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Capa: Danilo OliveiraProdução digital: Geethik

Data de fechamento: 14.01.2019

mailto:faleconosco@grupogen.com.brhttp://www.grupogen.com.brhttp://www.geethik.com

■ CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.

D524dDi Pietro, Maria Sylvia Zanella

Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense,2019.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-309-8482-3

1. Direito administrativo – Brasil. I. Título.

18-54384 CDU: 342.9(81)

Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644

Ao Professor José Cretella Júnior, pelaamizade, pelo incentivo e pelo apoio de valor

inestimável.

Além das costumeiras correções e aperfeiçoamentos na redação, estaedição atualiza a legislação promulgada no corrente exercício, em especial aLINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº4.657, de 4-9-42), este ano acrescida de vários dispositivos pela Lei nº13.655, de 25-4-18, com significativos reflexos no âmbito do DireitoAdministrativo. Já conhecida como “lei da segurança jurídica”, ela érelevante para aplicação de vários princípios do Direito Administrativo. Porisso, além de comentários genéricos sobre as inovações da lei, no Capítulo 3,item 3.3, ela é ainda analisada em relação aos princípios da motivação, daproporcionalidade, da eficiência, da consensualidade, do non bis in idem, esteúltimo limitando à cumulação de penalidades da mesma natureza pela práticado mesmo ilícito. A lei ainda exigiu referência e análise em relação a outrostemas do Direito Administrativo, como o das sanções, impostas inclusivecom base nas leis de improbidade administrativa e anticorrupção, além dotema do controle, amplamente alcançado pelos efeitos da lei. Tem-se aimpressão de que o grande alvo da lei foram os órgãos de controle.

Outras leis e decretos foram mencionados no livro, como o Decreto nº9.427, de 28-6-18, que reserva aos negros trinta por cento das vagasoferecidas nas seleções para estágio no âmbito da administração pública

federal direta, autárquica e fundacional, e o Decreto nº 9.508, de 24-9-18, quereserva às pessoas com deficiência percentual de cargos e de empregospúblicos ofertados em concursos públicos e em processos seletivos no âmbitoda administração pública federal direta e indireta.

Ainda merece referência o Decreto nº 9.507, de 21-9-18, que,interessando ao tema das terceirizações, dispõe sobre a execução indireta,mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta,autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades deeconomia mista controladas pela União. A lei indica as hipóteses em que essaterceirização é cabível.

Estudando-se o Direito Administrativo desde o seu nascimento, com oEstado de Direito até os dias atuais, constata-se a ampliação do seu conteúdoe as frequentes mutações que vem sofrendo, intensificadas, no direitobrasileiro, com a entrada em vigor da Constituição de 1988 e, maisrecentemente, das Constituições estaduais.

Isto se explica, de um lado, pelo sensível acréscimo das funçõesassumidas pelo Estado como consequência das crescentes necessidadescoletivas nos âmbitos econômico e social. O conceito de serviço públicoampliou-se para abranger serviços sociais, comerciais e industriais, antesprivativos do particular; o poder de polícia estendeu-se a áreas onde antes nãose fazia necessário, como a proteção ao meio ambiente e a defesa doconsumidor; a atuação do Estado estendeu-se, também, à esfera da atividadeeconômica de natureza privada.

Mas, paralelamente, a nova Constituição trouxe princípios inovadores querefletem o espírito democrático que norteou a sua elaboração; nota-se apreocupação em restringir a autonomia administrativa, aumentando ocontrole dos demais Poderes sobre a Administração Pública e inserindo aparticipação popular na função fiscalizadora.

O Direito Administrativo assume, pois, feição nova. Não é fácil discorrer

sobre ele, porque a fase é de aprendizado, de interpretação, de assimilação denovos conceitos e princípios; o momento é de elaboração legislativa,doutrinária e jurisprudencial; muita coisa há por fazer.

Mas a dificuldade não pode deter ou atemorizar quem exerce a função deProcurador do Estado há vinte anos e faz do estudo do direito administrativoobjeto de trabalho no dia a dia, na difícil missão de defesa da legalidadeadministrativa, combinada com o exercício do Magistério na mesma área.

Vivemos o direito administrativo cotidianamente e acompanhamos a suaconstante evolução, facilmente perceptível pela quantidade de leis eregulamentos que se editam nessa área, revelando um aspecto de flexibilidadeque lhe é próprio e inevitável em face da dinâmica dos interesses públicosque a Administração deve atender.

O livro cuida dos vários temas do Direito Administrativo, começandopelo seu conceito, origem e objetivo, passando para o exame daAdministração Pública em sentido objetivo (serviço público, poder de polícia,atos e contratos, licitação) e em sentido subjetivo (pessoas jurídicas, órgãos eagentes públicos) para, a seguir, analisar os instrumentos de atuação(processo administrativo e bens públicos), deixando para a parte final amatéria relativa ao controle, já que este incide sobre vários aspectos daatuação administrativa.

A Autora

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Livros

Servidão administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.Uso privativo de bem público por particular. 3. ed. São Paulo: Atlas,2014.Do direito privado na administração pública. São Paulo: Atlas, 1989.Direito administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. SãoPaulo: Atlas, 2012.Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. São Paulo:Malheiros, 2001 (em coautoria).Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia,terceirização, parceria público-privada e outras formas. 11. ed. Rio deJaneiro: Forense, 2017.Direito regulatório. Temas polêmicos (organizadora). 2. ed. BeloHorizonte: Fórum, 2004.Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direitoadministrativo (coordenação, juntamente com Carlos Vinícius AlvesRibeiro). São Paulo: Atlas, 2010.

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Servidores públicos na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas,2015 (em coautoria com Fabrício Motta e Luciano de Araújo Ferraz).Direito privado administrativo (organização). São Paulo: Atlas, 2013.Tratado de direito administrativo (coordenação). São Paulo: Revista dosTribunais, 2014. 7 volumes.Teoria geral e princípios do direito administrativo. In: DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. São Paulo, v. 1,Parte I, p. 29-237.Administração Pública e servidores públicos. In: DI PIETRO, MariaSylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. São Paulo: Revistados Tribunais, 2014, v. 2, Parte I, capítulo 9, e Parte II, p. 265-573.Direito administrativo – Pareceres. São Paulo: Forense, 2015.Teses jurídicas dos tribunais superiores. (coordenação juntamente comIrene Patrícia Nohara). Direito Administrativo, v. I, II e III. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2017.Lei anticorrupção comentada (coordenação em conjunto com ThiagoMarrara). Belo Horizonte: Fórum, 2017.

Artigos e Pareceres

Cremação de cadáveres. Revista da Procuradoria Geral do Estado, SãoPaulo, v. 7, p. 213-302, dez. 1975.Autarquias. Regime de dedicação exclusiva. Ilegalidade. Revista daProcuradoria Geral do Estado, São Paulo, v. 11, p. 535-543, dez. 1977.Tribunal de Contas. Fundações públicas. Revista da Procuradoria Geraldo Estado, São Paulo, v. 12, p. 619-629, jun. 1978.As competências no Estado Federal. Revista da Procuradoria Geral doEstado, v. 13/15, p. 237-262, dez. 1978-1979.Isenção de tarifas relativas às travessias por balsas. Preço público.Boletim da Procuradoria Geral do Estado, São Paulo, v. 3, p. 659-661,

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ago. 1979.Natureza dos bens das empresas estatais. Revista da Procuradoria Geraldo Estado, São Paulo, v. 30, p. 173-186.Fundações públicas. Revista de Informação Legislativa, ano 26, nº 101,p. 173-182, jun./mar. 1989.Conceito e princípios da licitação. Boletim de Licitação e Contratos, p.73-80, dez. 1988.A gestão do patrimônio imobiliário do Estado. Cadernos Fundap, ano 9,nº 17, p. 55-65, dez. 1989.Concurso público. Natureza jurídica da importância paga para fins deinscrição. Boletim da Procuradoria Geral do Estado, v. 12, p. 198-200,jun. 1988.Da exigência de concurso público na Administração Indireta. RDP nº93, p. 129-132.Sociedade de economia mista. Incorporação. Necessidade de autorizaçãolegislativa. Boletim de Direito Administrativo, ano 6, nº 11, p. 599-603,nov. 1990.Contratação de professores estrangeiros perante a Constituição Federalde 1988. RDP nº 97, p. 76-80, 1991.Fundação. Personalidade de direito privado. Admissão de pessoal.Boletim de Direito Administrativo, ano 7, nº 10, p. 561-564, out. 1991.Funcionário público. Acumulação de cargos e funções. Proventos.Boletim de Direito Administrativo, nº 10, p. 561-564, out. 1991.Polícia do meio ambiente. Revista Forense, v. 317, p. 179-187, 1992.Participação popular na Administração Pública. Revista Trimestral deDireito Público, v. 1, p. 127-139.Processo administrativo. Garantia do administrado. Revista de DireitoTributário, nº 58, p. 113-139, out./dez. 1991.

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Direito fundamental à intimidade e publicação da remuneração dosagentes públicos. In: Revista de Direito Administrativo Contemporâneo,São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, nº 1, jul./ago. 2013, p. 15-26.Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. In: Revista deDireito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte: Fórum, ano13, nº 52, abr./jul. 2013, p. 13-33.Do direito privado na Administração Pública. In: DI PIETRO, MariaSylvia Zanella. Direito privado administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.p. 1-20.Limites da utilização de princípios do processo judicial no processoadministrativo. In: Fórum Administrativo, Belo Horizonte: Fórum, ano13, nº 147, maio 2013, p. 44-60.Da estabilidade do servidor público. In: CANOTILHO, J. J. Gomes;MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz; LEONCY, LéoFerreira. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva,2014. p. 981-989 e 2211-2216.O papel dos Tribunais de Contas no controle dos contratosadministrativos. In: Revista Interesse Público. Belo Horizonte: Fórum,ano XII, 2013, nº 82, p. 15-48.Participação popular na Administração Pública. In: Revista Trimestralde Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 59, p. 226-239(republicação).Parecer: Alteração da poligonal de porto organizado: requisitosmateriais, segundo a Lei 12.815/13. Revista de Direito AdministrativoContemporâneo – ReDAC. São Paulo: RT, ano 3, vol. 17, mar-abril2015, p. 13-27.Parecer: Consulta pública realizada para discussão de proposta dealteração da poligonal do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina,apresentada pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da

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República. In: Boletim de Licitações e Contratos – BLC. São Paulo:NDJ, 2015, nº 5, maio, ano 28, p. 479-501.Parecer: Cobrança de tarifa independentemente da conclusão domecanismo de tratamento do esgoto: exame dos aspectos deconstitucionalidade e legalidade. In: Boletim de Licitações e Contratos –BLC. São Paulo: NDJ, nº 6, ano 28, jun-2015, p. 599-616; Direitoadministrativo. Pareceres. São Paulo: Forense, 2015, p. 525-551.Terceirização municipal em face da Lei de Responsabilidade Fiscal. In:Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte: Fórum, ano14, nº 161, maio 2015, p. 36-44.O regime das licitações para os contratos de concessão. In:SUNDFELD, Carlos Ari; JUSSATIS, Guilherme Jardim. Contratospúblicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 114-141.As possibilidades de arbitragem em contratos administrativos. In:www.conjur.com.br, 24-9-15.Cassação de aposentadoria afronta regime previdenciário dosservidores. In: www.conjur.com.br, 15-4-15.Responsabilização dos advogados públicos pela elaboração depareceres. In: www.conjur.com.br, 20-8-15.Politização do Judiciário pode opor interesses individuais e coletivos.In: www.conjur.com.br, 28-5-15.Princípios do processo administrativo no novo CPC. In:www.conjur.com.br, 29-10-2015.Princípios do processo civil no processo administrativo. In:www.conjur.com.br, 10-12-15.Supremacia do interesse público e a questão dos direitos fundamentais.In: BLANCHET, Luiz Alberto; HACHEM, Daniel Wunder;SANTANO, Ana Cláudia (coordenadores). Estado, Direito & Políticas

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Públicas. Homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho.Curitiba: Íthala, 2014, p. 23-37.Estudo sobre o artigo 27 do Projeto de Lei nº 349/2015, que inclui, naLei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, disposições paraaumentar a segurança jurídica e a eficiência na aplicação do direitopúblico. In: PEREIRA, Flávio Unes (Coord.); ANASTASIA, AntonioAugusto Junho (apresentação). Segurança jurídica e qualidade dasdecisões públicas. Desafios de uma sociedade democrática. Brasília:Senado Federal, 2015, p. 36-39.Advocacia pública e sua atuação no procedimento licitatório:fundamentos, limites e responsabilização (em coautoria com FabrícioMotta). In: Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro:FGV, vol. 270, set.-dez. 2015, p. 285-299.Carreiras e remuneração no serviço público. In: Fórum Administrativo.Belo Horizonte: Fórum, ano 16, nº 186, I, ago. 2016, p. 76-82.A arbitragem em contratos administrativos. Repercussões da Nova Leinº 13.129, de 26-5-15. In: CÂMARA, Alexandre Freitas; PIRES,Adilson Rodrigues; e MARÇAL, Thaís Boia (coords.). Estudos dedireito administrativo em homenagem ao Prof. Jessé Torres PereiraJúnior. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 273-285.Contratos – Regime jurídico e formalização. Artigos 54 a 64 da Lei nº8.666/1993. In: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres (coord.). Comentáriosao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos.São Paulo: NDJ, 2016, p. 319-349.A advocacia pública como função essencial à justiça. In:www.conjur.com.br, 18-8-16.Quando o reajuste salarial contraria o interesse público. In:www.conjur.com.br, 23-6-16.Princípios do processo administrativo no novo Código de Processo

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Civil. In: PONTES FILHO, Valmir; MOTTA, Fabrício; GABARDO,Emerson (coords.). Administração Pública – Desafios para atransferência, probidade e desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum,2017, p. 229-232.Comentários a teses do STJ. In: Teses jurídicas dos TribunaisSuperiores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, v. I, p. 45-56,(sobre independência das instâncias administrativa e penal); e v. II, p.595-610 e 661-676 (respectivamente sobre termo inicial dos juroscompensatórios na desapropriação direta e indireta e sobre cumulação dejuros moratórios e juros compensatórios na desapropriação).Comentários aos artigos 6º, 7º, 18, 19 e 24 da lei anticorrupção. In: DIPIETRO, Maria Sylvia Zanella; MARRARA, Thiago. Lei anticorrupçãocomentada. Belo Horizonte: Fórum, p. 115-140, 243-254 e 279-280.Princípios do processo administrativo no novo Código de ProcessoCivil. Administração Pública. Desafios para a transparência, probidade edesenvolvimento. XXIX Congresso Brasileiro de DireitoAdministrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 229-232.Terceirização e subcontratação de atividades inerentes à concessão:distinções necessárias. Revista Interesse Público – IP. Ano 20, nº 107.Belo Horizonte: Fórum, p. 15-33, jan./fev.2018.Concessões, permissões e autorizações de serviços públicos municipais.In: NASCIMENTO, Carlos Valder; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella;MENDES, Gilmar (coords.). Tratado de Direito Municipal. BeloHorizonte: Fórum, 2018, p. 681-710.Entrevista com o Mestre. In: Solução em licitações e contratos, ano 1, nº7, out. 2018, p. 7-14.O futuro do concurso público. In: MOTTA, Fabrício; DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella (coords.). Crise e reformas legislativas na agendado direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 153-164.

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Capítulo 1

1.11.2

1.31.41.51.61.71.8

1.91.101.11

1.11.11.11.2

O Direito Administrativo

Formação do Direito AdministrativoFundamentos filosóficos e constitucionais do DireitoAdministrativoContribuição do direito francêsDireito Administrativo alemãoDireito Administrativo italianoDireito Administrativo anglo-americanoDireito Administrativo brasileiroO Direito Administrativo brasileiro sob influência do direitoestrangeiro: sistemas de base romanística, do common law e dodireito comunitário europeuTransformações do Direito Administrativo brasileiroObjeto do Direito AdministrativoMétodos de estudo

Escola legalista, exegética, empírica ou caóticaO estudo do Direito Administrativo jurisprudencial

1.11.31.11.4

1.121.13

1.13.11.13.21.13.31.13.41.13.51.13.61.13.7

1.13.81.13.9

Capítulo 2

2.12.22.3

2.3.12.3.2

2.42.52.6

Capítulo 3

3.1

Direito Administrativo e Ciência da AdministraçãoCritério técnico-científico de estudo do DireitoAdministrativo

Fontes do Direito AdministrativoConceito de Direito Administrativo

Escola da puissance publiqueEscola do serviço públicoCritério do Poder ExecutivoCritério das relações jurídicasCritério teleológicoCritério negativo ou residualCritério da distinção entre atividade jurídica e social doEstadoCritério da Administração PúblicaNossa definição

Administração Pública

O vocábulo administraçãoA expressão Administração PúblicaAdministração pública e governo

Aspecto objetivoAspecto subjetivo

Administração pública em sentido estritoAdministração pública em sentido objetivoAdministração pública em sentido subjetivo

Regime Jurídico Administrativo

Regimes público e privado na Administração Pública

3.23.33.4

3.4.13.4.23.4.33.4.43.4.53.4.63.4.73.4.83.4.93.4.103.4.113.4.123.4.133.4.143.4.15

3.4.15.13.4.15.23.4.15.33.4.15.4

3.53.5.13.5.23.5.3

Regime jurídico administrativoReflexos da LINDB sobre o Direito AdministrativoPrincípios da Administração Pública

LegalidadeSupremacia do interesse públicoImpessoalidadePresunção de legitimidade ou de veracidadeEspecialidadeControle ou tutelaAutotutelaHierarquiaContinuidade do serviço públicoPublicidadeMoralidade administrativaRazoabilidade e proporcionalidadeMotivaçãoEficiênciaSegurança jurídica, proteção à confiança e boa-fé

Segurança jurídicaProteção à confiançaBoa-féAplicação dos princípios da segurançajurídica, boa-fé e proteção à confiança

Poderes da AdministraçãoNormativoDisciplinarDecorrentes da hierarquia

Capítulo 4

4.14.1.14.1.24.1.34.1.4

4.24.2.14.2.24.2.3

4.34.44.54.6

Capítulo 5

5.15.25.35.45.55.65.7

Capítulo 6

6.16.2

Serviços Públicos

ConceitoServiço público em sentido amploServiço público em sentido restritoEvoluçãoConclusões quanto ao conceito

Elementos da definiçãoElemento subjetivoElemento formalElemento material

Crise na noção de serviço públicoPrincípiosClassificaçãoFormas de gestão

Poder de Polícia

IntroduçãoEvoluçãoConceitoPolícia administrativa e judiciáriaMeios de atuaçãoCaracterísticasLimites

Restrições do Estado sobre a Propriedade Privada

EvoluçãoModalidades

6.36.46.56.66.76.8

6.8.16.8.26.8.36.8.46.8.56.8.66.8.7

6.96.9.16.9.26.9.36.9.46.9.56.9.66.9.76.9.8

6.9.8.16.9.8.2

6.9.8.3

FundamentoFunção social da propriedadeLimitações administrativasOcupação temporáriaRequisição administrativaTombamento

Proteção do patrimônio histórico e artístico nacionalConceito e característicasObjetoModalidadesProcedimentoEfeitosNatureza jurídica

Servidão administrativaServidão na teoria geral do direitoServidão de direito privado e de direito públicoServidão administrativa e limitação administrativaConceitoForma de constituiçãoExtinçãoDireito à indenizaçãoModalidades

Servidão sobre terrenos marginaisServidão a favor das fontes de águamineral, termal ou gasosa e dos recursoshídricosServidão sobre prédios vizinhos de obras ou

6.9.8.4

6.9.8.56.9.8.66.9.8.7

6.106.10.16.10.26.10.36.10.46.10.56.10.66.10.76.10.86.10.96.10.106.10.116.10.126.10.13

Capítulo 7

7.17.27.37.4

imóvel pertencente ao patrimônio históricoe artístico nacionalServidão em torno de aeródromos eheliportosServidão militarServidão de aquedutoServidão de energia elétrica

DesapropriaçãoEvolução no direito brasileiroConceitoModalidades de desapropriação sancionatóriaProcedimentoSujeitos ativo e passivoPressupostosObjetoIndenizaçãoNatureza jurídicaImissão provisória na posseDestino dos bens desapropriadosDesapropriação indiretaRetrocessão

Atos Administrativos

Fatos da AdministraçãoAtos da AdministraçãoOrigem da expressãoConceito

7.57.6

7.6.17.6.27.6.37.6.4

7.77.7.17.7.27.7.37.7.47.7.5

7.87.8.17.8.27.8.37.8.47.8.5

7.97.10

7.10.17.10.1.17.10.1.27.10.1.37.10.1.47.10.1.5

Ato administrativo e produção de efeitos jurídicosAtributos

Presunção de legitimidade e veracidadeImperatividadeAutoexecutoriedadeTipicidade

ElementosSujeitoObjetoFormaFinalidadeMotivo

Discricionariedade e vinculaçãoConceitoJustificaçãoÂmbito de aplicação da discricionariedadeLegalidade e mérito do ato administrativoLimites da discricionariedade e controle pelo PoderJudiciário

ClassificaçãoAtos administrativos em espécie

Quanto ao conteúdoAutorizaçãoLicençaAdmissãoPermissãoAprovação

7.10.1.67.10.1.77.10.1.8

7.10.27.10.2.17.10.2.27.10.2.37.10.2.47.10.2.5

7.117.11.17.11.2

7.11.2.17.11.2.2

7.11.2.37.11.2.47.11.2.57.11.2.67.11.2.77.11.2.87.11.2.97.11.2.107.11.2.11

7.11.3

Capítulo 8

HomologaçãoParecerVisto

Quanto à formaDecretoResolução e portariaCircularDespachoAlvará

ExtinçãoModalidadesAnulação ou invalidação

Conceito, efeitos e naturezaVícios: peculiaridades no DireitoAdministrativoVícios relativos ao sujeitoVícios relativos ao objetoVícios relativos à formaVícios quanto ao motivoVícios relativos à finalidadeConsequências decorrentes dos víciosAtos administrativos nulos e anuláveisConvalidaçãoConfirmação

Revogação

Contrato Administrativo

8.18.28.38.4

8.58.5.18.5.2

8.68.6.18.6.28.6.38.6.48.6.58.6.68.6.7

8.6.7.18.6.7.28.6.7.38.6.7.48.6.7.58.6.7.68.6.7.78.6.7.8

8.6.88.6.8.1

Contratos da AdministraçãoDivergências doutrináriasO contrato administrativo como espécie do gênero contratoTraços distintivos entre o contrato administrativo e o contrato dedireito privadoDireito positivo

Normas constitucionaisLegislação ordinária

Características dos contratos administrativosPresença da Administração Pública como Poder PúblicoFinalidade públicaObediência à forma prescrita em leiProcedimento legalContrato de adesãoNatureza intuitu personaePresença das cláusulas exorbitantes

Exigência de garantiaAlteração unilateralRescisão unilateralFiscalizaçãoAplicação de penalidadesAnulaçãoRetomada do objetoRestrições ao uso da exceptio non adimpleticontractus

MutabilidadeÁlea administrativa: alteração unilateral do

8.6.8.28.6.8.38.6.8.4

8.78.8

8.8.18.8.1.18.8.1.28.8.1.3

8.8.1.3.18.8.1.3.28.8.1.3.3

8.8.1.48.8.1.4.18.8.1.4.28.8.1.4.38.8.1.4.48.8.1.4.5

8.8.1.4.68.8.1.4.7

8.8.1.4.8

contratoÁlea administrativa: fato do príncipeÁlea administrativa: fato da administraçãoÁlea econômica: teoria da imprevisão

Rescisão do contrato administrativoModalidades de contratos administrativos

ConcessãoConceito e modalidadesNatureza jurídicaConcessão de serviço público

EvoluçãoConceito e característicasConcessão, permissão eautorização de serviçopúblico

Parcerias público-privadasDireito positivoConceito e modalidadesConcessão patrocinadaConcessão administrativaTraços comuns à concessãopatrocinada e à concessãoadministrativaDa licitaçãoProcedimento demanifestação de interesse

Normas aplicáveis apenas à

8.8.1.58.8.1.6

8.8.28.8.2.18.8.2.28.8.2.38.8.2.4

8.8.38.98.108.118.128.138.14

8.14.18.14.28.14.38.14.48.14.5

Capítulo 9

9.19.29.3

9.3.19.3.2

UniãoConcessão de obra públicaConcessão de uso

Contratos de obra pública e de prestação de serviçosEmpreitadaAdministração contratadaTarefaServiços de publicidade

Contrato de fornecimentoPrograma de Parcerias de Investimentos – PPIContrato de gestãoConvênioConsórcio administrativoTerceirizaçãoContratos em Regime Diferenciado de Contratação (RDC)

Regime jurídicoRegime de contratação integradaConvocação para assinatura do contratoRemuneração variávelContratações simultâneas

Licitação

ConceitoDireito positivoPrincípios

Princípio da igualdadePrincípio da legalidade

9.3.39.3.49.3.59.3.69.3.79.3.89.3.99.3.10

9.49.59.6

9.6.19.6.29.6.39.6.49.6.59.6.69.6.7

9.79.7.1

9.7.1.19.7.1.29.7.1.39.7.1.49.7.1.5

9.7.29.7.3

Princípio da impessoalidadePrincípio da moralidade e da probidadePrincípio da publicidadePrincípio da vinculação ao instrumento convocatórioPrincípio do julgamento objetivoPrincípio da adjudicação compulsóriaPrincípio da ampla defesaPrincípio da licitação sustentável

Obrigatoriedade de licitaçãoDispensa e inexigibilidadeModalidades

ConcorrênciaTomada de preçosConviteConcursoLeilãoPregãoRegime Diferenciado de Contratação (RDC)

ProcedimentoProcedimento da concorrência

EditalHabilitaçãoClassificaçãoHomologaçãoAdjudicação

Procedimento da tomada de preçosProcedimento do convite

9.7.49.7.59.7.69.7.7

9.89.99.109.11

9.11.19.11.29.11.39.11.49.11.59.11.69.11.79.11.89.11.99.11.10

Capítulo 10

10.110.1.110.1.210.1.3

10.1.3.110.1.3.2

Procedimento do concursoProcedimento do leilãoProcedimento do pregãoProcedimento para contratação de serviços depublicidade

Sistema de registro de preçosAnulação e revogaçãoRecursos administrativosLicitação no Regime Diferenciado de Contratação (RDC)

Direito positivoPrincipais inovaçõesObjetivos da licitaçãoPrincípios da licitaçãoRestrições à publicidade do orçamento estimadoComissão de licitaçãoProcedimento da licitaçãoProcedimentos auxiliares das licitaçõesPedidos de esclarecimento, impugnações e recursosSanções

Administração Indireta

DescentralizaçãoDescentralização e desconcentraçãoDescentralização política e administrativaModalidades de descentralização administrativa

Descentralização territorialDescentralização por serviços

10.1.3.310.1.410.1.5

10.1.5.110.1.5.2

10.210.2.110.2.2

10.310.3.110.3.210.3.310.3.410.3.5

10.410.4.110.4.210.4.310.4.4

10.510.5.110.5.210.5.3

10.5.3.1

Descentralização por colaboraçãoEvoluçãoA descentralização administrativa no direito positivobrasileiro

A confusão do legisladorA expressão Administração Indireta naConstituição

Entidades da Administração IndiretaModalidades e natureza jurídicaRegime jurídico

AutarquiasO vocábulo autarquiaEvolução no direito brasileiroConceito e característicasPosição perante a Administração Pública e terceirosClassificação

FundaçãoNatureza jurídica e conceitoFundação de direito privadoDireito positivo brasileiroFundação de direito público

Empresas estataisAlcance da expressãoDistinção quanto ao tipo de atividadeSociedade de economia mista, empresa pública esubsidiárias

Estatuto jurídico

10.5.3.210.5.3.310.5.3.410.5.3.510.5.3.610.5.3.710.5.3.810.5.3.910.5.3.1010.5.3.11

10.610.710.8

10.910.9.110.9.210.9.3

10.1010.10.110.10.210.10.310.10.410.10.5

10.11

Conceito legalTraços comunsTraços distintivosRegime jurídicoÓrgãos de AdministraçãoFunção socialResponsabilidade e controle internoLicitaçãoContratosFiscalização

Normas comuns às entidades da Administração IndiretaPrivilégios próprios das autarquias e fundações públicasNatureza jurídica dos bens das entidades da AdministraçãoIndiretaAgências

Considerações geraisAgência executivaAgência reguladora

Consórcio públicoConsiderações geraisConceito e natureza jurídicaConstituição, alteração e extinção do consórcioContratos de rateioContratos de programa e convênios de cooperação

Controle administrativo ou tutela das entidades da AdministraçãoIndireta

Capítulo 11

11.111.211.311.411.511.611.711.8

11.8.111.8.2

11.8.311.8.3.111.8.3.211.8.3.3

11.8.4

11.8.511.8.6

11.8.7

Capítulo 12

12.112.2

Entidades Paraestatais e Terceiro Setor

A expressão entidade paraestatalAproximação entre entidades paraestatais e terceiro setorAs entidades paraestatais no direito positivoServiços sociais autônomosEntidades de apoioOrganizações sociaisOrganizações da sociedade civil de interesse públicoOrganizações da sociedade civil

Abrangência da Lei nº 13.019/14Do termo de colaboração, do termo de fomento e doacordo de cooperaçãoDo chamamento público

Providências preliminaresProcedimento do chamamento públicoDispensa e inexigibilidade do chamamentopúblico

Da celebração do termo de colaboração e do termo defomentoDas vedaçõesDas contratações realizadas pelas organizações dasociedade civilMedidas moralizadoras

Órgãos Públicos

Teorias sobre as relações do Estado com os agentes públicosConceito

12.312.4

Capítulo 13

13.113.2

13.2.113.2.213.2.313.2.4

13.313.4

13.4.113.4.2

13.4.313.4.4

13.4.4.1

13.4.4.213.4.4.2.1

13.4.4.2.2

13.4.4.2.3

13.4.4.3

NaturezaClassificação

Servidores Públicos

TerminologiaAgentes públicos

Agentes políticosServidores públicosMilitaresParticulares em colaboração com o Poder Público

Cargo, emprego e funçãoNormas constitucionais

Regime jurídico do servidorDireito de acesso aos cargos, empregos e funçõespúblicasCondições de ingressoSistema remuneratório dos servidores públicos

Normas constitucionais pertinentes àremuneração ou vencimentoRegime de subsídios

Agentes públicos em regimede subsídioCompetência para fixação ealteração dos subsídiosSubsídios para os servidoresorganizados em carreira

Normas comuns à remuneração e aossubsídios

13.4.4.3.1

13.4.4.3.2

13.4.4.3.3

13.4.513.4.613.4.7

13.4.7.113.4.7.213.4.7.313.4.7.413.4.7.5

13.4.7.613.4.7.713.4.7.8

13.4.813.4.913.4.1013.4.1113.4.12

13.513.613.713.8

Fixação e alteração daremuneração e do subsídioTeto das remunerações esubsídiosIrredutibilidade deremuneração e subsídio

Direito de greve e de livre associação sindicalProibição de acumulação de cargosAposentadoria e pensão

Regime previdenciárioPrincípios da reforma previdenciáriaRegimes previdenciários diferenciadosModalidades de aposentadoriaValor dos proventos de aposentadoriavoluntária e das pensõesDisposições transitóriasPrevidência complementarContagem de tempo para aposentadoria

EstabilidadeAfastamento para exercício de mandato eletivoDireitos sociaisLimites de despesa com pessoalLimites decorrentes da Emenda Constitucional nº 95/16

Provimento e investiduraVacânciaDireitos e deveresResponsabilidade

13.8.113.8.213.8.313.8.4

Capítulo 14

14.114.214.314.414.514.6

14.6.114.6.214.6.314.6.414.6.514.6.614.6.714.6.814.6.9

14.714.8

14.8.114.8.2

Capítulo 15

Responsabilidade civilResponsabilidade administrativaResponsabilidade penalComunicabilidade de instâncias

Processo Administrativo

Processos estataisProcesso administrativoProcesso e procedimentoModalidadesProcesso administrativo eletrônicoPrincípios

Princípio da publicidadePrincípio da oficialidadePrincípio da obediência à forma e aos procedimentosPrincípio da gratuidadePrincípio da ampla defesa e do contraditórioPrincípio da atipicidadePrincípio da pluralidade de instânciasPrincípio da economia processualPrincípio da participação popular

Processo administrativo disciplinarProcesso sumário

SindicânciaVerdade sabida

Responsabilidade Extracontratual do Estado

15.115.2

15.2.115.2.215.2.3

15.315.415.515.6

15.715.8

Capítulo 16

16.116.216.3

16.3.116.3.216.3.316.3.4

16.416.4.116.4.216.4.3

16.516.5.1

Delimitação do temaEvolução

Teoria da irresponsabilidadeTeorias civilistasTeorias publicistas

Direito positivo brasileiroCausas excludentes e atenuantes da responsabilidadeResponsabilidade do Estado por omissãoResponsabilidade do Estado por danos decorrentes de leis eregulamentosResponsabilidade do Estado por atos jurisdicionaisReparação do dano

Bens Públicos

EvoluçãoClassificaçãoBens do domínio público do Estado

ConceitoNatureza jurídicaModalidadesRegime jurídico

Bens do domínio privado do Estado ou bens dominicaisConceitoCaracterísticasRegime jurídico

AlienaçãoAlienação dos bens de uso comum e de uso especial

16.5.216.6

16.6.116.6.216.6.3

16.6.3.116.6.3.2

16.6.3.316.6.3.416.6.3.5

16.716.8

16.8.116.8.216.8.316.8.416.8.5

16.8.5.116.8.5.216.8.5.316.8.5.4

16.8.616.8.716.8.816.8.9

16.8.9.1

Alienação dos bens dominicaisUso de bem público por particular

Uso normal e uso anormalUso comumUso privativo

Conceito e característicasInstrumentos estatais de outorga de usoprivativoAutorização, permissão e concessãoUso privativo de bens imóveis da UniãoTutela do uso privativo

Formação do patrimônio públicoBens públicos em espécie

Direito positivoTerrenos reservadosTerrenos de marinha e seus acrescidosTerras tradicionalmente ocupadas pelos índiosTerras devolutas

Evolução da propriedade rural no BrasilConceito e natureza jurídicaTitularidadeProcesso de discriminação

Faixa de fronteiraIlhasÁguas públicasMinas e jazidas

Conceito

16.8.9.2

16.8.9.316.8.9.4

Capítulo 17

17.117.217.3

17.3.117.3.2

17.3.2.117.3.2.217.3.2.317.3.2.4

17.417.4.117.4.217.4.3

17.517.5.117.5.217.5.3

17.5.3.1

17.5.3.2

Sistemas de exploração e aproveitamentodas jazidasEvolução no direito brasileiroSistema atual

Controle da Administração Pública

Conceito e abrangênciaEspéciesControle administrativo

Conceito e alcanceRecursos administrativos

Conceito, efeitos e fundamentoModalidadesCoisa julgada administrativaPrescrição administrativa

Controle legislativoAlcanceControle políticoControle financeiro

Controle judicialSistema de unidade de jurisdiçãoLimitesControle judicial das políticas públicas

Conceito de políticas públicas ecompetência para sua definição e execuçãoControle das políticas públicas pelo PoderJudiciário

17.5.417.5.5

17.5.5.117.5.5.217.5.5.3

17.5.5.3.1

17.5.5.3.2

17.5.5.3.3

17.5.5.3.417.5.5.3.5

17.5.5.3.6

17.5.5.3.7

17.5.5.417.5.5.4.117.5.5.4.217.5.5.4.317.5.5.4.4

17.5.5.4.517.5.5.517.5.5.6

17.5.5.6.1

A Administração Pública em juízoMeios de controle

Habeas corpusHabeas dataMandado de injunção

Controvérsias quanto àorigemObjeto do mandado deinjunçãoA solução adotada pela Leinº 13.300/16PressupostosMandado de injunçãoindividual ou coletivoAnotações quanto aoprocessoCompetência parajulgamento

Mandado de segurança individualOrigemConceito e pressupostosRestriçõesAnotações quanto aoprocessoPrazo

Mandado de segurança coletivoAção popular

Evolução

17.5.5.6.217.5.5.6.317.5.5.6.4

17.5.5.6.517.5.5.6.6

17.5.5.717.5.5.7.117.5.5.7.2

17.5.5.7.317.5.5.7.417.5.5.7.5

17.5.5.7.617.5.5.7.7

Capítulo 18

18.118.218.3

18.3.1

18.3.2

Conceito e pressupostosSujeito ativo e passivoPosição do MinistérioPúblicoObjetoAnotações quanto aoprocesso

Ação civil públicaOrigem e evoluçãoComparação com açãopopular e mandado desegurança coletivoPressupostos e conceitoSujeito ativo e passivoFunções do MinistérioPúblicoObjetoAnotações quanto aoprocesso

Improbidade Administrativa

Legalidade, moralidade e probidadeEvolução no direito positivoLei de Improbidade Administrativa

Competência para legislar sobre improbidadeadministrativa em função da natureza do ilícito e dasanção cabívelConcomitância de instâncias penal, civil e

18.3.3

18.3.3.118.3.3.218.3.3.318.3.3.4

18.3.418.3.518.3.6

Capítulo 19

19.119.219.319.419.519.619.719.8

Capítulo 20

20.120.2

20.2.120.2.2

administrativaElementos constitutivos do ato de improbidadeadministrativa

Sujeito passivoSujeito ativoOcorrência de ato danosoElemento subjetivo: dolo ou culpa

SançõesProcedimento administrativoAção judicial de improbidade administrativa

Responsabilidade das Pessoas Jurídicas pela Prática deAtos Danosos Contra a Administração Pública

Da Lei AnticorrupçãoDos requisitos da responsabilizaçãoResponsabilização administrativaDo processo administrativo de responsabilizaçãoDo acordo de leniênciaDa responsabilização judicialDa cumulatividade de sançõesDo Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP

Arbitragem, Mediação e Autocomposição de Conflitos naAdministração Pública

Direito positivoA arbitragem na Administração Pública

Das controvérsias doutrináriasInovações da Lei nº 13.129, de 26-5-15, quanto à

20.2.320.2.4

20.2.520.2.620.2.720.2.8

20.320.4

20.4.120.4.2

arbitragem na Administração PúblicaDireitos patrimoniais disponíveisPrevisão de contratos de direito privado na Lei nº8.666/93Matérias que podem ser submetidas à arbitragemCompetência para autorizar a arbitragemArbitragem de direitoConflito entre sigilo e publicidade

MediaçãoAutocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica dedireito público

Conceito e alcanceMedidas de autocomposição de conflitos

Bibliografia

Nota da Editora: as alterações na organização básica dos órgãos da Presidência daRepública e dos Ministérios, estabelecidas pela Medida Provisória 870/2019, não foramincorporadas ao conteúdo da obra tendo em vista que, até o fechamento desta edição, asnovas estruturas regimentais que constam nos Decretos regulamentadores não estavamem vigor (início previsto para 30.01.2019).

1.1 FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo, como ramo autônomo, nasceu em fins doséculo XVIII e início do século XIX, o que não significa que inexistissemanteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o Estadoexistem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. O queocorre é que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma quenele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito.

Além disso, o que havia eram normas esparsas relativas principalmenteao funcionamento da Administração Pública, à competência de seus órgãos,aos poderes do Fisco, à utilização, pelo povo, de algumas modalidades debens públicos, à servidão pública. Não se tinha desse ramo do direito umaelaboração baseada em princípios informativos próprios que lhe imprimissemautonomia.

A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimentodo Direito Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em quetodo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciamtodos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos (aquelesque se submetem à vontade de outrem). Nesse período, do chamado Estadode Polícia, assinala Merkl (1980:93) que o direito público se esgota numúnico preceito jurídico, que estabelece um direito ilimitado paraadministrar, estruturado sobre princípios segundo os quais quod regi placuitlex est, the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire.

O rei não podia ser submetido aos Tribunais, pois os seus atos secolocavam acima de qualquer ordenamento jurídico. Com base nessa ideia éque se formulou a teoria da irresponsabilidade do Estado, que, em algunssistemas, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do EstadoModerno em benefício dos direitos individuais.

Não havia Tribunais independentes, uma vez que, em uma primeira fase,

o próprio rei decidia os conflitos entre particulares e, em fase posterior, asfunções judicantes foram delegadas a um conselho, que ficava, no entanto,subordinado ao soberano.

No entanto, apontam-se algumas obras de glosadores da Idade Média,principalmente dos séculos XIII e XIV, nas quais se encontra o germe dosatuais direitos constitucional, administrativo e fiscal. Indica-se a obra deAndrea Bonello (1190 a 1275 d.C.), dedicada ao estudo dos três últimoslivros do Código Justiniano, que tinham sido deixados de lado, porquededicados a estruturas fiscais e administrativas de um império que já nãoexistia. Outro texto sobre o qual trabalharam os juristas, na época, foi o LiberConstitutionis, publicado pelo parlamento de Melfi em 1231. No século XIV,a obra de Bartolo de Sassoferrato (1313-57) lança as bases da teoria doEstado Moderno (cf. Mario G. Losano, 1979:55).

Mas a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teveinício, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direitopúblico, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fasedo Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre oprincípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantesse submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) esobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurara proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares,mas também entre estes e o Estado.

Daí a afirmação de que o Direito Administrativo nasceu das Revoluçõesque acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Média.“Constitui disciplina própria do Estado Moderno, ou melhor, do chamadoEstado de Direito, porque só então se cogitou de normas delimitadoras daorganização do Estado-poder e da sua ação, estabelecendo balizas àsprerrogativas dos governantes, nas suas relações recíprocas, e, outrossim, nasrelações com os governados. Na verdade, o Direito Administrativo só seplasmou como disciplina autônoma quando se prescreveu processo jurídico

para atuação do Estado-poder, através de programas e comportas narealização das suas funções” (cf. O. A. Bandeira de Mello, 1979, v. 1:52).

Alguns vão ao ponto de afirmar que o Direito Administrativo é produtoexclusivo da situação gerada pela Revolução Francesa, só existindo nospaíses que adotaram os princípios por ela defendidos. Onde não houve amesma luta que convergiu para a mudança brusca de regime, não existeDireito Administrativo. É o que expõe Mario G. Losano (1979:68), quando,citando tese defendida, na França, por Hauriou, na Suíça, por Fleiner, e naItália, por Zanobini, afirma que ela “foi reconsolidada pela constatação deque o direito inglês – não tendo sofrido o nítido corte gerado pela RevoluçãoFrancesa entre mundo feudal e mundo burguês – não conhece um DireitoAdministrativo, tal como não conhece direitos imobiliários (ou reais)encerrados em categorias taxativas determinadas”. Com isso, deve concluir-se que “o Direito Administrativo é um produto da Europa continental pós-revolucionária, o que impede a generalização de conceitos para além desteslimites de espaço e de tempo. Na realidade, ele apresenta-se como o direitoque o Estado burguês utiliza para se defender tanto contra a classe derrubadacomo contra a que, utilizada como aliada no decurso da revolução, éreprimida depois da tomada do poder”.

Não se afigura verdadeira a tese de que o Direito Administrativo só existanos sistemas europeus formados com base nos princípios revolucionários doséculo XVIII. O que é verdadeiro é o fato de que nem todos os países tiverama mesma história nem estruturaram pela mesma forma o seu poder; emconsequência, o Direito Administrativo teve origem diversa edesenvolvimento menor em alguns sistemas, como o anglo-americano.Mesmo dentro dos “direitos” filiados ao referido sistema europeu existemdiferenças que vale a pena assinalar, uma vez que, quanto menosdesenvolvido o Direito Administrativo, maior é a aplicação do direito privadonas relações jurídicas de que participa o Estado.

Na realidade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e

no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. No chamado Estado dePolícia, em que a finalidade é apenas a de assegurar a ordem pública, o objetodo Direito Administrativo é bem menos amplo, porque menor é ainterferência estatal no domínio da atividade privada. O Estado do Bem-estaré um Estado mais atuante; ele não se limita a manter a ordem pública, masdesenvolve inúmeras atividades na área da saúde, educação, assistência eprevidência social, cultura, sempre com o objetivo de promover o bem-estarcoletivo. Nesse caso, o Direito Administrativo amplia o seu conteúdo, porquecresce a máquina estatal e o campo de incidência da burocraciaadministrativa. O próprio conceito de serviço público amplia-se, pois oEstado assume e submete a regime jurídico publicístico atividades antesreservadas aos particulares. Além disso, a substituição do Estado liberal,baseado na liberdade de iniciativa, pelo Estado-Providência ampliou, emmuito, a atuação estatal no domínio econômico, criando novos instrumentosde ação do poder público, quer para disciplinar e fiscalizar a iniciativaprivada, com base no poder de polícia do Estado, quer para exercer atividadeeconômica, diretamente, na qualidade de empresário. Também sob esseaspecto, ampliou-se o conteúdo do Direito Administrativo, a ponto de já secomeçar a falar em novo ramo que a partir daí vai-se formando – o direitoeconômico – baseado em normas parcialmente públicas e parcialmenteprivadas.

Neste capítulo, o que se pretende mostrar, em primeiro lugar, são osfundamentos constitucionais e filosóficos do Direito Administrativo. Aseguir, será analisada a contribuição do direito francês, do direito alemão e dodireito italiano para a formação do Direito Administrativo como ramoautônomo. A orientação seguida pelos três “direitos” foi diversa: o primeiro,que praticamente deu origem ao Direito Administrativo, formou, no início, achamada escola legalista ou exegética, porque o estruturou quaseinteiramente a partir da interpretação de textos legais, levada a efeito pelosTribunais Administrativos; o segundo, embora influenciado pelo direito

francês, deu os primeiros passos no sentido da elaboração científica doDireito Administrativo; e o terceiro, seguindo um pouco de cada tendência –a exegética e a científica – trouxe inegável contribuição para a elaboraçãosistemática do Direito Administrativo. Os três fazem parte do sistema de baseromanística, assim chamado porque proveio dos estudos do direito romano,realizados, a partir do século XII, nas universidades dos países latinos e dospaíses germânicos, dentre as quais se destaca a Universidade de Bolonha, naItália. Esse sistema tinha por objetivo criar um direito comum (jus commune)para a Europa continental, porém respeitando a diversidade dos povos que aintegram. Embora idealizado para a Europa, expandiu-se para fora dela, porconta da colonização ou por recepção voluntária. Abrange a maior parte dospaíses da Europa ocidental: Itália, Espanha, Portugal, Grécia, Alemanha,Áustria, Suíça, Bélgica, Dinamarca, Suécia, Finlândia, Noruega, Escócia;fora da Europa, abrange os países que foram colonizados por países daEuropa continental: América Latina, Luisiana (nos Estados Unidos), Quebec(no Canadá francês), países africanos colonizados pela França, pela Bélgicaou por Portugal, bem como a África do Sul.

A ideia de direito comum caiu por terra com o desenvolvimento daEscola do Direito Natural, nos séculos XVII e XVIII, que inspirou ascodificações e levou ao positivismo interno de cada país. O objetivo de criarum direito comum europeu só ressurgiu no século XX, com a formação daUnião Europeia e, em consequência, do direito comunitário europeu, no qualse verifica um encontro entre os sistemas romanístico e do common law.

Também se fará rápida análise do Direito Administrativo anglo-americano, inserido no sistema do common law, que se caracteriza por seressencialmente um direito feito pelo juiz; nesse sistema, a jurisprudência é aprincipal fonte do direito. O sistema do common law é adotado na Grã-Bretanha (com ressalva para a Escócia, que permaneceu no sistema de baseromanística), nos Estados Unidos, no Canadá (com exceção de Quebec), naAustrália, Nova Zelândia, Jamaica, alguns países africanos, Índia, Birmânia,

Malásia. Seu estudo, neste capítulo, tem como objetivo demonstrar adiversidade de sua formação e o seu menor desenvolvimento quandocomparado com o sistema de base romanística.

Não se poderia deixar de dedicar um parágrafo ao Direito Administrativobrasileiro que, seguindo a orientação dos demais países da América Latina,adotou o sistema europeu-continental, porém também sofreu influência dosistema do common law e, mais recentemente, do direito comunitárioeuropeu. Um item será dedicado ao exame da influência do direitoestrangeiro na formação e evolução do Direito Administrativo brasileiro.

Também será dedicado um item apontando as principais transformaçõesdo Direito Administrativo.

O capítulo se encerrará com itens sobre o objeto, as fontes e o conceito doDireito Administrativo.

1.2 FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E CONSTITUCIONAIS DODIREITO ADMINISTRATIVO

Na doutrina administrativista brasileira, alguns autores mais recentesdefendem a origem autoritária do Direito Administrativo, que teria nascidopara proteger os interesses econômicos e políticos da burguesia. Adivergência surgiu em razão das críticas ao princípio da supremacia dointeresse público, que também teria conteúdo autoritário. Nessa linha depensamento, inserem-se, dentre outros, Gustavo Binenbojm, Humberto Ávilae Daniel Sarmento, todos com textos publicados em obra organizada peloúltimo, sob o título de Interesses públicos versus interesses privados:desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público.

Também é o pensamento de Marçal Justen Filho (2008:67), para quem “aorganização do aparato administrativo do Estado se modela pelas concepçõesnapoleônicas, que traduzem uma rígida hierarquia de feição militar do séculoXIX. A fundamentação filosófica do Direito Administrativo ainda se reportaà clássica disputa entre Duguit e Hauriou, ocorrida nos primeiros decênios doséculo XX. Mais do que isso, predomina a influência do pensamento deHauriou muito mais intensamente do que a visão de Duguit. O conteúdo doDireito Administrativo é preenchido por institutos vinculados a concepçõespolíticas de um período distante. Ou seja, o Direito Administrativo continuavinculado às concepções filosóficas, políticas e constitucionais quevigoravam na primeira metade do século XX. A evolução radical doconstitucionalismo do final do século XX permanece ignorada pelo DireitoAdministrativo”.

Falando sobre a constitucionalização do Direito Administrativo, MarçalJusten Filho acrescenta que “[...] a evolução recente importou alteraçõesradicais nas instituições e nas concepções vigentes. A função e o conteúdo daConstituição foram impregnados por princípios e valores democráticos, o quese afirma com ainda grande relevância no Brasil – cuja vivência democrática

é muito limitada. Todas essas modificações não ingressaram integralmente noDireito Administrativo. O conteúdo e as interpretações do DireitoAdministrativo permanecem vinculados e referidos a uma realidadesociopolítica que há muito deixou de existir. O instrumental do DireitoAdministrativo, é, na sua essência, o mesmo de um século atrás”.

Uma das grandes razões que deram nascimento à tese do autoritarismo doDireito Administrativo é, provavelmente, a teoria da puissance publique,elaborada no século XIX e defendida, entre outros, por Batbie, Ducroq,Louis-Edouard Laferrière, León Aucoc, Berthlémy. Sistematizada porMaurice Hauriou (1927:133), essa teoria, ao procurar o critério definidor doDireito Administrativo, apontou a existência de prerrogativas e privilégiosdo Estado diante do particular, criando uma posição de verticalidade ou dedesigualdade entre Administração Pública e cidadão.

Outro fator relevante, apontado por Celso Antônio Bandeira de Mello(2016:44), foi a própria definição inicial do Direito Administrativo comoderrogatório e exorbitante do direito comum. Diz o autor que “talvez a razãoprimordial desta forma errônea de encarar o Direito Administrativo resida nofato de que este, ao surgir, foi encarado como um direito ‘excepcional’, quediscrepava do ‘direito comum’, isto é, do direito privado, o qual, até então,era, com ressalva do Direito Penal, o único que se conhecia. Com efeito, oDireito Administrativo, tal como foi sendo elaborado, pressupunha aexistência, em prol do Estado, de prerrogativas inexistentes nas relações entreos particulares, as quais, então, foram nominadas de ‘exorbitantes’, isto é,que exorbitavam dos direitos e faculdades que se reconheciam aosparticulares em suas recíprocas relações”.

Em outra oportunidade, já analisei o tema (2012a:10-11) afirmando que,paradoxalmente, o Estado de Direito, preocupado embora com a liberdade docidadão e a igualdade de todos perante o Direito, trouxe em seu bojo oDireito Administrativo, como ramo autônomo, composto por normas dedireito público, aplicáveis à Administração Pública e que, derrogando o

direito comum, a ela reconhece uma série de prerrogativas e privilégios deque o particular não dispõe. E lembramos a lição de Massimo SeveroGiannini (1970:28), para quem a existência de Estados com DireitoAdministrativo é o resultado de uma síntese de pensamentos contrastantes ede experiências político-jurídicas oriundos de todas as partes da Europa. OEstado com Direito Administrativo recebe, do direito inglês, o princípioconstitucional da divisão de poderes e a ideia de não arbítrio do poderpúblico, que coloca como princípio o primado da função normativa e do qualderiva o princípio da legalidade da ação administrativa; do pensamentopolítico-jurídico comum, nasce o princípio constitucional do absolutismo dajurisdição, do qual deriva o reconhecimento de situações jurídicas subjetivastuteláveis perante o juiz, criando-se a categoria dos direitos subjetivos deconteúdo público; da estrutura estatal do absolutismo iluminado recebe aideia de legislação pública especial para regular a atividade da administraçãopública, transformando os poderes absolutos da coroa em poderes do Estadoregulados pela lei.

Na realidade, o caráter pretensamente autoritário do DireitoAdministrativo foi abrandado pelos princípios vigentes no Estado liberal,uma vez que a autoridade era limitada pelo reconhecimento de direitosindividuais garantidos pelo Poder Judiciário ou por uma jurisdiçãoadministrativa independente do Poder Executivo.

O Direito Administrativo, desde as origens, caracterizou-se pelo binômioprerrogativas (que protegem a autoridade) e sujeições (que protegem osdireitos individuais perante os excessos do poder); e esse é um dos grandesparadoxos do Direito Administrativo como ramo do direito caracterizadofundamentalmente pelo referido binômio. Não há justificativa para que essebinômio seja visto de um lado só.

Pode ter havido períodos da evolução do Direito Administrativo, em quea balança pendeu para o lado das prerrogativas e, portanto, do autoritarismo.No primeiro período, da justice rétenue (justiça retida), em que o contencioso

administrativo esteve vinculado ao imperador (fase do administrador-juiz)prevaleceu o caráter autoritário das normas que disciplinavam a atuaçãoadministrativa, fortemente centralizada; a última palavra sobre asmanifestações do contencioso administrativo era do imperador. Com ainstauração do Estado de Direito, pendeu-se para o lado oposto, ou seja, paraa proteção das liberdades individuais; o que mais contribuiu para isso foi aatribuição de função jurisdicional propriamente dita, desvinculada do PoderExecutivo, aos órgãos do contencioso administrativo. Abandonou-se a fase dajustice rétenue e entrou-se na fase da justice déléguée (justiça delegada),quando a decisão proferida pelo juiz passa a ser definitiva. Nesse período,dentro do binômio direitos individuais e prerrogativas públicas, preocupava-se especialmente com o primeiro aspecto.

Foi, portanto, o Direito Administrativo elaborado sob a base de algunsprincípios fundamentais do constitucionalismo também incipiente, dentre osquais ressaltam, por sua importância, o da separação de poderes e o dalegalidade. Um e outro tinham por objetivo assegurar a liberdade do cidadãodiante das prerrogativas do poder público. Segundo José Eduardo Faria(1988:40), “equilíbrio entre poderes e representação política, certeza jurídicae garantia dos direitos individuais, constitucionalidade e legalidade,hierarquia das leis e distinção entre atos de império e atos de gestão,autonomia da vontade e liberdade contratual – eis alguns dos princípiosbásicos em torno dos quais o Estado liberal se desenvolveu”. Foi sob a égidedesses postulados que evoluiu o Direito Administrativo nesse período.

Importante, quanto ao tema, é o pensamento de Miguel Reale, emtrabalho sobre Nova fase do direito moderno (1990:79-82), em que o autordemonstra que tanto o direito constitucional como o administrativo são filhosda Revolução Francesa. Observa o autor que “nesta, com efeito, surgem ascondições históricas e os pressupostos teóricos indispensáveis ao estudo daadministração pública segundo categorias jurídicas próprias, a começar pelaafirmação dos direitos do cidadão perante o Estado; o princípio da

responsabilidade dos agentes públicos por seus atos arbitrários, e o livreacesso de todos às funções administrativas”. Acrescenta o autor que, “sem asubordinação do Estado ao império da lei e da jurisdição não teria sidopossível o tratamento autônomo e sistemático do Direito Administrativo”.

Miguel Reale parece reconhecer o caráter autoritário da origem do DireitoAdministrativo, mas realça que é necessário separar o aspecto político dojurídico. Ele lembra observação feita por Massimo Severo Giannini (emtrabalho sobre Diritto amministrativo, publicado na Enciclopedia del Diritto,t. 12, p. 862) de que o advento dessa nova disciplina “foi visto porhistoriadores, como Salvemini e Lefèvre, ‘como um instrumento mediante oqual a burguesia, conquistando o poder graças à Revolução, tende a conservá-lo, por um lado, contra as classes privilegiadas destituídas de seus antigospoderes, e, por outro lado, contra as classes subalternas, donde um Direitoprivilegiado do Estado, por ser este, na realidade, instrumento exclusivo dosdetentores do poder político”. Lembra ainda Miguel Reale que: “Giannini nãodiverge dessa visão histórica no plano político, mas, sob o prisma jurídico,faz uma ressalva que me parece relevante, assinalando que, não obstante suaorigem autoritária e centralizadora inspirada nos propósitos políticos dosTermidorianos, empenhados em prevenir e reprimir desordens sociais, para amanutenção da ordem pública e da paz social, o Direito Administrativoredundava em respeito à liberdade pregada pela Revolução na medida emque eram reconhecidos limites à autoridade estatal, sujeita a controlejurisdicional” (grifamos).

A conclusão de Reale é a de que: “O Direito Administrativo, emboravinculado originariamente a interesses políticos e econômicos burgueses,transcendia esses objetivos, representando, desde o início, uma das vertentesrealizadoras do Estado de Direito de cunho liberal.”

Na realidade, pode-se afirmar que, qualquer que tenha sido o intuitoinicial da criação do Direito Administrativo, o fato é que, sob o ponto de vistajurídico, ele nasceu junto com o constitucionalismo e com o Estado de

Direito, não tendo como furtar-se à influência dos ideais filosóficos queinspiraram a Revolução Francesa (representados especialmente pelas figurasde Rousseau e de Montesquieu) e deram nascimento aos princípios daseparação de poderes, da isonomia, da legalidade e do controle judicial.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2016:47), “o DireitoAdministrativo nasce com o Estado de Direito. Nada semelhante àquilo quechamamos de Direito Administrativo existia no período histórico que precedea submissão do Estado à ordem jurídica. Antes disso, nas relações entre oPoder, encarnado na pessoa do soberano, e os membros da sociedade, entãosúditos – e não cidadãos –, vigoravam ideias que bem se sintetizam em certasmáximas clássicas, de todos conhecidas, quais as de que quod principi placuitleges habet vigorem: ‘o que agrada ao príncipe tem vigor de lei’. Ou, ainda:‘o próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação’; ou, mesmo: ‘orei não pode errar’. O advento do Estado de Direito promoveu profundasubversão nestas ideias políticas, que eram juridicamente aceitas. Ao firmar asubmissão do Estado, isto é, do Poder, ao Direito e ao regular a ação dosgovernantes nas relações com os administrados, fundando, assim, o DireitoAdministrativo, este último veio trazer, em antítese ao período históricoprecedente – o do Estado de Polícia –, justamente a disciplina do Poder, suacontenção e a inauguração dos direito dos, já agora, administrados – não maissúditos”.

Com efeito, o Direito Administrativo incorporou o princípio da legalidadee, do outro lado da moeda, o princípio da justicialidade. Se incorporoutambém o princípio do interesse público é porque ao Estado incumbe a defesados interesses da coletividade.

E talvez nunca se tenha vivido outro período da evolução do DireitoAdministrativo em que se defende de forma tão efetiva a proteção dosdireitos individuais como o atual. O Direito Administrativo seconstitucionalizou, se humanizou, se democratizou. Este, desde as origens,encontrou fundamento no Estado de Direito e acompanhou a sua evolução

nas várias fases (Liberal, Social e Democrática). Mais recentemente, aligação com os princípios do Estado de Direito ainda mais se acentuou com aconstitucionalização do Direito Administrativo, referida no item 1.8 sobre astransformações do Direito Administrativo.

Por essas razões, não é possível concordar com os autores que apontam aorigem autoritária do Direito Administrativo, negam a suaconstitucionalização e afirmam a sua imutabilidade no decurso do tempo.Não há dúvida de que a doutrina e, em grande parte, a jurisprudência, muitoavançaram e continuam avançando, no que diz respeito à constitucionalizaçãodo Direito Administrativo. O Direito Administrativo vem passando porprofundas modificações, das quais se realça precisamente a suaconstitucionalização, hoje tratada e defendida pela doutrina e aplicada pelajurisprudência, com reflexos sensíveis sobre a legalidade, adiscricionariedade administrativa e o controle judicial. O conteúdo do DireitoAdministrativo ampliou-se consideravelmente, não só no direito brasileiro,mas também no direito europeu, levando Jacqueline Morand-Deviller(2013:11) a afirmar que “as mutações do fim do século XX foram descritaspelos administrativistas como um período de pós-modernismo. O século XXIconhece já um pós-pós-modernismo cujas características seriam, em reaçãocontra os excessos do período precedente, uma nova aproximação mais sutilda normatividade, como contrapeso ao excesso de regulação, uma novamaneira de conceber as relações sociais humanizando o consensualismo(empobrecimento do contrato) pela convivência (ética da convivência) e umanova maneira de conceber os direitos, vinculando-os a deveres. A obrigação ea coerção se transformariam em um consentimento voluntário de assumirsuas responsabilidades. No face a face entre a administração e osadministrados, a primeira não conceberia suas prerrogativas senão vinculadasa seu dever de prestar contas e, os segundos, transformados plenamente emcidadãos, não separariam seus direitos de seus deveres para com a coisapública”.

Por isso mesmo, pode-se afirmar que as bases filosóficas do DireitoAdministrativo, desde as origens, são as mesmas do Estado de Direito, tendoacompanhado de perto as mutações por este sofridas, em suas várias fases –liberal, social, democrática e, talvez, pós-pós-modernista (como mencionadopor Jacqueline Morando-Deviller). Hoje, o Direito Administrativo – de baseessencialmente constitucional – foi enriquecido pelos ideais de centralidade edignidade da pessoa humana, de participação, de transparência, de exigênciade motivação, de processualização, de controle social.

1.3 CONTRIBUIÇÃO DO DIREITO FRANCÊS

É inegável a contribuição do direito francês para a autonomia do DireitoAdministrativo.

Costuma-se indicar, como termo inicial do nascimento do DireitoAdministrativo, a Lei de 28 pluvioso do Ano VIII (1800), que organizoujuridicamente a Administração Pública na França.

Mas foi graças principalmente à elaboração jurisprudencial do Conselhode Estado francês que se construiu o Direito Administrativo.

O apego ao princípio da separação de poderes e a desconfiança emrelação aos juízes do velho regime serviram de fundamento para a criação, naFrança, da jurisdição administrativa (o contencioso administrativo), aolado da jurisdição comum, instituindo-se, dessa forma, o sistema dadualidade de jurisdição.

Com efeito, os constituintes franceses pós-revolucionários deram alcancemais amplo à teoria da separação de poderes, entendendo que a solução doslitígios nos quais a Administração Pública é parte não pode ser atribuída aoPoder Judiciário, sob pena de criar-se subordinação de um Poder ao outro.Essa concepção do princípio da separação de poderes traduzia uma visãopolítica herdada da experiência do Velho Regime: a desconfiança em relaçãoao Poder Judiciário, pois a sua resistência ao poder real e às reformas que elepretendia promover foi uma das principais causas do imobilismo que acaboupor provocar a Revolução (cf. Georges Vedel, 1964:60).

Tal o fundamento pelo qual se instituiu na França o contenciosoadministrativo, com apoio no texto do artigo 13 da Lei de 16-24 de agosto de1790, em cujos termos “as funções judiciárias são distintas e permanecerãosempre separadas das funções administrativas. Não poderão os juízes, sobpena de prevaricação, perturbar de qualquer modo as operações dos corposadministrativos, nem citar diante de si os administradores por motivo das

funções que estes exercem”.Essa norma foi confirmada, posteriormente, pelo decreto de 16 frutidor

do ano III: “Proibições iterativas feitas aos tribunais de conhecer atos deadministração de qualquer espécie...” (cf. José Cretella Júnior, Tratado deDireito Administrativo, 1969, v. 6:69-71).

De início, a própria Administração decidia os seus conflitos com osparticulares, já que o Judiciário não podia fazê-lo. Foi a fase doadministrador-juiz, em que a Administração era, ao mesmo tempo, juiz eparte. No entanto, no ano VIII, começa a desenvolver-se uma verdadeirajurisdição administrativa, com a criação do Conselho de Estado, que só passaa exercer função verdadeiramente jurisdicional a partir de 1872, quando setornou independente e suas decisões deixaram de submeter-se ao chefe deEstado.

Foi pela elaboração pretoriana desse órgão de jurisdição administrativaque se desenvolveram inúmeros princípios informativos do DireitoAdministrativo, incorporados ao regime jurídico de inúmeros outros países.

Pode-se dizer que a autonomia do Direito Administrativo, ou seja, a suaposição como ciência dotada de objeto, método, institutos, princípios eregime jurídico próprios, começou a conquistar-se a partir do famoso casoBlanco, ocorrido em 1873, e que envolveu uma menina (Agnès Blanco) que,ao atravessar uma rua da cidade francesa de Bordeaux, foi colhida por umavagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo, que transportavamatéria-prima de um para outro edifício (cf. José Cretella Júnior, Tratado deDireito Administrativo, 1970, v. 8:22-23). Naquela oportunidade, oConselheiro Davi, do Tribunal de Conflitos, proferiu o seu voto, colocandode lado o Código Napoleão e afirmando, pela primeira vez, oequacionamento e a solução da responsabilidade civil do Estado em termospublicísticos. Relembre-se de que, nessa ocasião, ocorreu choque decompetência entre o Conselho de Estado e a Corte de Cassação. O conflitoera de atribuição negativo; suscitado perante o Tribunal de Conflitos – a

quem cabia dirimir os conflitos dessa natureza entre a jurisdição comum e aadministrativa –, o Conselheiro Davi, entusiasmado com o caso, não sóconcluiu que o Conselho de Estado era competente para decidir acontrovérsia, como também devia fazê-lo em termos publicísticos, já que oEstado era parte na relação jurídica. Acentua-se aqui a saída do instituto daresponsabilidade do campo do direito civil, como então era tratado, paramergulhar no campo do Direito Administrativo, onde a relação entre prepostoe preponente é diversa dessa mesma relação no campo do Direito Civil.

Embora a decisão apenas confirmasse, quanto à competência dajurisdição administrativa, jurisprudência anterior do Conselho de Estado,adotada nos casos Rotschild (1855) e Dekeister (1862), ela inovava em doispontos: quando definia a competência da jurisdição administrativa pelocritério do serviço público (responsabilidade por danos decorrentes doserviço público) e quando resolvia a questão com base em princípiosautônomos, distintos daqueles adotados pelo Código Civil para as relaçõesentre particulares.

A partir de então, inegável foi a contribuição do Conselho de Estadofrancês para a elaboração de princípios informativos do DireitoAdministrativo. “Em 1945, o Conselho de Estado francês invocou, pelaprimeira vez de modo expresso, os princípios de direito aplicáveis, mesmo naausência de textos legais, às relações entre Administração-indivíduo,Administração-funcionário ou entre órgãos administrativos. E a partir deentão expediu-se naquele tribunal essa diretriz, atribuindo-se aos princípiosforça de lei quanto aos atos administrativos gerais e especiais. Em virtude dosurgimento de regulamentos autônomos previstos na Constituição francesa de1958 e dotados da mesma força de lei, o Conselho de Estado passou aconferir, aos princípios gerais, valor constitucional, com base no preâmbuloda referida Constituição” (cf. Odete Medauar, O Estado de S. Paulo, 24-4-86,p. 42).

Georges Vedel (1964:53) ressalta o fato de que o Direito Administrativo

francês é, em grande parte, não legislativo, porque formulado pelo juiz. Dizele que, nesse ramo do Direito, o repúdio ao Código Civil e ao direito privadoe a imensidão de lacunas legislativas levaram o juiz a fazer verdadeiramenteo direito. A função do juiz administrativo não era só a de interpretar o direitopositivo, como o fazia o juiz comum, mas também preencher, por suasdecisões, as lacunas da lei. Daí a contribuição do Conselho de Estado para aelaboração de princípios informativos do Direito Administrativo, ainda hojevigentes em vários sistemas: o da responsabilidade civil da Administração, oda alteração unilateral dos contratos administrativos, os concernentes aoregime jurídico especial dos bens do domínio público, a teoria da nulidadedos atos administrativos.

Afora a contribuição do Conselho de Estado, que não se limitou àsorigens do Direito Administrativo, pois se perpetuou nas sucessivasinterpretações de leis e regulamentos administrativos, mediante princípiospublicísticos, o direito francês também se coloca entre os pioneiros no campoda elaboração doutrinária do