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Direito Administrativo para TRF-5R Profº Cyonil Borges – aula 10

Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1

AULA 10: TEORIA CONTRATOS

Olá pessoal, tudo bem?

Bom, o arquivo teórico de licitações já está no site. Agora é a parte

teórica de contratos.

Forte abraço a todos e bons estudos,

Aguardem aí as cenas dos próximos capítulos. Teremos contato com os exercícios de FCC, em dois arquivos. Afinal essa banca simplesmente

adora licitações e contratos.

Rumo a gabaritar a prova!

Cyonil Borges.



1 - Introdução

Ninguém duvida de que os contratos são as sementes que

germinam e se transformam em frutos advindos da prévia modalidade de licitação. Todavia, “de cara”, lembrando a aula de licitações, nem

sempre uma licitação – uma modalidade, em linguagem mais técnica –

será necessária. Volta e meia, ocorre uma contratação direta por dispensa ou por inexigibilidade.

Cabe relembrar, ainda, que o resultado da licitação é vinculante para a Administração, não se admitindo a seleção de proposta que

não seja a mais vantajosa. Vejamos, de novo, o art. 50 da LLC:

A Administração não poderá celebrar o contrato com

preterição da ordem de classificação das propostas ou com

terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Ah! Como destacado, o fato de a Administração adjudicar o objeto da licitação não quer significar (nem de longe!) eventual

direito de contratação. A Administração (com toda a prudência que merece a situação) pode deixar escoar o prazo de validade das propostas

comerciais ou ainda revogar a licitação, para a promoção de novo

certame.

Prazo de proposta? Que prazo é esse? Vejamos o §3º do art. 64

da LLC:

§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das

propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.



Então, superados 60 dias, o licitante não está mais obrigado à

proposta que apresentou. Pescou? Não entendeu? Então responda: regularmente convocado, o licitante não comparece para assinar o

contrato. E agora? A Administração simplesmente não contrata ninguém?

Mais uma vez a resposta é dada pela Lei, que no mesmo art. 64 fixa:

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não

assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de

classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive

quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Com a leitura atenta do dispositivo, percebe-se que a

Administração pode convocar outros licitantes, desde que o primeiro colocado no processo licitatório não compareça para assinar

o contrato, mas nas condições propostas pelo primeiro (em preço e prazo). Todavia, vencido o prazo, os licitantes ficam liberados do

compromisso e a Administração apta à realização de novo certame.



Outra consideração de realce é que contratos não são atos administrativos propriamente ditos. Como assim? Contratos não são

produzidos pelo Estado-administrador?

A lógica é relativamente simples.

Enquanto nos atos administrativos a nota de peculiaridade é a unilateralidade, sendo dotados de imperatividade, no sentido de os

particulares acharem-se presos às determinações estatais,

independentemente de sua aquiescência (concordância); nos contratos, por sua vez, a formação do vínculo entre o particular e o

Estado fica dependente da consensualidade (à força não rola! Devem ser bilaterais. Quando um não quer, dois não assinam!).

Em termos de competência legislativa, nunca é demais repetir que à União compete privativamente legislar sobre (inc. XXVII do art. 22

da CF/1988):

Normas gerais de licitação e contratação, em todas as

modalidades, para as administrações públicas diretas,

autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, em observância ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades

de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III, todos da CF/88.



Conceito inicial: contratos da Administração

Responda rápido: quem é maior, o ser humano ou o mamífero?

Com certeza, o mamífero. O ser humano pertence à classe dos mamíferos. Com outras palavras, o ser humano é um mamífero em

sentido estrito.

Com essa colocação, esclareço que contratos administrativos são apenas espécies dos contratos da Administração, pois estes envolvem,

cumulativamente, os contratos regidos por normas de Direito Privado, igualmente praticados pela Administração (são reconhecidos pela doutrina

como contratos semipúblicos).

Para a doutrina, “toda vez que o Estado firma compromissos

recíprocos com terceiros, celebra um contrato, ou seja, caracterizados pelo fato de que a Administração Pública figura num dos

pólos da relação contratual”.

É verdade. Em um dos polos está a Administração Pública como

parte contratante (inc. XIV do art. 6º – é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual), e na outra banda está a pessoa

física ou jurídica que firma o pacto, o contratado (inc. XV do art. 6º – a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração

Pública). E quem é a Administração Pública para fins legais? A

definição aparece no inc. XI do art. 6º, vejamos:

A administração direta e indireta da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado

sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

O fato de o contrato ser de Direito Privado não significa que não

haja a aplicação de normas de Direito Público, bem como não podemos afastar a aplicação de normas de Direito Privado nos contratos

administrativos, como bem espelha o art. 54 da Lei de Licitação. Vejamos:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-

se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Percebe-se, sem dificuldade, que o Direito Privado, do qual o

Direito Civil é ramo (por exemplo), aplica-se tão-só em caráter subsidiário aos contratos administrativos, ou seja, quando da existência

de lacunas no direito público faculta-se a utilização supletiva do direito

privado e não a regência integral.



Assim, havendo uma lacuna (deficiência, incompletude) no trato dos

contratos administrativos, as normas de direito privado podem ser aplicadas supletivamente (subsidiariamente).

Não há dúvida, portanto, de que existem contratos da

Administração predominantemente regidos pelo Direito Privado e aqueles predominantemente regidos pelo Direito Público. Os primeiros,

predominantemente regidos pelo Direito Privado, são chamados semipúblicos, enquanto os últimos, regidos pelo Direito Público, são

os ditos contratos administrativos.

É claro que a Lei 8.666/1993 cuida dos contratos administrativos,

contudo, os contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado não foram esquecidos. Vejamos o que diz §3º do art. 62:

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e

demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em

que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

Melhores momentos:

I) A LLC não se aplica na íntegra aos contratos de direito

privado firmados pela Administração. Apenas os arts. 55 e 58 a 61 são aplicados a tais contratos (no que couber); e

II) Nos contratos da Administração regidos basicamente por normas de direito privado, nunca haverá contrato da Administração



regido exclusivamente pelo Direito Privado. Afinal, a Administração

nunca se afasta do interesse público. Daí porque, sempre, possuirá determinadas normas de direito público regentes das atividades.

Dito isso, vejamos o conceito dos contratos administrativos,

colocado na Lei 8.666 (art. 1º):

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo

e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades

para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

O conceito, bastante didático, será trabalhado ao longo desta aula,

ok?

Cláusulas obrigatórias ou necessárias

O art. 55 da LLC fornece um rol com 13 cláusulas necessárias, são

elas. A seguir, quadro resumo do autor Carlos Pinto Coelho Motta:

CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DISPOSITIVOS AUXILIARES

1. Objeto Art. 38

2. Regime de Execução Art. 10

3. Preço e condições de pagamento, critérios de reajuste

Arts. 5º; 40, XI e XIV, a e c; 82; arts. 11, § 1º, e 15 da Lei n.

8.880/94

4. Prazos de início e conclusão Arts. 6º, XI; 73 a 76.

5. Crédito pelo qual correrá a

despesa Arts. 6º e 60 da Lei 4.320/64

6. Garantias Art. 56

7. Direitos/responsabilidades, penalidades e valores de multa

Arts. 79, 81 a 88

8. Casos de rescisão Art. 78

9. Reconhecimento de direitos Arts. 77, 78 e 79

10. Condições de importação Art. 42

11. Vinculação ao ato de dispensa Art. 26

12. Legislação aplicável Art. 121

13. Manutenção das condições de habilitação

Arts. 13, § 3º, 27 a 31



Nos contratos celebrados pela Administração Pública com

pessoas físicas ou jurídicas, inclusive daquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare

competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer

questão contratual, salvo o disposto no §6o do art. 32 desta Lei.

A pergunta clássica das provas é se todas as cláusulas que

constam do art. 55 são, de fato, necessárias. Para esclarecer essa dúvida reproduzimos os ensinamentos do (melhor) autor da disciplina Licitações

e Contratos, o “cara”, Marçal Justen Filho:

Nem todas as hipóteses dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas

descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avença. Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável,

mas não obrigatória. São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV, e VII. As demais ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a

incidência de princípios e regras gerais) ou são facultativas, devendo ser previstas de acordo com a natureza e as

peculiaridades de cada contrato.

Enfim, cláusula necessária não significa que a mesma tenha que constar do contrato, expressamente. Interessante, não?

Características

As principais características dos contratos administrativos são CO

F O CO I. Ah! Como assim, COFOCOI? Que loucura é essa? Calma

pessoal. Vejamos.

Os contratos administrativos são COnsensuais. De fato, não há

contrato administrativo imposto a ninguém. Os contratos, portanto,

dependem de manifestação, consentimento, bilateral por parte daqueles que vão integrá-lo.



No que diz respeito à Formalização, segunda característica dos

contratos administrativos, o essencial está contido no art. 60 da 8.666.

Vejamos:

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam

por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a

5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II,

alínea “a” desta lei, feitas em regime de adiantamento.

De imediato, três informações podem ser destacadas.

A primeira é que os contratos administrativos, diferentemente dos contratos de direito privado (em geral), são formais (o FO, do nosso

coFOcoi), como determina a Lei. Em síntese, devem ser escritos (regra geral), não tendo o gestor público liberdade para simplesmente escolher

sua forma.

A segunda é que nem sempre o contrato verbal é nulo e sem nenhum efeito, pois, o próprio legislador autoriza sua celebração para

pequenas compras (e não serviços, cuidado!) de pronto pagamento (valores não superiores a R$ 4.000,00), o chamado regime de

adiantamento.

Fácil perceber que o legislador ofereceu margem de escolha, de

discricionariedade ao gestor, enfim, nada impede que promova a formalização por escrito, mesmo a Lei admitindo o contrato verbal. Em

resumo: nem todo contrato verbal será nulo, pois a própria Lei estabelece situações em que será aceitável.

A terceira é que os contratos e seus aditamentos devem ser formalizados por escrito nas repartições interessadas, o que facilita

o controle interno e externo exercido por parte dos órgãos competentes.

Porém, como toda regra, o legislador admite exceção. Quanto

aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, exige-se que o

instrumento de contrato seja lavrado em cartório de notas. São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a propriedade; a

superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso.

Outra característica dos contratos diz respeito ao caráter Oneroso.

Os contratos firmados pela Administração geram ônus financeiro, ou seja, a Administração pagará pelo que contrata (de regra!).



A onerosidade, no entanto, nem sempre estará presente nos

contratos administrativos. Por exemplo: há contratos celebrados pela Administração nos quais, no lugar de adquirir algo, haverá alienação

(venda), e, claro, haverá ônus por parte dos particulares e não da

Administração contratante.

A COmutatividade é a quarta característica dos contratos

administrativos. Os contratos administrativos são comutativos, isso

porque os interesses das partes são opostos, com outras palavras, enquanto uma parte aufere vantagem, a outra incorrerá em

“desvantagem” (de regra!). O incremento do patrimônio de uma acarreta o decréscimo da outra, como nos contratos de compra e

venda, por exemplo.

Contudo, doutrinadores de peso indicam a existência de contratos

administrativos de organização, nos quais as partes caminham lado a lado, unindo seus esforços para alcançar um objetivo comum, cooperando

entre si, tal como no contrato de consórcio e franquia, por exemplo. Nesses, portanto, não há comutatividade.

Uma última característica: o caráter intuitu personae. Significa

que, em tese, o particular vencedor da licitação é o que melhor comprovou as condições de contratar com a Administração, devendo,

portanto, ser o responsável pela execução do contrato.

Nesse particular, o legislador só admite a subcontratação

(parcial!) de obra, serviço ou fornecimento até o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela Administração (leia-

se: cumulativamente), isso sem prejuízo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispõe o art. 72 da LLC.

Vale aqui uma breve observação, a de que subcontratação não retira (afasta) o caráter intuitu personae e também não se

confunde com subrrogação.

Na subcontratação (sempre parcial e dotada de cautela), a

relação da subcontratada é com a subcontratante e não diretamente com a Administração. Além disso, a subcontratação,

quando autorizada pela Administração, prevista em edital e no contrato,

não acarretará a transferência (a exoneração) das responsabilidades da empresa contratada, a qual continua a

responder diretamente perante a Administração.

Já a subrrogação funciona em sentido diametralmente oposto,

inclusive, assim se manifestou o TCU (Acórdão 420/2002 – Plenário):

8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a

divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da



supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da

Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

Em síntese: apesar do caráter intuitu personae dos contratos administrativos, é possível a subcontratação parcial do objeto da

contratação, nos limites admitidos, em cada caso, pela Administração Pública.

Então, pessoal, lembrem na hora da prova: as características dos

contratos são CO F O CO I !

Além destas, mais à frente, trato da presença das cláusulas exorbitantes, uma das mais importantes características dos contratos

administrativos.

Apesar de fugir o estilão de FCC, peço que atentem para a questão

subsequente.

(Cespe/Antaq – Cargo 12/2009) O contratado é responsável pelos

encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais da execução do contrato, porém, em caso de inadimplência, a responsabilidade por seu

pagamento é transferida à administração pública.

Comentários: os contratos administrativos têm caráter intuitu

personae, ou seja, importam obrigações pessoais para o próprio contratado. Assim, é fato que tem que cumprir com tais obrigações.

Vejamos o que diz o art. 71 da 8.666, de 1993:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes

da execução do contrato.

Assim, muito clara a Lei: o contratado responde, ele mesmo, por suas obrigações. Mas, e se ele ficar inadimplente? Será que não haveria a

possibilidade de transferência de tais encargos para a Administração contratante? Pela 8.666, não. Vejamos:

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos

encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu

pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Assim, claro, está ERRADO o item.

Todavia, na própria 8.666 há um detalhe que se refere aos encargos previdenciários, conforme se vê §2º do mesmo art. 72:

A Administração Pública responde solidariamente com o

contratado pelos encargos previdenciários resultantes da



execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de

24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

Assim, haverá responsabilidade solidária, e não subsidiária, da Administração Pública/contratado por eventuais encargos

previdenciários resultantes da execução do contrato. Isso se dá no intuito de proteger a parte mais fraca dessa relação, que é o trabalhador.

A história é a seguinte, para esclarecer: o Estado contrata uma empresa, para lhe prestar serviços. Esta, claro, tem lá seus empregados, e retém a

parcela de contribuição da previdência, o famoso INSS. Só que a empresa não repassa tal contribuição para o INSS.

Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a

empresa e busca algum benefício previdenciário junto ao INSS, não há nada. Neste caso, a dívida quanto aos encargos previdenciários passa

a ser da empresa (que normalmente já até encerrou suas atividades) e do Estado também, que é SOLIDÁRIO em tal dívida. Desse modo, o

trabalhador fica relativamente mais protegido.

Ah – um último detalhe: de acordo com o Enunciado 331 do TST,

a responsabilidade poderá ser subsidiária relativamente aos encargos trabalhistas! Recentemente, o STF dando interpretação ao

art. 71 da Lei 8.666, entendeu o dispositivo constitucional. Mas, então, a súmula 331 seria inconstitucional?

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido

formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do

art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (“Art. 71. O contratado é responsável

pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado,

com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento,

nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”) —

v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia

jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do

Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam

até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais

do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente

tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele

verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art31..

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm#art31..

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9032.htm#art4



reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse

Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto

de vista quanto ao não conhecimento.

Gabarito: ERRADO.

Duração

De regra, o prazo dos contratos administrativos não pode

ultrapassar a vigência dos créditos orçamentários. Logo, os contratos administrativos terão sua vigência de acordo como o

orçamento, sendo, portanto, vedados contratos por prazo indeterminado (art.57, §3º, da LLC).

Porém, essa é uma daquelas regras cheia de exceções, o que desperta o interesse de nossas bancas examinadoras (e o nosso!).

De acordo com a LLC, podem ser apresentadas as seguintes exceções, relativas:

I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se

houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório.

Nesse caso, a doutrina majoritária aponta que os contratos poderão

ser prorrogados até o máximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatório tiver feito referência à possibilidade de prorrogação.

II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e

sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.



No caso deste inciso, são serviços reconhecidos pela doutrina como

de execução continuada (os quais se contrapõem aos de execução instantânea). Em outros termos, serviços que não podem sofrer solução

de continuidade (não podem ser interrompidos), sob pena de prejuízo à

Administração, exemplos: vigilância; limpeza; motorista; e manutenção de equipamentos (exemplo: elevadores).

O prazo contratual de tais serviços podem ser superiores, inclusive, ao prazo dos projetos inclusos no Plano Plurianual, pois prorrogáveis até o

limite de 60 meses.

E mais: de acordo com o §4º, em caráter excepcional, podem ser

prorrogados por mais 12 meses, quando atinge o total de 72 meses.

A excepcionalidade do §4º do art. 57 é só para serviços de duração

continuada. Tal possibilidade não foi aberta para as demais hipóteses de contratação.

III – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48

(quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Os contratos de aluguel de equipamentos de informática

podem ser estendidos até 48 meses, ou seja, não podem ser

prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, como dito.

O prazo de 48 meses é menor que o previsto para os serviços de

duração continuada, provavelmente devido ao fato de os equipamentos de informática passarem por uma rápida depreciação.

Mais recentemente, com o advento da Lei 12.349, de 2010, ficou autorizada a prorrogação dos prazos de vigência dos contratos por até

120 meses, caso haja interesse da administração. As hipóteses estão previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII, XXXI do art. 24, a seguir:

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República,

ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver

necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão

especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o,

4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2295.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art24xix

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11484.htm#art62




princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº

12.349, de 2010)

Execução

Bom, o contrato é um pacto, um acordo, e, como tal, deve ser

observado, sob pena de o instrumento cair em “descrédito” perante a sociedade. Vejamos o art. 66 da 8.666, de 1993, estabelece:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas

partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução

total ou parcial.

O destaque não consta do texto original, é para evidenciar, como dito, que o contrato deve ser cumprido. Todavia, mais adiante, veremos

que essa “obrigatoriedade” de execução não será absoluta, sobretudo em razão da presença das cláusulas exorbitantes. Aguardem só

um pouco, ok? Antes disso, alguns detalhes importantes quanto à execução dos contratos administrativos.

Entre as cláusulas necessárias, do art. 55 da LLC, acha-se o regime de execução. A Administração tanto pode executar os serviços

diretamente por meio de seu aparato, como também utilizar-se de terceiros contratados com esta finalidade. Nessa ordem, a execução

pode ser direta e indireta. Vejamos.

A execução direta ocorre quando os serviços são prestados

diretamente pelos próprios órgãos da Administração. Por exemplo:





uma Prefeitura, no lugar de terceirizar o serviço de motorista, promove a

realização de concurso público, e, a partir daí, realiza o serviço com seu próprio pessoal e equipamentos.

Já a execução indireta é dividida em: empreitada global, por

preços unitários e integral, e tarefa. Como o próprio nome denuncia, a execução indireta ocorre quando a Administração conta com apoio de

terceiros, para execução de algo. A seguir, as definições de tais regimes indiretos de execução.

- Empreitada por preço global: o preço ajustado leva em consideração a prestação de serviço por preço certo e total. Nesse

regime, o pagamento deve ser efetuado após a conclusão dos serviços ou etapas definidos em cronograma físico-financeiro. Constata-se seu uso

mais corrente quando dos contratos de objetos mais corriqueiros, em que os quantitativos de materiais não sofrem grandes flutuações.

- Empreitada por preço unitário: o preço leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada. Diferentemente da global, são

mais suscetíveis de variação durante a execução, razão pela qual é mais adequada para contratos cujas quantidades de serviços e de materiais

não são definidas precisamente.

- Empreitada Integral: nesse tipo de regime, a administração contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo

todas as etapas das obras e/ou serviços. Normalmente dizem respeito a objetos revestidos de maior vulto e complexidade. Demais disso, gera

para a empresa contratada responsabilidade pela execução até o instante da tradição (entrega) ao órgão ou à entidade da Administração Pública.

- Tarefa: é o que a doutrina reconhece como empreitada de lavor ou material, sendo regime adotado para mão-de-obra para pequenos

trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.

Ah, IMPORTANTE! A LLC previa o regime administração contratada, contudo o Chefe do Executivo fez por bem vetar o

dispositivo. Abaixo, as razões do veto:

O primeiro motivo é a admissão de obra ou de serviço cujo custo não esteja

prévia e criteriosamente fixado, com sua inclusão tanto no orçamento anual, quanto no plano plurianual. O segundo, e mais óbvio, é que, sendo a

remuneração da empresa contratada parametrizada com base em percentual



dos custos finais de execução, a tendência seria a empresa elevar os custos o

máximo possível, para que seus ganhos fossem maximizados.

Cláusulas Exorbitantes

A palavra exorbitante quer dizer “ir além”, “vencer limites”,

“desbordar”, “extravasar”; já o termo cláusula remete à idéia de regra, de dispositivo.

A presença de tais cláusulas (exorbitantes) é, na visão de boa parte da doutrina, a principal característica dos contratos

administrativos, sobretudo quando comparados aos contratos privados

firmados entre particulares.

As cláusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relação

contratual, tornam a bilateralidade contratual quase em unilateralidade, em razão da desigualdade jurídica contida em tais

cláusulas. Obviamente, os particulares, ao firmarem contratos com o Estado, sabem disso, estando cientes de que com a assinatura

(consensual) do contrato administrativo acham-se submissos à supremacia do interesse público sobre o privado, a qual é traduzida

pelas “cláusulas exorbitantes”.

O art. 58 da Lei 8.666/1993, que trata dessas cláusulas, dispõe:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído

por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao

objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem

prévia concordância do contratado.



§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas

econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para

que se mantenha o equilíbrio contratual.

Bom, vejamos, rapidamente, informações a respeito de tais cláusulas, começando pela, sem dúvida, mais “querida” pelo examinador:

a alteração unilateral do contrato.

Inicialmente, destaco que os examinadores costumam solicitar do

candidato o conhecimento dos limites aplicáveis para a alteração unilateral.

De acordo com §2º do art. 65, as alterações unilaterais não podem exceder a 25% do valor inicial do contrato atualizado no caso de

obras, serviços ou compras, limite válido tanto para alterações qualitativas quanto quantitativas (Decisão 215/1999 – TCU –

Plenário).

Por exemplo: um contrato de manutenção de elevadores

(contratação de execução continuada), com valor contratual de R$

100.000,00/ano, não pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00 (acréscimos) ou ficar aquém dos R$ 75.000,00 (supressões). O limite de

até 25% é a regra, então.

Já quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de

equipamentos, o limite será de até 50%, sendo que só se aplica para acréscimos e, não, para supressões. É no detalhe que a banca

examinadora vai tentar confundi-lo. Prestem atenção, portanto!

Obviamente, nem toda cláusula admite alteração unilateral. A

Administração só pode alterar de modo unilateral as cláusulas regulamentares ou de serviços dos contratos administrativos, não

sendo cabível a modificação unilateral das financeiras ou econômicas (como veremos mais à frente).

Portanto, da leitura dos parágrafos anteriores, fácil perceber que a Administração encontra restrições quanto à possibilidade de

alteração unilateral dos contratos administrativos.

A primeira é que as modificações não podem, de acordo com a Lei, ultrapassar determinados limites (25% de acréscimos e de



supressões e 50% de acréscimos, neste último caso para reforma de

edifícios ou de equipamentos).

A segunda é que apenas as cláusulas regulamentares podem ser

alteradas unilateralmente. Já as cláusulas econômico-financeiras

dependem da prévia concordância do contratado.

Destaca-se, inclusive, que a proteção às cláusulas financeiras

não pode sequer ser afastada por lei, isso porque a Constituição, em seu art. 37, XXI, dispõe expressamente que devem ser, quanto às

licitações, “mantidas as condições efetivas das propostas”.

Com efeito, o art. 58 dispõe em seu §1º que “as cláusulas

econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado”.

Logo, alteração unilateral de cláusulas regulamentares (contratuais), e, se for o caso, alteração consensual de cláusulas

financeiras.

Esse negócio não ficou muito claro: cláusulas regulamentares?!

Cláusulas financeiras?! Vamos esmiuçar mais um cadinho, portanto.

As cláusulas dividem-se em dois grandes grupos:

I) Regulamentares ou de serviço; e

II) Econômico-financeiras ou monetárias.

As cláusulas regulamentares dispõem sobre o objeto do

contrato e seu modo de execução, isto é, como o contrato será executado (quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado

etc.).

Já as financeiras (monetárias) estabelecem a equação de

equilíbrio econômico-financeiro verificada no início do ajuste. Tal equação, em princípio, estabelece a justa relação entre as obrigações

do contratado e os pagamentos devidos pela Administração.

Tal relação deve ser preservada durante toda a execução do

contrato, de modo tal que um dos direitos mais fundamentais do contratado seja garantido: o de ser adequada e justamente

remunerado durante todo o período de execução.

Assim, não pode a Administração Pública alterar,

unilateralmente, o equilíbrio econômico financeiro da avença

(contrato), sob pena de promover grave ofensa a ordem jurídica.

Ressalte-se que, nas alterações unilaterais, o equilíbrio econômico

financeiro deve ser observado. Um exemplo numérico torna mais transparente a questão.

Suponha que a Administração tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00 reais. A Lei permite (art. 65, §1º)

que a Administração acresça ou diminua as quantidades contratadas em até 25%, sendo obrigatória a observância por parte do contratado,



desde que se mantenha o necessário equilíbrio econômico

financeiro.

Assim, se a Administração, no lugar de 100 bens, quiser o

fornecimento de 110 bens, a contratada fica obrigada a fornecê-los,

desde que os 10 bens acrescidos não superem a marca de R$ 125,00 reais.

Até o momento, falamos sobre a alteração unilateral, logo de cláusula exorbitante. No entanto, como deve proceder a Administração no

caso de necessitar a redução aquém dos 25%? Unilateralmente não pode! Hummm ... Resta a alteração de comum acordo (que,

obviamente, não é exorbitante)! Vejamos as possibilidades indicadas no art. 65, inc. II, da LLC:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da

obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial

atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao

cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da

Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,

retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea

econômica extraordinária e extracontratual.



Outra importantíssima cláusula exorbitante é a possibilidade de

aplicação de penalidades por parte da Administração. Em razão de tal cláusula, caso um particular deixe de cumprir as obrigações do

contrato, total ou parcialmente, a Administração deve,

unilateralmente, aplicar sanções ao inadimplente, desde que, claro, garanta o “sagrado” direito ao contraditório e à ampla defesa. No

entanto, quais são essas penalidades?

O art. 87 da LLC registra as seguintes penalidades

administrativas que podem ser aplicadas pela Administração:

advertência;

multa;

suspensão temporária; e

declaração de inidoneidade.

Dessas há uma penalidade de natureza cumulativa, sabe qual

é? É a de natureza pecuniária, é multa, que pode ser aplicada junto com outras sanções. Assim, no caso de o particular cometer uma

irregularidade referente a um contrato firmado com a Administração, ele pode, por exemplo, ser advertido e multado; suspenso e multado, e assim

sucessivamente.

Também a possibilidade de exigência de garantia do contrato

por parte da Administração Pública é vista como cláusula exorbitante, uma vez que não encontra paralelo nos contratos privados

firmados entre particulares.

A garantia exigível pela Administração Pública junto ao contratado, daqui por diante chamada de “garantia do contrato”, é

um tanto diferente das garantias existentes nos contratos privados firmados entre particulares.

Nesses últimos (contratos privados), quem apresenta garantia é o adquirente (de regra). É o que ocorre no aval, na fiança, no

depósito etc. Já no contrato administrativo, a Administração Pública pode exigir garantia daquele que está lhe fornecendo

(vendendo, prestando serviços, executando a obra), com o propósito, em síntese, de assegurar o sucesso da contratação realizada, pois, de certa

forma, garante que o contratado tem condições de arcar com o eventual ônus financeiro decorrente da contratação ou demonstra sua seriedade

em querer contratar.



Mas, alguém perguntaria: como “ônus” financeiro da contratação? Um particular é contratado para prestar/fornecer/vender algo à

Administração Pública e ainda terá de suportar ônus? Eventualmente sim.

A LLC estabelece como hipótese de rescisão o atraso nos pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, serviços ou

fornecimento, ou parcelas desses, já recebidos ou executados, estabelecendo a alternativa da suspensão do cumprimento das

obrigações por parte do contratado, até a normalização da situação (inc. XV do art. 78 da LLC).

Então, o contratado poderá ficar até 90 dias sem receber que, ainda assim, não pode sustar suas obrigações, acabando por ter que, na

prática, “financiar” o funcionamento da Administração Pública.

Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido)

monetariamente, sendo tal cláusula obrigatória nos contratos administrativos, por determinação expressa da Lei (inc. III do art. 55 da

Lei 8.666/1993). Mas, como sobredito, EVENTUALMENTE, o particular contratado acaba “financiando” a Administração, pelo tempo em que fica

sem receber pelo que vem executando. As garantias exigidas mostram

para Administração, assim, que o contratado tem “bala na agulha”, ou seja, é capaz de suportar, eventualmente, insista-se, o ônus advindo

da contratação.

A Lei diz, ainda, ser a exigência de garantia ato discricionário.

Vejamos (art. 56 da LLC):

A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde

que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e

compras.

Uma breve observação quanto à dita discricionariedade.

A Administração deve ter muito cuidado ao exigir a garantia, deve

ser exigida apenas quando necessária. A Administração Pública NÃO DEVE cobrar garantia quando inexistirem riscos para si, como nas

compras de entrega imediata, por exemplo.

É bom que se diga, também, que a garantia, quando exigida, é

cláusula obrigatória no contrato administrativo (inc. III do art. 55



da LLC), deve estar contida no próprio edital (o art. 56 determina sua

inclusão no instrumento convocatório).

Assim, se o edital for omisso quanto à exigência de garantia,

esta sequer pode ser incluída em momento posterior, sem expressa

concordância do contratado, pois deve ser conhecida a real extensão de todas as obrigações que recairão sobre o contrato desde o momento

de sua pré-concepção, condizentes ao edital orientador da contratação futura.

Ressalte-se que a Administração Pública pode exigir garantia, mas não pode determinar, especificamente, sua modalidade. A

escolha do tipo de garantia fica sob a órbita de discricionariedade do contratado. Vejamos (§1º do art. 56 da LLC):

Caberá ao contratado optar por uma das seguintes

modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a

forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo

Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III – fiança bancária.

São dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art.

56:

- a garantia exigida do contratado não pode exceder 5% do valor

contratado (§2º), podendo no caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos

financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, chegar até dez por cento do

valor do contrato (§3º);

- se o contrato for executado regularmente, ao término do contrato

a garantia, se houver sido depositada em dinheiro, será devolvida, devendo ser atualizada monetariamente (§4º).

Por fim, peço ao amigo concursando que não confunda exigência de garantia contratual com a garantia de proposta (esta é item para

a habilitação).

Destaque-se que é possível exigência de garantia dos licitantes, como condição de participação (habilitação) na licitação (inc.

III do art. 31 da LLC).



Dessa forma, todos que desejem participar da Licitação poderão ser

obrigados a oferecer garantia, que, nesse caso, é designada por “garantia de proposta”, dado que relacionada à licitação e não ao

contrato. A garantia será de até 1% do valor orçado. Fala-se em valor

estimado (orçado), isso porque não há ainda contrato efetivamente firmado. Muito bem. Existem várias outras exorbitantes, como vemos no

art. 58, transcrito mais atrás. Mas vamos vê-las nos itens de fixação a seguir.

Extinção

A doutrina costuma apontar, tradicionalmente, três formas de extinção para os contratos administrativos. A primeira forma é a

“natural”, ou seja, pelo cumprimento do contrato. Esta, aliás, é a forma desejável: que o contrato seja cumprido, fazendo com que o mesmo seja

extinto naturalmente.

A segunda forma de extinção dos contratos administrativos é a

anulação.

Anulação ocorre em razão de ilegalidade. Na LLC, o assunto é

abordado no art. 59, e a regra é essa: caso a Administração Pública tenha de anular um contrato em razão de nulidade deste, não fica isenta do

dever de indenizar o contratado pelos prejuízos que sejam regularmente

comprovados. Atenção para o parágrafo único do art. 59 da LLC: pela norma, se o contratado for responsável pela ilegalidade e o

contrato for anulado por isso, o contratado deixaria de ter direito de ser indenizado. Há muitas críticas doutrinárias (e mesmo

jurisprudenciais) ao dispositivo. A maior parte delas diz que a Administração Pública não pode deixar de fazer os pagamentos ao



contratado, mesmo no caso de ilegalidade imputável a este. Mas, pela

Lei, deve-se avaliar a boa-fé na conduta do contratado: se este for responsável pela ilicitude, com o contrato sendo anulado, em razão de

sua má-fé, deixa de ter direito à indenização.

A LLC consagra, ainda, o conhecido efeito ex tunc da anulação. Dessa forma, caso o vício (a ilegalidade em si) tenha ocorrido na

licitação, retroage-se àquela, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subseqüentes e do próprio contrato. Com efeito, outro

dispositivo cuida do assunto, o art. 49, que assim estabelece no seu § 2º, § 2o, a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato,

ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatório, nulo será o

contrato.

Pergunta interessante diz respeito à seguinte situação: caso haja

nulidade em um contrato, ainda assim, a Administração Pública poderia o manter? A resposta pode ser positiva, a depender da

circunstância. Vejamos.

Suponha um contrato que deriva de uma licitação que não tivesse

seu edital publicado com a antecedência exigida. O contrato, de grande

vulto, já foi executado em mais de 80%, quando se descobre a ilegalidade. Pergunta: melhor seria anular ou manter o contrato,

promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa ao vício? A última alternativa é mais apropriada, sem dúvida. Há jurisprudência de vários

Tribunais Superiores (exemplificativamente – Acórdão 1.428/2003, do Plenário do TCU). Assim se procede tendo em conta a supremacia do

interesse público, que deve ser atingido da maneira mais ampla possível.

Resumidamente, devemos ter mente os seguintes registros, quanto à anulação de um processo licitatório:

I) Ao ocorrer ilegalidade na firmatura de um contrato, a Administração Pública deve, de regra, anulá-lo, com efeitos ex tunc,

isto é, retroagindo à data de ocorrência do vício;

II) Ao proceder a anulação, deve-se avaliar a boa fé do contratado

para concluir se este terá ou não direito à indenização. Se não tiver

agido de má fé, o contratado será indenizado pelos prejuízos regularmente comprovados. Se tiver culpa quanto à anulação, o

contratado, pela LLC, perde o direito de ser indenizado; e,

III) Em alguns casos, a Administração Pública pode optar pela

manutenção de um contrato administrativo eivado de vício. Tal situação pode ocorrer em benefício da preservação do interesse

público. Todavia, deve-se promover a adequada apuração para que se conclua que é responsável pela ilegalidade, aplicando-se as medidas que

o caso requeira.



A terceira forma é a rescisão. O art. 78 da LLC nos fornece as

situações que autorizam a rescisão do contrato firmado junto a Administração, ou seja, desfazimento da avença (do contrato) ainda

durante sua execução, sendo decorrentes de: razões de interesse

público; descumprimento, culposo ou doloso, do contratado; inadimplência, em sentido amplo, da Administração; e eventos

estranhos à vontade das partes.

Observo que a rescisão, de forma distinta da anulação, pressupõe

um contrato válido. A seguir, resumidamente, apresentaremos as formas de rescisão.

De acordo com o art. 79 e doutrina, a rescisão do contrato poderá ser:

I – UNILATERAL ou ADMINISTRATIVA: é uma das cláusulas exorbitantes a favor da Administração (art. 58 da LLC), que pode realizá-

la de ofício, depois de justificação plausível e da garantia da ampla defesa ao contratado, podendo ocorrer com ou sem culpa da

contratada, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78.

II – AMIGÁVEL: por acordo entre as partes, reduzida a termo no

processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração. Deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da

autoridade competente. Entre outras características, destacam-se:

o Efetuada a partir de mútuo consentimento das partes,

portanto, bilateral, sendo a provocação, regra geral, em razão da inadimplência da Administração; e

o Deve decorrer, necessariamente, de motivos de inadimplência sem culpa e conveniência

administrativa, ou seja, não se possibilita a rescisão quando da existência de descumprimentos dolosos ou

culposos da contratada;

o É ato discricionário da Administração que pode ou

não anuir.

III – JUDICIAL: pelo fato de a Administração contar em seu favor

com a rescisão unilateral (cláusula exorbitante, logo, de natureza auto-

executória), consideramos que esta espécie de rescisão é promovida, regra geral, a partir de demanda do particular, a ocorrer,

especialmente, quando a rescisão amigável foi infrutífera, afinal de contas, decorre, muitas vezes, de situações em que a Administração

atua com abuso de poder, e

IV – RESCISÃO DE PLENO DIREITO: até o momento vimos

formas de rescisão (de efeitos ex-nunc) em que a Administração e o particular manifestam o interesse pelo desfazimento do ajuste, já a



presente rescisão (com efeito ex-tunc) prescinde de declaração por

meio de ato formal, ou seja, não é necessária manifestação de vontade da Administração, até porque impraticável, vejamos:

falecimento do contratado; dissolução de empresa; decretação de

falência; e perecimento do objeto.

Só um detalhe: notaram que a FALÊNCIA leva à rescisão do

contrato? Mas a CONCORDATA, não necessariamente leva à rescisão do contrato. Nesse sentido, vejam o que diz o § 2º do art. 79 da LLC:

§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do

contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

Então, na concordata não necessariamente teríamos a rescisão do

contrato. Aliás, a expressão CONCORDATA é muito ruim, tendo em conta o estabelecido na Lei 11.101/2005, a Lei de Falências. Mas na LLC ainda

há menção a essa expressão (concordata). Então, cuidado com isso, hein?

Teoria da Imprevisão

O tema a ser tratado abaixo é um dos mais importantes

relacionados a contratos em concursos públicos, logo, toda concentração é pouca.

A Teoria da Imprevisão, como o próprio nome já indica, refere-se a situações imprevisíveis e supervenientes à apresentação das propostas,



estranhas à vontade das partes, delas desconhecidas, de natureza

extraordinária e extracontratual, logo, inevitáveis e que provocam forte e insuportável desequilíbrio da equação econômico-financeira. É

reconhecida ainda a aplicação da teoria para fatos previsíveis, porém

de consequências incalculáveis.

É bem verdade, como já se disse, que o contrato administrativo é

como se fosse uma “lei” entre as partes que o integram (“lex inter partes”) e deve ser cumprido obrigatoriamente (“pacta sunt servanda”),

porém, tão-somente se as condições inicialmente estabelecidas permanecerem constantes do início ao término do ajuste, pois,

caso contrário, aplicar-se-á a cláusula “rebus sic stantibus” ("enquanto as coisas estão assim"), a qual, de certa forma, reduz a

obrigatoriedade de que o contrato deve ser cumprido a qualquer custo (“pacta sunt servanda”), garantindo, por conseguinte, que o

contrato seja alterado (revisto) ou mesmo desfeito, sem ônus para as partes, no caso de ocorrência de um fato imprevisto.

Existem alguns requisitos para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em razão da aplicação da teoria da

imprevisão. Assim, o fato que justifica a aplicação da teoria da

imprevisão deverá ser:

a) Dotado de imprevisibilidade razoável quanto à sua ocorrência

ou quanto às suas conseqüências;

b) Estranho à vontade das partes;

c) Excessivamente onerosos em relação a uma das partes;

d) Correspondente a álea extraordinário e extracontratual,

logo, não o simples risco empresarial.

Álea. Que significa esse termo?

O termo “álea” refere-se a um risco relacionado aos contratos, abrangendo três tipos, segundo os ensinamentos da Maria Sylvia:

I) a ordinária, comuns às contratações, de modo geral;

II) a administrativa, a qual envolve a possibilidade de alteração

unilateral dos contratos pela própria Administração, o fato do príncipe e o fato da administração; e,

III) a econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao

contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato.

Para a autora, a teoria da imprevisão relaciona-se tão só com a álea econômica. Verifica-se, portanto, a diferença, entre a álea ordinária e

as demais – enquanto a 1ª é comum aos contratos, havendo de ser suportada pelas contratadas, as outras (administrativa e econômica)

são extraordinárias, podendo levar a diferentes resultados: a revisão



(reequilíbrio) do contrato, sua dilação temporal (prorrogação) ou mesmo

rescisão sem culpa das partes.

Diferença entre álea ordinária e demais áleas → Álea ordinária

é comum aos contratos

Diferença entre álea administrativa e econômica →

Extraordinárias → Podendo levar a revisão do contrato ou

mesmo rescisão sem culpa das partes

Abaixo, serão examinadas as circunstâncias que conferem a

característica de mutabilidade (de alteridade) aos contratos administrativos (áleas extraordinárias): fato do príncipe; fato da

administração; caso fortuito e força maior; e interferências imprevistas.

A – Fato do Príncipe (álea administrativa)

A Lei de Licitações acolheu expressamente a aplicação da teoria da

imprevisão, no entanto, não nos fornece conceitos das situações que a

ensejam. Vejamos o que estabelece o art. 65, inc. II, alínea “d”:

“d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço

ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de

sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores

ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

O fato do príncipe, decorrente de ato geral do Poder Público, não como parte contratual (Estado-administrador), mas como Estado-

império (príncipe), pode ser definido como uma determinação



estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que

onera substancialmente a execução do contrato administrativo.

Acrescento à definição a circunstância de o fato do príncipe

refletir apenas indiretamente sobre o contrato, pois, sendo fato

geral, incide sobre todas as situações jurídicas, inclusive sobre o contrato administrativo em andamento.

Por exemplo: o aumento de um tributo pode provocar o fato do príncipe NEGATIVO. Já a redução da alíquota de imposto de importação

para determinada matéria-prima tende a acarretar o fato do príncipe POSITIVO. Tanto o fato negativo (piora da situação da contratada),

como positivo (favorecimento indireto do incremento de lucros para a contratada) devem ser extraordinários, a ponto de: exigirem o

reequilíbrio econômico-financeiro ou impedir a execução da avença.

B – Fato da Administração

De início, é oportuno esclarecer que o fato da administração não

se confunde com o fato do príncipe, pois, enquanto o fato do príncipe incide de forma reflexa no contrato, desequilibrando a

economia do contrato; o fato da Administração relaciona-se diretamente com o contrato. Embora distintos, têm efeitos bem

próximos, pois, a depender do caso concreto, podem acarretar até

mesmo a rescisão do contrato ou a necessidade de revisão.

Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitações fornece-

nos exemplos de fatos da administração:

XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do

valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte)

dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por

repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de

indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras

previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito

de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes

de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade

pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,



assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão

do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; e

XVI – a não liberação, por parte da Administração, de

área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das

fontes de materiais naturais especificadas no projeto.

C – Caso fortuito e Força Maior

A doutrina não é unânime quanto aos conceitos dos institutos, por essa razão, acompanharemos o posicionamento DE PARTE DA DOUTRINA,

o qual é o mais adotado a título de concursos públicos, com a ressalva de que não existem verdades absolutas.

A força maior é definida como sendo o evento humano que, por imprevisível e inevitável, cria a impossibilidade material de regular

execução do contrato. São exemplos: greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto que dependa a regular execução do

contrato.

Já o caso fortuito é evento da natureza também inevitável e

imprevisível gerador de impossibilidade total de regular execução do

contrato. São exemplos: tufão destruidor em região não sujeita a esse tipo de fenômeno e inundação imprevisível que cubra o local da obra.

D – Interferências imprevistas

As interferências (sujeições) imprevistas não se confundem com as hipóteses anteriores, pois, enquanto estas surgem após a

assinatura do contrato (são supervenientes), aquelas – interferências imprevistas – preexistem à assinatura, sendo reveladas quando da

execução do contrato (posto desconhecidas pelas partes).

Diferem do caso fortuito e força maior, porque não impedem

o prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razão pela qual acarretará a necessidade de revisão da equação

econômico-financeira.

Exemplo disso é quando em uma obra depara-se com terreno

rochoso, sendo que a Administração havia indicado em seu projeto o terreno como sendo arenoso. Cite-se, ainda, o encontro de um lençol

freático quando da construção de um túnel, e passagem subterrânea

de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.

Recebimento do objeto

Enfim chegamos à etapa final do contrato. É com o recebimento do objeto da licitação, a empresa é liberada de seus encargos

contratuais. O recebimento tem por finalidade a certificação pela



Administração quanto à ausência de problemas do objeto da

licitação.

O art. 73 da LLC estabelece que tal recebimento pode se dar de

modo provisório ou definitivo, com características específicas a

depender do objeto da licitação: obras ou serviços; compras ou locação; gêneros perecíveis, serviços profissionais, e obras e serviços até

o limite do convite.

No caso de obras ou serviços:

a) O recebimento provisório será efetuado por termo circunstanciado, dentro de 15 dias da comunicação do contratado.

b) Já o definitivo, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, depois do prazo de observação ou de vistoria, que não

pode, salvo casos excepcionais e previsto no edital, ser superior a 90 dias.

Quando o contrato for de compra ou locação de equipamentos:

a) O recebimento definitivo e o provisório serão documentados por

recibo, salvo os equipamentos de grande vulto, que dependerão de termo circunstanciado. Grande vulto? Quanto é grande vulto? De

acordo com a LLC, 25 vezes o valor da concorrência para a aquisição de

obras e de serviços de engenharia (uma merreca, não?).

Poderá ser dispensado o recebimento provisório nas seguintes

contratações:

- gêneros perecíveis;

- serviços técnicos profissionais;

- obras e serviços até o limite do convite (R$ 80.000,00).

Nessas hipóteses, o recebimento definitivo será efetuado por meio de recibo. Exceção feita para as obras e serviços que se

componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.



Alerto, ainda, para a leitura do §8º do art. 15 da LLC: o recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no

art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite (leia-se: R$ 80.000,00), deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, três

membros.

Para finalizar, destacamos que o recebimento provisório ou

definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela

perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

Assuntos diversos

Já ouviram falar da LC 123?

Então, a Lei Complementar 123/2006 – LC 123/2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte,

que são aquelas que auferem receita bruta anual de até dois milhões e quatrocentos mil reais. Estas, de acordo com a LC 123/2006, receberam

um tratamento diferenciado nas licitações promovidos pela Administração Pública, dada sua condição de desigualdade, quando comparadas a

grandes empresas. Aliás, como diria Aristóteles, há centenas de anos atrás, isonomia é “dar tratamento desigual aos desiguais, na

medida de suas desigualdades”, frase memorável do clássico autor.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal e as

legislações infraconstitucionais, à vista do real desnível das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos

menos favorecidos economicamente. Exemplo disso é o art. 179 da CF/1988:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico



diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas

obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Com efeito, a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento

favorecido às Micro-empresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP. Portanto, o legislador não facultou o uso da igualdade meramente

formal, admitindo a lei formas de distinção entre os licitantes, quando as circunstâncias assim o exigirem.

É de toda conveniência apontar algumas regras especiais inseridas pela Lei Complementar 123/2006, relativamente às Micro-empresas –

ME e empresas de pequeno porte – EPP.

O art. 42 da referida Lei exige a comprovação de regularidade

fiscal por parte da ME e da EPP somente para EFEITOS DE ASSINATURA DO CONTRATO, ou seja, permite, p. ex., as empresas

que, a princípio, se encontram em débito junto ao fisco participem de

licitações públicas.

Isso não significa dizer que tais empresas não tenham de

apresentar a documentação. O art. 43 da norma de referência determina a apresentação de TODA A DOCUMENTAÇÃO, ainda que apresente

alguma restrição.

E surge o quesito: poderão contratar com a Administração

mesmo que sujeitas a restrições?

Obviamente, não. O §1º do art. 43 da LC 123, abre o prazo de

dois dias úteis do momento em que o proponente é declarado vencedor, prorrogável por igual período a critério da Administração, para a

regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas

com efeito de certidão negativa.

E se a empresa não regularizar as pendências existentes?

De acordo com o §2º do art. 43, a não-regularização da

documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções

previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes,

na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

O art. 44 da aludida Lei dispõe: nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as

microempresas e empresas de pequeno porte. Já o §1º do artigo entende por empate aquelas situações em que as propostas

apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta

mais bem classificada. Um exemplo torna mais claro.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm#art81

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm#art81



Suponha que a proposta mais vantajosa alcançou o valor de R$

90,00, logo, considerar-se-á o empate se a ME e a EPP tiverem apresentado até R$ 99,00 (R$ 90,00 + 10% de R$ 90,00 = R$ 99,00).

Agora, se a modalidade de licitação for o pregão, o limite cai para

5%, logo, se o melhor preço for de R$ 100,00, o empate da ME e da EPP será em valores na ordem de R$ 105,00

O empate significa que o Estado contratará a ME ou a EPP por R$ 99,00 ou R$ 105,00?

Não é isso. O que a Lei garante é a possibilidade de a ME e a EPP cobrir a melhor proposta de empresa que não seja, obviamente,

ME ou EPP. Inclusive, o art. 45 da Lei Complementar estabelece a seguinte ordem:

1º - A microempresa ou empresa de pequeno porte mais

bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será

adjudicado em seu favor o objeto licitado;

2º - Se a ME e a EPP, melhor classificada, não cobrir o preço, serão convocadas as remanescentes, para o exercício do

mesmo direito;

3º - Sendo os valores equivalentes, far-se-á um sorteio para

identificar aquela que primeiro poderá apresentar a melhor oferta.

4º - E, se mesmo assim ninguém cobrir o preço, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente

vencedora do certame.

Enfim, concluindo: O TRATAMENTO DIFERENCIADO A MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NÃO FERE O

PRINCÍPIO DA ISONOMIA!

Outro tema bem interessante e recorrente no Tribunal é o

tratamento diferenciado garantido aos convênios administrativos.

Como vimos ao longo deste capítulo, nos contratos os interesses

são opostos e diversos. P. ex.: contrato de segurança firmado entre o Estado e a empresa “X” - enquanto a empresa quer o lucro, o Estado quer

a prestação do serviço em razão do interesse público.

Já nos convênios administrativos, é bem diferente. Nos

convênios os interesses são mútuos, comuns, como diz a questão; não existem partes (nos convênios existem partícipes).



Nisso, então, está a principal diferença dos contratos com relação

aos convênios: no contrato, o objetivo é o lucro, nos convênios, a cooperação. P. ex: o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

celebra um contrato com o Tribunal de Contas da União, com o objetivo de repasse de informações e de treinamento de pessoal.

Pergunta-se: é de fato um contrato? Obviamente não, isso porque os interesses perseguidos pelos partícipes são paralelos, logo, estamos

diante de um convênio. Inclusive, por esse motivo é que para a celebração de convênios dispensa-se a licitação prévia.

Aproveitando, um breve registro quanto aos consórcios administrativos, que são acordos de vontades entre duas ou mais

pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de

governo ou entre entidades da administração indireta para a consecução de objetivos comuns. Essa definição destoa da de convênios, pois estes

são (ou podem ser) celebrados entre entidades públicas diversas ou com entidades privadas, desde que estas não possuam finalidade lucrativa.

Um detalhe. Com o surgimento da Lei 11.107/2005, ocorre a possibilidade de criação de consórcios públicos, os quais, de acordo

com o art. 6º da norma citada, adquirirão personalidade jurídica de direito público (integrante da administração indireta de todos os

consorciados) ou privado, sendo formados a partir da reunião apenas de entes políticos (União, Estados, Municípios, e Distrito Federal).

Perceberam a diferença? Enquanto os convênios e os consórcios administrativos não adquirem personalidade jurídica, os

consórcios públicos têm dupla possibilidade de personalidade (direito público ou privado); enquanto os consórcios administrativos podem

ser celebrados por entes da Administração Indireta (entes

administrativos), os consórcios públicos, apenas por entes políticos.

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