DIMAS MESSIAS DE CARVALHO

•Promotor de Justiça/MG;•Professor na UNIFENAS;•Membro do IBDFAM.•Autor e co - autor das seguintes obras:•Direito de Família de acordo com o Código Civil de 2002, Ed. Atenas, 2005 (ed. esgotada),•Direito das Sucessões - Inventário e Partilha, co-autoria com seu filho Dimas Daniel de Carvalho, Ed. Del Rey, 2007 (ed. esgotada);•Direito de Família - Coleção Del Rey de Direito Civil, v. VII. Ed. Del Rey, 2009;•Direito das Sucessões - Coleção Del Rey de Direito Civil, co-autoria com seu filho Dimas Daniel de Carvalho ,Ed. Del Rey, 2009;•Adoção e Guarda - de acordo com a Lei n. 12.010/2009, Ed. Del Rey, 2010;•Código das Famílias, co-autor . Coord. Leonardo B. M. Alves; Ed. Del Rey, 2010;•Divórcio, de acordo com a EC n.66/2010, Ed. Del Rey, 2010.

Palestra de DIREITO DE FAMÍLIA

DIMAS MESSIAS DE CARVALHOPromotor de Justiça / MGProfessor de Direito de Família - UNIFENASMembro do IBDFAMAutor de Obras Jurídicasdimasmp@navinet.com.br

DIVÓRCIO E OS REFLEXOS DA

EC Nº 66/2010

DIVÓRCIO

SUMÁRIO

1. HISTÓRICO2. ASPECTOS PROCESSUAIS DO DIVÓRCIO2.1. A SEPARAÇÃO FOI EXCLUÍDA DO ORDENAMENTO JURÍDICO ?2.2. ESTADOS CIVIL DOS SEPARADOS DE DIREITO2.3. RECONCILIAÇÃO DOS SEPARADOS DE DIREITO2.4. CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO2.5. AÇÕES JUDICIAIS EM ANDAMENTO ANTERIORES À EC 66/20102.6. AÇÕES AJUIZADAS APÓS A EC nº 66/20103. MODALIDADES DE DIVÓRCIO3.1. DIVÓRCIO CONSENSUAL3.2. DIVÓRCIO LITIGIOSO3.3. DIVÓRCIO SOBREPOSTO À SEPARAÇÃO JUDICIAL3.4. DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO OU EXTRAJUDICIAL

DIMAS MESSIAS DE CARVALHO

• 1 – HISTÓRICO1 – HISTÓRICO

• BRASIL IMPÉRIOBRASIL IMPÉRIO: Casamento católico regulado pela Igreja Católica, religião oficial - Concílio de Trento de 1.563 e Constituições do Arcebispado da Bahia. Casamento dos não católicos Lei de 11 de setembro de 1.861 (regulamentada pelo Decreto de 17 de abril de 1.863), obedecendo as regras de suas religiões.

• PROMULGAÇÃO DA REPÚBLICAPROMULGAÇÃO DA REPÚBLICA: separação entre a Igreja e o Estado.

• DECRETO Nº 181 DE 24 DE JANEIRO DE 1.890DECRETO Nº 181 DE 24 DE JANEIRO DE 1.890 – – Lei

sobre o casamento – instituiu o casamento civil, com habilitação perante o oficial do Registro Civil. Divórcio de cama e mesa (litigioso ou consensual):

• Art. 88. O divórcio não dissolve o vínculo conjugal, mas autoriza a separação indefinida dos corpos e faz cessar o regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido.

• CONSTITUIÇÃO DE 1.890 - A República somente reconhecia o casamento civil (art. 72, § 4º).

• CÓDIGO CIVIL DE 1916 – Manteve o reconhecimento somente do casamento civil e substituiu a expressão divórcio por desquite.

• CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934 – para dificultar o divórcio ao vínculo no país, constou no art. 144 como princípio constitucional a indissolubilidade do casamento civil, incluindo no parágrafo único que a lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento. Reconheceu, ainda, os efeitos civis do casamento religioso. Pela primeira vez a extinção da sociedade conjugal foi incluída no texto constitucional.

• Remeteu para a lei ordinária regular os casos de desquite.

• EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 09 DE 28 DE JUNHO EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 09 DE 28 DE JUNHO DE 1977 (CF 1967)DE 1977 (CF 1967) – Introduziu o Divórcio ao vínculo (por conversão e direto). Nova redação do § 1º do art. 175, CF de 1967:

• Art. 175. (...)

• §1º. O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos – DIVÓRCIO POR CONVERSÃO.

• Art. 2º da EC nº 09/1977: A separação, de que trata o § 1º do art. 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda – DIVÓRCIO DIRETO.

• Previu expressamente a separação judicial e a conversão em divórcio.

• Remeteu para a lei ordinária regular o divórcio e a separação judicial.

• LEI 6.515 DE 26 DE DEZEMBRO DE 1977 LEI 6.515 DE 26 DE DEZEMBRO DE 1977 – Lei do Divórcio

• Regulou a EC nº 09 de 1977.

• Substituiu DESQUITE por SEPARAÇÃO JUDICIAL, consensual ou litigiosa (sanção, falência e remédio).

• Forte presença do estado e dificuldade para extinguir o vínculo matrimonial.

• SEPARAÇÃO JUDICIALSEPARAÇÃO JUDICIAL – Dissolve a sociedade conjugal, mas não dissolve o casamento. Não pode casar-se, mas pode reconciliar com o cônjuge.

• DIVÓRCIODIVÓRCIO – extingue o vínculo conjugal do casamento. Pode casar-se, mas não pode reconciliar com o ex-cônjuge, só casando novamente.

• A separação TERMINA o casamento, mas NÃO DISSOLVE.

• CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – art. 226, § 6º:

• Art. 226. (...)

• § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

• Reduziu os prazos e facilitou o divórcio direto mediante separação de fato ocorrida após a EC nº 09/1977.

• Abrandou o rigor da norma constitucional anterior, mas ainda dificulta a extinção do casamento, exigindo prazos.

• Manteve expressamente a separação judicial e a conversão em divórcio.

• Remeteu para a lei ordinária regular os casos de separação judicial.

• As Leis 7.841/89 e 8.408/92 adequaram a Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio) às novas regras constitucionais, atendendo ao comando da Constituição Federal.

• Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007

• Revolucionou o direito de família, ao permitir a separação e o divórcio consensuais administrativamente, desde que capazes os cônjuges e não possuam filhos incapazes, perante o tabelião de notas, acompanhados de advogados, sem a presença de juiz e promotor de justiça.

• Propósito inequívoco de facilitar a dissolução amigável do casamento.

• O divórcio não enfraqueceu a família como temiam os antidivorcistas, ao contrário, fortaleceu o casamento, pois permitiu aos casais infelizes com a união dissolvê-la e recasarem.

• O casamento é o modelo de família tradicional e o mais importante social e juridicamente, já que recebe atenção especial na legislação.O Código Civil possui dois subtítulos destinados a tratar apenas do casamento e do regime de bens ( arts. 1511 a 1590 e 1639 a 1688).

• A revista Veja, edição 2179, de 25.08.2010, com o título de capa de que “Casar faz bem”, noticia que o casamento está mais vivo do que nunca.

• O Brasil registrou cerca de 960 000 casamentos em 2008, a maior taxa em uma década.

• Ocorreu no mesmo período um divórcio para cada cinco casamentos, entretanto em 17% de cada nova união ao menos um cônjuge já vinha do divórcio, importando um crescimento de 66% de “recasamentos” nos últimos 10 anos.

• EC Nº 66, de 14 de julho de 2010 – deu nova redação ao art. 226, § 6º, CF, que passou a ter a seguinte redação:

• Art. 226 (...)

• § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

• Aboliu a separação judicial, divórcio por conversão e extinguiu os prazos, facilitando a extinção do vínculo conjugal.

• Não remete para a lei ordinária regular a separação e o divórcio, como ocorria anteriormente.

• Atualmente o divórcio pode ser requerido a qualquer tempo e sem imputar causas – Divórcio sem culpa.

• 2. ASPECTOS PROCESSUAIS DO DIVÓRCIO2. ASPECTOS PROCESSUAIS DO DIVÓRCIO

• 2.1 – A SEPARAÇÃO FOI EXCLÚIDA DO 2.1 – A SEPARAÇÃO FOI EXCLÚIDA DO ORDENAMENTO JURÍDICO?ORDENAMENTO JURÍDICO?

• POSIÇÃO MAJORITÁRIA: FOI ABOLIDA AO APLICAR A

INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA, SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA DA NORMA CONSTITUCIONAL (Paulo Lôbo). A separação não foi recepcionada pela nova redação do art. 226, § 6º, CF. A EC 66/2010 É AUTO APLICÁVEL.

• A partir da EC n.66/2010, de entender-se sepultada a esdrúxula dicotomia da existência de dissolução da sociedade conjugal (separação) e extinção do vínculo (divórcio). Não há mais separação no direito brasileiro (Newton Teixeira).

• A EC 66/2010 extirpou a anacrônica e inútil separação judicial; não se discute mais quem é o culpado ou inocente pelo fim do casamento e não há mais prazos impeditivos para a concessão do divórcio (Rodrigo da Cunha Pereira).

• A EC 66/2010 legisla para o futuro e veio ao encontro do anseio da sociedade no sentido de afastar a tutela e a intervenção do Estado na vida privada. O instituto da separação não foi recepcionado na nova ordem constitucional (Des. Caetano Lagrasta – TJSP).

• A EC 66/2010 eliminou a separação, não mais existindo a dualidade dissolução da sociedade conjugal (separação) e dissolução do vínculo (divórcio), não sendo recepcionados os dispositivos do CC que tratam da separação judicial (Luiz Fernando Valladão Nogueira).

• TJMG, AC nº 0472085-28: A EC nº 66/2010 baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, mantendo o divórcio como única forma de dissolução do casamento (Des. Dárcio Lopardi Mendes). Estamos diante de uma questão de direito intertemporal e acabou a separação judicial. O direito é vivo e temos que acompanhar (Desª Heloísa Combat).

• TJMG, AC nº 0616652-42: A EC 66/2010 é NORMA DE EFICÁCIA PLENA E DE APLICABILIDADE DIRETA, IMEDIATA E INTEGRAL, que regulamenta, inclusive, os processos em curso (Relator Des. Vieira de Brito).

• POSIÇÃO MINORITÁRIA: NÃO FOI ABOLIDA. Coexiste com o divórcio, como ocorre na Espanha, facultando a escolha pelos interessados. APRESENTA UMA INTERPRETAÇÃO LITERAL DA EC 66/2010. Esta posição subdivide-se em duas:

• 1ª - Permite-se a separação, mas desconsidera os prazos antes exigidos, em razão da EC 66/2010.

• O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no dia 14.09.2010, alterou a Resolução nº 35/2007, que regulamenta a separação e o divórcio administrativo, suprimindo o art. 53 que exigia prazos para o divórcio e dando nova redação ao art. 52, prevendo a conversão da separação em divórcio sem exigência de prazos.

• O CNJ, entretanto, não pronunciou sobre a separação jurídica.

• 2ª - A EC/2010 prevê que o casamento “PODE” ser dissolvido pelo divórcio,mas não regulamenta. Aplica-se a legislação infraconstitucional em vigor, mantendo-se os prazos e requisitos, até ser modificada, INCLUSIVE PARA O DIVÓRCIO.

• Nem todas as normas formais que constam na CF, são

materialmente constitucionais, como ocorre com o divórcio e a separação, sendo colocadas por conveniência. A ausência da separação no texto constitucional não significa que foi automaticamente abolida (Des. Luiz Felipe Brasil Santos - TJRS).

• No TJMG, em voto vencido, o Des. Moreira Diniz fundamentou na AC 0472085-28.2006.8.13.0338, que a nova redação do § 6º, do art. 226, CF, carece de legislação infraconstitucional para ser aplicada na nova modalidade de divórcio incondicional, livre de sujeição, até mesmo a lapso temporal.

• A 7ª Câmara do TJRS, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, decidiu no dia 29.10.2010 que enquanto a separação não for abolida pelo legislador, pode ser utilizada por todas as pessoas que não queiram se divorciar por motivos religiosos ou possibilidade de reconciliarem. A separação apenas foi eliminada como exigência para o divórcio,mas permanece no sistema brasileiro,enquanto não revogada no Código Civil. Ressaltou que é um equívoco o entendimento de que a EC 66/2010 tenha suprimido do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação judicial ou afastada a exigência de prazos legais.

• JUSTIFICATIVAS PARA MANUTENÇÃO DA JUSTIFICATIVAS PARA MANUTENÇÃO DA SEPARAÇÃO:SEPARAÇÃO:

• Crença religiosa – o casamento é indissolúvel;

• Possibilidade de reconciliação;

• Prazo para reflexão antes do divórcio.

• 2.2 – ESTADOS CIVIL DOS SEPARADOS DE DIREITO2.2 – ESTADOS CIVIL DOS SEPARADOS DE DIREITO

• É mantido, não ocorrendo alteração automática.

• 2.3 - RECONCILIAÇÃO DOS SEPARADOS DE DIREITO2.3 - RECONCILIAÇÃO DOS SEPARADOS DE DIREITO

• É permitido, mediante pedido ao juiz do processo de separação ou escritura pública.

• 2.4 – CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO2.4 – CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO

• Podem os interessados, diante da situação consolidada antes da EC nº 66/2010, requerer a conversão, sem prazos, amparados pelo direito intertemporal, ou optar pelo novo divórcio.

• 2.5 – AÇÕES JUDICIAIS EM ANDAMENTO 2.5 – AÇÕES JUDICIAIS EM ANDAMENTO ANTERIORES À EC 66/2010ANTERIORES À EC 66/2010

• POSIÇÃO MAJORITÁRIA: as partes ou interessados devem ser intimados para readequarem o pedido no prazo de 10 dias, sem importar inovação em razão da norma constitucional superveniente. Se não atenderem, extingue-se o processo por desinteresse das partes ou impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, IV e VI, CPC).

• TJMG, AI 0315694-50: A edição da EC 66/2010 extirpou do nosso ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, prevendo como forma de extinção do vínculo matrimonial apenas o divórcio, o que geraria, por certo, superveniente impossibilidade jurídica do pedido formulado na ação originária, culminando na extinção do feito sem julgamento do mérito. Em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processuais, deve ser oportunizada às partes requerer a conversão de seu pedido de separação judicial em divórcio (Relator Des. Dídimo Inocêncio de Paula).

• TJMG, AC 0472085-28: O mais sensato é ouvir as partes para que, no prazo de 10 dias, manifestem se concordam em converter o pedido de separação em divórcio. É sensato até por questão de economia processual, efetividade do processo e efetividade da jurisdição (Desª. Heloísa Combat).

• Os pleitos de separação em andamento não têm mais amparo legal. As pretensões devem ser deferidas, persistindo o interesse das partes, já na modalidade de divórcio (Luiz Fernando Valladão Nogueira).

• POSIÇÃO MINORITÁRIA: prossegue, sem considerar a exigência de prazos (1ª corrente) ou aplicando a lei ordinária exigindo prazos e requisitos (2ª corrente).

• A EC 66/2010, embora não tenha acabado com a separação, tornou-a inócua ao divórcio e, portanto, sem importância, devendo cair no desuso na sua forma judicial. Com relação às ações em tramitação, nenhuma alteração devem sofrer, salvo se o réu não foi citado (Luís Cláudio chaves).

• 2.6 – AÇÕES AJUIZADAS APÓS A EC nº 66/20102.6 – AÇÕES AJUIZADAS APÓS A EC nº 66/2010

• POSIÇÃO MAJORITÁRIA: extingue-se o processo por impossibilidade jurídica do pedido.

• POSIÇÃO MINORITÁRIA: prossegue sem exigência de prazo (1ª corrente) ou aplicando a legislação atual (2ª corrente).

• 3 – MODALIDADES DE DIVÓRCIO DE ACORDO COM A EC 3 – MODALIDADES DE DIVÓRCIO DE ACORDO COM A EC N.66/2010 (POSIÇÃO MAJORITÁRIA) N.66/2010 (POSIÇÃO MAJORITÁRIA)

• 3.1- DIVÓRCIO CONSENSUAL3.1- DIVÓRCIO CONSENSUAL

• Requerido pelas partes em conjunto.

• Não exige prazos.

• Adota-se o procedimento da separação consensual arts. 1.120 a 1.124, CPC e 40, § 2º, LEI 6.515/1977.

• Pode incluir questões resultantes, como alimentos, partilha de bens e guarda dos filhos.

• Homologa-se o acordo entre as partes.

• 3.2 – DIVÓRCIO LITIGIOSO3.2 – DIVÓRCIO LITIGIOSO

• Requerido por apenas uma das partes. • Desnecessário comprovar causas, tempo de casamento

ou separação de fato. • Pode pleitear em pedido cumulativo questões

resultantes como guarda de filhos, alimentos e partilha.• O outro cônjuge é citado para contestar e cabe

reconvenção quanto às questões resultantes.• Pode ser convertido a qualquer tempo em consensual e

a partilha pode ser realizada posteriormente (art. 1.581 CC).

• 3.3 – DIVÓRCIO SOBREPOSTO À SEPARAÇÃO 3.3 – DIVÓRCIO SOBREPOSTO À SEPARAÇÃO JUDICIALJUDICIAL

• Ocorre quando os cônjuges já separados judicialmente requerem o divórcio sem culpa nos termos da EC nº 66/2010, ao invés da conversão, consensual ou litigioso.

• Necessário, neste caso, observar as questões resultantes já decididas na separação jurídica se o divórcio for litigioso.

• 3.4 – DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO OU EXTRAJUDICIAL3.4 – DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO OU EXTRAJUDICIAL

• A Lei 11.441/2007 continua sendo aplicada, excluindo os prazos, exceto para a 2ª corrente minoritária. O divórcio é lavrado por escritura pública perante o tabelionato de notas e somente é permitido consensualmente. RequisitosRequisitos::

• cônjuges capazes;• acordo entre os cônjuges;• inexistência de filhos incapazes;• presença de advogado.

O CÉU E O INFERNO