpretando o art. 123 do CC, concluímos que uma condição ilícita (ou de fazer coisa ilícita, invalida todo o negócio jurídico).

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:

I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;

III - as condições incompreensíveis ou contraditórias.

Pereplexa – é aquela contraditória em seus próprios termos que priva o negocio jurídico totalmente de seus termos. Ex: alugo apartamento sob a condição de nele não morar.

Puramente potestativa – também é considerada ilícita a condição puramente potestativa, não confundir com a condição simplesmente potestativa que e lícita.

A condição puramente potestativa, vedada por lei e de natureza ilícita é aquela que faz depender os efeitos do negócio ao exclusivo arbítrio de uma das partes.

Obs: Vale lembrar a existência de situações excepcionais em que prevalece a exclusiva vontade de uma das partes como condição de eficácia do negócio jurídico. Ex: art 99 do CDC.

A condição simplesmente potestativa admitida pelo nosso sistema embora dependa da vontade de uma das partes não é abusiva porque se correlaciona a outros fatores circunstanciais.

O que seria condição promiscua? É aquela que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita por

uma circunstancia superveniênte.

Quanto a origem:

Potestativa: ( se origina da vontade da parte).Mista : é aquela que deriva da vontade da parte e do ato de um

terceiro.Casual – depende de um fato da natureza.

TERMO

Conceito: Termo é um acontecimento futuro e certo que interfere na eficácia jurídica do negócio. Em geral o termo é uma data, quanto ao modo de atuação o termo pode ser inicial ou final.

Quanto a origem o Termo pode ser convencional, quando fixado pela vontade das partes, legal quando determinado por lei, e o termo pode ser de graça, é mesmo judicial fixado pelo juiz, em decisão ou sentença. (comum no juizado).

O termo inicial não é igual a condição. O art 131 do CC estabelece que diferentemente da condição suspensiva. Art.125, o termo inicial, posto suspenda a exigibilidade do negócio, não impede a aquisição dos direitos e obrigações dele decorrente.

9ªAULA 24/09/2009.

PRESCRIÇAO E DECADENCIA.

NJDIREITOA PRESTAÇÃO

Nos termos do art. 189 do CC, regra de clareza meridiana, concluímos que a pretensão nasce no dia em que o direito a prestação é violado e morre no último dia do prazo prescricional.

PRETENSÃO: conceito: a pretensão é o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente ao cumprimento da pretensão violada.Art. 27 o CDC já se referia à prescrição atacando a pretensão.

O código civil inaugura na disciplina em seu art. 189.

CAPÍTULO IDa Prescrição

Seção IDisposições Gerais

Termo de vencimento

Nasce a pretensão

Prazo de prescrição

Ação prescreveA prescrição não ataca o direito de ação, processualmente concebido, o que prescreve em verdade é a pretensão.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Todo prazo prescricional está previsto em lei, no código de 2002, estão no art. 205 e 206, os demais prazos do código civil de 2002 são decadenciais.

Prazos prescricionais extintivos da pretensão.

Seção IVDos Prazos da Prescrição

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Art. 206. Prescreve:

§ 1o Em um ano:

I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;

V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

§ 3o Em três anos:

I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V - a pretensão de reparação civil;

VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;

VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

§ 5o Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo

Art. 205 – 10 anosArt. 206 prazos especiais.

Obs: o STJ, em recente julgado, (RESPE 1.137354) firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional para se formular pretensão contra a fazenda pública é de 03 anos.

DECADENCIA OU CADUCIDADE

Não se refere a direitos com conteúdo prestacional, mas sim a direitos potestativos.

Direito potestativo, nada mais é do que um direito de sujeição, ao exercer um Direito Potestativo, o seu titular simplesmente interfere na esfera jurídica alheia sem que essa pessoa nada possa fazer.

PRAZO DECADENCIAL.

É o prazo para o exercício de um direito potestativo. O prazo decadencial pode ser legal ou convencional.EX: o direito de anular negócio jurídico por erro, dolo, é um direito postestativo.

Art. 178, prazo decadencial legal.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Prazo decadencial convencional.

CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL.

Obs: em regra, tais causas referem-se a prazos prescricionais, todavia por exceção observamos a previsão de causa impeditiva de decadência no art. 26 § 2º do CDC.

SEÇÃO IVDa Decadência e da Prescrição

        Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

        I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

        II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

        § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução      dos serviços.

        § 2° Obstam a decadência:

        I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

        II - (Vetado).

        III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

        § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

É um caso de suspensão de prazo decadencial.

Causas que suspendem ou impedem art. 197 a 199.

Art. 197, I não corre a prescrição por causa suspensiva ou impeditiva.

Seção IIDas Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

Causas que interrompem art. 202.Obs: o prazo é integral.

Seção IIIDas Causas que Interrompem a Prescrição

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Art. 202.A prescrição interessa ao devedor.A interrupção da prescrição só pode ocorrer uma única vez, consoante o art. 202 § único.

Obs: interpretando o art. 202, I a doutrina processual brasileira, (Marcato) observa que este dispositivo do Cód. Civil devera ser entendido em consonância com o art. 219 do CPC no sentido da retroatividade da eficácia interruptiva do despacho citatório.

Art. 202.

II – medida cautelar

III – protesto cambial – titulo de credito. Súmula 153 – protesto não interrompe prescrição. – perde a eficácia.

VI – confissão de dívida.

V - exemplo: interpelação, notificação judicial.

OBs : há um proj. de Lei nº 3293/2008 de Celso Russomano, que pretende estabelecer que notificação extrajudicial também interrompa a prescrição.

CARACTERISTICA E ASPECTOS RELEVANTES DA PRESCRIÇAO E DECADENCIA

Último dia do Prazo prescricional

citação

Prazos prescricionais, não podem ser alterados pela vontade das partes, Já os decadenciais, por obvio, apenas os convencionais admitem alteração.

A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte interessada (art. 193) já a decadência legal deve ser reconhecida de oficio (art. 210). E a convencional alegada pelo interessado, em qualquer grau de jurisdição art. 211.

Pode ser a prescrição ser declarada de ofício pelo juiz?

O direito positivo brasileiro no seu art. 219 § 5º do Cód. Processo civil firma a seguinte regra: o juiz pode de oficio declarar a prescrição.

No entanto, no código civil há um dispositivo art.º 191 CC que diz:

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

O enunciado 295 da 4ª jornada de direito civil, com propriedade, estabelece que a previsão normativa do reconhecimento de ofício da prescrição não retira do devedor a faculdade da renúncia a sua defesa.

Para processos e andamento, em respeito ao principio da cooperatividade é recomendável que o juiz, antes de pronunciar a prescrição conceda prazo para que o autor e réu se manifestem. O credor (autor) poderá demonstrar não ter havido prescrição e o devedor renunciar a ela. Caso o réu não se manifeste no prazo, deverá o juiz pronunciá-la de ofício.

Obs: recomendação da leitura: ler no material de apoio um texto do prof. Arruda Alvim, a respeito da contagem de prazo no Cód. De 2002. art. 2028.

O que é prescrição intercorrente?

Na linha de pensamento do prof. Arruda Alvim trata-se da prescrição que se espera no bojo do próprio procedimento estando a pretensão já deduzida em juízo.

5 anos 5 anos

Pretensão deduzida no prazo prescricional

Prescrição dentro do processo

No direito tributário, nos termos da lei 11051/04 que mudou a lef art. 40 § 4º. Foi admitida expressamente a prescrição intercorrente.

Em geral a tese da prescrição intercorrente não é pacificamente aceita no processo civil, mormente porque a paralisação do processo pode decorrer do próprio judiciário. No agrg 681909/PE, respe 827948/SP e súmula 106 do STJ.

Obs: excepcionalmente, a teoria estudada é aplicada pelo direito processual, a exemplo da súmula 264 do STF referente a ação rescisória e da execução de título judicial.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Conceito: Trata-se de conjunto de normas que regula a relação pessoal e patrimonial entre credor e devedor incumbindo a esse ultimo uma prestação de dar, fazer ou não fazer, respeitada segundo o principio da dignidade da pessoa humana, a sua dimensão existencial (respeita o patrimônio mínimo).

Relação obrigacional

C D Sujeito obrigação sujeitoAtivo passivo

A palavra obrigação tanto pode referir-se, em sentido estrito, ao próprio dever imposto ao devedor, como também em sentido amplo, pode traduzir a própria relação obrigacional.Diferença entre obrigação Propter rem (ob rem) e obrigação com eficácia real?

É uma obrigação mista porque tem característica de relação real e pessoal. Esta obrigação vincula-se a uma coisa acompanhando-a, independentemente de quem seja o devedor, ver (respe 846187 de SP).

Ex: pagar Iptu e condomínio.A obrigação com eficácia real por sua vez é simplesmente uma

obrigação registrada em cartório na forma da lei e que passa a ter oponibilidade “erga omnes”, consoante art. 8º da lei 8245/91 lei do inquilinato.

Direito de preferência.

O que é obrigação natural?

Trata-se de uma obrigação imperfeita, porque desprovida de exigibilidade jurídica. Dica para mestrado (Sergio Condo) Laud editora, a obrigação material, elementos e teoria.

Ex: dívida de jogo, dívida prescrita, embora desprovida de coercibilidade, a obrigação natural produz o efeito da solutio retencio, retenção do pagamento. Art. 882 do CC.

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

Em direito das obrigações com a diferença entre SHULD que traduz o débito e HAFTUNG que traduz a responsabilidade patrimonial.

Aula nº. 10 01/10/2009.

Fonte fato Juridico

Relação obrigacionalC D

EstruturaElemento ideal ( imaterial)Elemento objetivoElemento subjetivo

“a fonte da obrigação é o fato jurídico que faz surgir a obrigação obrigacional”.

Fonte Fato jurídico

Classificação clássica (Gaio).Contrato Quase contratoDelito Dolosos.Quase delito. Crime culposo.

Não integra a estrutura do negócio jurídico, mas faz nascer à obrigação.

Promessa de recompensa, não é contrato, declaração de vontade unilateral, mas gera obrigação.

- Atos negociais. ( Contrato). - Atos não negociais. (Promessa de recompensa).

Classificação moderna: Atos ilícitos.

A ESTRUTURA DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL (obrigação)

pode ser decomposta em três elementos:

1. elemento ideal (imaterial) vínculo abstrato que une o credor ao devedor.

2.Elemento objetivo. Prestação.

3. Elemento subjetivo – sujeitos determinados ou determináveis.

Obs: no que tange ao elemento subjetivo, a indeterminabilidade ativa ou passiva é sempre relativa ou temporária.

Ex: título ao portador. Promessa de recompensa, aceitável indeterminabilidade do credor.

Obrigação Propter Rem ( obrigação) – certa indeterminabilidade na obrigação propter rem, exemplo condomínio.

“Denomina-se obrigação ambulatória aquela em que poderá haver mudança potencial de credor ou devedor”.

O elemento objetivo de uma relação obrigacional é a prestação.

Prestação é a atividade do devedor voltada a satisfação do direito do credor.

Para que a obrigação seja perfeita a prestação deverá ser lícita, possível determinada ou determinável.

Na linha de pensamento do jurista italiano Emilio Betti é preciso observar, numa perspectiva de respeito à eticidade para minimizar a “crise

de cooperação” entre credor e devedor, a necessidade imperiosa de que as partes atuem em equilíbrio e harmonia, incidência da boa-fé objetiva.

Um exemplo prático da aplicação deste pensamento encontra-se no instituto anglo saxônico do DUTY TO MITIGATE que acentua a necessidade de cooperação entre as partes.

Trata-se do dever de mitigar imposto ao próprio credor, para não amplificar a zona de dano do devedor. Ex: acidente de automóvel, sobrevém fogo e o credor, podendo evitar o fogo deixa queimar o carro para aumentar o dano.

CLASSIFICAÇAO BÁSICA DAS OBRIGAÇOES

A classificação básica das obrigações que toma por referência a prestação comporta o seguinte quadro esquemático.

Positivas

Obrigações

Negativas

OBRIGAÇÃO DE DAR: É aquela que tem por objeto a prestação de coisa, e o vocábulo dar, basicamente tem 03 sentidos.

1. Transferir a propriedade da coisa.2. Transferir a posse ou detenção da coisa, 3. Restituir a coisa (contrato de depósito.).

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA. A obrigação de dar coisa certa regulada a partir do art. 233 é aquela que diz respeito à coisa específica ou individualizada.

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

darCoisa certa

Coisa incerta

fazer

Obrigação de não fazer

Art. 234.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Antes da tradição, se houver culpa responderá pelo equivalente, mais perdas e danos.

Art. 235. Se a coisa se deteriorar, sem culpa do devedor, o credor, poderá aceitar a coisa abatido o preço.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

Se a coisa se deteriorar por culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente mais perdas e danos, ou aceitar a coisa mais perdas e danos.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.

Ainda nas obrigações de dar especialmente coisa certa, ganham relevo dois princípios do direito das obrigações: a especialidade ( art. 314) e a indivisibilidade do pagamento art. 313

Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA. A obrigação de dar coisa incerta, tipo de obrigação genérica é aquela que nos termos do art. 243 do CC, é indicada apenas pelo gênero e pela quantidade. Ex: gado Bovino.

Obs: a doutrina brasileira, capitaneada por Álvaro Vilaça Azevedo Critica a dicção legal afirmando que mais correto seria dizer que a obrigação de dar coisa incerta é aquela indicada pela espécie e quantidade. EX: feijão.

A indeterminabilidade é temporária, deverá ser indicado. A indeterminabilidade deste tipo de obrigação é temporária, uma vez que até o pagamento devera ser indicada a qualidade da coisa (concentração do débito) ou da prestação devida.

Quem escolhe a qualidade da coisa?

Nos termos do art. 244, a escolha é feita pelo devedor, mas tem que fazer a escolha pela média.Obs: no que tange ao ditado segundo o qual o gênero nunca perece, consagra-o o art. 246, criticado pela doutrina e objeto de proposta de reforma nos termos do projeto de lei original de mudança do código civil

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Conceito: as obrigações de fazer, reguladas a partir do art. 247, são aquelas em que interessa ao credor a própria atividade do devedor (prestação de fato). Prestações fungíveis e prestações infungíveis.

Art. 249§ único. Realiza i serviço e demanda quem deveria fazer.

A OBRIGAÇAO DE NÃO FAZER

Tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento omisso do devedor. Ex: de não construir acima de determinada altura, obrigação de não concorrência.

Obs: o professor Guilherme Nogueira da gama lembra que a obrigação de não fazer pode ser temporária como não explorar determinada atividade por cinco anos.

Quebra de boa-fé objetiva pós contratual venda de imóvel com vista pro mar, e a mesma construtora posteriormente constrói outro prédio que impede a vista do primeiro prédio construído.

Art. 250 ex: notificação para fazer muro.

Art 251. CAPÍTULO IIIDas Obrigações de Não Fazer

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

CLASSIFICAÇAO ESPECIAL

Ver no material de apoio a abrangente classificação especial das obrigações. Em sala, de aula iremos nos dedicar aos tipos mais importantes para concurso público.1.obrigaçoes alternativas2.Obrigações facultativas.3.Obrigações de meio4. Obrigações de resultado.5. Obrigação divisível.6.Obrigação indivisível.7.Obrigação solidária.

Obrigações alternativas.

São aquelas que, tem por objeto duas ou mais prestações excludentes entre si, de maneira que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas, á sua disciplina é feita a partir do art.252 do CC.

A obrigação principal nasce múltipla, o devedor se exonera, pagando uma coisa ou outra.

No material de apoio, foi feito um quadro esquemático detalhando explicativo da impossibilidade total ou parcial da obrigação alternativa.

Obrigação facultativa.

É uma construção doutrinária. A obrigação é facultativa quando, a despeito de ter objeto principal único, e reconhecendo ao devedor a faculdade de substituição por uma prestação subsidiaria. O credor não tem o poder de exigir a prestação subsidiária.Obs: Orlando Gomes observa que se o objeto único e principal da obrigação perece, a relação acaba, não cabendo ao credor exigir a prestação facultativa.

Obrigação de meio e resultado

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender a sua atividade sem garantir o resultado esperado.

Já a obrigação de resultado é aquela em que o devedor se obriga não apenas a empreender a atividade, mas principalmente produzir o resultado esperado pelo credor.

Obs: o cirurgião plástico (cirurgia estética) posto médico assume obrigação de resultado, ver recente julgado do STJ estética ( agrg no ag 1132743)RS

Cirurgia de miopia a lazer é meio ou resultado?

Obs: Há na jurisprudência, especialmente no TJ minas, entendimento no sentido de que a cirurgia a laser para a correção de miopia traduz obrigação médica de meio. Assim sendo, em tese, só haveria espaço para a responsabilidade civil em caso de piora da visão (sobre a matéria ver noticia no site consultor jurídico de 20/09/2008.).

Aula nº 11

06/11/2009

Obrigações divisíveis e indivisíveis, art. 257, e 258 CC. As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o cumprimento fracionado da prestação, já as indivisíveis só podem ser cumpridas por inteiro.

CAPÍTULO VDas Obrigações Divisíveis e Indivisíveis

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

A d1

B d2

C d3

D d4

C1C2C3

devedor

D

Art. 258, para a doutrina, em geral a indivisibilidade poderá ser natural, legal, ou convencional.

Ex: dar um cavalo de raça. Zoneamento urbano, determinados imóveis não podem ser fracionados. Módulo rural, indivisível por força de lei. Ou convenção (vontade das partes).

Nos termos do art.260 do CC, havendo pluralidade de credores, o devedor, na obrigação indivisível, se também houver solidariedade ativa entre os credores a caução de ratificação é desnecessária.

Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:

I - a todos conjuntamente;

II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores

Exonera-se pagando a todos conjuntamente ou todos a um só desde que lhe seja apresentada caução de ratificação.

Art. 260, art.263 – perde a qualidade de indivisível a coisa que se resolver por perdas e danos.

D1D2 OI credor Pagou R$30.000,00D3

O animal pereceu! Perde a qualidade de indivisível. Se o perecimento foi causado por culpa do de todos os devedores, responderão por partes iguais.

Se só um for o culpado, responderá por perdas e danos exonerando-se os outros.

Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.

§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.

§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos

OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS.

Haverá solidariedade quando na mesma obrigação concorrer uma pluralidade de credores ou de devedores, cada um com direito ou obrigado por toda a dívida.

S.A.R$300,00C1 R$100,00C2 R$100,00 DC3 R$100,00

S.P.R$300,00

D1 R$100,00C D2 R$100,00

D3 R$100,00

A solidariedade não se presume, resulta da lei ou vontade das partes. (art.265 CC).

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

OBS: qual é a diferença entre obrigação solidária e obrigação in solidum. (Venosa, Guilhermo Borda).

Obrigação in solidum, é aquela em que os devedores estão vinculados pelo mesmo fato jurídico sem que haja solidariedade entre eles.

Solidariedade ativa: indivisibilidade tem relação com o objeto.

Se d1 pagar toda a dívidaCabe ação regressiva contraOs demais

Ato ilícito, incendiário e seguradora

A solidariedade refere-se aos sujeitos.Obs: pouco freqüente é a situação de solidariedade ativa

por força de lei. Mas há alguns exemplos. Art. 12 da lei 209 de 1948. art.2º da lei 8245/91(locações) ex: solidariedade ativa convencional, contrato bancário de CC conta conjunta.

Respe 708612 RO.

A responsabilidade é pessoal quando além do saldo.Art. 272.

Seção IIDa Solidariedade Ativa

Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba

Solidariedade passiva. (art. 275 CC)

Seção IIIDa Solidariedade Passiva

Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.

Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores

Qualquer dos devedores pode pagar toda a dívida ou sua cota parte.

A lei prevê solidariedade passiva, consoante o art. 932 CC. É comum contratos de locação que prevêem solidariedade passiva entre locador e o devedor afiançado (SP convencional).

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Nos termos do art. 281 do CC o devedor demandado pode opor ao credor defesas comuns a todos os devedores ( ex: prescrição e as suas defesas pessoais. Não pode utilizar defesa pessoal de outro devedor).

Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor.

Art. 279

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado

Todos respondem pelo equivalente (preço pago).

Nas perdas e danos responde apenas o culpado.

QUESTÕES ESPECIAIS ENVOLVENDO SOLIDARIEDADE.

O idoso como credor de alimentos, os legitimados são credores solidários.

Solidariedade nos alimentos e estatuto do idoso. Acidentes de transito (solidariedade). Existem julgados no STJ reconhecendo solidariedade entre o proprietário e o condutor do veículo. Resp 577902 DF.

Para facilitar a mantença do idoso conforme decidiu o respe 775565/SP qualquer dos parentes legitimados poderá ser compelido a pagar o por estarem em solidariedade passiva. Alimentos dos filhos, primeiro devedor são os pais, subsidiariamente os avós.

Diferença entre remissão da dívida e renúncia a solidariedade.

Para compreender precisamos nos debruçar, nos art. 277 e 282 CC, sendo recomendável também a leitura dos enunciados 349 e 351 da IV jornada de direito civil.

Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.

Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores.

TEORIA DO PAGAMENTO

Pagamento traduz o cumprimento voluntário da prestação devida.

pagamento

O terceiro interessado tem um interesse jurídico em pagar.Ex: fiador, avalista.

Caso o terceiro interessado terá, não apenas direito ao reembolso, mas terá ainda o direito de se subrogar em todos os “direitos, ações, privilégios e garantias do credor subrogado”.

O terceiro não interessado tem o direito ao reembolso quando o terceiro não interessado paga em seu próprio nome, terá pelo menos direito ao reembolso do que pagou; se pagar em nome do próprio devedor não terá direito a nada.

Condições subjetivasArt. 304/309 CC

Condições objetivas

Quem deve pagar

devedor

terceirinteressado

Não interessado

A quem se deve pagar Credor/terceiro

CredorAparentePutativo

Tempo do pagamento.

Lugar do pagamento

Objeto do pagamento

Prova do pagamento

OBS: nos termos do art.306 do C civil a oposição ao pagamento feito por terceiro é juridicamente impossível.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.

O devedor quando se opuser ao pagamento deve fundamentar.

A quem se deve pagar?

O pagamento feito a terceiro se o credor ratificar o pagamento ou haver comprovação de que o pagamento reverteu em proveito do credor.

Art. 309 CC, teoria da aparência.Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois

que não era credor.

Credor putativo apresenta-se como se fosse o devedor.Obs; lembra-nos Guilherme Nogueira da Gama que na mesma linha

de aplicação de teoria da aparência, é válido também o pagamento feito á mandatário ou procurador putativo.

CONDIÇÕES OBJETIVAS

1. O tempo do Pagamento é o dia do vencimento da dívida. Todavia não tendo vencimento certo, as obrigações podem ser exigidas de imediato, nos

termos do art. 331 e 332 do CC.

Seção VDo Tempo do Pagamento

Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.

Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

Ler o art. 333 que cuida das hipóteses de antecipação do vencimento da dívida.

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:

I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

Obs: no caso do mútuo de dinheiro há regra específica nos termos do art. 592 II, não estipulado o vencimento, o mutuário tem 30 dias para pagar.

2. Lugar de pagamento.

Nos termos do art.327 do código civil a regra geral é no sentido de que o lugar de pagamento é o domicílio do devedor. Dividas quesíveis ou quérable. Quando a obrigação tiver de ser paga por exceção no domicílio do credor a dívida é portável ou portable.

Art. 327. Parágrafo único, a escolha é do credor se vários forem os lugares de pagamento.

Seção IVDo Lugar do Pagamento

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

Art. 330.Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do

credor relativamente ao previsto no contrato.

A regra proibitiva do venire contra factum proprium em atenção a boa-fé objetiva veda comportamento contraditório e poderia servir como fundamento do art. 330 CC.

Aula nº12 08/10/2009.

Dívida R$300,00D1 O credor demandou, exigiu R$100,00

C D2 R$200,00 e deu quitação; art. 275.D3

Condição objetiva

Prova do pagamento: a prova do pagamento opera-se por meio de um ato jurídico cujos requisitos estão no art. 320 do CC. Ato este denominado quitação. Art. 319, art. 320 CC.

Presunções de pagamento: mesmo não havendo quitação, consoante art. 322 a 324 do CC, são presunções relativas em face do devedor. Art. 322 à 324 CC.

Objeto do pagamento. Art. 313 do CC.

OBS: o art. 315 do CC consagra o princípio de nominalismo segundo o qual o devedor se libera pagando a mesma quantidade de moeda prevista no título obrigacional. Entretanto, dada a existência de inflação esta regra é mitigada por mecanismos de correção monetária.

A Lei 6899/81 estabeleceu a incidência da correção monetária nos débitos decorrentes de decisão judicial. De lá pra cá inúmeros índices oficiais de correção foram consagrados, (TR, INPC, IPCA).

Moeda estrangeira pode ser usada como índice de correção?

Excepcionalmente é admitida a variação cambial como índice de correção monetária. Art. 6º da lei 880/94 (ver também agrg no ag 845988/sp).

Salário mínimo pode ser utilizado como índice de correção?

A despeito da polemica, autores como Maria Berenice Dias, defendem dada a simplicidade e precisão a atualização da obrigação alimentar pelo salário mínimo ademais o próprio STF segue essa linha RE 274897 e o próprio CPC em seu art. 475 que no § 4º. Admitiu a utilização do salário mínimo como critério de fixação de alimentos decorrentes de ato ilícito.

O art. 316 a despeito da sua perigosa redação é defendido por alguns autores a exemplo de Mário Delgado que afirma tratar-se de uma regra consagradora da correção monetária.

Capitalização composta. Anatocismo .(juro sobre juro).

Tabela Price?Sistema francês de amortização, criada pelo Richard Price, prevê

uma fórmula de cálculo de juros em empréstimos ou financiamentos por

meio do qual mantem-se a homogeneidade das prestações ao longo do contrato.

Autores como Luiz Scavone junior, sustentam que a ilegalidade da tabela afirmando existir anatocismo.

O STJ, conforme podemos ver no ag rg no respe 1.021962/sp tem dito que a legalidade ou não da tabela price é questão de matemática financeira a ser solucionada no caso concreto.

Resp 494.377/sp;

FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTOVeremos em sala as formas mais complexas e importantes, temas

mais simples como confusão e remissão, e consignação, transação, e arbitragem não integram o conteúdo do curso.

PAGAMENTO COM SUBROGAÇÃO.Subrogação significa substituição. O pagamento com subrogação

regulado a partir do art. 364 do CC, traduz a idéia de cumprimento da dívida por terceiro: sai o credor originário e ingressa o terceiro que pagou a dívida.

C T C F

D D

Espécies de pagamento por subrogação

Pagamento com subrogaçao legal ( art. 346)

C T

D

II – do adquirente do imóvel hipotecado que.

50.000T Itaú

III - ex. fiadorNo pagamento com subrogação convencional, a substituição de

devedores depende da celebração de um contrato.

Pagamento com subrogação convencional (art. 347).

I – C T (semelhante desconto de duplicata.)

DII - Bancos oficiais

C D T (mutuante) quem empresta

BNDES

O art. 349 estabelece que na subrogação haverá trasferência ao credor de todas as ações, privilégios e garantias do credor primitivo.

C (credor originário). F Fiador (terceiro interessado).

R$100

D

Se o credor aceitar um desconto, 8000 por exemplo, o novo credor poderá cobrar do devedor 10.000 ou 8.000?

Na linha do art. 593 do código de Portugal, e o art. 350 estabelece que o novo credor ao se subrogar na posição do credor originário só poderá exigir o pagamento do que efetivamente desembolsou.

IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Segundo a doutrina do professor: Alvaro Vilaça Azevedo, a imputação do pagamento consiste na determinação ou indicação para efeito de adimplemento dentre dois ou mais débitos líquidos, vencidos e da mesma natureza.

R1 – ouro – art. 352 CC a escolha preferencialmente deve ser feita pelo devedor.

R2 – prata – 353 – Credor

R3 Bronze – imputação legal do pagamento, nos art. 354 e 355.

Obs: se todas as dívidas nos, termos do art. 355 forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas, o Código Civil não traz solução em nível doutrinário, por princípio de equidade e por segurança jurídica sugira a mantença do revogado art. 433, item IV do revogado Código Comercial. Segundo o qual o pagamento seria feito proporcionalmente em todas dívidas.

Dação em pagamento

C R$1000,00 D

Chamada (datio in solutum). Conceito: trata-se de uma forma especial de pagamento regulada a partir do art. 356, por meio da qual o credor consente em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Requisitos da dação em pagamento.

Vencimento da dívida, entrega de uma prestação diversa, o animus solvendi do devedor.

O consentimento do credor.

Evicção. Perda.

Conceitualmente a evicção traduz a situação em que o adquirente da coisa perde a sua propriedade em virtude do reconhecimento do direito anterior de outrem.

Evicto é quem perde a coisa. Art. 359 CC

C

Dação

D

O credor perde o carro por evicção e o devedor volta a dever o carro. Mas se o barco for vendido

Nos termos do art. 359 do CC deve ficar claro que o restabelecimento da obrigação primitiva não pode prejudicar terceiro de boa-fé. Assim caso em possível restabelecimento da 1ª obrigação resolver-se-á em perdas e danos. Caso a dação não implique satisfatividade imediata do credor a exemplo da entrega de títulos de crédito (art. 358) estamos diante da denominada ação pro solvendo (dação por causa ou em função de pagamento) Flavio Tartuce.

O que é adimplemento substancial?

Desenvolvida no direito anglo saxônio, esta teoria sustenta que não se deve considerar resolvida a obrigação quando a atividade do devedor posto não haja sido perfeita ou atingido plenamente o fim proposto aproximar-se consideravelmente do seu resultado final.

O próprio STJ começa a sofrer influencia dessa teoria conforme vemos no respe 415971 SP e no RESPE 469377 de SC.

Aula nº13 27/10/2009.

3ª feira á noite

NOVAÇÃO. – É um instituto que tem raiz no direito romano.É um ato de eficácia

complexa.Conceito: opera-se a novação quando por meio de uma estipulação

comercial, cria-se uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

Não existe novação por força de lei, toda novação pressupõe a vontade das partes.

Na novação celebra-se um novo contrato.

Requisitos da novação:

1ª. Existência de uma obrigação anterior. Nos termos no art.367 do CC, vale lembrar que uma obrigação simplesmente anulável pode ser novada, mas a obrigação nula ou extinta não poderá.obs: uma 1ª corrente doutrinaria nega a possibilidade de se novar obrigação natural (clóvis Beviláqua). Todavia forte é o entendimento no sentido da admissibilidade de se novar obrigação natural, (marcel Planiol)o § 1º do art. 814 do Código Civil reforça a 2ª corrente.

2ª. A constituição de uma obrigação nova substancialmente diversa da primeira. (é preciso que haja a Liquid Novi).

3ª Para que haja novação , animus novandi, a intensão de novar.obs. O STJ, amparado na súmula 286 de nítida inspiração ávida do principio da função social já formou entendimento segundo o qual a renegociação da dívida ou até mesmo a novação não impede a rediscussão de cláusulas abusivas, ver no material de apoio no ag rg 801930 de SC.

A impugnação da clausula abusiva mantido após renegociação ou a novação da dívida não viola a regra proibitiva do venire, uma vez que o comportamento da parte que se insurge é justificada pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

ESPECIES DE NOVAÇAO:

1º) OBJETIVA (real) art. 360, I do Código Civil.

2º) SUBJETIVA (art. 360, II e II do Código Civil).A novação subjetiva pode ser ativa ou passiva.

A novação objetiva é aquela em que as mesmas partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

Na novação subjetiva ativa um novo credor sucede ao antigo, considerando-se criada a partir daí obrigação nova.

Na subjetiva passiva, ocorre uma mudança de devedores considerando-se criada nova obrigação com o ingresso do devedor novo.

Na novação subjetiva passiva, a mudança de devedores pode se dar de duas maneira:

1. por expromissão. Consoante art. 362 do CC. Na expromissão uma nova obrigação é criada, como novo devedor independentemente do consentimento do devedor antigo. Vale lembrar que a luz do do art. 363, que, se o novo devedor for insolvente, o credor somente terá ação regressiva contra o antigo, se este atuou de má-fé na substituição.

2. Por delegação. O antigo devedor participa do ato novatório.

Efeito jurídico da novação: o efeito primordial é liberatório do devedor pelo principio da gravitação jurídica, regra geral, extinta a obrigação principal cai os seus acessórios (art..364 e 366 do CC).

Refis: o STJ, no ag rg nos embargos de declaração no resp 726293 do RS, relator ministro Luiz Fux, firmou entendimento no sentido de que adesão ao refis traduz novação. Tal argumento pode reforçar a defesa em processo criminal de sonegação fiscal para justificar a suspensão da pretensão punitiva estatal enquanto estiver em curso o parcelamento.

COMPENSAÇÃO:

Forma de extinção da obrigação regulada a partir do art. 368, opera-se quando as mesmas partes da relação obrigacional são ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra.Obs.: não devo confundir compensação com confusão. Nesta última, na mesma pessoa reúnem-se as qualidades de credor e devedor.Existem 3 espécies de compensação.

1. Legal (deve ser declarada pelo juiz). Quando provocado e uma vez reunido os requisitos previstos no Código Civil.

2. Compensação convencional. (decorre da autonomia privada e independe dos requisitos previstos em lei).

3. Compensação judicial ou processual. É aquela reconhecida pelo juiz no processo a exemplo da hipótese do art. 21 do CPC.

A compensação legal.

Requisitos: 1º) para que haja a compensação legal deve haver reciprocidade das obrigações. (regra geral as mesmas partes devem ser reciprocamente credora e devedora uma da outra).

Obs: abre-se uma exceção em favor do fiador nos termos do art. 371, na medida em que mesmo não sendo parte recíproca na obrigação principal, poderá compensar.

2º) para que haja compensação legal deve haver liquidez das dívidas.3º) para que haja compensação legal as dividas devem estar vencidas.4º) fungibilidade e homogeneidade dos débitos. Mesma natureza. Dinheiro compensa com dinheiro.

Obs : no que tange a compensação legal, só o objeto das obrigações diferirem na qualidade não será possível realiza-la. Consoante art. 370 do Código Civil.

De acordo com o principio da autonomia privada desde que haja consenso das partes envolvidas é possível haver compensação convencional ainda que não seja observados todos os requisitos da lei. Em regra, a causa da obrigação não importa para efeito de compensação. Todavia há situações previstas no art. 373 do C, que a diferença de causa impede a compensação.

Obs: o STJ em situações excepcionais e justificadas tem admitido compensação de débito alimentício, ver resp 982857/RJ. O próprio STJ julgando o ag rg no ag 353291/RS assentou entendimento no sentido de não poder o banco apropriar-se de salário do cliente como forma de compensar-se da dívida.

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES.

1.Cessão de crédito2. Cessão de débito (assunção de dívida)3. cessão de contrato.

A cessão de débito é disciplinada a partir do art. 219 do Código Civil. Consiste em um negócio jurídico por meio do qual o devedor com o expresso consentimento do credor transmite a um terceiro o seu débito no bojo da mesma relação obrigacional.OBS: de acordo com a parte final do art. 299 do CC operada a cessão de débito o antigo devedor se exonera, mas poderá ser novamente chamado se o novo devedor for insolvente e o credor de nada saber.

CESSÃO DE CREDITO.

A cessão de crédito consiste em um negócio jurídico por meio do qual o credor( cedente) transmite o seu credito a um terceiro (cessionário) mantendo-se a mesma relação jurídica obrigacional com o devedor (cedido).

Art. 286 CC. Nos termos do art. 286 do CC, a regra geral é de que todo credor

pode ceder o seu crédito. Todavia, a seção do credito não será possível, se a isso se opuser a natureza da obrigação. (obrigação alimentar não pode ser cedida). Na mesma linha, a cessão também não será possível se houver impedimento da lei (ex: art. 1749 II do CC).Finalmente também não é possível à cessão do crédito se houver cláusula proibitiva expressa no contrato celebrado com o devedor (clausula ou PACTO NON CEDENDO).

O devedor deve autorizar a cessão de crédito? Embora o devedor não tenha poder para autorizar ou não um cessão de crédito a luz do art. 290 do CC em respeito ao principio da boa-fé objetiva e ao dever de informação deve o devedor ser comunicado da cessão feito para que a mesma repercuta em sua esfera jurídica.

Vale acrescentar que a comunicação da cessão ao devedor tem relevância inclusive para que ele saiba a quem pagar e contra quem poderá opor as suas defesas. ( art. 292 e 294).

O credor originário deve garantir a existência do credito, e de se garantir a solvência do crédito.

Responsabilidade da cessão de crédito. Nos termos no art. 295 a 297 do CC, regra geral, o cedente deverá garantir apenas a existência do credito

que cedeu (neste caso a cessão é pro soluto). No entanto caso aceite garantir também a solvência do devedor e o pagamento, poderá faze-lo segundo sua autonomia privada caso em que a cessão é chamada pró-solvendo.

Aula do dia 29/10/0914ª aula de direito civil

CESSÃO DE CONTRATO

Segundo Emilio Betti, a cessão de contrato realiza a forma mais completa de sucessão a titulo singular na relação obrigacional.Diferentemente do que ocorre com a cessão de crédito e débito, na cessão de posição contratual o cedente transfere sua própria situação jurídica no contrato a um terceiro que passará a substituí-lo na relação originária.

Vale lembrar que posto a nossa codificação seja omissa, o código civil de Portugal, a partir do art. 424 disciplina esta matéria.

TEORIAS EXPLICATIVAS E REQUISITOS DA CESSAO1ª TEORIA DA DECOMPOSIÇAO OU ATOMISTICA

2ª TEORIA UNITÁRIA.

Para a 1ª teoria a cessão da posição contratual não se daria de forma unitária, tais autores negavam a integralidade da cessão argumentando que em verdade haveria um conjunto de cessões de débitos e créditos.

Já a teoria unitária sustentava que a cessão operaria a transferência da posição contratual como um todo de maneira portanto unitária.OBs: quando a lei impõe a cessão de um contrato situação atípica mas juridicamente possível lei 6766/79 a cessão de contrato é chamada de imprópria.

REQUISITOS DA CESSAO DE CONTRATO

1ª A celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário.2ª integralidade da cessão ( global) unitária.3ª a anuência da outra parte.

Quando a outra parte não é ouvida, surge a chamado contrato de gaveta.

OBS: a regra geral é no sentido de que a instituição financeira especialmente no âmbito do sistema de Habitação deve anuir na cessão do contrato. Ver material de apoio ag rg resp 934898/RJ.

Todavia, por exceção a lei 10150/00, nos ermos do seu art. 20, admite a cessão sem a anuência da instituição financeira, legitimando assim desde que observadas as condições da lei. Contratos de gaveta resp 6534/5 SC.

CLÁUSULA PENAL É DIFERENTE DE MULTA.

A clausula penal, também conhecida como pena convencional consiste no pacto acessório pelo qual as partes de determinado negócio fixam previamente a indenização devida em caso de mora de inobservância de uma cláusula no contrato ou de total descumprimento da obrigação principal. (clausula penal compensatória).Função precípua indenizatória, compensatória antecipar a indenização devida. Art. 408 409.

Nos termos do art. 410 do código civil na mesma linha do art. 1152 do código da Espanha, em caso de clausula penal estipulada para o total inadimplemento da obrigação principal, o credor poderá alternativamente cobrar o valor da clausula ou exigir o desempenho da obrigação principal. Consoante o art. 41 do Código Civil.

Obs: se o prejuízo do credor ultrapassar o valor previsto na cláusula penal, teria direito de pedir indenização suplementar?Nos termos do § único do art. 416 ficou estabelecido que o prejuízo do credor ultrapassar o valor da cláusula penal a indenização suplementar só será possível se houver sido convencionada ( sem prejuízo de indenização suplementar.)

REDUÇÃO DA CLAUSULA PENAL.

A redução da clausula penal é possível nos termos do art 413 do CC.A redução da cláusula penal pode ser feita de oficio. Há uma carga de ordem pública nessa matéria.

Numa versão clássica, mais adstrita a autonomia privada e a livre iniciativa; nega-se ao juiz esta possibilidade, exigindo-se que seja provocado. Modernamente, contudo a luz do principio da função social em sua dimensão endógena, tem-se defendido a possibilidade de o juiz reduzir a clausula de oficio. Enunciado 366 da 4ª jornada de direito civil.

Obs: ver no material de apoio artigo a respeito da súmula 381 do STJ que proíbe ao juiz conhecer de oficio abusividade de cláusula em contrato bancário.

CLAUSULA PENAL MORATORIA (Art. 411. CC)

É válida clausula penal que diga que o contratante perderá todas as prestações pagas.

Inicialmente registramos que os consórcios têm disciplina específica nos termos da lei 11795/08.

Para os contratos celebrados antes da entrada em vigor do CDC, este tipo de clausula era mais facilmente sustentada. Entretanto, com a entrada em vigor do CDC tornou-se judicialmente viável a impugnação deste tipo de clausula. Resp 399123/sc. Resp 435608/PR.

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

Inadimplemento: descumprimento da obrigação.

Inadimplemento relativo - Mora devedor (debendi solvendi). Mora credor ( accipiendi credendi).

Inadimplemento absoluto.

Nos termos do art.394 do CC ocorre a mora quando o pagamento não é feito no tempo lugar e forma convencionados.

Art. 400 CC efeitos da mora do credor.

Mora do devedor: a mora do devedor em geral traduz o retardamento culposo da obrigação.

Com base na doutrina de Clovis Beviláqua, são requisitos da mora do devedor.

1. Existência de uma divida liquida e certa.

2. O vencimento da dívida.

Regra geral, no direito brasileiro nos termos do caput do art. 397, havendo vencimento certo a mora é automática ou “ex re”, segundo o ditado dies interpellat pro homine.

Todavia teor do § único do art. 397 caso o credor precise comunicar ao devedor constituindo-o em mora esta será “ex persona. ( precisa o credor constituir o devedor em mora.

OBS: nos termos do ag rg do respe 1041543/RS, ficou assentado que a jurisprudência da segunda sessão é pacífica no sentido de que na alienação fiduciária a mora é ex re decore automaticamente do vencimento de maneira que a notificação recebida pelo devedor é simplesmente comprobatória de uma mora que já existe.

3º requisito da mora do devedor (culpa).

Finalmente é preciso que a mora do devedor só existiria se ainda houver viabilidade no cumprimento tardio da obrigação. Caso não haja mais viabilidade, nem interesse objetivo do credor(enunciado 162 da 3ª jornada).

Não haverá simples mora, mas sim descumprimento total da obrigação. Ver § único do art. 395.

EFEITOS DA MORA

Obs: segundo WBM, e na mesma linha MHD, havendo mera simultânea (credor/devedor) deverá o juiz compensa-las.A mora do devedor gera fundamentalmente dois efeitos:

1. responsabilidade civil pelo prejuízo causado ao credor consoante caput. Art. 395.

2. Responsabilidade civil pela integridade da coisa durante a mora, que está prevista no art. 399 ( perpetuatio obligaciones).

Durante o tempo em que estiver em mora, o devedor responde pela impossibilidade da prestação, ainda que esta decorra de caso fortuito ou força maior.

No entanto, caso a impossibilidade ocorra, poderá o devedor defender-se, alegando isenção de culpa. (na mora) ou que o dano sobreviria mesmo que a prestação fosse oportunamente desempenhada

Inadimplemento absoluto

1. Caso fortuito/força maior. (fato não imputável ao devedor).2. Culposo (fato imputável ao devedor).

A regra geral do direito brasileiro é no sentido de que em havendo inadimplemento fortuito. (por caso fortuito ou força maior). A obrigação é extinta para ambas as partes sem responsabilidade civil. (art. 393);

Por outro lado se inadimplemento é culposo, sem prejuízo de eventual tutela jurídica específica, poderá haver responsabilidade civil por perdas e danos nos termos do art. 402 do Código Civil .